PROCESO DISCIPLINARIO - Suboficial de la Armada Nacional / CONDUCTA - Utilización de arma de fuego de su propiedad incumpliendo las precauciones de seguridad / PROCESO DISCIPLINARIO - Debido proceso y derecho de defensa / PLIEGO DE CARGOS - Estipulación clara de la conducta / DEBIDO PROCESO - No vulnerado.  Respaldo probatorio

Al ver el pliego de cargos que le fue formulado al actor, se puede concluir que en ningún momento se le vulneró el debido proceso ni mucho menos el derecho defensa, puesto que es evidente que tanto en la formulación como en la determinación de la falta se estipuló que la conducta por la cual sería investigado era la estipulada en el numeral 18 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003, esto es, por incumplir las precauciones de seguridad cuando se manejan armas, explosivos o cuando se está al mando de una embarcación, aeronave, nave o vehículo; adicionalmente se le especificó, en el análisis de las pruebas, que había disparado en dos ocasiones su arma de fuego y en una de ellas lo hizo en plena formación en presencia de los Infantes de Marina, lo cual indica, que conocía plenamente tanto el fundamento fáctico como el jurídico del cargo por el cual estaba siendo acusado. Vale la pena señalar que si bien no se especificó en el acápite de formulación de cargos la norma que posiblemente estaba violando con la conducta reprochada, no se puede olvidar que el pliego de cargos debe examinarse de manera integral, pues al ser la providencia que contiene una exposición de las faltas e infracciones de que se acusa a un funcionario sometido a un proceso disciplinario, no se puede analizar de manera aislada los demás requisitos del mismo, pues muy seguramente se complementarán, como efectivamente ocurrió en el presente caso. Además, es indiscutible que el demandante conoció la falta por la cual estaba siendo investigado, habida cuenta que el disciplinado al momento en que presentó los descargos manifestó expresamente su conocimiento de la norma que se le está atribuyendo y ejerció, en ese entonces, la debida defensa, al punto que excusó su comportamiento por los actos de insubordinación que se estaban presentando en el Cayo Roncador.

REGIMEN DISCIPLINARIO ESPECIAL Y GENERAL - Coexisten para los miembros de la fuerza pública / POTESTAD DISCIPLINARIA - Ambito interno externo y preferente / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Poder preferente

El artículo 217 de la Constitución dispone que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario. Sin embargo, ello no excluye la aplicación simultánea, a los miembros de la Fuerza Pública, del régimen disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos. En esta medida, para el caso de los miembros de la Fuerza Pública, los regímenes disciplinarios especial y general coexisten, es decir, tales servidores públicos se encuentran sujetos simultáneamente a los dos estatutos disciplinarios.  Conforme a la normatividad que se analiza, el Juez Natural Disciplinario para adelantar la investigación en contra del actor, se halla en cabeza de las Fuerzas Militares, sin embargo, no es incompatible esta función la adelante el Ministerio Público, pues la Procuraduría General de la Nación puede llegar a ejercer la potestad disciplinaria en ejercicio del poder preferente.  Debe tenerse en cuenta que dicha facultad fue regulada a través de la Resolución No. 346 de 2002, por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios.  De acuerdo con lo anterior y al compararlo con las pruebas que obran en el expediente, se puede afirmar que la Procuraduría actuó conforme la normatividad que lo autoriza para ejercer el poder preferente, ya que la solicitud de aprehensión del proceso estuvo fundamentada y sustentada en torno a las causas fácticas y jurídicas que rodeaban al caso en particular, como es el hecho de que presuntamente se estaban desbordando varios principios orientadores de la función pública, tal y como lo sostuvo el Viceprocurador General de la Nación al momento en que le ordenó al Procurador Regional de San Andrés Islas que asumiera el conocimiento de la investigación que se estaba adelantando en contra del actor.  Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación goza de un poder preferente respecto a la potestad atribuida a algunas entidades. En consecuencia, este órgano de control está facultado para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer sanciones a los funcionarios públicos que infrinjan la Constitución, la ley o los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.  Se puede concluir que el proceso disciplinario fue adelantado con sujeción al principio de legalidad, respetando los derechos fundamentales del disciplinado como son el debido proceso, defensa y contradicción, por lo que tampoco está llamado a prosperar el presente cargo.

FUENTE FORMAL: CODIGO DISCIPLINARIO UNICO - ARTICULO 162 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 84 / LEY 836 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00083-00(0359-12)

Actor: ELDER JOSE ARGUMEDO HERRERA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: UNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 30 de abril de 2015, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Elder José Argumedo Herrera contra la Procuraduría General de la Nació.

