PROCESO DISCIPLINARIO - Dragoneante del INPEC / CONDUCTA - Introducir bebidas embriagantes a establecimiento carcelario / DEBIDO PROCESO - Defensa técnica / DEFENSA TECNICA PROCESO DISCIPLINARIO - Se garantizó dando la oportunidad al disciplinado de interrogar a los testigos / FALTA GRAVISIMA - Desconocimiento de su deber funcional / FALSA MOTIVACION - Recaudo probatorio suficiente para demostrar la conducta

En materia disciplinaria no se predica con la misma rigurosidad el derecho a la defensa técnica del campo penal, para el caso del actor al haberse notificado a su apoderado sobre la continuación de la audiencia que tendría lugar el 28 de abril de 2004, quien no pidió aplazamiento de ésta y al haberse dado al disciplinado la oportunidad de interrogar los testigos, se tiene que de forma suficiente el operador disciplinario le garantizó su derecho a la defensa.   (...)  La conducta del disciplinado se subsumió en la falta gravísima regulada en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haberse probado que como servidor público (dragoneante) que ejercía vigilancia en una institución penitenciaria y carcelaria (la cárcel de Bellavista en Medellín) introdujo allí bebidas embriagantes, el 5 de abril de 2004. Por lo tanto, respecto a estos argumentos tampoco asiste la razón al actor.    (...)  El operador disciplinario al sancionar al demandante por la falta gravísima descrita en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no desconoce la finalidad preventiva del derecho disciplinario, por el contrario advierte  a los demás servidores que no deben incurrir en esta conducta, la cual es  antijurídica, en razón a que el accionante en la calidad de dragoneante, encargado de la vigilancia de la cárcel y más aun siendo escolta de la directora de ésta, desconoció su deber funcional al incurrir en una falta disciplinaria gravísima y pasar por alto el interés general que gobierna la función administrativa, previsto en el artículo 209 de la Carta Política. Visto lo anterior, para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad porque en sede administrativa se acreditó que el demandante desconoció su deber funcional, ya que en la calidad de dragoneante de la cárcel de Bellavista de Medellín introdujo 16 bolsas de licor, el 5 de abril de 2004.   (...)   Al respecto, advierte la Sala que como la falta en que incurrió el demandante es gravísima y fue realizada en la modalidad de dolo, la sanción que corresponde es la destitución e inhabilidad general cuyo límite mínimo es de 10 años, tal como lo prescriben el numeral 1 del artículo 44 y el inciso primero del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.   (...)   Para la Sala además de acreditarse en los actos sancionatorios demandados que objetivamente se incurrió en el comportamiento censurado, esto es, que el dragoneante Poveda Hernández al ingresar licor a su alojamiento en la cárcel Bellavista de Medellín incurrió en la falta gravísima regulada en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, también se argumentó y justificó que violó sus deberes y los principios de eficiencia, eficacia y moralidad del servicio, como las normas propias del Instituto Nacional Penitenciario, la Ley 65 de 1993 y el Decreto 407 de 1994 y su actuación fue dolosa.   (...)   De lo anterior se desprende que el INPEC no sancionó al demandante en ausencia de pruebas y desconociendo el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00060-00(0230-12)

Actor: ALEXIS POVEDA HERNANDEZ

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC

Referencia: SANCIÓN - DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE  10 AÑOS.  NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala en única instancia[1]/A> sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor Alexis Poveda Hernández contra la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia[2] - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- por la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.  

ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor Alexis Poveda Hernández, por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas:

Pretensiones

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 002 del 17 de mayo de 2004 proferida por la coordinadora del Grupo Local Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bellavista - Medellín, por medio de la cual se sancionó al actor con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años.
2. Que se declare la nulidad de la Resolución 4590 del 24 de agosto de 2004 dictada por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, que al resolver el recurso de apelación confirmó la resolución descrita en el numeral anterior.
3. Que se declare la nulidad de la Resolución 5336 del 22 de septiembre de 2004 expedida por el director general del Instituto Nacional y Penitenciario - INPEC-, que ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al demandante.
4. A título de restablecimiento solicita que se condene a las entidades demandadas a revincular laboralmente al accionante a un cargo de un nivel igual o superior al que desempeñaba.
5. Igualmente se pidió el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 4 de octubre de 2004, fecha de la desvinculación, hasta que sea efectivo el reintegro.
6. Del mismo modo se reclamó el pago de los perjuicios morales, materiales y de vida de relación ocasionados el demandante por la sanción disciplinaria.
7. Solicitó que se condene en costas a la entidad demandada.  

En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones (folios 1 a 11 del cuaderno principal):

El señor Alexis Poveda Hernández se posesionó como dragoneante, código 5260, grado 11, adscrito a la cárcel de Abejorral, Antioquía, el 15 de noviembre de 1994 y desde el 4 de mayo de 2000 prestaba sus servicios en la cárcel Bellavista de Medellín.

El actor obtuvo felicitaciones por su buen desempeño, en repetidas ocasiones fue nombrado personaje del mes y en las evaluaciones realizadas por el director del establecimiento carcelario obtuvo puntajes altos.

El 5 de abril de 2004, el dragoneante Eisleben Caro Román, funcionario de Policía Judicial adscrito al establecimiento penitenciario y carcelario de Bellavista, Medellín, presentó un informe a la directora de éste, informándole que el personal del cuerpo de custodia y vigilancia había hallado licor en el alojamiento 201 y que el señor Alexis Poveda Hernández admitió ser propietario de «las 16 bolsitas de licor que se encontraban en el alojamiento lugar de descanso del personal de guardia y en su locker sitio de uso personal para guardar sus objetos personales».

Normas violadas y concepto de violación

Como normas violadas el accionante citó las siguientes:

De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 29 y 83.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 16, 17, 18, 20, 128, 129, 140, 141 y 153.

En la demanda y su adición se exponen los siguientes cargos (folios 1 a 11 y 75 a 81 del cuaderno principal 1):

Violación del derecho al debido proceso y de derecho de defensa

Explicó el apoderado del actor que el procedimiento administrativo disciplinario violó el derecho al debido proceso de éste porque en algunas actuaciones no se le permitió ser asistido por un profesional del derecho, y se desconoció su derecho a la defensa, al no tenerse como pruebas su hoja de vida y el croquis del establecimiento carcelario.

Señaló que al señor Alexis Poveda Hernández se le negó la posibilidad de contar con un abogado en la audiencia del 28 de abril de 2004, donde se practicaron entre otros, los testimonios solicitados por el disciplinado, advirtiendo que si bien se le dio la oportunidad de intervenir, éste no tenía la experiencia para «enfrentarse a unos testigos».

