POTESTAD DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICO - Cumplimiento de los deberes y responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCION POLITICA – Fuente primaria del derecho

En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia y demás consagrados en el artículo 209 Superior, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento. De suerte, que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus  faltas interfieran con las funciones estipuladas.

CONTROL PLENO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Obligación de confrontar los actos disciplinarios con las disposiciones de la Constitución Política  y la Ley / DEBIDO PROCESO – Garantías mínimas del control pleno

Si bien la posición doctrinal de la Sección Segunda, en sus dos subsecciones, de esta Corporación, en lo que se refiere a competencia del Juez administrativo para estudiar la legalidad de actos disciplinarios, ha sido la de que tal atribución es formalmente restringida y que dicho análisis no se erige como una tercera instancia, razón por la cual no podría proceder, v.gr., a hacer una nueva valoración probatoria, aunque de hecho en muchos casos lo haya hecho; la Sala, en esta oportunidad aprecia pertinente reiterar posición expuesta en reciente fallo que, bajo una óptica diversa, explícitamente expone que el control que ejerce esta jurisdicción sobre actos disciplinarios es pleno y no admite interpretaciones restrictivas. (…)  Se colige de lo anterior que no hay límites formales para el control jurisdiccional, que se hace en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

PROCESO DISCIPLINARIO – Conductas constitutivas de faltas / CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DE FALTAS DISCIPLINARIAS – Tipos abiertos / NORMAS DISCIPLINARIAS – Complemento normativo compuestos por prohibiciones, mandatos y deberes

como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos, que fue lo hecho por la demandada.

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR – Prohibiciones especiales / PROHIBICION – Hacer declaraciones sin la autorización del superior respectivo / FALTA DISCIPLINARIA – Prohibición de la norma

La Sala disiente de la posición del apoderado de la actora, cuando sostiene que el proceder de su representada no se halla tipificado como conducta sancionable disciplinariamente; pues del numeral 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, se extrae que es deber de todo servidor público, cumplir la Constitución, las leyes, decretos y los reglamentos, entre tanto del numeral 1 del artículo 35 ibídem, se tiene que está prohibido extralimitar las funciones que se tienen asignadas que, para el caso que nos ocupa, están contenidos en el artículo 81, literal i) del Decreto 274 de 2000, por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y en el artículo 91, literal b), de la guía diplomática y consular, adoptada mediante la resolución No. 2578 de 1994, vigentes para cuando ocurre el hecho, representado éste por la comunicación del 31 de marzo de 2004 que suscribe la demandante en su calidad de cónsul de Colombia en Washington, con destino al Banco Mundial. (…) De la prueba descrita en el acápite anterior, para esta Colegiatura no hay margen de duda que la actora incurre en la prohibiciones de los literales transcritos, cuando en la comunicación del 31 de marzo de 2004, en su condición de cónsul, no se limitó a dar traslado al Banco Mundial del escrito entregado por el representante legal de la firma CICON S.A., sino que, adicionalmente, emite un juicio personal de valor, al manifestar que conocía a esta sociedad y a sus socios, como cumplidores de la ley colombiana, y que se han dedicado a la ejecución de proyectos de construcción de obras civiles a nivel local y nacional, a sabiendas que dicha sociedad era objeto de investigación por parte de la entidad del orden internacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 274 DE 2000 – ARTICULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00106-00(0446-12)

Actor: MARIA DE LOS ANGELES BARRAZA GOMEZ

Demandado: NACION - MINSITERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Conoce la Sala en única instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por MARÍA DE LOS ÁNGELES BARRAZA GÓMEZ contra la NACIÓN-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción mencionada, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la doctora MARÍA DE LOS ÁNGELES BARRAZA GÓMEZ presentó demanda  con el propósito de obtener la nulidad del fallo de primera instancia del 7 de junio de 2005, emanado de la Dirección de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el cual se le impuso sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de su cargo por un (1) mes, y de la decisión de segunda instancia contenida en la Resolución No. 4509 del 26 de septiembre de 2005, expedida por el despacho del Ministro, que resolvió el recurso de apelación confirmando lo decidido inicialmente.   

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la demandada (i) indemnizarle el perjuicio material sufrido, consistente en el pago del salario que debió devengar durante el tiempo que estuvo suspendida, de manera indexada, y (ii) el pago de la suma máxima permitida por perjuicios morales.

Como hechos expone los siguientes:

La Dirección de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 28 de junio de 2004 ordenó apertura de investigación disciplinaria contra la actora, formulando como único cargo el siguiente:

“manifestar su opinión personal en la comunicación oficial del 31 de marzo de 2004, dirigida al Banco Mundial, la cual suscribió en su calidad de Cónsul de Colombia en Washington, indicando que el señor  MENZEL AMIN BAJAIRE -Representante Legal de la empresa CICON S.A., acudió a ella como Cónsul para solicitar que el proceso número 55 se realice en forma objetiva e imparcial, agregando que conoce a la empresa CICON S.A. y a sus socios como personas serias, responsables y cumplidoras de las leyes colombianas; quienes se han dedicado a la ejecución de proyectos de construcción de obras civiles a nivel local y nacional”.

Informa que conforme el auto anterior la conducta fue calificada como presunta falta disciplinaria, por extralimitación de sus funciones, incumplimiento de sus deberes e incursión en prohibiciones legales, y que dentro de la oportunidad legal presentó escrito descorriendo el cargo formulado.

Que el 7 de junio de 2005 se dictó fallo de primera instancia, decidiendo:

“Declarar disciplinariamente responsable a la doctora MARÍA DE LOS ÁNGELES BARRAZA GÓMEZ, identificada con la cédula de ciudadanía 45.521.080 de Cartagena, en su condición de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3EX del Ministerio de Relaciones Exteriores, del cargo formulado en la presente investigación disciplinaria D.007/2004, por manifestar su opinión personal en la comunicación oficial del 31 de marzo de 2004, dirigida al Banco Mundial, la cual suscribió en su calidad de Cónsul de Colombia en Washington, indicando que el señor  MENZEL AMIN BAJAIRE -Representante Legal de la empresa CICON S.A., acudió a ella como Cónsul para solicitar que el proceso número 55 se realice en forma objetiva e imparcial, agregando que conoce a la empresa CICON S.A. y a sus socios como personas serias, responsables y cumplidoras de las leyes colombianas; quienes se han dedicado a la ejecución de proyectos de construcción de obras civiles a nivel local y nacional”

Y que resultado de la anterior declaración, a título de sanción se le impuso suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes. Que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación para ante el despacho de la Sra. Ministra de Relaciones Exteriores.

Mediante la Resolución No. 4509 del 26 de septiembre de 2005 fue resuelto el recurso, confirmando en todas sus partes el acto impugnado, y dentro de las consideraciones se cuestionó el haber expresado el conocimiento de unas personas sin que éstas lo hubiesen solicitado, así como el hecho de expresar el conocimiento de los socios de una sociedad de carácter anónimo. (Este acto fue notificado personalmente el 4 de octubre de 2005).

Como normas violadas y concepto de violación señala:

Hace mención de lo que consagran los artículos 4, 9, 13, 27 y 28 de la Ley 734 de 2002, y expone que de acuerdo con estas normas, para que una conducta de un funcionario público constituya falta disciplinaria, se requiere que concurran los siguientes presupuestos: 1) Que haya una acción u omisión del funcionario en cumplimiento de sus deberes propios del cargo o función; 2) que la conducta  (acción u omisión) esté tipificada en la ley como falta disciplinaria; 3) que la conducta sea calificada como antijurídica, es decir, que además de afectar el deber funcional sin justificación alguna, lesione un interés jurídicamente tutelado, y 4) que la falta sea cometida a título de dolo o culpa.

Manifiesta que las normas citadas, como principio general, consagran que toda duda durante la investigación debe resolverse a favor del implicado, y que, en todo caso, se exime de responsabilidad cuando se realice la conducta con la convicción errada e invencible de que la misma no constituye falta disciplinaria.

Que los actos demandados violan las disposiciones mencionadas, por falta de aplicación o por aplicación indebida, lo que determina la errónea o indebida motivación y violación del debido proceso, argumentando:

i) El comportamiento endilgado a la doctora Barraza Gómez no está descrito como falta disciplinaria en la ley vigente al momento de su realización por no estar incursa en prohibición legal: Afirmando que la manifestación de la actora, en relación con el conocimiento que dijo tener de la firma CICON S.A. y de sus socios, no compromete la opinión oficial, por lo tanto no está incursa en la prohibición del literal i) del artículo 81 del Decreto 274 de 2000 (“hacer declaraciones… sin la autorización del superior respectivo), ni del literal b) del artículo 91 de la guía diplomática y consular (…dar declaraciones que comprometan la opinión oficial…En caso necesario, tales declaraciones deberán ser autorizadas por el Ministro o el Viceministro…). Y que en materia sancionatoria las normas deben interpretarse y aplicarse en sentido restrictivo, de ahí que tales prohibiciones deben estar definidas de manera clara y expresa en la norma que las consagra, no siendo procedente hacer extensivas las mismas a situaciones análogas o similares.

ii) Inexistencia de extralimitación en las funciones: Porque la manifestación de la accionada no constituye una declaración que haya comprometido la opinión oficial, sino que se trató de una actuación propia de su cargo y el cumplimiento de sus deberes legales, pues conforme los literales b) y c) del artículo 24 de la guía diplomática es deber del Cónsul, proteger los intereses de los nacionales y prestar ayuda y asistencia en el Estado receptor. Que dicha ayuda puede darse en múltiples formas, sin que la misma guía determine cuál es la manera en que se debe prestar.

iii) Inexistencia de dolo o culpa: Que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por ello la sola manifestación del conocimiento de un hecho o circunstancia, que no compromete opinión alguna, no es factor determinante para clasificarlo como disciplinable, porque es necesario que produzca un resultado como consecuencia de una voluntad consciente o imprudente, referida a la realización de ese hecho, situación que en este caso no está configurada, ya que el proceder estuvo orientado por motivos altruistas de buena gestión y cumplimiento de sus deberes, bajo la firme convicción de que su conducta no era constitutiva de falta disciplinaria, por lo tanto queda desvirtuada cualquier forma de culpa o dolo.

iv) Inexistencia de daño antijurídico: Porque su proceder no causó  algún tipo de lesión al orden jurídico, económico o moral, nacional o supranacional, ni afectó el normal proceso investigativo adelantado por el Banco Mundial; por ello -dice-, es desacertado que en los actos cuestionados se señale, que sí existe un daño causado en la medida que su opinión fue atendida por el Banco Mundial como declaración oficial y por ello el Gobierno Colombiano se vio en la obligación de aclarar que no ha hecho ni hará pronunciamiento alguno en relación con la investigación que esa entidad adelante. Toda vez que su pronunciamiento no fue sobre la investigación, respecto de la cual se limitó a correr traslado de la inquietud formulada por el representante legal de la firma CICON S.A., sino una simple alusión al conocimiento de unas personas, que no incidía en el direccionamiento ni en la decisión de la investigación, ni causó algún daño. Cita las sentencias C-373 y C-948 de 2002 y la C-431 de 2004 de la Corte Constitucional.

v) Causal de exclusión de responsabilidad: Como quiera que su proceder estuvo orientado por la convicción firme e inequívoca de estar cumpliendo de manera idónea con las funciones y deberes que el cargo le imponía; ya que los literales b) y e) del artículo 224 de la guía diplomática y consular, señala que es deber el Cónsul proteger los intereses de los nacionales, por ello, está dentro de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria de que trata el numeral 6 del artículo 28 del C.U.D. Que en ningún momento ha argumentado desconocimiento de la ley, sino todo lo contrario, por conocer bien cuáles eran sus funciones y deberes como Cónsul, tenía la plena convicción que con su actuar no incurría en causal de falta disciplinaria, razón por la cual no tenía duda alguna que despejar con sus superiores.

vi) Violación del debido proceso: Lo argumenta expresando que la demandada en la Resolución No.4509 del 26 de septiembre de 2005, con relación  a la petición de pruebas, en la parte considerativa dice: “Solicita la práctica de algunas pruebas, las cuales no serán decretadas en razón a que el término para pedirlas (sic) y el despacho no considera necesario decretarlas de oficio pues se encuentra que en el expediente obran elementos de juicio necesarios para un pronunciamiento de fondo, por lo que la petición es improcedente.”;  pero, que en la parte resolutiva de dicho acto no se hizo ningún pronunciamiento con relación a la petición de pruebas. Tampoco se expusieron argumentos idóneos para considerar que las pruebas eran impertinentes, ni se hizo uso del deber legal de decretar pruebas de oficio. Trae a colación lo dispuesto en el artículo 179 del C.P.C, así como sentencia de la C.S.J Cas. Civil, del 12 de septiembre de 1994, exped. 4293, MP Pedro Lafont Pianeta y la sentencia T-1395 de 2000 de la Corte Constitucional

TRÁMITE DEL PROCESO

La demanda fue presentada el 3 de febrero de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarc

, que por auto del 19 de abril de 2006 la admite (fl.58-59); luego, por auto del 18 de julio de 2006 (fl.64), en razón de la cuantía y que entraron a operar los Juzgados Administrativos, remitió el proceso a la oficina de apoyo y de servicios para éstos en la ciudad de Bogotá, correspondiendo por reparto al Juzgado 16 Administrativo del Circuito(fl.56), que mediante providencia del 29 de noviembre de 2006 asume el conocimiento (fl.69-70), por oficio del 15 de diciembre de 2008 (fl.78-79) solicitó a la accionada los antecedentes administrativos que dieron origen al fallo de primera y segunda instancia; la demanda fue contestada ante ese despacho (fl.80-97), que a través de decisión del 23 de junio de 2009 (fl.322-323) abrió el proceso a pruebas, y, finalmente, por auto del 28 de octubre de 2009 (fl.338-339) el Juzgado, al amparo de lo considerado en providencia del 27 de marzo de 2009 de la Sección Segunda de esta Corporació

, establece que el competente para conocer en única instancia del proceso, por tratarse de una sanción disciplinaria de suspensión con cuantía determinada, es la Sección Segunda del Consejo de Estado, por tal motivo declara la nulidad de lo actuado a partir del 19 de abril de 2006, es decir, a partir del auto que admitió la demanda, y envía el expediente.

Por reparto en la Sección Segunda del Consejo de Estado correspondió al suscrito el conocimiento del caso (fl.341), que mediante auto del 30 de abril de 2010 ordena notificar la demanda y fijarla en lista (fl.343); la demanda es contestada (353-373); a través de providencia del 26 de noviembre de 2010 se abre el término probatorio (fl.378-379), ordenando tener como tales las aportadas por las partes y las decretadas por el Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá.

Ahora, este despacho, mediante providencia del 31 de marzo de 2011(fl.381-384), respaldado en decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda del 4 de agosto de 201

, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto del 30 de abril de 2010, por medio del cual se admitió la demanda, y, en consecuencia, remitió el expediente nuevamente al Juzgado 16 Administrativo del Circuito de Bogotá,  que por auto del 1º de junio de 2011(fl.388) asumió nuevamente el conocimiento y corrió traslado a la partes para alegar de conclusión, sin embargo, mediante decisión del 8 de agosto de 2011 (fl.428), el Juzgado lo remite a la oficina de apoyo a fin de que sea fallado por un Juzgado Administrativo de Descongestión. Correspondió al Juzgado 5º Administrativo de Descongestión, que el 29 de agosto de 2011 profirió sentencia (fl. 430-446), apelada para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por la parte actora, correspondiendo por reparto al Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “D”, Dr. Luís Alberto Álvarez Parra, quien por auto del 6 de diciembre de 2011, resguardado en providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardil

, resolvió remitirlo por competencia nuevamente a esta Corporación. Razón por la cual el despacho del suscrito a través de auto del 29 de junio de 2012 avoca el conocimiento, admite la demanda, dispone notificarla y que se fije en lista.

CONTESTACIÓN DE LA DEMAND

La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, y que en su lugar se declare que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, porque fueron expedidos  en acatamiento a disposiciones constitucionales y legales que rigen el proceso disciplinario, y con absoluta observancia del debido proceso.

Como hechos y razones de la defensa el Ministerio expone que:

No  hay una confrontación de las normas, porque el desarrollo de la demanda se encuadra en los argumentos de defensa en el ámbito disciplinario, y no puede la parte actora convertir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en una tercera instancia del proceso disciplinario, tendiente a realizar una nueva valoración del acervo probatorio; máxime que no se determina si en la expedición de los actos se incurrió en falsa motivación, falta de motivación, o desviación de poder, es decir, no se planteó una causal de nulidad.

Con apego el principio de legalidad, que traza límites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos, como al de determinar las consecuencias jurídicas de los mismos, con las que se excluyen la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión disciplinaria, en el caso concreto se garantizó en la actuación disciplinaria el debido proceso, indicándose en qué consistía en cada etapa, en donde la investigada participó dinámicamente interponiendo los recursos, presentando descargos y ejerciendo los derechos que le asistían como implicada -cada uno atendido dentro de los límites propios el proceso-,  con lo cual se garantizó la preservación y respeto del derecho de defensa; y al haberse evaluado si había o no ilicitud disciplinaria y en qué consistía, como le fue imputado, es porque ésta se verificó con la conducta endilgada, por lo tanto, al predicarse el carácter antijurídico de ella, la decisión fue de carácter sancionatorio.

Cuando con la realización de una conducta de un servidor público se establece que el deber funcional fue transgredido, o fue puesto en peligro, tiene que reconocerse la existencia de la ilicitud sustancial, lo cual obligaba al operador disciplinario a realizar un análisis del comportamiento como infracción disciplinaria, resultando legítima y constitucional la gestión del investigador cuando optó por continuar con la investigación, y con base en los elementos probatorios imponer una sanción, la misma se halla revestida desde todos los ámbitos legales.

Revisada la actuación disciplinaria, y lo que expone la parte actora, no logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos disciplinarios demandados, porque no demuestran que se hayan presentado irregularidades en la evaluación de la antijuridicidad en la calificación de la investigación disciplinaria que configuran extralimitación de funciones, ni presentan o analizan hechos que alcancen la suficiente certeza para cuestionar la sanción disciplinaria impuesta por el Ministerio a la actora, que con su conducta afectó el deber funcional.

Propuso la excepción Ineptitud de la demanda por ausencia del concepto de violación, toda vez que la parte actora no estructura argumentativamente las supuestas violaciones, porque si los actos cuestionados gozan de la presunción de legalidad, quien alega su ilegitimidad debía motivarla, ya sea por incompetencia, o la existencia de un vicio de forma, la falsa o la falta de motivación, desviación de poder, violación de la regla de derecho, precisando bajo cuál de estas modalidades está atacando el acto. Por ello es irracional que deba el Juez administrativo buscar de oficio los posibles motivos de nulidad de los actos demandados.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante presentó alegato

, esgrimiendo en esencia lo expuesto en la demanda  

La parte demandada allegó alegato

, reiterando lo manifestado en la contestación.

El Ministerio Público rindió concept

, solicita denegar las pretensiones porque se acreditó suficientemente que los actos acusados y, en general, la actuación administrativa disciplinaria adelantada por la demandada, se desarrolló ajustada a las previsiones sustantivas y procesales contenidas en la Ley 734 de 2002

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURÍDICO.

La cuestión jurídica a resolver se circunscribe a determinar si los actos demandados, proferidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria a la demandante, en su condición de Cónsul de Colombia en Washington, de suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes, se ajustan a la legalidad.

CUESTIÓN PREVIA.

Se debe establecer, previamente, si hay ineptitud de la demanda como lo excepciona la demandada, cuando argumenta que no se expone en el concepto de violación -de manera clara- la causal de nulidad de la que supuestamente adolecen los actos demandados; pues de ser así conllevaría a una sentencia inhibitoria que, por regla general, debe ser lo excepcional, generando una indefinición en la declaración del derecho.

Cuando un asunto es llevado a los estrados judiciales, sea este de carácter civil, comercial, laboral, contencioso administrativo, o de cualquier otra índole, el cometido esencial a tener en cuenta por quien imparte justicia es que la controversia debe culminar con una resolución judicial de fondo, declarando o reconociendo el derecho y/o razón de una de las partes o, por el contrario, negando lo pretendido, salvo que la carencia sea de tal magnitud que impida al operador judicial penetrar en la materia del asunto que se le plantea,  dejando de adoptar resolución de mérito.

Ahora, si bien en acciones como la que nos ocupa se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º del C.C.A., no puede perderse de vista que la Corte Constitucional, cuando declaró la exequibilidad de esta norma, en sus consideraciones señala que en desarrollo “del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.

 (Resaltado no es del texto original).

En el sub lite visto el contenido de la demanda, la Sala no desconoce que  presenta la falencia resaltada por la accionada, sin embargo de la lectura de la misma, en el acápite denominado “consideraciones jurídicas, violación de normas y concepto de la violación” (fls.39-53), se puede inferir que el cuestionamiento está dirigido a exponer que se vulneró el debido proceso, por la falta de aplicación o indebida aplicación de los artículos 4, 5, 9,13, 27 y 28-6 de la Ley 734 de 2002, cuando se plantea que el comportamiento endilgado a la implicada no está descrito como falta disciplinaria, o que no existe extralimitación en las funciones, ni dolo o culpa, ni daño antijurídico; o que no se decretaron pruebas solicitadas en la segunda instancia. Es más, textualmente en la demanda se afirma que “[l]os actos demandados violan las anteriores disposiciones, por falta de aplicación o por aplicación indebida… lo que a su vez determina errónea o indebida motivación y violación al debido proceso.”

Por ello estima la Sala, que en el sub lite la carencia no tiene la virtud de conllevar la imposibilidad de estudiar y decidir de fondo el asunto, por lo tanto no prospera la excepción propuesta.

REFLEXIONES EN ORDEN A DEFINIR EL CASO.

Con tal propósito estima la Sala pertinente hacer alusión, sucintamente, a la potestad disciplinaria del Estado y a la competencia del Juez Administrativo para analizar la legalidad de actos disciplinarios, a fin de dictaminar si de acuerdo con el acontecer del trámite disciplinario y los elementos probatorios, los actos cuestionados se ajustan al marco jurídico nuestro.

La potestad disciplinaria del Estado.

El derecho disciplinario encuentra especial arraigo en los artículos 124 y 277 de la Constitución, conforme a los cuales le corresponde al Legislador determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.  Igual predicamento se puede hacer en relación con los particulares que cumplan funciones públicas, quienes por tal circunstancia asumen atribuciones de autoridad con las responsabilidades correlativas que se deriven al tenor del artículo 6 superior, en concordancia con los artículos 116, 123, 210 y 267 ibídem.

En este orden de ideas el Congreso de la República expidió la ley 734 de 2002, contentiva del Código Disciplinario Único, determinando -en esencia- como destinatarios de sus mandatos a los servidores públicos y a los particulares que ejerzan funciones públicas  

En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la Función Pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia y demás consagrados en el artículo 209 Superior, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.   

De suerte, que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus  faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que infringen tales deberes y prohibiciones que les corresponden, teniendo en cuenta la regla general de que la actividad pública es reglada.

La competencia de la Jurisdicción contencioso-Administrativa para analizar la legalidad de actos disciplinarios.

Si bien la posición doctrinal de la Sección Segunda, en sus dos subsecciones, de esta Corporación, en lo que se refiere a competencia del Juez administrativo para estudiar la legalidad de actos disciplinarios, ha sido la de que tal atribución es formalmente restringida y que dicho análisis no se erige como una tercera instancia, razón por la cual no podría proceder, v.gr., a hacer una nueva valoración probatoria, aunque de hecho en muchos casos lo haya hecho; la Sala, en esta oportunidad aprecia pertinente reiterar posición expuesta en reciente fallo que, bajo una óptica diversa, explícitamente expone que el control que ejerce esta jurisdicción sobre actos disciplinarios es pleno y no admite interpretaciones restrictivas. En efecto, en decisión del 2 de mayo de 2013, la Sección Segunda, Subsección “A

, al respecto precisa:

“El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda-Subsección “B” de esta Corporació, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución…

(…)

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes…” (Resaltado es del texto original).

Se colige de lo anterior que no hay límites formales para el control jurisdiccional, que se hace en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.

Acotadas las precedentes premisas, se pasa a ilustrar el desarrollo del proceso disciplinario a través del material probatorio existente, en procura de abordar el examen de los motivos de inconformidad de la parte actora y resolver los cargos.

Resumen del proceso disciplinario conforme el material probatorio, y lo que se extrae de él.

- A fl.140 obra correo electrónico del 22 de abril de 2004, de la Directora del programa presidencial de modernización, eficiencia, transparencia y lucha contra la corrupción de la Presidencia de la República (María Margarita Zuleta), enviado a la Jefe de gabinete del Ministerio de Relaciones Exteriores (Isabella Barrios), asunto: “Banco Mundial-ACUACAR-María de los Angeles Barraza”, y en él textualmente señala:

“El Departamento de Integridad Institucional del Banco Mundial (en adelante INT) adelanta una investigación por haber recibido denuncias en el sentido de que varias empresas habían presentado certificados fraudulentos y/o inexactos de su experiencia anterior en el marco de sus ofertas en cuatro contratos financiados por el Banco Mundial en el proyecto de acueducto, alcantarillado y gestión ambiental en Cartagena, financiado por el préstamo No. 4507-CO del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF).

Al parecer hay posibles infracciones a la legislación colombiana en materia penal y contractual. En particular se refieren a certificados de experiencia presentados por varias empresas colombianas…las empresas en cuestión son CICON,…

La investigación del Banco Mundial está en curso en el momento (adjunto resumen ejecutivo) y naturalmente el pronunciamiento del cónsul colombiano en Washington de fecha 31 de marzo ha sido entendido como pronunciamiento del gobierno.

La señora María de los Ángeles Barraza, cónsul en Washington, el 31 de marzo de 2004 certificó ante el Banco Mundial lo siguiente:

'El señor MENZEL AMIN BAJAIRE, en su condición de representante legal de la empresa CICON S.A. ha acudido a mí como Cónsul de Colombia en Washington D.C, para solicitar que en proceso número 55 que adelanta el comité de Integridad del BANCO MUNDIAL, sea realizado en forma objetiva e imparcial.

Así mismo, me permito informar que a la empresa CICON S.A., y sus socios, los conozco como personas serias y responsables y cumplidoras de las leyes colombianas; quienes se han dedicado a la ejecución de proyectos de construcción de obras civiles a nivel local y nacional.' (Resaltado no es el texto original).