1. ANTECEDENTE.

Elder José Argumedo Herrera, actuando a través de apoderad, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia proferido por el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que resolvió sancionarlo con suspensión del cargo por el término de 90 día; y, el Fallo de Segunda Instancia que, al resolver el recurso de apelación, dispuso modificar la anterior providencia en el sentido de reducir la sanción a 30 días de suspensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó dejar sin efectos la sanción impuesta, y en consecuencia, librar los Oficios informativos y retirar de los archivos magnéticos de antecedentes disciplinarios el nombre del demandante; condenar a la entidad demandada a reintegrarle lo descontado como consecuencia de la suspensión disciplinaria consistente en el sueldo, sobresueldo o salarios dejados de percibir, primas legales y extralegales teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor; pagar por concepto de daño causado el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes; declarar que no ha existido solución de continuidad; dar cumplimiento a la Sentencia en los término establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.; y cancelas las costas y agencias en derecho..

2. FUNDAMENTOS FÁCTICO:

Señaló el demandante que ha prestado sus servicios a la Armada Nacional por más de 15 años como Suboficial y que en varias ocasiones ha sido designado como Comandante de algunas instalaciones por las cuales ha recorrido.

Afirmó, de un lado, que fue encargado del mando militar denominado puesto naval avanzado número 22 en el Cayo Roncador, ubicado dentro de la Jurisdicción política y administrativa de San Andrés Islas; y por otro, que a finales del año 2007 y parte del 2008 tenía bajo su mando a varios Infantes de Marina (IMARES) que estaban prestando servicio militar obligatorio.

Destacó que a comienzos del año 2008 comenzó a evidenciar en las personas que tenía a cargo ciertas conductas de insubordinación que iban desde respuestas altaneras hasta contravenciones a las órdenes impartidas, razón por la que acudió al Jefe de Guarnición Militar para que implementara medidas de corrección en el trato, aplicando para ello “(…) los correctivos de que los manuales militares imponen en esta clase de conductas desviadas y atentatorias contra el honor y el comportamiento militar (…)”.

En su sentir la Procuraduría General de la Nación, quien adelantó la investigación en su contra, impuso una sanción que resulta desproporcional frente al comportamiento que venían adoptando sus subordinados; aunado a que dentro del proceso disciplinario existieron serías inconsistencias que violaron, sin lugar a dudas, su debido proceso y el derecho de defensa.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Leyes 734 de 2002 y 836 de 2013.

El demandante consideró que los actos impugnados están viciados de nulidad por los siguientes cargos:

Violación legal.

El actor consideró que en materia penal como en la disciplinaria, el operador debe ser preciso y concreto al momento de determinar el cargo, de manera tal que la parte pasiva pueda ejercer su derecho de defensa contra el delito o tipicidad que surja dentro de la investigación.

Expresó que a él se le imputó el cargo de “(…) incumplir las precauciones de seguridad cuando se manejan armas, explosivos o cuando se está al mando de una embarcación, aeronave, nave o vehículo (…)”, del cual se puede evidenciar que no se establece diáfanamente la conducta presuntamente transgredida como para contestar el pliego de cargos.

Consideró que también existe una falta de imputación fáctica porque en el acápite de formulación de cargos le formulan que violó el artículo 59 numeral 18, pero no se especificó cuál es la norma o disposición normativa que supuestamente quebrantó, pues en su sentir, solo se puede violar la Ley 734 de 2002 o en su defecto la Ley 836 de 2003.

Añadió que existe una indebida valoración de las pruebas, pues el Operador Disciplinario solo se limitó a efectuar un recuento de todas las que se allegaron sin efectuar un análisis de las mismas.

Expedición irregular.

Enunció que la Procuraduría General de la Nación no podía expedir los actos acusados, habida cuenta que el numeral 3º de la Resolución No. 346 de 200 estableció que “(…) cuando el pronunciamiento sobre el ejercicio del poder preferente tenga como origen la solicitud del disciplinado, de un servidor público del órgano de control interno o de un tercero, la solicitud de aprehensión del proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación tiene que estar sustentada y en debida forma en torno a las causas fácticas y jurídicas por las cuales el mismo se hace procedente (…)”. De acuerdo con lo anterior, el ente accionado no tenía por qué hacer uso de dicha potestad.

Desconocimiento del derecho de defensa y audiencia.

Sostuvo que cuando se practicó la visita al proceso disciplinario que internamente estaba adelantando la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Policía Naval Militar del Archipiélago de San Andrés Islas, de un lado, en ningún momento le fue notificada la realización de dicha diligencia; y por otro, el funcionario que la realizó, no contaba con la “(…) facultad de investigación que en este caso lo tiene el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (…), pues de acuerdo con el numeral 5 de la Resolución No. 346 de 2002, la facultad para tramitar de oficio o por solicitud del poder preferente la tiene el mismo funcionario competente de primera o segunda instancia según el momento procesal en que se encuentre el trámite ante el órgano de control interno.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada, a través de su apoderado, se opuso a las pretensiones de acuerdo con los siguientes argumento:

Expresó que si bien el demandante consideró que se desconoció preceptos de origen constitucional y legal, al no haberse identificado en forma clara la conducta infringida y de no realizarse un análisis de las pruebas conforme lo prescribe el artículo 163, numeral 5, de la Ley 734 de 2002, lo cierto es que, el trámite que se tuvo en cuenta para expedir los actos acusados durante la primera y la segunda instancia obedece al trámite regulado en la Ley 836 de 2003.