Resaltó que el operador disciplinario acudió a presunciones y a rumores de personas no identificadas que no fueron objeto de prueba, dando  a entender que la intención del actor era suministrar el licor a los reclusos y que en varias ocasiones había ingresado elementos prohibidos a la cárcel.

Advirtió que al no tenerse en cuenta la función preventiva y correctiva de la sanción disciplinaria (art. 16 del CDU) se desconocieron los principios del Código Disciplinario Único, porque aunque la conducta del actor se adecúe a la falta descrita en el literal b) del parágrafo 4 del  artículo 48 ídem se debió analizar si la conducta del disciplinado puso en peligro a la entidad o a los reclusos.

Explicó que la prohibición de ingresar bebidas alcohólicas a las instituciones carcelarias es preventiva, porque lo preocupante es la conducta que pueda desencadenarse por la tenencia de aquéllas, no solo que haya licor dentro de las instalaciones, «es decir, lo que la norma busca es que los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias no ingieran durante su jornada laboral, ni suministren a los reclusos este tipo de bebidas, en aras a preservar el buen funcionamiento y el normal devenir del penal».

Precisó en cuanto a la antijuridicidad de la conducta que si bien está prohibido ingresar licor a las instalaciones de la cárcel, el disciplinado no causó ningún perjuicio a la institución, pues «el hecho de que el día 5 de abril de 2004 el señor ALEXIS POVEDA HERNÁNDEZ tuviera dentro de sus pertenencias 16 bolsas de licor, obedeció a que en las horas de la tarde iba a encontrarse con la persona que se las había vendido para devolvérselas; asunto netamente personal, que no vulneraba el orden del establecimiento carcelario».

Manifestó que el artículo 45 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y el artículo 17 del Decreto 407 de 1994, que contiene el régimen de personal del INPEC, establecen la prohibición de ingresar bebidas alcohólicas y elementos de comunicación a los centros de reclusión, aclarando que en estos lugares se encuentran los sindicados y condenados,  y que en el caso de los elementos de comunicación sí se permite el ingreso a los alojamientos de los funcionarios, señalando que «entonces, si en una misma disposición está prohibido el ingreso de dos elementos diferentes, por qué la tenencia de uno solo de ellos da lugar a la apertura de una investigación, seguida de un proceso disciplinario», como sucedió en su caso, al tener guardadas unas bolsas de licor de su propiedad.

Aseveró que el funcionario competente no aplicó el principio de proporcionalidad de la sanción, toda vez que  acudió a la sanción más grave prevista en el Código Disciplinario Único, ni tampoco tuvo en cuenta el principio de imparcialidad, al no haberse observado que el actor al guardar licor en su lugar de alojamiento en ningún momento alteró o violentó la adecuada prestación del servicio, «ni mucho menos perjudicó la rehabilitación de los internos en el sitio de reclusión».

Resaltó que no se valoraron las circunstancias que rodearon la comisión de la falta disciplinaria como su buen desempeño, ni la colaboración que prestó el demandante en el proceso disciplinario, pues él siempre asumió su responsabilidad, hechos que debieron observarse al tasar la sanción.

Indicó que la carga de la prueba corresponde al Estado y que en el trámite disciplinario el actor trató de demostrar las razones por las cuales ingresó las bebidas alcohólicas a la institución, y que por consiguiente, el operador disciplinario debió desvirtuar esta afirmación que se corroboraba por lo dicho con los testigos Serafín Antonio Mejía Maldonado y Giovanni Andrés López Zapata.

Falsa motivación

Se expuso que los actos administrativos sancionatorios por los cuales se ordenó la destitución del demandante son el resultado de la aplicación de la responsabilidad objetiva, figura que se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento normativo, lo anterior dado que en la actuación disciplinaria no existió prueba que ofreciera certeza sobre los hechos imputados al accionante.

Sostuvo que los actos demandados no expresan los motivos reales y materiales suficientes para apoyar la sanción, como quiera que el proceso disciplinario en contra del demandante no cumplió con los requisitos y las formalidades exigidas, en concreto, i) al negarse tener como pruebas el plano del establecimiento carcelario, para verificar el sitio donde se encontraron las bolsas de licor y que éstas no representaban un peligro para el desarrollo de las funciones del centro carcelario; y ii) al no permitirse contrainterrogar a los testigos de cargo presentados por el INPEC, que apenas eran de oídas.

Desviación de poder

Manifestó que el proceso disciplinario fue instruido de forma arbitraria, pues se persiguió una finalidad extraña a la ley, ya que no se probó una real transgresión de las funciones en el centro carcelario, lo que evidencia la existencia de un interés contrario al público.

Violación de las normas superiores

Se afirmó en la demanda que los actos sancionatorios desconocen los derechos a la honra y al buen nombre del actor «pues gracias a su destitución ha sido estigmatizado como una persona de baja moral y deshonesta, que no cumplió con sus deberes morales y labores, como funcionario público».

Relató que la sanción de destitución lo ha estigmatizado en sus ámbitos familiar, laboral y social, obligándolo a realizar cualquier tipo de actividad para sobrevivir y solventar los gastos familiares.

Reiteró que el operador disciplinario no recaudó el material probatorio suficiente que condujera a la certeza sobre la responsabilidad del actor, indicando que «la destitución fue innecesaria porque mi poderdante cumplió con fidelidad sus funciones como Guardián del INPEC» y que al dudar de la buena fe del demandante, se acudió a la responsabilidad objetiva que está prohibida en nuestro orden normativo.

Señaló que el funcionario competente para sancionar al actor no aplicó como normas que regulan el procedimiento disciplinario el derecho al debido proceso y de defensa, los principios de proporcionalidad, de necesidad y carga de la prueba, de imparcialidad y apreciación integral de las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Contestación de la demanda

El Ministerio del Interior y de Justicia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en los siguientes razonamientos (folios 71 a 74 del cuaderno principal 1):

Manifestó que el Decreto 2160 de 1992, norma vigente para la época de los hechos, creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- como consecuencia de la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del mismo Ministerio y que en el artículo 2 se establece que el INPEC es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, razón por la cual puede asumir su representación legal.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-[3] se manifestó frente a la adición de la demanda indicando que se opone a las pretensiones porque los actos acusados no están viciados por falsa motivación, desviación de poder o infracción de las normas superiores, ya que se respetó el procedimiento regulado en la Ley 734 de 2002 (folios 88 a 89 del cuaderno principal 1).

Trámite procesal

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante autos del 4 de abril y del 24 de mayo de 2005 admitió la demanda y su adición presentadas por el actor y en auto del 25 de enero de 2007 ordenó la práctica de las pruebas pedidas por las partes (folios 57 a 58 y 98 a 99 del cuaderno principal 1).

