CONTROL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO DISCIPLINARIO

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: (i) aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; (ii) estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) El análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) comprobar si el acto fue debidamente motivado; (iii) examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia (iv) que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; (v) realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1210-11.

TIPICIDAD DISCIPLINARIA – Concepto / ADECUACIÓN TÍPICA – Concepto

Le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio. El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 10

TIPOS ABIERTOS Y EN BLANCO EN MATERIA DISCIPLINARIA – Concepto

En cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco, se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-404 de 2001.

DERECHO DISCIPLINARIO – Finalidad

El derecho disciplinario busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos.  NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-373 de 2002.

DELITO COMO FALTA DISCIPLINARIA – Imputación / AUTONOMÍA DEL DERECHO DISCIPLINARIO – Prejudicialidad penal

Al operador disciplinario no le corresponde ni está obligado a verificar de manera específica si en el caso que analiza se estructuró el tipo penal con todo el contenido que exige la norma punitiva, y le es suficiente determinar que el servidor público investigado incurrió objetivamente en una actuación tipificada como delito, sancionable a título de dolo. (...).  Así las cosas, en consideración a las diferencias en la naturaleza, principios, características y finalidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, no es necesaria la previa decisión de este último para que se defina la responsabilidad en el primero. (...). En estos términos, se insiste que no era necesario que el ente disciplinario esperase a que el juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, quien investigaba la conducta punible del uniformado, profiriera una decisión condenatoria, máxime cuando la intención del legislador no fue condicionar la falta disciplinaria al trámite de un proceso penal como se explicó en párrafos precedentes.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2015, rad.: 0777-12.

SITUACIONES ADMINISTRATIVAS EN LA POLICÍA NACIONAL / VACACIONES / PERMISO- Definición  / FRANQUICIA- Definición  / LICENCIA- Definición  / INCAPACIDAD - Definición  / EXCUSA EN EL SERVICIO- Definición  / HOSPITALIZACIÓN - Definición  

(i) Vacaciones: es el periodo de descanso de todo empleado público y trabajador oficial, por un lapso de 15 días hábiles por cada año de servicios; (ii) Permiso: es la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente en el desempeño del cargo con derecho a sueldo, cuando medie justa causa; (iii) Franquicia: es el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios; (iv) Licencia: es la cesación transitoria en el desempeño del cargo a solicitud propia, sin derecho a sueldo y concedida por autoridad competente; (v) Incapacidad: es la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de cada individuo que afecta su desempeño laboral; (vi) Excusa en el servicio: es la consecuencia de la incapacidad; (vii) Hospitalización: es el estado de internamiento en centro hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o tratamiento de algún estado de alteración de la salud.   NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-819 de 2006.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 169

SECUESTRO EXTORSIVO – Concepto

Se configura la anterior conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político.

ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL POR DELITO NO IMPUTADO EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN – Procedencia. Límite

Recuérdese que tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, el juez puede apartarse de la exacta acusación que realiza la Fiscalía General de la Nación, siempre que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género como ocurrió en el sub lite, es decir, el juez puede variar la calificación a una conducta punible de igual o menor entidad a la inicialmente impuesta, mas no agravarla, respetando el núcleo esencial de los fundamentos fácticos, sin que ello implique absolución ni desconocimiento de los derechos que le asisten al acusado.   NOTA DE RELATORÍA: Corte Suprema de Justicia, Casación Penal de 22de febrero de 2017, rad.: 43041.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Realización de conducta penal durante el término de las vacaciones

Igualmente, denótese que dicha situación no genera la variación de la falta imputada en materia disciplinaria como quiera que la descripción típica de esta exige incurrir en un delito, independientemente de su gravedad, y en el particular, aun cuando la calificación del punible cambió, porque el juez consideró que el comportamiento se adecuaba en el delito de secuestro simple, ello no significa que el actuar delictivo del policial haya desaparecido, por el contrario reafirma su comisión solo que en un nivel de gravedad disímil.  Adicionalmente, de la lectura de los actos sancionatorios se observa que la autoridad disciplinaria explicó que en tratándose de secuestro extorsivo o simple, lo que atañe importancia para la configuración del ilícito es la retención del individuo, y en el particular se demostró que el uniformado retuvo al señor Enrique Osorio Casalins en el domicilio de su progenitora.  Luego entonces, es claro que en el sub examine se cumple uno de los presupuestos del tipo disciplinario, a saber, incurrir en una descripción típica consagrada en la ley como delito.   De igual manera, también está demostrado que el actor para la fecha de los hechos se encontraba en una de las situaciones administrativas que prevé la norma, a saber, vacaciones, pues este periodo le fue concedido entre el 30 de diciembre de 2008 y el 28 de febrero de 2009.

FALLO DISCIPLINARIO – Deber de motivación

Los artículos 18 de la Ley 1015 de 2006 y 19 de la Ley 734 de 2006 consagran la motivación de las decisiones disciplinarias como norma rectora del régimen disciplinario de sus destinatarios. Se trata de un requisito de validez que impone al titular de la potestad disciplinaria la obligación de exponer en los actos administrativos que definan sobre la responsabilidad disciplinaria de quien tiene a su cargo funciones públicas, las razones normativas y de hecho que dieron lugar a la decisión en él contenida. En efecto, tal exigencia garantiza que la autoridad disciplinaria al emitir un pronunciamiento exponga, de forma racional, las razones en que sustentó la decisión, de modo que en esta medida excluye cualquier discrecionalidad como fundamento de la decisión sobre la responsabilidad disciplinaria y garantiza que esta no sea la expresión del capricho del funcionario encargado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 19 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 170 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 18

FALSA MOTIVACIÓN – Configuración

El vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos, a saber: i) Los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración fue sobre hechos que no se encontraban debidamente acreditados, o ii) Habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

PROCESO DSCIPLINARIO – Régimen probatorio / PRIINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA – Alcance / CARGA DE LA PRUEBA / DUDA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL DISCIPLINADO – Se absuelve en su favor

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el artículo 128 de esta normativa consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión sancionatoria disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. (...). De esta manera, la autoridad disciplinaria, en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

PRUEBA TRASLADADA EN PROCESO DISCIPLINARIO – Valoración. Requisitos  

Puesto que la norma solo exige para que puedan ser valoradas las probanzas trasladadas dentro del proceso disciplinario, que estas se hayan decretado y practicado válidamente en una actuación judicial o administrativa y, que se alleguen en copias auténticas suscritas por el respectivo funcionario, es claro que las pruebas practicadas dentro del proceso penal podían ser apreciados por la Policía Nacional, en la medida en que fueron recepcionadas con todas las formalidades ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de Control de Garantías y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de septiembre de 2016, rad.: 0122-13.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 135

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).  

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00134-00(0552-12)

Actor: LUIS CARLOS LÓPEZ CERPA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por los señores Luis Carlos López Cerpa, Juliete Saltarín Ramos, Luis Daniel López Saltarín, Luna Daniela López Saltarín, Lucas Isaac López Saltarín y Nancy Beatriz Cerpa de López[2] en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Luis Carlos López Cerpa y otros, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Pretensiones

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Decisión disciplinaria de primera instancia del 27 de mayo de 2011, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla, por medio de la cual se sancionó al accionante con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años.

Decisión del 20 de junio de 2011, expedida por la Inspección Delegada Región 8 de la Policía Nacional, mediante la cual se confirmó el correctivo impuesto.

Resolución 02772 del 10 de agosto de 2011, emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, a través de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria y se retiró del servicio al demandante.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente:

Reintegrar, sin solución de continuidad, al señor Luis Carlos López Cerpa al servicio activo de la Policía Nacional, en el cargo de subintendente u otro de superior jerarquía, y a su vez ordenar el ascenso de rango, por vencimiento del tiempo.

Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales, con sus incrementos, que devengaba el accionante, y que fueron dejadas de percibir desde el momento en que se impuso el correctivo disciplinario y hasta que se haga efectivo el reintegro, sumas que deberán ser debidamente indexadas.

Ordenar a la accionada pagar las sumas de $2.500.000.000 y $1.142.858.000 por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente.

Ordenar a la Policía Nacional cancelar por «perjuicios familiares, sociales, de vecindad, dignidad familiar, pública y de relación» un monto equivalente a $1.142.858.000. El cual deberá ser distribuido entre Nancy Beatriz Cerpa de López (madre), Julieta Ramos Saltarín (esposa), Luis Daniel López Saltarín, Lucas Isaac López Ramos y Luna Daniela López Ramos (hijos), teniendo en cuenta que a la primera le corresponde la suma de $571.429.000, a la segunda $285.714.500 y a los tres restantes $95.238.166 para cada uno.

Así mismo, reconocer por perjuicios morales, en favor de Nancy Beatriz Cerpa de López (madre), Julieta Ramos Saltarín (esposa), Luis Daniel López Saltarín, Lucas Isaac López Ramos y Luna Daniela López Ramos (hijos), la suma de $1.142.858.000, divididos tal como se explicó en el literal anterior.

Condenar a la institución a pagar $1.142.858.000 por perjuicios al honor policial que se vio afectado con el proceso disciplinario.

Cancelar el 50% de la sumas dejadas de percibir en el grado de subintendente y en el de intendente e igualmente reconocer y pagar los «perjuicios materiales, morales, personales, familiares, sociales y de convivencia»  por valor de $4.875.716.000.

Condenar a la entidad en costas y agencias en derecho, las cuales deberán ser pagadas al apoderado del demandante.

Disponer que la condena se ejecute conforme a lo previsto en el CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, el actor basó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El señor Luis Carlos López Cerpa prestó sus servicios a la Policía Nacional como subintendente en la Fuerza de Control Urbano 8.