Destacó al respecto que, la Oficina de Control Interno de la Armada Nacional adelantó las actuaciones de indagación preliminar, apertura de la investigación disciplinaria, formulación de cargos y pruebas de descargos, pero que con ocasión a que el Viceprocurador General de la Nación, conforme a la providencia del 18 de junio de 2008, ordenó asumir la investigación en razón al poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina conoció el asunto del demandante a partir de la etapa de pruebas de descargos.

En su sentir, si bien se cuestionó el hecho de que el pliego de cargos se omitió señalar la norma infringida en el primer cargo, esta circunstancia por sí sola no afecta la decisión adoptada, puesto que desde el inicio de la investigación disciplinaria se estipuló el régimen que lo cobijaba, esto es, la Ley 836 de 2003, con lo cual se dio a entender que la falta cometida se encuentra dentro del mismo.

Mencionó que la conducta cometida por el disciplinado se encuentra en el numeral 18 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 y que el hecho de no haber señalado el verbo rector que responde a la conducta, en nada afecta la legalidad de los actos acusados ya que no se desconoció el artículo 184 de la referida ley.

Anotó que el trámite para ejercer el poder preferente se encuentra regulado en la Resolución 343 de 200, donde se establece que se puede iniciar en virtud de la solicitud del disciplinado, de un servidor público del órgano de control interno o de un tercero. De igual forma, se puede advertir que una vez realizada la visita especial para examinar el expediente disciplinario ante la entidad que está conociendo el mismo, el Viceprocurador es el único funcionario para autorizar el poder proferente. De esta manera, no le asiste razón al demandante para que se cuestionen los fallos por su expedición irregular, cuando los quejosos o el mismo implicado se encuentra habilitado para solicitar la intervención de la Procuraduría General de la Nación, pero cabe aclarar que es el Viceprocurador quien decide, en ultimas, la intervención de la Procuraduría General de la Nación, como se puede evidenciar, en el presente caso, a través de los Autos del 7 de abril de 2008 y 18 de junio del mismo año.

Finalmente dispuso que en el presente caso, el Viceprocurador estimó la procedencia de su intervención en atención al cumplimiento de las reglas establecidas en la Resolución No. 343 de 2002 y que el funcionario asignado para tal fin era el Procurador Regional de San Andrés Providencia y Santa Catalina, por tal razón, no se puede afirmar que no se contaba con la competencia para ejercer el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Vencido el término probatorio, la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, con fundamento en los siguientes argumento:

Resaltó que como el demandante solo demandó el acto administrativo sancionatorio de Segunda Instancia proferido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, esto es, el que agotó vía gubernativa, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, de conformidad con lo sostenido en el numeral 5^o del artículo 100 del Código General del Proceso.

Comentó que los Operadores Disciplinarios que profirieron los fallos cuestionados argumentaron que el Auto mediante el cual se le formularon los cargos al implicado reunía tanto los requisitos formales como los sustanciales, ya que se establecieron los hechos que dieron origen a la investigación, la síntesis de la prueba recaudada, la identificación del autor, la determinación de las normas que describieron el deber que regulaba la conducta y la determinación provisional de la naturaleza.

Enunció que si bien el pliego de cargos estableció que la norma posiblemente infringida era el artículo 58 numeral 18 sin especificar de cuál norma se hacía referencia, fue un error vencible del cual el disciplinado pudo salir al tener en cuenta que se trataba de conductas infringidas atendiendo la normativa especial de las Fuerzas Militares, esto es, Ley 836 de 2003 "Por el cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares".

En su sentir, no se puede considerar que se le violó el derecho de defensa por su falta de conocimiento sobre el asunto ya que, por un lado, como Suboficial de la Fuerza Naval debía tener pleno conocimiento de las normas que le eran aplicables y de las faltas que podría incurrir con su comportamiento; y de otro, sabía el disciplinado que podía solicitar la designación de un defensor.

Sostuvo, de conformidad con los artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002 y la Resolución No. 346 de 2002, que un tercero como son los quejosos dentro del proceso disciplinario estaban facultados para solicitar el ejercicio del poder preferente, de manera que no le asiste la razón al demandante en cuanto al argumento de que éstos no podían solicitarlo.

Señaló en cuanto a la legalidad de los actos acusados, que se ajustaron a la constitucionalidad y legalidad y por tal razón son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello. Su motivación está impregnada de razones y explicaciones convincentes, de argumentos jurídicos y de fundamentos que surgen del expediente y de reflexiones que analizan las pruebas y la tipificación de las conductas irregulares.