Posteriormente, en auto del 29 de septiembre de 2011 el Tribunal en comento declaró la falta de competencia para conocer el proceso y decidió remitirlo al Consejo de Estado, con fundamento en el auto del 4 de agosto de 2010[4] de esta misma Corporación, por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía en el que discute la legalidad de una sanción de destitución (folios 326 a 330 del cuaderno principal 2).

Por su parte, el Despacho sustanciador, a través del auto del 22 de agosto de 2012 declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 4 de febrero de 2011, avocó el conocimiento en el estado en que se encontraba el proceso antes del hecho que generó la nulidad, esto es, antes del cierre del periodo probatorio y dejó a salvo las pruebas válidamente practicadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia (folios 334 a 341 del cuaderno principal 2).

Alegatos de conclusión

Mediante auto del 1 de noviembre de 2012, este Despacho corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (folio 345 del cuaderno principal 2).

La parte actora (folios 346 a 352 del cuaderno principal 1) reiteró lo expuesto en la demanda, indicando que en sede administrativa se violó su derecho al debido proceso al negársele contar con la asistencia de un profesional del derecho para controvertir las pruebas, en la audiencia del 28 de abril de 2004.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- (folios 359 a 362 del cuaderno principal 2) manifestó que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos por las autoridades competentes, atendiendo lo previsto en la Constitución Política y la Ley 734 de 2002.

Explicó que en la actuación disciplinaria el actor ejerció su derecho a la defensa, pues tuvo la oportunidad de presentar descargos, de acudir a las diligencias de testimonios para controvertirlas, de solicitar pruebas, presentar alegatos y recurrir la decisión de primera instancia.

Expuso que conforme al material probatorio recaudado se demostró que el demandante incurrió en una falta gravísima, al haber actuado con plena conciencia, ya que como él mismo lo manifestó las 16 bolsas de licor encontradas en su alojamiento eran de su propiedad, elementos cuya tenencia está prohibida en los establecimientos carcelarios, conforme lo prevén el Decreto 407 de 1994 y la Ley 65 de 1995.

Aclaró sobre la presunta violación al derecho a la defensa alegada por el actor, que a éste se le informaron el lugar, la fecha y la hora de realización de los testimonios, audiencias a las cuales aquél asistió.

Concepto del Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 364 a 371 del cuaderno principal 2):

Indicó que en la audiencia del 28 de abril de 2004 al actor no se le desconoció su derecho a la defensa técnica, pues para esa fecha sí tenía apoderado, quien no solicitó el aplazamiento de la diligencia ni justificó su inasistencia; agregó que en todo caso el encartado tuvo la oportunidad de contrainterrogar los testigos, empero, no uso este derecho.

Precisó que la responsabilidad del accionante no se acreditó solo con fundamento en las pruebas testimoniales sino que se soportó en un dictamen técnico por el cual se estableció que las bebidas embriagantes eran brandy.

Adujo que tampoco se violaron los principios de imparcialidad y proporcionalidad, toda vez que dada la gravedad del comportamiento, éste se encuadró en una falta gravísima dolosa, la cual se sanciona con destitución del cargo y se aplicó el límite de la inhabilidad previsto en la ley.

CONSIDERACIONES

Competencia

El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984, es competente en única instancia del Consejo de Estado[5], pues esta Corporación ha precisado que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por una autoridad nacional, como lo es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.

Análisis de las excepciones

Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia[6]

El Ministerio del Interior y de Justicia al contestar la demanda en escrito del 29 de noviembre de 2005, alegó que no estaba legitimado en la causa por pasiva frente a las pretensiones del actor, dado que si bien el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, es una entidad adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, puede ejercer su representación judicial a través del director, pues tiene personería jurídica y autonomía administrativa.

Con el fin de resolver esta excepción, se destaca que en atención a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 65 de 1993 «por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario»,[7] los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y administrados, sostenidos y vigilados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 

Se resalta también frente a la legitimación en la causa por pasiva que según la jurisprudencia de esta Corporación «el principio de responsabilidad supone la identificación precisa del patrimonio que será deudor de la obligación indemnizatoria y por tanto, de la persona administrativa adecuada que ha de asumir tal obligación; por ello, aunque la Nación es una persona jurídica que actúa a través de múltiples entidades y órganos que carecen de personería jurídica, resulta indispensable Identificar cuál de estos fue el que supuestamente actuó y produjo el daño, pues será su presupuesto el que se verá afectado y le corresponderá, en consecuencia, ejercer el derecho de defensa frente a la imputación que se le hace.»[8]

En este orden, considera la Sala que el Ministerio del Interior y de Justicia, que corresponde ahora al Ministerio de Justicia y del Derecho (de acuerdo al tema debatido en el proceso), no está legitimado en la causa por pasiva para defender la legalidad de los actos demandados por los cuales se sancionó al actor con destitución del cargo de dragoneante de la cárcel de Bellavista, Medellín, ya que al haberse proferido los actos administrativos por el Grupo Local de Control Único Disciplinario de dicha cárcel y por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, éste por ser un establecimiento público, que tiene autonomía administrativa y patrimonio independiente se encuentra en capacidad para acudir directamente a los procesos que se adelanten en contra (art. 149 del C.C.A.)[9].

En consecuencia se declarará probada esta excepción.

Problema jurídico

La Sala debe determinar si los actos administrativos demandados expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente al señor Alexis Poveda Hernández con destitución del cargo de dragoneante e inhabilidad general por el término de 10 años, por introducir bebidas embriagantes a una institución carcelaria, son nulos al estar viciados por violación del derecho al debido proceso y de defensa, falsa motivación, desviación de poder e infracción de las normas en que debían fundarse.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria; 2. Acervo probatorio; y 3. Caso concreto y decisión.

1. Actuación disciplinaria

La coordinadora del grupo local de Control Único Disciplinario profirió auto de apertura de indagación preliminar del 5 de abril de 2004, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002, contra el demandante por los siguientes hechos (folio 6 del anexo 1):

"Mediante informe de fecha 05 de abril de 2004, el señor Dragoneante CARO ROMAN EISLEBEN, funcionario de Policía Judicial adscrito a este establecimiento carcelario, pone en conocimiento los hechos ocurridos el día 05 de abril del 2004, cuando por informaciones recibidas se dirigió a eso de las 08:50 horas al alojamiento 201 del sector conocido como "El Poblado" asignado a los Dragoneantes POVEDA HERNÁNDEZ ALEXIS, MORALES VERGARA REY LEOPOLDO y TOLOZA GRANADOS JAVIER, quienes fueron ubicados y en presencia del señor teniente NAVARRETE SIERRA MARCO ANTONIO, y en presencia de esta Dirección junto a su escolta, el señor Dragoneante HERNÁNDEZ FRANKLIN, procedieron a ingresar al interior del mismo e identificar las pertenencias de cada dragoneante, encontrando en un forro para raqueta varias bolsas, cuyo contenido es un líquido de color amarillo con olor característico a bebidas embriagantes, al indagarse a quién pertenecía, el dragoneante POVEDA HERNÁNDEZ ALEXIS manifestó que el contenido de las bolsas era licor y que era de su pertenencia" (folio 6 del anexo 1).