El comandante de la Compañía FUCUR 8, mediante Oficio sin número del 23 de febrero de 2009 informó al comandante metropolitano de Barranquilla que el 18 de febrero del mismo año, a las 12:00 horas, aproximadamente, en la dirección calle 23 núm. 25-64, en el municipio de Soledad, unidades del GAULA, Ejército y efectivos del DAS realizaron diligencia de registro y allanamiento, con la cual se logró la presunta liberación del señor Enrique Osorio Casalins, quien aparentemente había sido secuestrado, y la captura de tres personas, entre ellas, el uniformado Luis Carlos López Cerpa, que estaba disfrutando de su periodo de vacaciones.

En virtud de lo anterior, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla inició investigación disciplinaria en contra del actor bajo el radicado MEBAR-2009-125, que terminó con decisión disciplinaria proferida el 27 de mayo de 2011, por medio de la cual se le sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años.

La aludida decisión fue confirmada el 20 de junio de 2011 por parte de la Inspección Delegada Región 8 de la Policía Nacional. Posteriormente, la misma fue ejecutada por el director de la institución a través de la Resolución 02772 del 10 de agosto de la misma anualidad.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 29 y 93 de la Constitución Política de 1991; los artículos 127 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004.

Atipicidad de la conducta: Afirmó que la falta disciplinaria que le fue imputada al actor, contenida en el artículo 34, numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, requiere que el uniformado haya incurrido en una conducta descrita en la ley como delito y, que así lo haya reconocido el juez de conocimiento ante quien se tramite el procedimiento de esta naturaleza.

Así mismo, advirtió que si bien contra Luis Carlos López Cerpa se adelanta proceso penal ante el Juzgado Único Especializado de Barranquilla bajo el radicado 08001-60-1064-2009-80006-00, lo cierto es, que dentro de este no se ha proferido sentencia condenatoria. Luego entonces, teniendo en cuenta que el único facultado para determinar qué conducta adquiere la connotación de delito, es viable inferir que la institución se precipitó al endilgar al policial la falta disciplinaria descrita en precedencia, inclusive actuó de forma acelerada al sancionarlo con destitución e inhabilidad pues lo propio era esperar que aquel despacho judicial emitiera sentencia condenatoria al respecto y que además la misma quedara debidamente ejecutoriada.

Ambigüedad en el pliego de cargos: Sostuvo que el cargo formulado al uniformado tanto en el pliego de cargos como en las decisiones disciplinarias es ambiguo, incierto e indeterminado, por cuanto no se dijo en qué delito incurrió, cuál había sido su grado de participación ni tampoco bajo qué modalidad de responsabilidad.

Falsa motivación e indebida valoración probatoria: En primer lugar, indicó que el operador disciplinario no tuvo en consideración que el sistema penal acusatorio desarrollado por la Ley 906 de 2004 diferencia entre elementos materiales probatorios y pruebas, donde los primeros son aquellos que están a cargo de la Fiscalía General de la Nación y que solo adquieren la connotación de pruebas hasta cuando el juez de conocimiento las recibe y así lo decreta.

En segundo lugar, estimó que en todo caso, allegados al proceso disciplinario los elementos y evidencias que hacían parte del litigio adelantado contra Luis Carlos López Cerpa en la jurisdicción penal, los mismos fueron apreciados y utilizados para proferir las decisiones sancionatorias sin tener en cuenta que estos adolecían de las siguientes irregularidades:

Informe rendido por Rubén Darío Bobadilla Gómez: El capitán Rubén Darío Bobadilla Gómez realizó una descripción de los hechos objeto de investigación penal con base en la información que los testigos le brindaron, es decir, que no fue él quien se percató personalmente de la situación. Adicionalmente, dentro del informe no se identificaron ni relacionaron a los testigos.

Falta de ratificación de la prueba trasladada: El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, incorporó al proceso disciplinario los elementos materiales probatorios que pertenecían al trámite penal y les concedió plena credibilidad en contra del investigado, sin que se hubieren ratificado muchos[3] de ellos.

Orden de allanamiento: Este documento fue expedido por la Fiscal Sexta Especializada cuando ya se había ingresado de forma arbitraria a la vivienda ubicada en la calle 23 núm. 25-64, lo que de contera implica que el allanamiento se hizo sin orden judicial.

Acta de allanamiento: No fue elaborada en presencia de los capturados, pues los mismos fueron sacados precipitadamente del inmueble allanado, motivo por el cual tampoco se les permitió firmarla o dejar constancias.

Acta de derechos del capturado: Este documento le fue presentado al actor para su firma tan solo dos horas después de realizada la captura. Y no guarda coherencia con la realidad, pues el capturado no fue objeto de buen trato por parte de los funcionarios que realizaron la captura, por el contrario, sufrió lesiones como resultado de un exceso de fuerza por parte de estos.

Escrito de acusación: Dentro de este acto solo se individualizó al señor Luis Carlos López Cerpa y no a las dos personas que también habían sido capturadas, pese a que ellos no tienen ningún tipo de fuero que impida que sus investigaciones se tramiten bajo una misma cuerda procesal.

Testimonios: Las declaraciones rendidas por aquellos que hicieron parte del allanamiento y captura, en especial las de Martin Alonso Calderón Sánchez y Cristina Fernando Ortiz Murcia no guardan coherencia con la realidad, habida cuenta que estos como funcionarios del CTI ingresaron al inmueble, donde se encontraba presuntamente una persona retenida contra su voluntad, sin orden de allanamiento y con la señora Alexandra Osorio Casalin, quien no hacia parte del operativo. Así como tampoco lo hace el testimonio del brigadier general Oscar Gamboa Arguello, quien pese haber manifestado, ante el gobernador del departamento del Atlántico y otras autoridades del mismo, que la persona encontrada en el allanamiento no estaba secuestrada, varió su versión con posterioridad.

Seguidamente consideró que se valoró de forma incipiente el dictamen realizado al disciplinado, que daba cuenta del trato recibido por parte de los funcionarios el día en que fue capturado.

CONTESTACIÓN

(ff. 223-232 c.ppal)

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad. Sobre los hechos del libelo expresó que deben ser probados dentro del proceso. Su defensa se basó en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, recordó que los actos de ejecución no son susceptibles de control judicial, pues se limitan a obedecer y/o ejecutar una orden, es decir, que no crean o modifican una realidad jurídica particular, circunstancia por la cual consideró que la Sala debe inhibirse para resolver de fondo sobre la legalidad de la Resolución 02772 del 10 de agosto de 2011 emitida por la Policía Nacional, a través de la cual se retiró del servicio al disciplinado, en cumplimiento de las decisiones disciplinarias. En segundo lugar, estimó que las indemnizaciones pretendidas por el demandante deben ser denegadas, dado que el daño que alega no se derivó de los actos objeto de demanda.

También, indicó que tal como lo ha explicado el Consejo de Estado la competencia del juez de lo contencioso administrativo respecto de la legalidad de los actos disciplinarios, no es irrestricta, es decir, que con la demanda en contra de estos no puede pretenderse suscitar un nuevo debate probatorio, como quiera que esté ya tuvo lugar en la actuación administrativa, so pena de crear una tercera instancia. No obstante, en aquellos casos en que se encuentre una evidente vulneración a los derechos al debido proceso, defensa u otro de categoría constitucional el juez queda facultado para revisar de forma integral las decisiones. Sin embargo, esto último no ocurre en el sub lite, por el contrario, lo que se observa es que el actor pretende una revisión oficiosa y completa de toda la actuación disciplinaria.

De otro lado, en relación con los argumentos expuestos en el escrito introductorio avizoró que el demandante desconoce que, si bien los procesos disciplinario y penal devienen de la potestad punitiva del Estado, lo cierto es que, cada uno guarda independencia y autonomía respecto del otro, toda vez que sus finalidades y bienes jurídicos a proteger son diferentes, lo que implica que el desarrollo y culminación del primero no está supeditado al resultado del segundo, como erróneamente lo sustenta el uniformado.

Aseveró que contrario a lo manifestado por el accionante el tipo disciplinario endilgado, no exige la comisión del delito, pues el supuesto fáctico es «incurrir objetivamente en una conducta descrita en la ley como delito», lo que significa que, basta con que en la realidad un hecho encuadre perfectamente en la descripción típica de un punible, sin que tenga que estar declarada su antijuridicidad y culpabilidad en el ámbito propiamente penal, tal como lo describió la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 2006.

Finalmente, frente a las pruebas resaltó que el actor no cumplió con la carga argumentativa que le correspondía, por cuanto se limitó a dar su opinión personal sobre cada una, sin identificar de qué manera la institución desatendió las reglas de la sana critica en la valoración de las mismas, así como tampoco explicó en qué medida, haberlas tenido en cuenta vulneró sus derechos al debido proceso y defensa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Luis Carlos López Cerpa (ff. 259-262 c. ppal.)

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y recalcó que los derechos al debido proceso y defensa fueron vulnerados, dado que se aplicó indebidamente la falta contenida en el artículo 34, numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, pues se tomó como si se tratase de responsabilidad objetiva, sin tener en consideración que en la jurisdicción penal aún no se ha reconocido que la conducta del señor Luis Carlos López Cerpa es de aquellas descritas como delito.

Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 269-280 c. ppal.)

Insistió en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda y agregó que debido a la especialidad de la misión y las funciones de la institución, la Constitución Política dispuso un régimen disciplinario especial que regula el comportamiento de sus miembros, con el objeto de que éste sea ejemplar.