Finalizó aduciendo que las evaluaciones emitidas por la Procuraduría General de la Nación se enmarcan en el carácter de las actuaciones propias de la administración en desarrollo del cumplimiento de sus funciones disciplinarias y no de actos arbitrarios o caprichosos que tengan la capacidad de generar perjuicios en particular.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, al rendir su Concepto solicitó negar las pretensiones, de conformidad con los siguientes argumento:

Aseveró que la conducta censurada al actor se tipifica perfectamente en la disposición que se le citó como infringida, pues los informes de los militares involucrados directamente en los hechos y la solicitud de poder preferente son claros y contundentes en las coincidencias de los excesos cometidos por el disciplinado, quien con su actuar desmedido, al utilizar un arma de fuego para dar órdenes, retirar el armamento destinado para brindar guardias seguras, racionar el alimento a quienes tenían la misión de salvaguardar la soberanía nacional, llevó a condiciones de contradicción y desconfianza al grupo militar en misión, generando un ambiente inadecuado para la efectiva defensa del territorio nacional.

Anotó que la conducta del actor fue diametralmente contraria a la esperada de un comandante de misión, pues hizo todo lo necesario para desmejorar las condiciones de seguridad y solidaridad que deben acompañar a los grupos de militares a quienes se les encargue la custodia del territorio nacional, pues no solamente el indebido uso del arma de fuego y las medidas excesivas de control en sí misma hacen parte de la tipicidad de la conducta censurada, sino que también se encuentra incluido el daño ocasionado a la unidad de acción por afectar la confianza y el respeto que debían estimularse al interior de la misión, lo que redundó en fracturas en la disciplina e irrespetos verticales y horizontales.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cuestión Previa

Ha de indicarse en cuanto a lo expuesto por la apoderada de la entidad demandada en los alegatos de conclusión, respecto a la ineptitud sustantiva de la demanda al no impugnarse el Fallo de Primera Instancia por medio del cual el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sancionó al señor Elder Argumedo Herrera con la suspensión en el ejercicio de su cargo por el término de 90 días, que no es de recibo tal apreciación, pues a folios 322 a 324 del expediente obra memorial del apoderado del actor en el cual subsana la demanda en el sentido de incluir, justamente, dicho acto administrativo.

Problema Jurídico.

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados suscritos por el Procurador Regional de San Andrés y el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, que declararon responsable al señor Henry Pacheco Casadiego, y en consecuencia, lo sancionaron con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días, quebrantaron el debido proceso, el derecho de defensa y de audiencia.

Para el efecto se tendrá que establecer, si el proceso disciplinario que se cursó en contra del demandante, existió alguna violación de índole constitucional y legal, o si en su defecto, hubo falta de competencia.

7.1. Actos demandados.

Fallo de Primera Instancia proferido por el Procurador Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de 30 de septiembre de 2008, por medio del cual tomó la determinación de sancionar disciplinariamente al señor Elder Argumedo Herrera en su condición de Suboficial Primero de la Armada Nacional con suspensión en el ejercicio del cargo durante 90 días; puesto que consideró que se había probado que el disciplinado en una comisión en Cayo Roncador en el mes de enero de 2008 realizó dos disparos para atemorizar a algunos Infantes de Marina (folios 246 a 282).

Fallo de Segunda Instancia de 27 de marzo de 2009 proferido por el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares, a través del cual modificó la providencia de 30 de septiembre de 2008, en el sentido de reducir la sanción que se le impuso al señor Elder Argumedo Herrera a 30 días de suspensión; lo anterior, porque si bien la conducta reprochada fue intencional y sustancialmente ilícita, existen algunas circunstancias de atenuación de la sanción determinadas por la buena conducta que venía desempeñando el investigado.

7. 1. 2. Hechos probados: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

El 15 de febrero de 2008 los Infantes de Marina Carlos López Henao, Jairo Alexander Vargas, Luwin Sandoval Becerra, Ursola Santos, Jeison Sepúlveda Blanco, Daniel Ramírez Cortes y Álvaro Sánchez Sánchez interpusieron queja en contra del Suboficial Elder Argumedo Herrera por los hechos que ocurrieron desde el 29 de diciembre de 2007 al 6 de febrero de 2008 relacionados con el maltrato físico y psicológico al que se encontraban sometidos, mientras se encontraban prestando el servicio militar en el Cayo Roncador, al punto que en varias ocasiones los amedrantó con su arma de fuego (folio 18).

El 25 de marzo de 2008 el Procurador Regional de San Andrés, con fundamento en la queja que los anteriores Infantes de Marina habían interpuesto, ordenó la práctica de visita especial a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Policía Naval Militar del Departamento Archipiélago de San Andrés, a efectos de determinar si se inició el proceso disciplinario en contra del señor Elder Argumedo Herrera en su condición de Suboficial Primero del Batallón de policía Naval No. 01 y de evaluar la procedencia del ejercicio del poder preferente.

A folios 23 a 25 se encuentra el acta de visita practicada a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Armada Nacional, en la que se pudo constatar que figura un proceso disciplinario en contra del señor Elder Argumedo Herrera por los hechos ocurridos en el Cayo Roncador, pues al parecer había hecho dos disparos al piso para intimidar a quienes se encontraban prestando el servicio militar. En desarrollo de lo anterior se encontró que ya se había efectuado la indagación preliminar y la investigación disciplinaria.