En auto del 13 de abril de 2004 se cita a la audiencia del procedimiento verbal de conformidad con lo previsto en el título XI, capítulo primero de la Ley 734 de 2002, y se señaló sobre la conducta del disciplinado que (folios 24 a 28 anexo 1):

"Así las cosas, considera el despacho que el señor Dragoneante Poveda Hernández Alexis prevalido de su condición o investidura y la confianza depositada en él como Coordinador de Deportes del Establecimiento y Escolta de Dirección, ingresó en forma irregular e indebida, toda vez que no estaba autorizado para ello, licor al establecimiento a sabiendas que dicha conducta está expresamente prohibida no solo por la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario y el Decreto 407 de 1994, sino por el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002.

[...]

En principio ha infringido la siguiente disposición legal consagrada en la Ley 734 de 2002: artículo 48, parágrafo cuarto, literal b que establece que será falta gravísima para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia, sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias, introducir o permitir el ingreso, fabricar, comercializar armas, municiones, explosivos, bebidas embriagantes (subrayas fuera de texto), estupefacientes o sustancias psicotrópicas o insumos para su fabricación" (folios 26 y 27 anexo 1).

La audiencia del proceso verbal se desarrolló los días 23 y 28 de abril, 3 y 12 de mayo de 2004 (folios 51 a 54, 69, 90 a 91 y 102 a 109 anexo 1).

Mediante la Resolución 002 del 17 de mayo de 2004, expedida por la coordinadora del Grupo Local Control Único Disciplinario del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bellavista, Medellín, se dictó decisión de primera instancia en el proceso verbal que se adelantó contra el actor, sancionándolo con destitución del cargo de dragoneante e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos (folios 13 a 25 del cuaderno principal 1).

A su vez, en la Resolución 4590 del 24 de agosto de 2004, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, «por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación», confirmó el acto administrativo enunciado anteriormente (folios 27 a 38 del cuaderno principal 1).

2. Acervo probatorio

Copias del proceso disciplinario que se siguió contra el demandante remitidas mediante oficio 502-EPCMED-041 del director del Grupo Local de Control Único Disciplinario del Establecimiento Penitenciario Carcelario de Medellín (anexo 1)[10].

Informe suscrito por el dragoneante Eisleben Caro Roma sobre la incautación de licor al también dragoneante Alexis Poveda Hernández (folio 3 anexo 1) y su ampliación (folios 18 a 22 anexo 1)

Versión libre rendida por el dragoneante Alexis Poveda Hernández, el 5 de abril de 2004 (folios 11 a 14 y 51 a 53 anexo 1).

Declaraciones del teniente Marco Antonio Navarrete Sierra (folios 55 a 57 anexo 1); del inspector jefe Carlos Julio Gonzales Valderrama (folios 58 a 59 anexo 1); del dragoneante Edwin Alfonso Morales Vergara (folios 70 a 72 anexo 1); del inspector Alcides Rendón Arenas (folios 73 a 74 anexo 1); del dragoneante Leopoldo Rey Rey (folios 75 a 77 anexo 1); del dragoneante Javier Arnoldo Tolosa Granados (folios 78 a 79 anexo 1); del señor Serafín Antonio Mejía Maldonado (folios 80 a 81 anexo 1); y del señor Giovanni Andrés López Zapata (folios 82 a 83 anexo 1).

Dictamen de la Fiscalía General de la Nación realizado por un perito químico al líquido de las 16 bolsas de plástico incautadas al actor, donde se señaló (folios 130 a 131 anexo 1):

"De conformidad con los resultados de los análisis físicos y químicos realizados, se concluye que: Las muestras Nº 1 a Nº 16 corresponde a soluciones hidroalcohólicas, con graduación alcoholométrica al 37.9% v/v, similares a preparaciones tipo "Brandy".

3. Caso concreto

En el presente asunto se estudia la legalidad de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por el término 10 años impuesta por el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC-, al dragoneante Alexis Poveda Hernández al incurrir en la falta gravísima descrita en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el grado de culpabilidad de dolo, por haber introducido bebidas embriagantes a los alojamientos de la cárcel de Bellavista en Medellín.

Violación del derecho al debido proceso y de defensa

Se afirma en la demanda que se violó el derecho al debido proceso y a la defensa del actor en la actuación administrativa porque no se le permitió ser asistido por un profesional del derecho en la audiencia del 28 de abril de 2004 donde se practicaron unos testimonios, además no se tuvieron en cuenta como pruebas su hoja de vida y el croquis del establecimiento carcelario.

Sobre la defensa técnica destaca la Sala que ésta constituye una garantía del derecho al debido proceso en el Estado Social de Derecho, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que a su vez está compuesto por otros « entre los cuales refulge el de defensa, que ampara a todo sindicado, con garantías como, para el caso, i) ser asistido por un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; ii) presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra e iii) impugnar la sentencia condenatoria, entre otros.»[11]

En lo que toca con el derecho a la defensa técnica, precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-383 de 2011[12] que en el sistema penal se materializa « o bien con el nombramiento de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado directamente por el Estado a través del sistema nacional de defensoría pública, 'de quienes se exige [...] adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida a asegurar no solo el respeto por las garantías del  acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas a derecho».

Pese a lo anterior, en tratándose del derecho disciplinario esta Corporación ha sostenido que el derecho a la defensa técnica se circunscribe al ámbito penal, por tanto, no constituye una requisito indispensable en el desarrollo del proceso disciplinario, donde el encartado puede ejercer su defensa:

"En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, de ahí que no le asista razón al accionante en el sentido de invalidar los actos acusados, bajo el argumento de que no contó con los medios económicos para constituir un apoderado, como tampoco pudo ejercer su defensa material, pues se encuentra suficientemente acreditado que la autoridad disciplinaria cumplió con su obligación, esta sí principal, de notificar las actuaciones surtidas durante el trámite procesal. En efecto, al actor se le notificaron personalmente, entre otras providencias, la apertura de investigación, el pliego de cargos, el traslado para presentar descargos, los fallos de primera y segunda instancia".[13]

Ahora bien, en el sub lite observa la Sala que el 28 de abril de 2004 (folios 69 a 83 anexo 1) se continuó la audiencia de que trata el procedimiento verbal y en el acta que se suscribió se indicó en el primer párrafo lo siguiente: «estando presentes el implicado Dgte POVEDA HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, quien manifiesta que su apoderado en el día de hoy en la presente audiencia, por encontrarse fuera de la ciudad».