De igual manera, agregó que el comportamiento del señor Luis Carlos López Cerpa no fue acorde con la visión institucional, ni con la ética policial que todo miembro de la Policía Nacional debe tener dentro y fuera del servicio, de modo que incurrió en la falta gravísima contemplada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 del 2006 que requiere que la conducta del disciplinado se adecúe a una de las descripciones tipificadas en la ley como delito, tal es el caso del secuestro extorsivo, previsto en el artículo 169 del Código Penal.

También agregó que revisada la página de la Rama Judicial se encontró que el Juzgado del Circuito 001 Especializado de Barranquilla bajo el radicado 2009-80006-00 emitió sentencia en la que condenó al actor a veintiún años y cuatro meses por el delito de secuestro simple.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 264-272 c. ppal.)

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado refirió que la Resolución 2772 del 10 de agosto de 2011 no es susceptible de control judicial puesto que se trata de un acto de trámite que no creó ni modificó la situación jurídica del disciplinado. Seguidamente, citó el artículo 2 del Código Disciplinario Único, que preceptúa que «la acción disciplinaria es independiente a cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta», ello en razón a que el objetivo del derecho disciplinario es la prevalencia de la justicia y la garantía de que la función pública este en pro del cumplimiento de los fines del Estado.

Por último, aseveró que los actos atacados fueron proferidos en los términos que la Constitución y la ley lo prevén, motivo por el cual no procede su nulidad.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa

Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena[4] de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo de los procesos disciplinarios es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

Así entonces, el control de legalidad integral de los actos disciplinarios, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) El análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Resuelto lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

LOS CARGOS Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA:

El 09 de marzo de 2009, la Oficina de Control Disciplinario Interno MEBAR de la Policía Nacional, (ff. 4-5 c.3 exp. disciplinario) abrió indagación preliminar bajo el radicado P-MEBAR-2009-116, con ocasión de la información suministrada por el comandante de la Compañía FUCUR núm. 8, según la cual, el 18 de febrero de 2009 a las 12:00 horas, aproximadamente, en diligencia de registro y allanamiento por parte del GAULA, Ejército y efectivos del DAS en la calle 23 núm. 25-04 del municipio de Soledad, se logró la liberación del señor Enrique Osorio Casalins y la captura de tres personas, entre ellas, el subintendente Luis Carlos López Cerpa.

Terminada la referida etapa y por considerar que de las probanzas recaudadas era probable determinar la existencia de faltas disciplinarias, la Policía Nacional a través de Auto del 10 de septiembre de 2009 (ff. 72-75 ibidem) abrió investigación en contra del subintendente Luis Carlos López Cerpa.

El 8 de noviembre de 2010, formuló cargos porque incurrió presuntamente en la falta descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[5] (ff. 349-370 ejusdem). Sin embargo, el 5 de febrero de 2011 (ff, 446- 457 ibidem) declaró la nulidad de esta decisión por cuanto no se indicó el tipo penal en el que presuntamente se adecuó la conducta del uniformado y menos la normativa que la contiene, que para la fecha de los hechos investigados era la Ley 599 de 2000, artículo 169 que trata sobre el secuestro extorsivo.

Posteriormente, el 14 de febrero de 2011 la entidad formuló pliego de cargos (ff. 462-488 ejusdem), y el 6 de mayo de la misma anualidad corrió traslado para alegar de conclusión (f. 609 ibid).

El día 27 de mayo de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Institución sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años (ff. 725-760 ibidem) por encontrarlo responsable de la falta prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; determinación que la Inspección Delegada Región de Policía núm. 8 confirmó el 20 de junio de 2011 (ff. 778-789 c.2 exp. disciplinario) con ocasión del recurso de alzada.

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS -3 de enero de 2011-	ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Cargo único: «[...] como miembro de la Policía Nacional, ha podido incurrir presuntamente en la vulneración a los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional: Numeral 10. "Incurrir en la comisión de conducta descrita en la Ley como delito, (que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución), cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. [...] Se predica la vulneración normativa por parte del encartado únicamente en lo que respecta a la parte subrayada y en negrillas, se aclara igualmente que se coloca la totalidad de la norma probablemente infringida para evitar erróneas interpretaciones por posibles mutilaciones normativas, pero que se considera vulnerada como se dijo anteriormente únicamente la parte resaltada [...] El verbo rector de la norma que se predica posiblemente vulnerada es "INCURRIR", que se define como "caer en un falta, cometerla", y como ingrediente normativo se encuentra la "Conducta descrita en la Ley como delito", por lo cual se hace necesario remitirse por vía de integración normativa al Código Penal Colombiano, Ley 599 del 24 de julio de 2000. [...] Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal TITULO I, DELITOS CONTRA LA VIDA U LA INTEGRIDA PERSONAL. CAPITULO SEGUNDO "del Secuestro extorsivo. Artículo 169, Artículo modificado por la Ley 733 de 2002. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinte (20) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2000) a cuatro mil (4000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El verbo rector del artículo 169 del Código Penal, es "Retener u Ocultar", lo cual según el diccionario de la real academia de la lengua significa "Retener: Impedir que algo salga, se mueva, se elimine o desaparezca, Ocultar: Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista", y como ingrediente normativo se encuentra "que se haga con un propósito para obtener un provecho personal o de un tercero", situación ésta con la que presuntamente adecuó su comportamiento a la descripción típica de la norma ya que al parecer retuvo y oculto en la residencia de su señora madre al señor ENRIQUE OSORIO CASALIS [...] (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)» (ff. 463-465 c.3 exp. Disciplinario) La conducta fue imputada a título de dolo, por cuanto conocía la ilicitud de su conducta y tuvo voluntad de actuar.	- Primera instancia, decisión del 27 de mayo de 2011 «ARTICULO PRIMERO: Declarar probado el cargo disciplinario endilgado y responsabilizar disciplinariamente al señor Subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.224.738, expedida en Barranquilla Atlántico, por haberse establecido a través de la presente actuación que infringió la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006 artículo 34 numeral 10, hechos presentados en el Municipio de soledad (Atlántico). Conforme quedó expuesto en la parte motiva y considerativa de este proveído. ARTICULO SEGUNDO: Imponer en PRIMERA INSTANCIA el correctivo disciplinario de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS, al señor Subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA [...]  (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente)»
Mantuvo la imputación efectuada por el ente disciplinario de primera instancia.	- Segunda instancia, decisión del 20 de junio de 2011 « PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de Primera Instancia del 27 de Mayo de 2011, mediante el cual el jefe de control disciplinario interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla impuso la sanción disciplinaria de DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL por el término de diez (10) AÑOS, al señor Subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA  [...]»

Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio argumentó que la conducta típica reprochada al demandante está descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual se concretó así: «[...] "Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, (que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución), cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. » (ff. 752-753 c-3 exp. Disciplinario)

La falta fue imputada a título de dolo, pues conocía la ilicitud de su conducta y pese a ello desplegó de forma autónoma actuaciones que afectaron bienes jurídicos protegidos por la Constitución y la ley, como es la libertad, en tanto retuvo en la vivienda de su progenitora al señor Enrique Osorio Casalins, lo que devino también en la afectación del deber funcional de forma sustancial, ya que faltó a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios sin justificación alguna.

Comportamiento reprochado.

El titular de la acción disciplinaria reprochó que el 18 de febrero de 2009 siendo las 12:00 horas aproximadamente, unidades del Gaula, Ejército y efectivos del DAS en cumplimiento de una diligencia de registro y allanamiento en la calle 23 núm. 25-64, municipio de Soledad, liberaron al señor Enrique Osorio Casalins, quien se encontraba privado de la libertad y capturaron a tres personas presuntamente responsables por el punible de secuestro, entre ellas, al subintendente Luis Carlos López Cerpa adscrito al FUCUR; conducta con la cual el uniformado desconoció la normativa penal, disciplinaria y concomitantemente los fines de la Policía Nacional, orientados a garantizar los derechos y respeto por los demás. A su vez resaltó que como miembro de la entidad tiene una investidura especial con la cual no solo representa al Estado sino que además le demanda mayores obligaciones en comparación con un particular.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y los cargos de nulidad invocados en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

¿La conducta desplegada por el demandante se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006?

De ser afirmativa la respuesta, ¿La accionada determinó con precisión y claridad el cargo imputado al uniformado Luis Carlos López Cerpa?

Resuelto el anterior interrogante, se deberá resolver si ¿Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación por indebida valoración probatoria?

Primer problema jurídico

¿La conducta desplegada por el demandante se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006?

Para efectos de resolver este problema jurídico, la Subsección abordara las siguientes temáticas: i) Tipicidad de la conducta; ii) derecho disciplinario autónomo del derecho penal y iii) caso concreto.

Tipicidad en materia disciplinaria

La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional[6] este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[7].

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[8]; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional[9], la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

Conviene aclararse que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»[10], son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad.

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco[12], se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto.

Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en las sentencia C-818 de 2005[13], entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».

En relación con los tipos en blanco, aquella Corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido[14] bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance[15], mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: "la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos"[16], afirma Hans Welzel»[17]. Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal[18], mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido.

Otro aspecto que conviene precisar en tanto hace referencia a la redacción del tipo y a su contenido, es el hecho de que el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus «en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-,  de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como "a sabiendas", "de mala fe", "con la intención de" etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.»[20].

Derecho disciplinario es autónomo del derecho penal

La jurisprudencia ha señalado como regla general, que los principios del derecho penal deben aplicarse a todas las formas de actividad sancionadora del Estado[21]. En lo que al derecho disciplinario se refiere, se ha establecido que no es posible que estos se incluyan totalmente en tanto las finalidades y objetivos del derecho penal son distintos.