El 7 de abril de 2008 el Procurador Regional de San Andrés remitió las diligencias realizadas al Viceprocurador General de la Nación para que adoptara una decisión definitiva respecto del ejercicio del poder preferente que tiene a su cargo la Procuraduría General de la Nación (folios 26 a 28).

El 18 de junio de 2008 el Viceprocurador General de la Nación autorizó al Procurador Regional de San Andrés Islas para que asumiera el conocimiento de la investigación que se estaba adelantando en contra del señor Elder Argumedo Herrera, en ejercicio del poder preferente, pues en su sentir se estaban tratando de derechos que posiblemente se estaban afectando, y además, porque los hechos investigados desbordan varios principios orientadores de la función pública (folios 30 y 31).

El 23 de junio de 2008 el Procurador Regional de San Andrés avocó el conocimiento de la investigación que se estaba adelantando en contra del señor Elder Argumedo Herrera, en consecuencia, ordenó a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Armada Nacional de la ciudad de San Andrés, remitir las diligencias en el estado en el que se encontraran comunicándoles a todos los interesados sobre esta determinación (folios 33 y 34). Dentro de las anteriores diligencias se encontraron las siguientes: Auto de indagación preliminar (folio 66), Auto de Formulación de Cargos (folios 184 a 193 y Descargos (folios 195 a 199).

El 26 de septiembre de 2008 el apoderado del señor Elder Argumedo Herrera presentó los alegatos de conclusión señalando que, existían serías inconsistencias dentro del material probatorio que obraba dentro del expediente que conllevaban a la duda respecto de la comisión de la conducta reprochada (folios 242 a 245).

7. 1. 3. DE LOS CARGOS.

7. 1. 3. 1. Violación legal.

Señaló el demandante, de un lado, que el Operador Disciplinario debió ser preciso y concreto al momento de determinar el cargo, señalando incluso la norma que supuestamente quebrantó; y de otro, que existe una indebida valoración de las pruebas, ya que solo se limitó a efectuar un recuento de todas las que se allegaron sin efectuar un análisis de las mismas.

Por su parte la entidad demandada se defendió respecto de este alegato, que esta circunstancia por sí sola no afecta la decisión adoptada, puesto que desde el inicio de la investigación disciplinaria se estipuló el régimen que lo cobijaba, esto es, la Ley 836 de 2003, con lo cual se dio a entender que la falta cometida se encuentra dentro del citado marco normativo.

Debe señalarse que una de las causales de nulidad de los actos administrativos, al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, es su expedición en forma irregular, concepto que abarca la violación a las garantías propias del debido proceso, entre ellas la imparcialidad del fallado.

Por su parte el artículo 162 del Código Disciplinario Único tiene previsto que “(…) El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (…),” y el numeral 2

 del artículo 163 de la misma norma señala como requisito del pliego de cargos, que contenga las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. Por su parte, el artículo 184 de la Ley 836 de 2003 ha señalado, precisamente, en cuanto a la formulación de cargos que el superior jerárquico los formulará cuando esté demostrada objetivamente la falta y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del investigado.

De conformidad con el artículo 17

 del Código Disciplinario Único o del artículo 191 de la Ley 836 de 2003, es en el fallo en donde en forma definitiva se debe establecer la responsabilidad del inculpado y las sanciones pertinentes, si a ello hubiere lugar.

De lo anterior se infiere que en el pliego de cargos no deben hacerse afirmaciones que puedan dar a entender que se está atribuyendo una responsabilidad de manera definitiva, puesto que dicho análisis es propio de la decisión fina.

Esto dado que el citado artículo 184 de la Ley 836 de 2003 tiene previsto como uno de los requisitos del pliego de cargos, que se indique la “determinación jurídica de la naturaleza de la falta, con indicación de la norma que la contiene”, toda vez que, en esta etapa no hay certeza de la comisión de la falta y de la responsabilidad, ni se ha dado la oportunidad al procesado de defenderse de los requerimientos del órgano investigado.

No obstante lo anterior, ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidade que para que una irregularidad constituya causal de nulidad de los actos administrativos, debe ser de tal entidad que realmente amerite adoptar una determinación en ese sentido por haber violado el derecho de defensa o el debido proceso en términos sustantivos, ello puesto que no cualquier anomalía da lugar a una decisión de esa naturaleza, tomando en consideración que el artículo 228 de la Constitución Política hace prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades.