En la citada audiencia declararon el inspector Alcides Rendón Arenas, los dragoneantes Edwin Morales Vergara, Leopoldo Rey Rey, Javier Tolosa Granados y los señores Geovanny Andrés López Zapata y Serafín Antonio Mejía Maldonado, resaltándose que estos dos últimos testigos fueron solicitados por el apoderado del disciplinado.

En el desarrollo de todas las declaraciones se le otorgó la palabra al disciplinado, señor Alexis Poveda Hernández, quien decidió interrogar únicamente al testigo Edwin Morales Vergara.

Se resalta también que al concluir las declaraciones se le concedió la palabra al implicado, para que presentara sus alegatos de conclusión, quien manifestó: «quiero dejar constancia que como no tuve asistencia técnica en las diligencias practicadas el día de hoy por ausencia de mi apoderado, solicito se suspenda la audiencia para presentar los alegatos de conclusión».

Sobre el reparo del actor, advierte la Sala que la decisión sobre la continuación de la audiencia del citado 28 de abril de 2004 se adoptó y notificó en la audiencia del 23 de abril del mismo año, en la cual estuvo presente el apoderado del actor, el abogado Carlos Mario Henao Sierra (folios 51 a 54 del anexo 1).

De lo anterior se desprende que el señor Alexis Poveda Hernández sí tenía un apoderado en el curso del proceso administrativo disciplinario, quien fue notificado en audiencia del 23 de abril de 2004 sobre la continuación de ésta que se realizaría el 28 del mismo mes y año. Sin embargo, una vez llegada esta fecha solamente asistió el disciplinado, aduciendo que su apoderado se encontraba fuera de la ciudad, a quien se le otorgó la oportunidad de contrainterrogar a los testigos, dos de los cuales habían sido pedidos por su apoderado.

De donde se colige que como en materia disciplinaria no se predica con la misma rigurosidad el derecho a la defensa técnica del campo penal, para el caso del actor al haberse notificado a su apoderado sobre la continuación de la audiencia que tendría lugar el 28 de abril de 2004, quien no pidió aplazamiento de ésta y al haberse dado al disciplinado la oportunidad de interrogar los testigos, se tiene que de forma suficiente el operador disciplinario le garantizó su derecho a la defensa.

En lo que respecta a que en el trámite disciplinario no se tuvo en cuenta el croquis del establecimiento carcelario y la hoja de vida el actor, la Sala  anota en cuanto al primero de éstos, que de conformidad con los elementos que tipifican la falta gravísima endilgada al demandante[14], la citada prueba no es relevante, en atención a que la prohibición de ingresar bebidas embriagantes al establecimiento carcelario comprende indistintamente, el alojamiento de los dragoneantes y el lugar de reclusión de los internos, por lo que resulta innecesario el croquis de la cárcel. Además que esta prueba no está relacionada en los actos demandados por lo que no se le puede dar valor probatorio alguno.

En cuanto a que  no observó como prueba la hoja de vida del actor, debe señalar la Sala que  el operador disciplinario en la Resolución 002 del 17 de mayo de 2005, decisión de primera instancia, sí estudio la hoja de vida del dragoneante para  calificar la falta y establecer la sanción.

Indica la parte actora que el operador disciplinario acudió a rumores para afirmar que el disciplinado tenía la intención de suministrar a los reclusos el alcohol que le fue incautado y que en otras ocasiones había ingresado elementos prohibidos a la cárcel.

Contrario a lo expresado por el accionante, anota la Sala que en el acto administrativo de primera instancia se construyó un indicio con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica, así:

"Por qué estaba el licor empacado en bolsas plásticas, las cuales a su vez se encontraban dentro de otra bolsa plástica negra, y todo esto al interior de un maletín, como sí se quisieran esconder o ocultar? Si dicho licor era de su propiedad e iba a ser utilizado para su consumo personal y el de su familia y amigos, como lo expresada el propio implicado y su defensa, por qué estaba empacado en esa forma y por qué no solicitó autorización a la Dirección del Establecimiento para su ingreso y prefirió correr el riesgo, como en efecto ocurrió de ser sorprendido con bebidas embriagantes al interior del establecimiento, es decir, en el alojamiento que le institución le facilita, si conocía de sobra que dicha conducta estaba prohibida, no solo en el estatuto disciplinario, sino en la normatividad y/o reglamentos internos del INPEC?.

Las mismas condiciones de presentación y empaque del licor, se torna sospechoso y generando desconfianza y dudas frente al destino final del mismo, constituyéndose en un indicio que se hace necesario valorar, máxime si tenemos en cuenta que en reiteradas ocasiones el personal de custodia y vigilancia del establecimiento ha decomisado licor a visitantes, que pretenden ingresarlo al establecimiento empacado en la misma forma en que se encontró el incautado al investigado.

Se torna irregular y oscuro el hecho de que un funcionario ingresé bebidas embriagantes al establecimiento, pero que además lo haga en la forma como fue empacado el licor, en las bolsas plásticas y amarradas en grupos de dos o de tres, dos grupos de bolsas por dos y cuatro grupos de bolsas por tres, las cuales estaban dentro de otra bolsa plástica negra y ésta a su vez ubicada al interior de un maletín de su propiedad" (folio 19 del cuaderno principal 1).

Pese a lo anterior, esto es la forma sospechosa en que el disciplinado tenía camuflado las bebidas embriagantes, el operador disciplinario consideró que la finalidad buscada por el dragoneante investigado al introducir el licor al establecimiento penitenciario, constituía un aspecto ajeno a los elementos de configuración tipo disciplinario, cuando «el solo hecho de haber ingresado licor al establecimiento tipifica la conducta, así el implicado no haya logrado el fin pretendido».

Criterio que comparte la Sala, al tener que la conducta del disciplinado se subsumió en la falta gravísima regulada en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haberse probado que como servidor público (dragoneante) que ejercía vigilancia en una institución penitenciaria y carcelaria (la cárcel de Bellavista en Medellín) introdujo allí bebidas embriagantes, el 5 de abril de 2004. Por lo tanto, respecto a estos argumentos tampoco asiste la razón al actor.