Así, el derecho disciplinario busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos. En palabras de la Corte Constitucional: «[...] La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro [...]». Entretanto, la función del derecho penal es distinta toda vez que «[...] protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores[22] [...]».

De esta manera, la normativa que rige el derecho disciplinario busca el adecuado cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte del servidor público o el particular que cumple funciones públicas «[...]  De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas [...]»[23].  

Además de la diferencia en la finalidad entre el derecho penal y el disciplinario existe otra relacionada con la tipicidad en uno y otro. En efecto, en el primero la descripción de los hechos punibles es detallada, y el fallador no cuenta con un margen de valoración e individualización de la conducta punible más allá de las condiciones que indica la norma.

Por tal razón, la autoridad disciplinaria debe remitirse, para completar el tipo disciplinario, a las disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes para los servidores públicos, toda vez que para el legislador es imposible realizar un listado detallado de las actuaciones donde se incluyan todas aquellas que están prohibidas a estos.  

En ese orden, la autoridad disciplinaria, a diferencia de la penal, cuenta con un amplio margen de interpretación y valoración de la falta imputada, ante la diversidad de comportamientos que van en detrimento de la función pública y la remisión que se hace a otras normas del ordenamiento jurídico. Sobre el particular la Corte Constitucional expresó:

«[...] La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación [...]» (Subraya de la Sala).

Conforme lo expuesto, al operador disciplinario no le corresponde ni está obligado a verificar de manera específica si en el caso que analiza se estructuró el tipo penal con todo el contenido que exige la norma punitiva, y le es suficiente determinar que el servidor público investigado incurrió objetivamente en una actuación tipificada como delito, sancionable a título de dolo.  Al respecto esta corporación ha explicado[24]:

«[...] De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomada- esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo;  mucho menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo [...] » (Resaltado fuera de texto).

Así las cosas, en consideración a las diferencias en la naturaleza, principios, características y finalidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, no es necesaria la previa decisión de este último para que se defina la responsabilidad en el primero.

Asunto a decidir

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, la Sala concentrará su análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó al uniformado Luis Carlos López Cerpa, la cual se encuentra contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y consiste en «Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito,  cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización».

En primer lugar, repárese que dicha falta remite al juez disciplinario a la normativa que de forma particular regula las conductas tipificadas como delito, esto es, al Código Penal Colombiano, a efectos de verificar en cuál de sus descripciones se subsume la actuación del disciplinado. En segundo, exige que el funcionario este en una situación administrativa, bien sea, en franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización.

Las anteriores situaciones están definidas por los Decretos 1045 de 1978 artículo 8, 1791 artículo 40, numerales 5, 6 y 7; y 1796 de 2000 artículos 19, 27 y 29, así:

Vacaciones: es el periodo de descanso de todo empleado público y trabajador oficial, por un lapso de 15 días hábiles por cada año de servicios.

Permiso: Es la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente en el desempeño del cargo con derecho a sueldo, cuando medie justa causa.

Franquicia: Es el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios.

Licencia: Es la cesación transitoria en el desempeño del cargo a solicitud propia, sin derecho a sueldo y concedida por autoridad competente.

Incapacidad: Es la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de cada individuo que afecta su desempeño laboral.

Excusa en el servicio: Es la consecuencia de la incapacidad.

Hospitalización: Es el estado de internamiento en centro hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o tratamiento de algún estado de alteración de la salud.

Respecto de las circunstancias descritas, la Corte Constitucional sostuvo que de forma común: «[...] (i) todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo.[25]»

Ahora bien, a fin de dilucidar el elemento estructural del tipo, la Subsección considera necesario revisar la definición que al respecto contiene el diccionario de la lengua española[26], así:

1. Incurrir: 1. intr. Caer en una falta, cometerla. Incurrir en un delito, en un error, en perjurio.

Caer: 11. intr. Incurrir en algún error o ignorancia o en algún daño o peligro. 

Cometer: 1. tr. Caer o incurrir en una culpa, yerro, falta.

2. Delito: 1. m. Culpa, quebrantamiento de la ley.

 2. m. Acción o cosa reprobable. Comer tanto es un delito. Es un delito gastar tanto en un traje.

        3. m. Der. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley

Delito: En términos del Código Penal Colombiano, es una conducta típica, antijurídica y culpable[27].

De conformidad con lo expuesto, el servidor público incurre en esta falta cuando ejecuta un comportamiento tipificado por la ley como delito, es decir, cuando el actuar del disciplinado objetivamente se adecúa en una de las conductas señaladas y descritas por el Código Penal, encontrándose en una de las situaciones administrativas definidas en precedencia. En el sub examine, la actuación del policial Luis Carlos López Cerpa se ajustó a uno de los delitos contra la libertad individual delimitados en el título III, capitulo segundo de la Ley 599 de 2000, esto es, el previsto en el artículo 169 de la referida codificación, en los siguientes términos:

« Artículo  169. Secuestro extorsivo.  Modificado por el art. 2, Ley 733 de 2002, Modificado por la Ley 1200 de 2008.  El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza»

Nótese que este tipo penal tiene varios verbos rectores a saber, arrebatar, sustraer, retener u ocultar, que en términos del diccionario de la lengua española significa[28]:

3. Arrebatar: 1. tr. Quitar con violencia y fuerza.
4. Sustraer: 1. tr. Apartar, separar, extraer.
5. Retener: 1. tr. Impedir que algo salga, se mueva, se elimine o desaparezca.
6. Ocultar: 1. tr. Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista. U. t. c.

2. tr. Callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir, o disfrazar la verdad.

En estos términos, se configura la anterior conducta típica, antijurídica y culpable cuando el sujeto activo arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político.

De manera que, con el fin de verificar si se configuraron todos los elementos estructurales del tipo disciplinario imputado, la Subsección debe determinar si el subintendente Luis Carlos López Cerpa incurrió en una conducta tipificada como delito, bajo una de las situaciones administrativas descritas en la norma.

Dentro del dossier se encuentra probado:

Formato único de noticia criminal del 17 de febrero de 2009 en el cual la señora Alexandra Osorio Casalins denunció el secuestro de su hermano Enrique Osorio Casalins[29].

Orden de allanamiento y registro del 18 de febrero de 2009, para el inmueble ubicado en la carrera 26 con calle 23, esquina del municipio de Soledad, Atlántico, suscrita por la fiscal especializada de la ciudad de Barranquilla.[30]

Acta de derechos del capturado Luis Carlos López Cerpa del 18 de febrero de 2009[31].

Constancia de recibo de informe del 18 de febrero de 2009, en la que se describe lo siguiente[32]:

«[...] SE RECIBE INFORME DE POLICÍA JUDICIAL DEL GRUPO GAULA AVANZADA BARRANQUILLA [...] Y RECIBIDO POR LA FISCAL SEXTA ESPECIALIZADA DELEGADA ANTE LOS GRUPOS GAULAS DE ESTA CIUDAD, SE VERIFICA QUE LA CAPTURA DEL SEÑOR LUIS CARLOS LÓPEZ CERPA [...] FUE LEGAL POR HABERSE DADO EN DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO, RAZÓN POR LA CUAL PROCEDIÓ A LEERLE LOS DERECHOS DEL CAPTURADO SIENDO LAS 13:30 HORAS DEL DÍA DE HOY, TAL COMO CONSTA EN EL ACTA QUE SUSCRIBE EL INDICIADO, TAMBIEN LE INFORMARON EL DERECHO QUE TIENE DE COMUNICARLE SU CAPTURA A UN FAMILIAR MANIFESTANDO QUE ÉL FUE CAPTURADO EN SU CASA, QUE SU SEÑORA MADRE DE NOMBRE NANCY CERPA NIEBLES SE ENCONTRABA EN EL MOMENTO DE SU CAPTURA, HACIENDOSE LA VERIFICACIÓN RESPECTIVA [...]» (Mayúsculas del texto original) (Se resalta)

Entrevista FPJ-14 rendida por el señor Enrique Osorio Casalins el 18 de febrero de 2009, en la cual relata los hechos que le llevaron a estar retenido en el inmueble ubicado en el municipio de Soledad[33], en los siguientes términos:

«El día lunes dieciséis de enero como a las tres de la tarde, me encontré con JOSE EL BOLA, en el almacén de PALMETT, ahí llegué junto con un amigo LUIS MIGUEL LLANOS JIMENEZ, en un carro BMW, yo iba en el carro supuestamente para hacer negocio, el almacén de PALMETT queda en la Cra 39 entre calles 37 y 38, EL BOLA me dijo que me bajara del carro, le dije que mas (sic) lueguito porque iba a almorzar fui a almorzar con LUIS MIGUEL, que me llamara cuando tuviera la plata y la burbuja para negociar el carro. Como  a la hora llamo a EL BOLA y me dijo que fuera al almacén de PALMETT que ya tenía todo listo, cuando llegué esperé dentro del carro con LUIS MIGUEL, cuando cerraron el almacén como entre seis y seis media (sic) de la tarde, EL BOLA me dice abra la puerta y se monta en el carro y como se montó EL POLICÍA, EL BOLA y mi persona en el BMW, entonces como la puerta de adelante del pasajero no abría, entonces a LUIS MIGUEL le tocó irse en un taxi a la pata de nosotros y EL BOLA me dice que la plata y el carro hay que buscarlos en la ciudadela, arrancamos en el carro y nos metimos fue en soledad, llegamos a la casa de PALMETT y LUIS MIGUEL llegó en el taxi ahí, el BOLA dejó el carro BMW en la casa de PALMETT y nos fuimos en el corsa de PALMETT, a buscar la plata, ahí iba el policía, EL BOLA, PALMETT se quedó en la casa de él y LUIS MIGUEL no supe nada mas (sic), cuando llegamos a la casa donde nos íbamos a buscar la plata yo prestó el baño para orinar y un vaso de agua, cuando salgó del baño, me dice EL BOLA ven acá entra al cuarto, siéntate, más atrás entró el policía, cerró la puerta, sacaron las armas, me encañonaron, me intimidaron y me dijeron que debía que entregarle los carros que sabían cómo era el negocio, ahí cuando el policía me cogió con la pistola en la mano, me dijo que le diera las prendas que son dos anillos, una pulsera, un reloj y dos celulares, me encañonó, me recostó en la pared, me abrió las piernas me requisó, me encueró o desnudó, me sentó en el piso, me volvió a encañonar y me dijo ponte boca abajo, fue cuando me amarró los pies y un brazo para poder yo hablar por teléfono y fue cuando empezó las conversaciones de la extorsión y la película esa [...]»