En el presente caso se evidencia que el Fallador de Primera Instancia al momento en que resolvió formular pliego de cargos en contra del señor Elder José Argumedo Herrera dispuso lo siguiente:

“(…)

FORMULACIÓN DE CARGOS

La acusación que se le formula al inculpado se fundamenta en los informes presentados, por los IMARES SANCHEZ SANCHEZ ALVARO. HENAO LOPEZ CARLOS, VARGAS BOHORQUEZ JAIRO SANTOS URSOLA CHARLEES, SANDOBAL BECERRA LUDWLNG, VILLAMIZAR GONZALEZ FREDY, SEPULVEDA BLANCO YESID y RAMIREZ CORTEZ ALBERTO en los que se observan presuntas novedades ocurridas en la ISLA MENOR PNA 22 RONCADOR por parte del señor 51MPR ARGUMEDO HERRERA ELDER, donde se PUSO en conocimiento hechos en los que se ven involucradas armas de fuego y un posible maltrato del 51 ARGUMEDO HERRERA ELDER a los IMARES que se encontraban en la ISLA MENOR PNA 22 RONCADOR.

PRIMER CARGO: artículo 59 numeral 18 "Incumplir las precauciones de seguridad cuando se manejan armas, explosivos o cuando se está al mando de una embarcación, aeronave, nave o vehículo''

ANALISIS DE LAS PRUEBAS QUE ESTABLECEN LA COMISIÓN DE LA FALTA

En los informes presentados por los IMARES SANCHEZ SANCHEZ ALVARO, HENAO LOPEZ CARLOS. VARGAS BOHORQUEZ JAIRO, SANTOS URSOLA CHARLEES, SANDOBAL BECERRA LUDWING, VILLAMIZAR GONZALEZ FREDY, SEPULVEDA BLANCO YESID y RAMIREZ CORTEZ ALBERTQ en los que informan sobre presuntas novedades ocurridas en la ISLA MENOR PNA 22 RONCADOR por parte del señor S1 ARGUMEDO HERRERA ELDER, se puso en conocimiento hechos en los que se ven involucradas armas de fuego y un posible maltrato del S1 ARGUMEDO HERRERA ELDER a los IMARES que se encontraban en la ISLA MENOR PNA 22 RONCADOR.

Es claro para este despacho que se cumple a cabalidad el incumplimiento a las precauciones de seguridad cuando se manejan armas de fuego, porque el Suboficial ARGUMEDO HERRERA ELDER disparó en dos ocasiones su arma de fuego y en una de ellas lo hizo en plena formación en presencia de los Infantes de Marina.

Según los informes de los Infantes que obran en el sumario, se confirma la conducta adoptada por el Suboficial ARGUMEDO HERRERA ELDER, cuando en plena formación y cuando se estaban asignando las tareas de aseo para cumplir en el Cayo, al enfrentar una discusión de los Infantes hacia el Suboficial, al tratar de retornar el control de la situación el mencionado Suboficial hizo uso de su arma de fuego sin causar daño alguno al personal que presencio el acto.

DETERMINACIÓN DE LA FALTA

La conducta en que incurrió el Suboficial Primero HERRERA ARGUMEDO ELDER, consiste en que, la utilización del arma de fuego de su propiedad incumpliendo las precauciones de seguridad cuando se manejan armas, explosivos o cuando se está al mando de una embarcación, aeronave, nave o vehículo constituye una falta disciplinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59, numeral 18 de la Ley 836 de 2006 y se determina como grave.

(…)

Al ver el pliego de cargos que le fue formulado al señor Elder José Argumedo Herrera, se puede concluir que en ningún momento se le vulneró el debido proceso ni mucho menos el derecho defensa, puesto que es evidente que tanto en la formulación como en la determinación de la falta se estipuló que la conducta por la cual sería investigado era la estipulada en el numeral 18 del artículo 59 de la Ley 836 de 200, esto es, por incumplir las precauciones de seguridad cuando se manejan armas, explosivos o cuando se está al mando de una embarcación, aeronave, nave o vehículo; adicionalmente se le especificó, en el análisis de las pruebas, que había disparado en dos ocasiones su arma de fuego y en una de ellas lo hizo en plena formación en presencia de los Infantes de Marina, lo cual indica, que conocía plenamente tanto el fundamento fáctico como el jurídico del cargo por el cual estaba siendo acusado.

Entonces, no se puede alegar un desconocimiento de la norma que transgredió, como erradamente lo afirma el apoderado del señor Elder José Argumedo Herrera, cuando es indiscutible que dentro de la formulación del cargo no solo se le señaló cuál era la norma quebrantada, sino que también se le explicó el por qué la estaba vulnerando.

Vale la pena señalar que si bien no se especificó en el acápite de formulación de cargos la norma que posiblemente estaba violando con la conducta reprochada, no se puede olvidar que el pliego de cargos debe examinarse de manera integral, pues al ser la providencia que contiene una exposición de las faltas e infracciones de que se acusa a un funcionario sometido a un proceso disciplinario, no se puede analizar de manera aislada los demás requisitos del mism

, pues muy seguramente se complementarán, como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Además, es indiscutible que el demandante conoció la falta por la cual estaba siendo investigado, habida cuenta que el disciplinado al momento en que presentó los descargos manifestó expresamente su conocimiento de la norma que se le está atribuyendo y ejerció, en ese entonces, la debida defensa, al punto que excusó su comportamiento por los actos de insubordinación que se estaban presentando en el Cayo Roncador.