Precisa el disciplinado que como su conducta no puso en riesgo ni causó un perjuicio a la entidad carcelaria o a los internos, el operador disciplinario desconoció la función preventiva y correctiva de la sanción disciplinaria, tal como lo dispone el artículo 16 del Código Disciplinario Único.

Ciertamente, el artículo 16 del Código Disciplinario Único prescribe que « La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública». Sin embargo, este principio rector de la ley disciplinaria se debe leer en armonía con el principio de ilicitud sustancial regulado en el artículo 5 ibídem, en los siguientes términos: «[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».  

La Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002[15] declaró la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, considerando que «el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública». Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial que:

"El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

[...]

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines".

En este orden de ideas, resalta la Sala que la inobservancia del deber funcional afecta por sí misma el funcionamiento del Estado, como sucedió en el asunto analizado con la conducta desplegada por el señor Alexis Poveda Hernández de introducir bebidas embriagantes a la cárcel de Bellavista en Medellín.

Así las cosas, el operador disciplinario al sancionar al demandante por la falta gravísima descrita en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no desconoce la finalidad preventiva del derecho disciplinario, por el contrario advierte  a los demás servidores que no deben incurrir en esta conducta, la cual es  antijurídica, en razón a que el accionante en la calidad de dragoneante, encargado de la vigilancia de la cárcel y más aun siendo escolta de la directora de ésta, desconoció su deber funcional al incurrir en una falta disciplinaria gravísima y pasar por alto el interés general que gobierna la función administrativa, previsto en el artículo 209 de la Carta Política.

Visto lo anterior, para la Sala este cargo no tiene vocación de prosperidad porque en sede administrativa se acreditó que el señor Alexis Poveda Hernández desconoció su deber funcional, ya que en la calidad de dragoneante de la cárcel de Bellavista de Medellín introdujo 16 bolsas de licor, el 5 de abril de 2004.

Asevera el actor, con fundamento en los artículos 45 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario, y 17 del Decreto 407 de 1994, que la prohibición del ingreso de celulares y aparatos de comunicación a la cárceles no cobija los alojamientos de los empleados, por ende, el mismo criterio debe aplicarse para las bebidas embriagantes, cuya admisión debe estar prohibida solo en la dependencia de la cárcel donde están los internos y no en los lugares de descanso de los funcionarios.

Al respecto, se tiene que el literal c) del artículo 45 de la Ley 65 de 1993 «[p]or la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario» incluye en las prohibiciones a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, la siguiente:

"c) Ingresar al centro de reclusión bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes; armas distintas a las propias del servicio; dineros en cantidad no razonable; elementos de comunicación. La transgresión a esta norma traerá como consecuencia la destitución".

En el mismo sentido, el Decreto Ley 407 de 1994 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario», prevé en el artículo 17 las prohibiciones a los funcionarios del Instituto Nacional y Penitenciario -INPEC-, refiriendo en el numeral 7 el ingreso de bebidas alcohólicas, así:

"7. Ingresar al centro de reclusión bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, armas distintas a las propias del servicio, dineros en cantidad superior al cincuenta por ciento (50%) del salario mínimo mensual y elementos de comunicación. La transgresión a esta norma traerá como consecuencia la destitución».

Ahora bien, en lo que toca con el argumento del demandante se observa que en efecto en estas prohibiciones también se proscribe el ingreso de elementos de comunicación, frente a lo cual el actor estima que como en realidad se permite a los dragoneantes tener celulares en sus alojamientos, siendo un sitio externo al lugar de reclusión de los internos, el mismo alcance se debería dar la prohibición relativa al licor.

La Sala no comparte esta apreciación del disciplinado, dadas las circunstancias que rodearon la incautación de las bebidas alcohólicas en sus pertenencias, a saber, que estaban empacadas en 16 bolsas de plástico; que la requisa a los alojamientos se realizó en atención a la información que tenía el inspector con funciones de comandante de la Tercera Compañía, proveniente de las Unidades de Guardia y de los internos, sobre que el dragoneante Alexis Poveda Hernández estaba ingresando licor; y que las bolsas transparentes estaban escondidas en otra bolsa negra, guardada a su vez en una maleta.

Visto lo anterior, para la Sala la conducta del disciplinado no puede exculparse al aducir que las bebidas embriagantes estaban en su alojamiento y no donde residían los internos, porque la falta disciplinaria imputada, así como las prohibiciones previamente transcritas, no admiten la interpretación planteada por la defensa para excluir su responsabilidad, en razón a que el sentido de la prohibición no consiste solamente en que los internos no tengan contacto con aquéllas bebidas, sino que claramente está dirigida a los servidores públicos encargados de la vigilancia de los internos, dada la importancia de sus funciones respecto del control de la disciplina y el orden al interior de la institución carcelaria. Igualmente, se desea resaltar lo considerado en la decisión de primera instancia, al respecto:

"Ahora bien, la defensa y el propio investigado manifestaron en forma reiterada que sí se ingresó licor, pero no a la parte interna del establecimiento, al tiempo que pretenden esbozar una amplia diferencia entre la parte externa e interna del penal, aduciendo que la conducta se tipifica únicamente en el evento en que la sustancia embriagante o el licor haya ingresado hasta ésta última. Apreciación que a juicio del despacho no tienen ningún asidero jurídico si analizamos la descripción típica que sobre la conducta hace el Código Disciplinario Único en su artículo 48, parágrafo cuarto, literal b, al preceptuar que constituye falta gravísima para los servidores públicos que ejerzan control y vigilancia sobre las instituciones al introducir o permitir el ingreso de bebidas embriagantes a las instituciones penitenciarias y carcelarias.

Nótese entonces como la norma no distingue entre parte interna o externa del establecimiento o de la institución carcelaria o penitenciaria, entonces donde legislador no distingue no es dable al interprete hacerlo [...]".

Así, entonces bajo este análisis tampoco asiste la razón a la parte actora.

Sostiene el accionante que se desconoció el principio de proporcionalidad al tasar la sanción porque no se tuvo en cuenta su buen desempeño y la colaboración que prestó en la investigación disciplinaria.

Al respecto, advierte la Sala que como la falta en que incurrió el demandante es gravísima y fue realizada en la modalidad de dolo, la sanción que corresponde es la destitución e inhabilidad general cuyo límite mínimo es de 10 años, tal como lo prescriben el numeral 1[16] del artículo 44 y el inciso primero del artículo 46[17] de la Ley 734 de 2002.