Acta de la audiencia realizada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, dentro la cual se emitió orden de captura contra los señores Hernando Palmett Anaya, José Ramiro Moreno Camacho y el subintendente Luis Carlos López Cerpa por el presunto delito de secuestro extorsivo[34].

Orden de captura 0071985 librada contra el aquí demandante[35].

Acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, celebrada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla en contra del uniformado Luis Carlos López Cerpa[36]. Dentro de dicho documento se expuso:

« [...] El Despacho declara legalmente comunicado al indiciado señor LUIS CARLOS LOPEZ CERPA, de los cargos formulados por la Fiscalía, esto es, la conducta punible de SECUESTRO EXTORSIVO, prevista en los artículos ART. 169 del C.P. Igualmente, le advirtió que a partir de este momento adquiere la calidad de IMPUTADO, que el término de prescripción de la acción penal queda interrumpido y que no puede enajenar bienes de su propiedad sujetos a registro.

[...]

El Despacho accedió a la petición de la Fiscalía y ordenó imponer medida de aseguramiento consistente en DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMEINTO CARCELARIO, conforme lo establece el artículo 307, literal A), numeral 1, en contra del imputado LUIS CARLOS LÓPEZ CERPA, porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física y demás información legalmente obtenida por la Fiscalía, se infiere razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta punible imputada [...]»

Oficio sin número del 23 de febrero de 2008 (sic: 2009)[37] suscrito por el comandante de la compañía FUCUR núm. 8 de la Policía Nacional, mediante el cual informó al comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, la siguiente novedad:

«[...] El día 18/02/09 siendo aproximadamente las 12:00 horas, mediante diligencia de registro y allanamiento realizada por unidades del Gaula, Ejército y efectivos del D.A.S, en una residencia ubicada en la Calle 23 Nº 25 – 64 Barrio Centenario del Municipio de Soledad, se logro (sic) la presunta liberación del Señor (sic) Enrique Osorio Oaslin (sic: Casalins)  identificado con CC. 72.257.815, quien supuestamente había sido secuestro (sic) anteriormente, y cuyos captores exigían una suma indeterminada por su liberación, en la diligencia fueron capturadas tres personas, entre ellas, el subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA, adscrito al FUCUR quien se encontraba en vacaciones desde el 30-12-2008 al 28-02-2009.

Una vez culminada la audiencia, con proceso investigativo Nº 080016001064200980006, el señor subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA, queda en libertad, sin embargo el día 20/02/2009 El (sic) juez 16 de control de garantías expide orden de captura Nº 0071985 a quien se le legalizo captura y fue trasladado a la cárcel de Sabanalarga Atlántico»   

Acta de la audiencia realizada el 20 de febrero de 2009 por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías, mediante la cual se emitió orden de captura contra los señores Hernando Palmett Anaya, José Ramiro Moreno Camacho y el subintendente Luis Carlos López Cerpa por el presunto delito de secuestro extorsivo[38].

Escrito de acusación del 20 de marzo de 2009 suscrito por la fiscal Sexta Especializada delegada ante el Gaula Atlántico y Avanzada de Barranquilla, en la cual se formuló acusación en contra de Luis Carlos López Cerpa, en los siguientes términos[39]:

« [...] Nos permitimos indicar que de conformidad con el art. 336 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación, por conducto de la Fiscalía Sexta Especializada ante el Guala (sic) Avanzada Policía, procede a FORMULAR ACUSACIÓN contra el señor LUIS CARLOS LOPEZ (sic) CERPA, en calidad de autor de la conducta punible denominada SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO, concretamente en los que atañe al verbo rectores (sic) de RETENER U OCULTAR, consagrado en el artículo 169 del C.P., sancionado con pena de prisión de 320 a 504 ,meses, AGRAVADO por el artículo 170 numerales 2, 5, 6 y 8 C.P. [...]»

De las probanzas relacionadas es viable concluir, como lo hizo la accionada, que el 18 de febrero de 2009, en el municipio de Soledad, Atlántico, personal del Gaula, Ejercito y efectivos del DAS, realizaron diligencia de registro y allanamiento en la Calle 23 núm. 25 – 64, con la cual se obtuvo no solo la libertad del señor Enrique Osorio Casalins, retenido en dicho inmueble, sino la captura en flagrancia de tres personas, entre ellas el uniformado Luis Carlos López Cerpa, a quien se le impuso como medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario. Conducta que se adecúa en el tipo penal de secuestro contenido en el Código Penal y concomitantemente constituye para el policial falta disciplinaria, ya que debido a su condición e inclusive a las campañas realizadas por la institución en aras de evitar este flagelo, conocía de la ilegalidad de su actuar.

Sobre el particular, el accionante considera que la institución al adecuar la actuación en el delito mencionado, se arrogó una competencia propia de la jurisdicción penal y que además le sancionó por ella, pese a que para el 2011, fecha en la que fueron emitidas las decisiones disciplinarias, no existía sentencia condenatoria, debidamente ejecutoriada, por el mismo. Empero, dichos argumentos no son de recibo, pues conforme lo explicado en párrafos precedentes la Policía Nacional podía decidir el proceso disciplinario sin que fuera una condición sine qua non que el proceso penal llevado en su contra culminara; incluso de haberse proferido una decisión de archivo o absolución en dicha materia, ello tampoco habría impedido que se resolviera la situación disciplinaria del uniformado.

Por tanto, la autoridad solo tenía el deber y la competencia de analizar si la conducta desplegada por el señor Luis Carlos López Cerpa se subsumía, solo de forma objetiva, en el tipo penal descrito en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si fue cometido con dolo o culpa y bajo una situación administrativa, sin que fuera necesario que determinara la concurrencia de todos los elementos que estructuraban la actuación delictiva, tal como lo hizo en los actos enjuiciados.

En ese sentido, se recuerda que aun cuando el derecho disciplinario y penal hacen parte del ius puniendi del Estado, uno y otro tienen finalidades disímiles, pues mientras el primero juzga el comportamiento de los servidores públicos en relación con normas administrativas dirigidas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública, el segundo, el de toda persona frente a los bienes jurídicos considerados dignos de tutela. Sobre el tema la Corte Constitucional[40], manifestó:

«Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social» (Se subraya)

En estos términos, se insiste que no era necesario que el ente disciplinario esperase a que el juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, quien investigaba la conducta punible del uniformado, profiriera una decisión condenatoria, máxime cuando la intención del legislador no fue condicionar la falta disciplinaria al trámite de un proceso penal como se explicó en párrafos precedentes.

Ahora bien, se advierte que en el sub judice el despacho judicial mencionado ya emitió sentencia en contra del uniformado por el delito de secuestro simple y no extorsivo, como inicialmente acusó la Fiscalía, circunstancia que estima el accionante afecta las decisiones disciplinarias, habida cuenta que varió el punible que inicialmente tuvo en consideración la institución para adecuar la falta por la cual fue destituido.

Al respecto, recuérdese que tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal[41], el juez puede apartarse de la exacta acusación que realiza la Fiscalía General de la Nación, siempre que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género como ocurrió en el sub lite, es decir, el juez puede variar la calificación a una conducta punible de igual o menor entidad a la inicialmente impuesta, mas no agravarla, respetando el núcleo esencial de los fundamentos facticos, sin que ello implique absolución ni desconocimiento de los derechos que le asisten al acusado. En relación con este punto, la Corte textualmente sostuvo:

«Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).

[...]

1.2.3. Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.

Así discernió:

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»[42].

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.

De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes [...]»

Igualmente, denótese que dicha situación no genera la variación de la falta imputada en materia disciplinaria como quiera que la descripción típica de esta exige incurrir en un delito, independientemente de su gravedad, y en el particular, aun cuando la calificación del punible cambió, porque el juez consideró que el comportamiento se adecuaba en el delito de secuestro simple, ello no significa que el actuar delictivo del policial haya desaparecido, por el contrario reafirma su comisión solo que en un nivel de gravedad disímil.

Adicionalmente, de la lectura de los actos sancionatorios se observa que la autoridad disciplinaria explicó que en tratándose de secuestro extorsivo o simple, lo que atañe importancia para la configuración del ilícito es la retención del individuo, y en el particular se demostró que el uniformado retuvo al señor Enrique Osorio Casalins en el domicilio de su progenitora.

Luego entonces, es claro que en el sub examine se cumple uno de los presupuestos del tipo disciplinario, a saber, incurrir en una descripción típica consagrada en la ley como delito.

De igual manera, también está demostrado que el actor para la fecha de los hechos se encontraba en una de las situaciones administrativas que prevé la norma, a saber, vacaciones, pues este periodo le fue concedido entre el 30 de diciembre de 2008 y el 28 de febrero de 2009.