Al respecto vale la pena señalar, que tampoco es cierto que se hayan valorado de manera indebida las pruebas, ya que tanto el Operador Disciplinario de Primera como el de Segunda Instancia, analizaron cada uno de las declaraciones rendidas dentro del proceso disciplinari para luego concluir que en efecto el señor Elder Argumedo Herrera, en una comisión que estaba adelantando en el Cayo Roncador, realizó algunos disparos para apaciguar y disuadir a los subalternos en aras a lograr mantener la disciplina, comportamiento que, lesiona los principios como el de la dignidad humana.

En las anteriores condiciones, no prospera el cargo.

7. 1. 3. 2. Expedición irregular.

Consideró el demandante que se incurrió en este vicio, en la medida en que la Procuraduría General de la Nación no tenía ni las razones fácticas, ni mucho menos jurídicas como para hacer uso del poder preferente, y por consiguiente, adelantar e imponer la sanción cuestionada.

Como contraposición a este argumento, el ente demandado señaló que es viable ejercer el poder preferente cuando los quejosos o el mismo implicado se encuentran habilitados para solicitarlo, pero sin embargo, es el Viceprocurador quien decide la intervención de la Procuraduría General de la Nación, como se puede evidenciar, en el presente caso, a través de los Autos del 7 de abril de 2008 y 18 de junio del mismo año.

Previo a resolver este cargo es necesario que la Sala se remita brevemente a los conceptos de régimen disciplinario, fuero disciplinario y procedimiento disciplinario, en su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, según la jurisprudencia constitucional vigente; ya que son relevantes para el presente caso:

(i) El artículo 217 de la Constitución dispone que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario. Sin embargo, ello no excluye la aplicación simultánea, a los miembros de la Fuerza Pública, del régimen disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos. En esta medida, para el caso de los miembros de la Fuerza Pública, los regímenes disciplinarios especial y general coexisten, es decir, tales servidores públicos se encuentran sujetos simultáneamente a los dos estatutos disciplinario.

(ii) La Constitución Política no crea un fuero disciplinario especial para los miembros de las Fuerzas Militares, entendiendo por fuero disciplinario una autoridad especial encargada de su procesamiento. En esa medida, tal y como lo ha entendido la Corte Constitucional, los miembros de las Fuerzas Militares están sujetos a la regla general de competencias en materia de la potestad disciplinaria, a saber, ejercicio ordinario por las autoridades militares, y ejercicio extraordinario y preferente por la Procuraduría General de la Nació.

(iii) La esencia del régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares está concentrada en las disposiciones sustantivas que le conforman, las cuales consagran las diversas faltas disciplinarias directamente vinculadas a la especificidad del servicio castrense; de hecho, en criterio de la Corte Constitucional, la existencia de un régimen disciplinario especial para los militares únicamente está justificada en el aspecto sustantivo de dicho régimen, y no en las disposiciones procesales - de allí que para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares se deba seguir el procedimiento disciplinario ordinario establecido en el Código Disciplinario Único. En otras palabras, no hay un procedimiento disciplinario especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, cuyo procesamiento se realizará -por mandato legal y también en virtud de la interpretación jurisprudencial prevaleciente- según el procedimiento ordinario consagrado en el Código Disciplinario Únic.

A la luz de las anteriores reglas jurisprudenciales, se pregunta la Sala si el Viceprocurador incurrió en violación del debido proceso por las distintas razones que invoca el demandante. La respuesta es, en todos los casos, negativa, por cuanto:

No se violó el debido proceso por el hecho de que haya sido la Procuraduría, y no una autoridad disciplinaria militar, la que haya procesado y sancionado al señor Elder José Argumedo Herrera, ya que como se vio, al no existir un fuero disciplinario especial para los miembros de la Fuerza Pública, se mantienen las competencias ordinarias para el ejercicio de la potestad disciplinaria, tanto en cabeza de las propias autoridades militares (ámbito interno de ejercicio de la potestad disciplinaria) como de la Procuraduría General de la Nación (ámbito externo y preferente de ejercicio de la potestad disciplinaria).

Adicionalmente no se puede desconocer que la misma Ley 836 de 2003, por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares, con relación a la titularidad de la potestad disciplinaria, previó:

“Artículo 1º. Titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria. La potestad disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las Fuerzas Militares conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros.

La acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta (…)”. (Lo resaltado y en negrilla es de la Sala).

Conforme a la normatividad que se analiza, el Juez Natural Disciplinario para adelantar la investigación en contra del actor, se halla en cabeza de las Fuerzas Militares, sin embargo, no es incompatible esta función la adelante el Ministerio Público, pues la Procuraduría General de la Nación puede llegar a ejercer la potestad disciplinaria en ejercicio del poder preferente.