Entonces, la Sala reitera que el operador disciplinario en la Resolución 002 del 17 de mayo de 2005, decisión de primera instancia, al calificar la falta y establecer la sanción, sí estudió la hoja de vida del actor al observar la no reiteración de la conducta, y por ende, determinó que el término de la inhabilidad debía corresponder al mínimo de 10 años. Así, en dicho acto administrativo se consideró «el despacho ha valorado la hoja de vida del disciplinado y la no aparición de antecedentes disciplinarios y/o penales en su contra, lo cual constituye una circunstancia favorable para el inculpado».

Por consiguiente, no se evidencia la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.  

Señala el demandante que la carga de probar la responsabilidad del disciplinado incumbe al Estado, de tal suerte que éste debió desvirtuar los argumentos esbozados por aquél para defenderse.

En lo atinente a este aspecto, se tiene que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 prevé sobre la necesidad y carga de la prueba que «Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado».

En este sentido, al ser el Estado el titular de la acción disciplinaria por tratarse del ejercicio de un derecho sancionatorio se garantiza el derecho a la presunción de inocencia[18], por consiguiente, aquél debe desvirtuarla.

Ahora bien, en el sub judice a partir de las pruebas recaudadas en sede administrativa, esto es, el informe rendido por el dragoneante Eisleben Caro Roma sobre la incautación de licor al demandante, el dictamen del perito químico de la Fiscalía General de la Nación a dichas bebidas en el que se concluyó que era brandy y los testimonios del teniente Marco Antonio Navarrete Sierra, del inspector jefe Carlos Julio Gonzales Valderrama, del inspector Alcides Rendón Arenas, de los dragoneantes Edwin Alfonso Morales Vergara, Leopoldo Rey Rey y  Javier Arnoldo Tolosa Granados, con  los cuales se acreditó que efectivamente el actor tenía en las pertenencias guardadas en su alojamiento 16 bolsas plásticas cuyo contenido era licor, quedando establecido que el disciplinario cometió la falta gravísima descrita en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo que conlleva a sostener que el Estado demostró la conducta irregular del actor.

Por otra parte, en lo que corresponde que se debieron desvirtuar los argumentos expuestos por el demandante en su defensa, cabe anotar que en su versión libre se indicó que había comprado el licor para su consumo en una celebración personal con su esposa y amigos, la cual sucedió el sábado anterior al día de los hechos y que debido a que al destapar las bolsas que contenían el licor desconoció el sabor, por eso, se les iba a devolver a su vendedor. Como pruebas de estos asertos, solicitó los testimonios de los señores Geovanny López, quien le proveyó al actor el licor, aduciendo que para su fácil transporte lo compraban en bolsas y Serafín Antonio Mejía Maldonado, persona que afirmó que el 3 de abril de 2004 celebró un cumpleaños con el disciplinado, quien llevaba el trago en bolsas que decidieron devolver porque tenía un sabor extraño.

Sentado lo anterior, estima la Sala que estos testimonios y la versión libre del actor, mediante los que se pretende demostrar por cuál razón el disciplinado tenía el licor en bolsas y que lo había llevado a su lugar de trabajo para posteriormente devolverlo a su vendedor, no tienen real incidencia en la  concurrencia de los elementos que estructuran la falta disciplinaria con fundamento en la cual fue sancionado el señor Alexis Poveda Hernández, ya que como se ha explicado anteriormente, el comportamiento reprochado al actor se concretó en que ingresó el 5 de abril de 2004 a la cárcel de Bellavista en Medellín, 16 bolsas plásticas que contenían licor «brandy», conducta que desplegó sabiendo que estaba prohibido.  

Aunado a lo anterior, si en gracia de discusión dichas pruebas fueran relevantes se estima que éstos testimonios de los señores Geovanny López Zapata y Serafín Antonio Mejía Maldonado no ofrecen la credibilidad suficiente que permita dar por cierto que el licor estaba en pequeñas bolsas plásticas para facilitar su transporte, pues en sana lógica no se entiende porque si el actor había comprado las bebidas alcohólicas para una celebración personal con sus amigos, necesitara que éstas estuvieran distribuidas en pequeñas bolsas plásticas.

En este orden, considera la Sala que la entidad accionada con fundamento en las pruebas acopiadas sí demostró en el grado de certeza que el dragoneante Alexis Poveda Hernández incurrió en la citada falta gravísima dolosa que condujo a su destitución.

Falsa motivación

Manifestó el accionante que en el proceso disciplinario no existió prueba que demostrara su responsabilidad y no se expresaron los motivos reales y suficientes para apoyar la sanción, la que fue impuesta desconociendo que la responsabilidad objetiva está proscrita.

Reitera la Sala en lo que respecta a este cargo que en el proceso disciplinario verbal que se siguió contra el actor se recaudó el material probatorio suficiente que le permitió al INPEC desvirtuar la presunción de inocencia del actor, demostrando que había incurrido en la falta disciplinaria regulada en el literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Así, se estableció la responsabilidad del disciplinado con fundamento en el informe rendido por el dragoneante Eisleben Caro Roma, quien le decomisó el licor, el dictamen del perito químico de la Fiscalía General de la Nación y los testimonios de teniente Marco Antonio Navarrete Sierra, del inspector jefe Carlos Julio Gonzales Valderrama, del inspector Alcides Rendón Arenas, de los dragoneantes Edwin Alfonso Morales Vergara, Leopoldo Rey Rey y  Javier Arnoldo Tolosa Granados.

En lo que corresponde a que la responsabilidad objetiva está proscrita en materia disciplinaria, se señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 ídem de la Ley 734 de 2002, la imposición de la sanción lleva consigo la obligación de determinar la materialidad del hecho y la responsabilidad respecto de la conducta censurada, por ello, no es suficiente con que el comportamiento sea típico, sino que se impone analizar la culpabilidad del disciplinado.

Ciertamente, el artículo 13 consagra que las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa y que la responsabilidad objetiva no procede en el campo disciplinario, precepto que a juicio de la Sala no desconoció el operador disciplinario de primera instancia al sancionar al demandante, como quiera que realizó un estudio sobre la culpabilidad del disciplinado, llegando a la conclusión que su actuar fue doloso, así:

 "Las pruebas arrimadas al proceso evidencian plenamente la objetividad de la falta. Considera el despacho que con su conducta incurrió en una falta GRAVÍSIMA a título de DOLO, pues el funcionario voluntariamente determinó ingresar bebidas embriagantes al establecimiento, conducta que es irregular y violatoria de la ley disciplinaria y de ello tenía conocimiento el señor Poveda Hernández y a pesar de ello actuó, abuso de su investidura y abusando del cargo ingresó en forma irregular, soterrada y camuflada licor al establecimiento, incurriendo en una de las prohibiciones consagradas en la ley disciplinaria para esta clase de servidores, de quienes se requiere en mayor grado compromiso, responsabilidad y eficiencia en su gestión, así como transparencia en su proceder por la naturaleza del servicio esencial que están llamados a prestar. Su conducta es un mal ejemplo para los demás compañeros del Establecimiento, por ende no puede quedar al margen del reproche" (folio 24 del cuaderno principal 1).