En consecuencia no prospera el cargo descrito por Luis Carlos López Cerpa en su escrito introductorio.

Conclusión: La conducta desplegada por el demandante, consistente retener al señor Enrique Osorio Casalins en el inmueble ubicado en la Calle 23 núm. 25 - 64 del municipio de Soledad, Atlántico, se adecúa al tipo disciplinario contenido en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Segundo problema jurídico

¿La accionada determinó con precisión y claridad el cargo imputado al uniformado Luis Carlos López Cerpa?

Formulación anfibológica de los cargos

De conformidad con el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, el pliego de cargos debe contener la siguiente información[43]:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 

3. La identificación del autor o autores de la falta. 

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. 

7. La forma de culpabilidad. 

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. 

En virtud de lo expuesto, la normativa que regula el proceso disciplinario exige entre otras cosas, en aras de garantizar el debido proceso, que en la formulación de cargos se señale de forma clara y precisa la conducta objeto de reproche y las normas que presuntamente se vulneraron.   

El primer aspecto se subsume en el proceso de adecuación típica de la conducta, que consiste en verificar si los supuestos fácticos que se investigan encajan en las definiciones y prescripciones definidas en la ley como falta disciplinaria. La tipicidad es un requisito de la legalidad de toda sanción, toda vez que de la misma depende la materialización del derecho de defensa y el debido proceso, ya que a partir de esta, el disciplinado tiene conocimiento pleno acerca de las razones del porqué su comportamiento violó la ley[44].

Ahora, en materia disciplinaria el proceso de adecuación típica es distinto al que se efectúa en el proceso penal, en tanto que la administración cuenta con un margen más amplio de interpretación. La Corte Constitucional explicó la diferencia en los siguientes términos «[...] la razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición[45] [...]» (Subraya de la Sala).

De esta manera, toda vez que en el derecho disciplinario la conducta sancionable tiene que ver con el desconocimiento del servidor público ya sea de sus deberes, prohibiciones o el régimen de incompatibilidades e inhabilidades, la precisión de la conducta típica no es igual a la del derecho penal, ya que la misma se estructura a través del complemento normativo que rige la actividad, por lo que las faltas se consagran en tipos abiertos, lo que se justifica en «[...] la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos[46] [...]».

Asunto a resolver:

El señor Luis Carlos López Cerpa señaló que el cargo formulado en el trámite disciplinario es ambiguo, incierto e indeterminado, por cuanto no se dijo en qué delito incurrió, cuál había sido su grado de participación ni tampoco bajo qué modalidad de responsabilidad.

Pues bien, la Subsección constató que la investigación disciplinaria inició con el propósito de verificar lo informado en el Oficio sin número del 23 de febrero de 2008 (sic: 2009) suscrito por el comandante de la Compañía FUCUR núm. 8, pues allí se relató que el 18 de febrero de 2009 en la calle 23 núm. 25 - 64 del municipio de Soledad, Atlántico, se liberó al señor Enrique Osorio Casalins, quien se encontraba retenido en dicho inmueble y se capturaron a tres personas, entre ellas, al uniformado Luis Carlos López Cerpa.

En el pliego de cargos del 14 de febrero de 2011[47], una vez se efectuó el estudio respectivo de las pruebas, la entidad concluyó que el policial Luis Carlos López Cerpa pudo incurrir en la vulneración de los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, por ser presuntamente coautor del delito de secuestro, en los siguientes términos:

« [...] la presunta conducta desplegada por Subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA, se limita únicamente a "Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: ....vacaciones, Ahora (sic) bien, es importante resaltar que de acuerdo a la normatividad vigente, se debe tener muy en cuenta que la conducta que reprocha, debe afectar los fines de la actividad policial. Fines que tienen rango Constitucional y Legal, de acuerdo con los siguientes textos normativos: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ART.2º [...] ART. 6º [...] ART. 218 [...] LEY 62 DE 1993

[...] como la conducta que se endilga al hoy disciplinado es un tipo en blanco y en aras de asegurar el principio constitucional del debido proceso, principio de tipicidad, el derecho de contradicción y defensa, esta instancia disciplinaria, señalará el delito en el que posiblemente el disciplinado pudo haber incurrido, cuando realizo la conducta descrita en la ley como delito.

Ley 599 del 24 de julio de 2000, Código Penal TITULO I, DELITOS CONLA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL. CAPITULO SEGUNDO "Secuestro extorsivo. Artículo 169, Artículo modificado por la Ley 733 de 2002 El que arrebate, sustraiga, retenga, u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad en provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político [...]

El verbo rector del artículo 169 del Código Penal, es "Retener u Ocultar" [...] situación esta con la que presuntamente adecuo su comportamiento a la descripción típica de la norma ya que al parecer retuvo y oculto en la residencia de su señora madre al señor ENRIQUE OSORIO CASALINS; Con lo cual probablemente el señor Subintendente LUIS CARLOS LOPEZ CERPA, adecuo su comportamiento en la descripción normativa de la norma vulnerada "Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito [...]» (Ortografía y resaltados del texto original)

De acuerdo con lo expuesto para la Sala es claro que el disciplinado conocía desde el inicio los motivos de la investigación, consistentes en retener al señor Enrique Osorio Casalins en el inmueble de su progenitora, ubicado en la calle 23 núm. 25-64, comportamiento que se encuentra tipificado en la ley penal Colombiana, como delito de secuestro, y que concomitantemente es reprochado en materia disciplinaria.

También que la institución consideró que su proceder se ejecutó en la modalidad de acción y a título de dolo, teniendo en cuenta que el disciplinado, dada su condición de servidor público y la antigüedad en la institución, no solo sabía de la ilicitud de la conducta, sino que participó activamente en su realización, tal como se demostró con los documentos allegados al proceso administrativo. Particularmente, consideró:

«[...] con relación a la modalidad específica de la conducta, debe anotarse que atendiendo los postulados del artículo 6 de la norma suprema, que hace referencia a la modalidad en que se comenten las conductas punibles y que al tenor dice: "los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones" (Negrillas fuera de texto)

Con fundamento en los lineamientos de la norma suprema, y como quiera que el (sic) en desarrollo de la conducta materia de instrucción, el investigado Subintendente LUIS CARLOS LÓPEZ CERPA, probablemente incurrió como coautor en la comisión del delito de SECUESTRO; teniendo en cuenta que el elemento objetivo del delito de secuestro, consiste en que el hecho punible radica en la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando para ello, la violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen los artículos: arrebatar, sustraer, retener u ocultar.

[...]

Dado que en el caso que se examina se verificó probatoriamente que la víctima fue privada de la libertad por varias horas, Y QUE GRACIAS A LA ACTUACIÓN DE LAS AUTORIDADES, esta pudo recobrar su libertad.

Ahora bien, como el legislador no exige como ingrediente de los tipos penales de secuestro (simple o extorsivo) que la privación de la libertad tenga una duración mínima determinada, es suficiente que se demuestre que la víctima permaneció efectivamente detenida en contra de su voluntad durante un lapso razonable para entender que los implicados le impidieron desplazarse libremente.

[...] el funcionario disciplinado [...] tuvo una participación activa en la comisión de la conducta delictiva que le imputan las autoridades penales, determinándose provisionalmente que dicha conducta se ejecutó por acción [...]

Así mismo y conforme a los planteamientos de que trata el artículo 11 de la norma en cita, establece que la forma de culpabilidad en que se comenten las faltas disciplinarias se clasificarán y serán atribuibles a título de Dolo o Culpa, pues bien, en el caso que hoy nos ocupa observa el despacho que para la comisión del hecho del que se sindica al encartado el mismo se cometió presuntamente a título de DOLO [...] para este despacho no existe duda alguna que el señor SI. LUIS CARLOS LÓPEZ CERPA, en los hechos presentados el día 18 de febrero de 2009, cuando en diligencia de registro y allanamiento realizada por unidades del Gaula Ejército y efectivos del DAS, en la residencia ubicada en la calle 23 No. 25-64 Barrio Centenario, se logró la presunta liberación del señor ENRIQUE OSORIO OASLIN (sic: Casalins) [...] siendo capturado, actuó bajo una conducta en la modalidad de ACCION y a título de DOLO, teniendo en cuenta no solo que este sabía de la ilicitud de la conducta, sino que aparentemente y de acuerdo al material probatorio, este hizo parte activa en la realización de la conducta. Ahora bien la misma condición de servidor público, el tiempo de servicio y el grado que ostentaba al momento de los hechos permiten suponer que se trata de una persona con la experiencia suficiente para saber no solo la ilicitud de la conducta, sino la gravedad de la misma, en contrasentido a su deber como miembro activo de la Policía Nacional [...]»

Igualmente, se determinó con claridad que para la comisión del delito de secuestro, es indiferente la forma en que suceda, pues este puede darse mediante amenazas, fraude o violencia, e incluso puede consistir en sujetar físicamente a la víctima, con esposas, mordazas, cadenas, entre otras, toda vez que lo que importa es el resultado, es decir, que la víctima pierda la capacidad física de moverse libremente, como le ocurrió al señor Enrique Osorio Casalins, con la intervención del uniformado Luis Carlos López Cerpa. Y sobre ello el disciplinado se pronunció tanto en la etapa de descargos como de alegatos.

Así las cosas, contrario a lo expuesto por el demandante, dentro del pliego de cargos se identificó al presunto autor de la falta, junto con la denominación del cargo desempeñado, se relacionaron las pruebas de la investigación que sirvieron como fundamento para la acusación, se señalaron los criterios tenidos en cuenta para calificar la falta y su forma de culpabilidad, que en este caso fue gravísima a título de dolo, y, por último, se hizo referencia a los argumentos de defensa invocados.

En conclusión: En el sub examine la Policía Nacional profirió el pliego de cargos con  la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y las normas violadas, por lo que acató el contenido del artículo 163 de la Ley 734 de 2002.  

Tercer problema jurídico

¿Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación por indebida valoración probatoria?

Para resolver este problema jurídico la Subsección abordará los siguientes temas: i) motivación de las decisiones disciplinarias; ii) valoración probatoria y iii) caso concreto

Motivación de las decisiones disciplinarias

Los artículos 18 de la Ley 1015 de 2006[48] y 19 de la Ley 734 de 2006[49], consagran la motivación de las decisiones disciplinarias como norma rectora del régimen disciplinario de sus destinatarios. Se trata de un requisito de validez que impone al titular de la potestad disciplinaria la obligación de exponer en los actos administrativos que definan sobre la responsabilidad disciplinaria de quien tiene a su cargo funciones públicas, las razones normativas y de hecho que dieron lugar a la decisión en él contenida.

En efecto, tal exigencia garantiza que la autoridad disciplinaria al emitir un pronunciamiento exponga, de forma racional, las razones en que sustentó la decisión, de modo que en esta medida excluye cualquier discrecionalidad como fundamento de la decisión sobre la responsabilidad disciplinaria y garantiza que esta no sea la expresión del capricho del funcionario encargado.

La motivación de los actos disciplinarios materializa el respeto del debido proceso, en tanto permite conocer las causas que impulsaron a la administración a expresar en determinado sentido su voluntad, y garantiza el derecho de defensa del disciplinado, en la medida que le permite conocer los argumentos y las pruebas tenidas en su contra, a efectos de que pueda controvertir su interpretación[50].

En línea con lo anterior, el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 exige que la decisión sobre la responsabilidad disciplinaria de un servidor debe contener los siguientes aspectos:

«[...] Artículo 170. Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva [...]» (Subraya de la Sala)

Conforme la norma transcrita, el acto debe necesariamente ser motivado y tal proceder abarca, entre otros aspectos, el análisis del material probatorio recopilado conforme los postulados de la sana crítica, el estudio que se hizo de los cargos y de los descargos así como las razones que llevan a la entidad a tomar la decisión.

De esta manera, si la decisión disciplinaria no cumple con alguno de estos presupuestos, estará afectada de nulidad por la causal de falta de motivación y vulneración del debido proceso.

Conviene anotar que, por su parte, el vicio de falsa motivación difiere de la falta de motivación, en la medida que en que en el primero, el acto enjuiciado no carece de razones sino que las esbozadas en él son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia indicó[51]:

«[...] Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [...]»

Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos, a saber: i) Los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración fue sobre hechos que no se encontraban debidamente acreditados, o ii) Habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

Valoración probatoria

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el artículo 128 de esta normativa consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión sancionatoria disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«Artículo  129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (Resaltado de la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no releva a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[52].

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[53], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional  y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[55], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya fuera de texto).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria, en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló[56]:

«[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: "Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla". 

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional[57], quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)[58] [...]» (Resaltado fuera del texto original).

Caso concreto

El señor Luis Carlos López Cerpa depreca la nulidad de los actos administrativos enjuiciados por falsa motivación, como quiera que la autoridad disciplinaria para expedirlos se basó en el informe del señor Rubén Darío Bobadilla Gómez, pese a que el mismo no presenció los hechos objeto de investigación; en las declaraciones rendidas por quienes hicieron parte de la diligencia de allanamiento y captura, aun cuando actuaron sin orden judicial; y en la orden y acta de allanamiento, acta de derechos del capturado y escrito de acusación a pesar de que estos fueron expedidos irregularmente, al respecto se advierte:

Informe rendido por Rubén Darío Bobadilla Gómez: No le asiste razón al actor cuando afirma que este documento adolece de irregularidades, toda vez que el mismo se limita a efectuar una relación de los hechos ocurridos el 18 de febrero de 2009. Y con fundamento en ello, el 9 de marzo de 2009, el ente disciplinario profiere auto de indagación (f. 4 c. 3. Exp. Disciplinario), es decir, que previo a abrir investigación disciplinaria en contra del accionante, optó por verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si aquella constituía una falta disciplinaria; analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad, y fue tan solo al finalizar esta etapa que decidió ordenar la apertura de investigación en contra de Luis Carlos López Cerpa el 10 de septiembre de 2009, momento en el que contaba con los elementos de juicio necesarios para investigar plenamente el comportamiento del policial.

Falta de ratificación de la prueba trasladada: Sobre este punto, el actor asevera que varias pruebas (sin determinar cuáles) fueron trasladadas del proceso penal y se les concedió plena credibilidad en contra del investigado, sin la debida ratificación. Pues bien, la Subsección advierte que contrario a lo expuesto por el uniformado, si es viable valorar la prueba trasladada en los términos prescriptos por el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, que indica:

«[...] Artículo 135. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código [...]» (Resalta la Sala).

Así las cosas, puesto que la norma solo exige para que puedan ser valoradas las probanzas trasladadas dentro del proceso disciplinario, que estas se hayan decretado y practicado válidamente en una actuación judicial o administrativa y, que se alleguen en copias auténticas suscritas por el respectivo funcionario, es claro que las pruebas practicadas dentro del proceso penal podían ser apreciados por la Policía Nacional, en la medida en que fueron recepcionadas con todas las formalidades ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de Control de Garantías y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla.

En este punto cabe precisar que la normativa que debe aplicarse en materia de prueba trasladada es el CDU y el Código de Procedimiento Penal, en virtud del artículo 130 del primero que preceptúa:

«[...] ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. <Inciso 1o. modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales [...]»

De este modo, se ha definido que las reglas del traslado de la prueba previstas en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil[59] no son aplicables en el ámbito disciplinario, luego no es exigible para que puedan ser tenidas en cuenta en este, que la probanza se hubiese practicado en el proceso de origen a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, siendo suficiente que la misma haya sido recepcionada válidamente. Sobre el particular la Corporación se pronunció recientemente en el siguiente sentido:

«[...] Lo anterior permitiría concluir que, en materia disciplinaria, no es necesario que la prueba trasladada en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, basta que en el proceso primigenio se hubiera realizado válidamente. Ello no implica, sin embargo, una negación al principio de contradicción de la prueba, el cual es un principio del derecho fundamental de defensa.

Adicionalmente, no sobra advertir que la esencia del traslado dispuesto en el artículo 135 del Código Disciplinario Único, está más allá del simple cumplimiento de la formalidad a la que se halla sujeta el respectivo trámite, ya que lo verdaderamente importante o sustancial, con efectos determinantes en la protección de las garantías al debido proceso y el derecho de defensa, es decir que se le permita a los sujetos procesales acceder a ella y ejercer el derecho de contradicción con respecto a esta, situación en la que sin lugar a dudas estuvieron los disciplinados. Por ello, en el presente caso, éstos en ningún momento fueron sorprendidos con pruebas ocultas, ya que desde que se aperturó la investigación disciplinaria conocían de la existencia de la prueba trasladada, siendo por lo mismo insostenible la afirmación relativa a la violación del principio de contradicción probatoria o al derecho de defensa con base en el aspecto analizado [...]»

Por lo expuesto, es claro que sí se podían valorar las pruebas provenientes del proceso penal que se adelantó en contra del policial Luis Carlos López Cerpa, por cumplir estas con los presupuestos fijados en el artículo 135 de la ley 734 de 2002. Sin que ello implique bajo ninguna perspectiva el desconocimiento del debido proceso que le asiste al disciplinado, toda vez que este tuvo conocimiento de la prueba y pudo refutarla a lo largo del trámite sancionatorio.

Orden de allanamiento, acta de allanamiento y acta de derechos del capturado: Pese a que el demandante alega que estos documentos tienen algunas inconsistencias, se observa que el funcionario competente, esto es, el juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 20 de febrero de 2009 los verificó sin encontrar falencias en ellos, los avaló y luego de percatarse de que se garantizaron los derechos durante la captura de Luis Carlos López Cerpa, declaró la legalidad de la misma, imputó la conducta de secuestro extorsivo e impuso detención preventiva en establecimiento carcelario.

Escrito de acusación y declaraciones: En cuanto a la falta de individualización de todos los capturados en un mismo escrito de acusación y a la incoherencia de las declaraciones rendidas por Martin Alonso Calderón Sánchez y Cristina Fernando Ortiz Murcia, quienes adujeron, que ingresaron al inmueble sin orden de allanamiento, se recuerda que dichas actuaciones fueron avaladas por un juez de la jurisdicción penal, quien verificó su procedencia, y encontró que la orden de allanamiento con la que ingresaron a la vivienda de la madre del demandante cumplía las formalidades que exige la ley procesal penal.

Testimonio del brigadier general Oscar Gamboa Arguello: Aunque el uniformado Gamboa Arguello haya manifestado ante el gobernador del departamento del Atlántico y otras autoridades del mismo, que la persona encontrada en el allanamiento no estaba secuestrada, se resalta que la jurisdicción penal, vencidas las etapas procesales respectivas, efectuó un pronunciamiento dentro del cual encontró que la conducta delictiva si se había cometido por parte del actor. Situación que también fue valorada por el ente disciplinario, quien no la consideró con la suficiente entidad para exonerar de responsabilidad al accionante.

Pues bien, revisadas las decisiones proferidas por la entidad demandada en primera y segunda instancia se observa que contrario a lo expuesto por el demandante, las mismas no se basaron exclusivamente en el informe que sobre el asunto rindió el señor Rubén Darío Bobadilla Gómez, sino que también sirvieron de fundamento, entre otras, el acta de audiencia de legalización de captura adelantada por el juez Doce Penal Municipal con Control de Función de Garantías de Barranquilla; formato único de noticia criminal del 17 de febrero de 2009; orden, acta e informe de la diligencia de registro y allanamiento del 18 de febrero de 2009; orden de captura núm. 0071985 del 20 de febrero de la misma anualidad; documento mediante el cual se pone a disposición de la fiscal Sexta Especializada al señor Luis Carlos López Cerpa; acta de derechos del uniformado capturado; acta de incautación de arma de fuego que se realizó al disciplinado; entrevista de los señores Enrique Osorio Casalins y Luis Miguel Llanos Jiménez; informe médico legal del actor y la víctima del punible; audiencia celebrada por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías; escrito de acusación suscrita por la Fiscal Sexta del 23 de marzo de 2009 y la audiencia en la que se solicita sustitución de la medida de aseguramiento de detención intramural, con las cuales se obtuvo la certeza de la consolidación de falta.

Se resalta que las pruebas referidas fueron debidamente decretadas en cada una de las etapas procesales del trámite disciplinario y recaudas conforme lo prevé la ley, respetándose el derecho de defensa y contradicción del investigado. También que aun cuando el actor afirma que la orden de allanamiento, captura, derechos del capturado y escrito de acusación adolecen de irregularidades que impedían su valoración, lo cierto es que, dicha manifestación no se encuentra demostrada, máxime cuando en el proceso penal los mismos siguen vigentes, no fueron declarados nulos e incluso sirvieron de fundamento para emitir sentencia condenatoria en contra del señor Luis Carlos López Cerpa el 30 de diciembre de 2015 por el delito de secuestro simple en calidad de coautor[61]. Textualmente el juez penal indicó:

«[...] Le asiste a éste despacho el convencimiento más allá de toda duda razonable, de la responsabilidad penal del acusado, conforme a lo establecido en el último inciso del art. 7º Ley 906/2004, pues el actuar del enjuiciado se adecua perfectamente a lo dispuesto en el Título III, que trata de los delitos contra la Libertad Individual y Otras Garantías –Capitulo Segundo- Del Secuestro, encontrándose probada la ocurrencia del punible de Secuestro Simple Agravado – Art. 168 y 170 Núm. 5º Ley 599 /2000, modificado por la Ley 733 de 2002, toda vez que el imputado actualizó el verbo rector RETENER en la persona de ENRIQUE OSORIO CASALINS en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2009 y liberado dos días después por el Gaula, en una vivienda urbana del municipio de Soledad – Atlántico.

[...] se ha llegado al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la ocurrencia del delito de Secuestro y la responsabilidad del acusado, basados en la prueba debatida en juicio [...]

Nos encontramos ante una acción lesiva del orden legal ya que en este caso concreto, Luis Carlos López Cerpa, con su comportamiento puso en peligro el bien jurídico de la Libertad Individual. De igual manera debe hacerse también un reproche al acusado en torno a lo que tiene que ver con el aspecto subjetivo o dolo del injusto típico (culpabilidad en la escuela clásica), el juicio de reproche y la exigibilidad de otra conducta (en el esquema finalista) pues no puede desconocerse que se trataba de un miembro de la Fuerza Pública del que se le exigía un óptimo comportamiento en el conglomerado social, pues precisamente la institución a la que pertenecía está constituida para proteger a los ciudadanos, pero aquí el acusado actuó de manera contraria. LUIS LÓPEZ CERPA sabía y conocía perfectamente que su comportamiento lo colocaba al margen de la legalidad, a pesar de lo cual actuó con conciencia y conocimiento de su actuar, de sus consecuencias y a pesar de ello no hizo nada por obrar de otra manera, tanto es así que fue sorprendido en situación de flgrancia (sic) [...]»

Luego entonces, la accionada no incurrió en falsa motivación ni en indebida valoración probatoria, puesto que las razones esenciales por las que las decisiones sancionatorias fueron proferidas se sustentan en las pruebas obrantes en el proceso, sin que pueda observarse la existencia de algún medio de prueba que hubiere pasado inadvertido y conforme al cual la determinación adoptada pudiera quedar sin soporte. Por el contrario, se denota un análisis de todas las probanzas aportadas, con las que se encontró una verdad procesal respecto de la retención del señor Enrique Osorio Casalins por parte del uniformado Luis Carlos López Cerpa.

En estos términos, era razonable que la Policía Nacional imputara al actor la falta descrita en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que reza «[...] Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización.» en consideración a que se demostró que éste retuvo al señor Enrique Osorio Casalins en la calle 23 núm. 25-64, inmueble donde vive su progenitora.

En consecuencia, del análisis de todas las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, llevaron a la Policía Nacional a la certeza de que el subintendente Luis Carlos López Cerpa participó en el secuestro del señor Enrique Osorio Casalins ejecutado en el municipio de Soledad, Atlántico.  

En conclusión: Los actos administrativos demandados no adolecen de falsa motivación ni indebida valoración probatoria, pues los medios de prueba recaudados en el trámite disciplinario demostraron que el uniformado retuvo al señor Enrique Osorio Casalins, con lo cual es posible inferir con grado de certeza que la conducta desplegada por él se subsume en el punible de secuestro, y por ende, en la falta disciplinaria imputada por la Policía Nacional.

Decisión

Al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la subsección denegará las pretensiones de la demanda.

Costas

No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Deniéguense las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Luis Carlos López Cerpa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto ut supra.

Segundo: Sin costas por lo brevemente expuesto.

Tercero: Reconócese personería al señor Carlos Ariel Lozano Ariza, identificado con cc núm. 91.499.375 y portador de la TP 203.038 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe como apoderado de la entidad demandada en los términos del poder obrante en el folio 263 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.  

Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2] Esposa, hijos y madre del disciplinado, en su orden.

[3] No determina con exactitud a cuáles se refiere.

[4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[5] «Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...]10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización [...]»

[6] Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[7] El artículo 6 de la Constitución Política prevé: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

[8] Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.

[9] Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006.

[10] Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras.

[11] En la sentencia C-530 de 2003, admitió la «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.  Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos».

reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012.

[12] Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005.

[13] En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.

[14] Ver la sentencia 404 de 2001.

[15] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433 – 445.

[16] Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p.6.

[17] Gómez Pavajeau. Op. Cit.,  p. 431.

[18] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p.115.

[19] Ibidem p.118.

[20] Sentencia C-155 de 2002.

[21] Sentencia C-1161 de 2000.

[22] Sentencia T-146 de 1993.

[23] Sentencia C-373 de 2002.

[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de julio de dos 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

[25] Sentencia C-819 del 4 de octubre de 2006. Expediente D-6234. Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley 1015 de 2006 «Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía Nacional».

[26] http://www.rae.es/

[27] Ley 599 del 24 de julio de 2000: «Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.

Artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.»

[28] http://www.rae.es/

[29] Ff. 106-111 c. 3, exp. disciplinario.

[30] Ff. 14-17 c.3, exp. disciplinario.

[31] F.21 ibidem.

[32] F. 26 ibidem.

[33] Ff. 153-155 ejusdem.

[34] Ff. 17 y 20, c. 3, exp. disciplinario.

[35] F. 18 ibidem.

[36] Ff. 11-12 ejusdem.

[37] Ff. 2-3 ibidem.

[38] Ff. 17 y 20 ibidem.

[39] Ff. 230-242 ibidem.

[40] C-244 del 30 de mayo de 1996. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2 del artículo 2, artículo 6, parágrafo 1 del artículo 34, inciso 3 parcial del artículo 61, numeral 1 parcial del artículo 66 y artículo 135 parcial de la Ley 200 de 1995 «Código Disciplinario Único». Demandante: Marcela Adriana Rodríguez Gómez.

[41] Sentencia del 22 de febrero de 2017. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. SP2390-2017 Radicación: 43041.

[42] Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), radicado: 44288; del 8 de noviembre de 2011, radicado: 34495, y del 14 de septiembre de 2011, radicado: 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, radicado: 25587.

[43] Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

[44] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C. 26 de marzo de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2013 00117-00 (0263-13). Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Además, la corte Constitucional ha señalado que la tipicidad va ligada al principio de legalidad en tanto este « [...]  como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado [...]». Sentencia C-653 de 2001.

[45] Sentencia C-404 de 2001.

[46] Sentencia C-948 de 2002.

[47] Ff. 462-488 c.3, exp. disciplinario.

[48] ARTÍCULO 18. MOTIVACIÓN. Los autos interlocutorios y los fallos proferidos dentro del proceso disciplinario deberán estar debidamente motivados, atendiendo los principios de razonabilidad y congruencia.

[49] ARTÍCULO 19. MOTIVACIÓN. Toda decisión de fondo deberá motivarse.

[50] Sentencia T-350 de 2011.

[51] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 17 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12). Actor: Alexander Garavito Arias.

[52] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[53] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

[54] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

[55] En sentencia T-161 de 2009, ha precisado la Corte: «[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

[56] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

[57] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.

[58] La ortografía y gramática corresponden al texto original.

[59] Vigente para la época de los hechos y del trámite del proceso disciplinario.

[60] Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subsección B. sentencia del 1 de septiembre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00056-00(0122-13). Actor: Jaime Asdrúbal Vargas López y Rodrigo Robledo Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Posición que se plasmó con anterioridad en la sentencia Sección segunda. Subsección B. sentencia del 18 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00246-00(0929-2012). Actor: José Luis Larrahondo. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

[61] Cuaderno 2