Debe tenerse en cuenta que dicha facultad fue regulada a través de la Resolución No. 346 de 2002, por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios, la cual en su artículo 3º dispuso que:

“(…)

TERCERO. Cuando el pronunciamiento sobre ejercicio del poder preferente tenga como origen la solicitud del disciplinado, de un servidor público del órgano de control interno o de un tercero, la solicitud de aprehensión del proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación tiene que estar sustentada y en debida forma en torno a las causas fácticas y jurídicas por las cuales el mismo se hace procedente.

Recibida la solicitud para ejercer el poder preferente, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes, o cuando se proceda de oficio, el funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación para conocer del asunto practicará visita especial al expediente que tramita el órgano de control Interno para verificar que lo solicitado sea cierto, su Importancia y si es procedente la petición, debiendo dejar constancia de oficio cuando aparezcan otras razones pertinentes y conducentes para el ejercicio del poder preferente distintas a las invocadas en la petición.

Si la solicitud no estuviere debidamente sustentada se rechazará in limine.

Practicada la visita especial, si no resultare procedente el ejercicio del poder preferente, así lo dispondrá por decisión motivada no susceptible de recurso alguno el funcionario competente, quien resolverá la petición dentro de los tres (3) días siguientes a la práctica de la visita. También podrá dar aplicación al inciso 3° del artículo 1 de esta resolución si así lo considerare.

Copia de lo decidido se enviará inmediatamente a la Viceprocuraduría General de la Nación.

Si estimare que resulta procedente enviará su concepto positivo debidamente sustentado y razonado, con los anexos del caso como la visita especial u otros documentos que se aporten por los peticionarios o se hayan allegado de oficio, a la Viceprocuraduría General de la Nación.

(…)”.

De acuerdo con lo anterior y al compararlo con las pruebas que obran en el expediente, se puede afirmar que la Procuraduría actuó conforme la normatividad que lo autoriza para ejercer el poder preferente, ya que la solicitud de aprehensión del proceso estuvo fundamentada y sustentada en torno a las causas fácticas y jurídicas que rodeaban al caso en particular, como es el hecho de que presuntamente se estaban desbordando varios principios orientadores de la función pública, tal y como lo sostuvo el Viceprocurador General de la Nación al momento en que le ordenó al Procurador Regional de San Andrés Islas que asumiera el conocimiento de la investigación que se estaba adelantando en contra del señor Elder Argumedo Herrera.

Así las cosas, la Procuraduría General de la Nación goza de un poder preferente respecto a la potestad atribuida a algunas entidades. En consecuencia, este órgano de control está facultado para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer sanciones a los funcionarios públicos que infrinjan la Constitución, la ley o los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Por las razones que anteceden, no está llamado a prosperar el cargo de falta de expedición irregular.

Desconocimiento del derecho de defensa y audiencia.

Finalmente el actor señaló en cuanto a este último cargo, que cuando se practicó la visita al proceso disciplinario que internamente estaba adelantando la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Policía Naval Militar del Archipiélago de San Andrés Islas, de un lado, en ningún momento le fue notificada la realización de dicha diligencia; y por otro, el funcionario que la realizó, no contaba con la facultad de investigación, pues de acuerdo con el artículo 5 de la Resolución No. 346 de 2002, la facultad para tramitar de oficio o por solicitud del poder preferente la tiene el mismo funcionario competente de primera o segunda instancia según el momento procesal en que se encuentre el trámite ante el órgano de control interno.

Dicho articulado dispuso que:

“(…) QUINTO. El ejercicio del poder preferente se someterá a las siguientes reglas de imperioso cumplimiento:

a. La facultad para tramitar de oficio o por solicitud el ejercicio del poder preferente la tiene el funcionario competente de primera o segunda instancia según el momento procesal en que se encuentre el trámite ante el órgano de control interno.

 (…)”.

Atendiendo los argumentos que expuso el demandante, se puede ver que al señor Elder José Argumedo Herrera se le brindaron todas las garantías para que ejerciera su derecho de defensa, pues además de que el procedimiento adelantado por parte de la Procuraduría General de la Nación para ejercer el poder preferente estuvo ceñido a lo establecido por la Resolución No. 346 de 2002, se le comunicó la determinación de conocer el proceso disciplinario que se estaba adelantando en su contr.

En ese orden de ideas, si bien es cierto fue el Procurador Regional de san Andrés, Providencia y Santa Catalina quien tramitó, por solicitud de los quejosos, la petición del ejercicio del poder preferente, no es menos cierto que fue el Viceprocurador General de la Nación quien definió, en últimas, la procedencia de la misma, como en efecto ocurrió en el presente caso.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, se puede concluir que el proceso disciplinario fue adelantado con sujeción al principio de legalidad, respetando los derechos fundamentales del disciplinado como son el debido proceso, defensa y contradicción, por lo que tampoco está llamado a prosperar el presente cargo.

Quiere decir que el actor no cumplió con la carga que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su petitum. En otras palabras, conforme a las prueban obrantes en el expediente, el demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub-lite se deben negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Elder José Argumedo Herrera contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVENSE LAS PRESENTES DILIGENCIAS. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                   GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: JORM/Lmr.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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