Visto lo anterior, para la Sala además de acreditarse en los actos sancionatorios demandados que objetivamente se incurrió en el comportamiento censurado, esto es, que el dragoneante Alexis Poveda Hernández al ingresar licor a su alojamiento en la cárcel Bellavista de Medellín incurrió en la falta gravísima regulada en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, también se argumentó y justificó que violó sus deberes y los principios de eficiencia, eficacia y moralidad del servicio, como las normas propias del Instituto Nacional Penitenciario, la Ley 65 de 1993 y el Decreto 407 de 1994 y su actuación fue dolosa. Se subraya así que en la decisión de primera instancia se explicó:

"Está también demostrado que conducta fue cometida en circunstancias de flagrancia por cuanto Poveda fue sorprendido con elementos que provenían de la ejecución de la conducta. Lo anterior aunado a las declaraciones de los testigos visuales y auditivos de los hechos, el video practicado por los funcionarios de policía judicial, el decomiso propiamente dicho del licor y a la aceptación expresa por parte del implicado sobre el ingreso de licor al establecimiento [...]. Quedaría entonces por analizar la culpabilidad del investigado, la cual de conformidad con lo planteado por los propios declarantes, se cometió a título de dolo, por cuanto actuó con pleno conocimiento de que el ingreso de bebidas embriagantes a la institución está prohibido y a pesar de ello actuó deliberadamente y con voluntad, sin coacción alguna" (folio 18 del cuaderno principal 1).

De lo anterior se desprende que el INPEC no sancionó al señor Alexis Poveda Hernández en ausencia de pruebas y desconociendo el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

Desviación de poder

Indicó el demandante que el proceso disciplinario fue arbitrario y persiguió una finalidad extraña a la ley.

El vicio de nulidad por la causal de desviación de poder se configura cuando el funcionario que expide el acto administrativo persigue un fin diferente al previsto por el legislador, desviando entonces el poder normativo, para satisfacer un interés subjetivo y particular. Para demostrar la existencia de esta causal de nulidad no es suficiente afirmar que la administración fue arbitraria sino que se requiere desplegar una labor probatoria que demuestre los fines contrarios a la ley que buscaba quien expidió el acto demandado.

Como corolario de lo anterior, en el sub lite la parte actora al invocar esta causal debió probar de forma fehaciente que los actos acusados por los cuales se sancionó al actor no fueron expedidos en ejercicio de la facultad disciplinaria para garantizar el correcto funcionamiento de la administración. No obstante, considera la Sala que el aserto de la parte accionante no se probó, por lo cual, este vicio también será desestimado.

Infracción de las normas superiores

Expresa el demandante que los actos sancionatorios desconocieron sus derechos a la honra y al buen nombre, como quiera que fue estigmatizado en su vida laboral, social y familiar, e insiste en que no se acopió el material probatorio que permitiera tener certeza sobre su responsabilidad.

Sobre esta afirmación del demandante asevera la Sala que la consecuencia necesaria del ejercicio del poder punitivo del Estado, en este caso de tipo disciplinario, conlleva a la imposición de una sanción como expresión de su soberanía y como correlato de la responsabilidad de quienes desempeñan una función pública, tal como lo dispone el artículo 6 de la Constitución Política, que dispone claramente que los servidores públicos son responsables por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De tal suerte, que al acreditarse la responsabilidad disciplinaria del actor, la afectación a los derechos que reclama es una carga que debe soportar por haber infringido las normas disciplinarias.

En el mismo, sentido la Sala reitera, como ya se explicó en los cargos anteriores, que con las pruebas practicadas en el procedimiento verbal disciplinaria se probó que el señor Alexis Poveda Hernández, en la condición de dragoneante de la cárcel de Bellavista en Medellín, incurrió en la falta gravísima dolosa regulada en literal b) del parágrafo 4 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual fue destituido del cargo. Y, se insiste en que el operador disciplinario respetó su derecho al debido proceso y los principios de proporcionalidad, de imparcialidad y de apreciación de las pruebas de conformidad con los principios de la sana crítica y la experiencia.

DECISIÓN

Visto lo anterior, una vez estudiados los cargos formulados en la demanda se concluye que el accionante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia (ahora de Justicia y del Decreto).

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Alexis Poveda Hernández contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería al abogado Julio César Castro Amortegui como apoderado de la entidad demandada, para los efectos del poder que obra a folio 376 del expediente.

CUARTO: No hay lugar a condena en costas.   

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ                    CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoría: JORM/Lmr.

[1]  Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[2] De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1444 del 4 de mayo de 2011, proferido por el Gobierno Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, se escindió en el Ministerio del Interior y se creó el Ministerio de Justicia y del Derecho.

[3] El escrito de contestación visible a folios 82 a 85 del expediente no fue tenido en cuenta por el Tribunal Administrativo de Antioquia porque la apoderada no acreditó debidamente la representación del INPEC.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00163-00 (1203-10)

[5]  Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[6]  De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1444 del 4 de mayo de 2011, proferido por el Gobierno Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, se escindió en el Ministerio del Interior y se creó el Ministerio de Justicia y del Derecho.

[7] Modificado por el artículo 8 de la Ley 1709 de 2014 así: «Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el Inpec»

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, sentencia del 7 de diciembre de 2005, proceso con radicado 15556 (R-04035).

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia del 29 de agosto de 2013, proceso con radicado 25000-23-26-000-2000-01744-01 y número interno 27521.

[10] En el acto sancionatorio de primera instancia se incluye como prueba un video que fue grabado al momento de la incautación del licor, sin embargo, éste no fue aportado en sede judicial.

[11] Corte Constitucional, sentencia T-383 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[12] M.P. Nilson Pinilla Pinilla

[13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 16 de febrero de 2012, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010-00099-00 y número interno 0830-2010.

[14] "Parágrafo 4°. También serán faltas gravísimas para los servidores públicos que ejerzan dirección, administración, control y vigilancia sobre las instituciones penitenciarias y carcelarias:

[...]

b) Introducir o permitir el ingreso, fabricar, comercializar armas, municiones, explosivos, bebidas embriagantes, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o insumos para su fabricación;"

[15] M.P. Álvaro Tafur Galvis

[16] "ARTÍCULO 44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima [...]".

[17] "ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES.  La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente."

[18] "ARTÍCULO 9o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla."