CONTROL  JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.  Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad. 1210-15

PROCESO DISCIPLINARIO  /  DEBIDO PROCESO - Aplicación

El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas.

PROCESO DISCIPLINARIO  / CAMBIO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO AL  PROCEDIMIENTO VERBAL – Procedencia  

Se observa que la entidad sancionadora profirió el Auto de citación a audiencia 1011-002 del 21 de mayo de 2008, adoptando el trámite del proceso verbal, porque encontró que se reunían las condiciones necesarias para proferir pliego de cargos. Si bien la DIAN no manifestó expresamente que esta era la causal en que fundaba su decisión, ello se infiere sin dificultad de la basta argumentación que ofreció en dicha providencia, donde puede encontrarse una exposición amplia de la investigación, sus antecedentes y pruebas practicadas, pero también las consideraciones de la entidad frente al proceder de cada uno de los funcionarios involucrados, estudiando uno a uno conceptos como la autoría de la falta, el cargo imputado, las normas presuntamente violadas y el concepto de violación, la calificación provisional de la falta y el grado de culpabilidad. Con ello, no queda duda de que el titular de la acción disciplinaria mutó el trámite procesal de ordinario a verbal porque estimó que se configuraban los elementos necesarios para proferir pliego de cargos.

FALLO EN EL PROCESO VERBAL – Oportunidad / PROCESO DISCIPLINARIO - Procedimiento verbal / FALLO - Oportunidad. Suspensión de la audiencia

Según  el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, en el proceso verbal el fallo debe ser dictado en audiencia una vez finalicen las intervenciones que se prevén legalmente en ella, esto es, la versión de los posibles responsables y la solicitud, decreto, práctica y contradicción de las pruebas, tal como lo indica el artículo 177 ejusdem. No obstante lo anterior, la misma norma contempla la posibilidad de suspender la diligencia dos días con el propósito de brindarle al fallador la posibilidad de estudiar más a fondo el proceso y, de esta forma, tener mayor claridad sobre los elementos de juicio y convicción acerca de la determinación que ha de tomar.  En el caso que nos ocupa, se advierte que el 11 de junio de 2008 se dio continuidad a la audiencia con el fin de allegar todas las pruebas que estaban pendientes y escuchar las alegaciones de conclusión de las partes, etapas que una vez concluidas dieron paso a la suspensión y reprogramación de la diligencia para el día 13 de junio de 2008, cuando efectivamente se llevó a cabo, concluyendo con el proferimiento de la decisión disciplinaria de primera instancia. En conclusión, se logra comprobar que la audiencia únicamente se suspendió por el término de un día y, por consiguiente, el fallo se dictó dentro del término que consagra el artículo 178 de la Ley 734 de 2002.

  

PROCESO DISCIPLINARIO  / JUICIO DE ADECUACIÓN TÍPICA /  PROCESO LIQUIDATORIO/ REPORTE DE CRÉDITO

Se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal, de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas. (...) Es claro que al 24 de febrero de 2004, cuando vencía el término que consagra el artículo 158 de la Ley 222 de 1995 para que los acreedores se hicieran parte del proceso liquidatorio con todas sus prerrogativas y características, no existía la obligación sancionatoria en cuestión, que solo vino a nacer el 3 de noviembre de 2004. En consecuencia, tampoco existía en cabeza del demandante la obligación de reportar un crédito que no había surgido a la vida jurídica.(...) De ello se deriva la imposibilidad de enrostrarle al actor el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y en los numerales 1 y 7 del artículo 35 de la misma ley, lo que, a su vez, desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados e impone su anulación.    NOTA DE RELATORÍA: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 10 de marzo de 1988, M.P., Hernándo Gómez Otálora

INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MORAL- Reconocimiento

En Pereira, el 15 de abril de 2015, se celebró audiencia pública en la que se recibieron los testimonios de los señores César Augusto Ocampo Toro, Jorge Arley Echeverry, Bernardo de Jesús Medina Garcés, Francisco Antonio Velásquez y Gladys Cristina Osorio, todos compañeros de trabajo del demandante para la fecha en que se profirió la sanción y se ejecutó. Los declarantes coincidieron en afirmar que el señor Luis Vicente Mora Rebolledo se caracterizaba por su jovialidad, por mantener una actitud alegre y sociable que se vio afectada luego de la sanción que se le impuso. Señalaron que, al regresar a su trabajo una vez cumplida la suspensión, al demandante se le notó desanimado y su disposición para estar en contacto con las demás personas en el ambiente laboral disminuyó notablemente, se aisló. Adicionalmente, indicaron que ello repercutió en su productividad laboral, lo que se reflejó en su escaso interés por hacer aportes a la División a la que pertenecía. Finalmente, explicaron que a raíz de la decisión sancionatoria fue objeto de chismes, rumores y señalamientos al interior de la institución que también contribuyeron a la afectación de su estado anímico. En ese orden de ideas, la Sala encuentra probado que el señor Luis Vicente Mora Rebolledo sufrió un daño moral a causa de los actos sancionatorios ilegales y, por consiguiente, ordenará a la entidad demandada que proceda a su indemnización por el valor correspondiente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que se establece teniendo en consideración la entidad de la sanción de que fue objeto y el nivel de intensidad de la afección emocional que padeció según los declarantes.   

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00212-00(0831-12)

Actor: LUIS VICENTE MORA REBOLLEDO

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO

La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], que se tramitó por demanda interpuesta por el señor Luis Vicente Mora Rebolledo en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

LA DEMANDA Y SU REFORMA

(FF. 1-24 y 325-335)

Pretensiones:

Solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos en su integridad:

Decisión de primera instancia proferida el 16 de junio de 2008 dentro del proceso verbal disciplinario 16-60-2007-25 por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Centro Occidente, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Luis Vicente Mora Rebolledo y se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por el término de un mes.

 Decisión de segunda instancia contenida en la Resolución 05644 del 26 de junio de 2008, emanada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a través del cual se confirmó la sanción impuesta.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

Ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir en virtud del cumplimiento de la suspensión ilegal, en cuantía de $3.690.657, resarciendo el pago de las prestaciones sociales, los valores por concepto de prima de servicios, incentivo de gestión, incentivo de desempeño grupal y demás primas legales y extralegales.

Condenar a la entidad demandada al pago de los daños morales causados por las decisiones disciplinarias sancionatorias, los que tasa en el equivalente al valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ordenar que se desanote la sanción disciplinaria controvertida tanto de la hoja de vida del actor por parte de la entidad demandada, como del registro que para tales efectos lleva la Procuraduría General de la Nación.

Disponer que la condena se ejecute conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA.

Fundamentos fácticos:

La Subdirección de Cobranzas del Nivel Central de Boyacá realizó una auditoría en la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira a raíz de la cual pudo determinar que, en respuesta a requerimiento realizado por la Superintendencia de Sociedades para que se relacionaran detalladamente las obligaciones fiscales a cargo de la sociedad contribuyente Compañía Editorial Electrónica CEKIT S.A., funcionarios de la DIAN omitieron informar un crédito contenido en la Resolución cambiaria 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000, obligación que estaba catalogada como contingente puesto que aún no se había surtido el trámite de su ejecutoria.

Con fundamento en dicho hallazgo, la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Centro Occidente de la DIAN abrió el expediente 16-60-2007-25 en el cual investigó los hechos objeto de denuncia y determinó la responsabilidad disciplinaria del hoy demandante y dos funcionarias más, sancionándoles con la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes sin derecho a remuneración. Esta decisión consta en el acta de continuación de audiencia fechada el 16 de junio de 2008.

Contra el fallo de primera instancia se instauró recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante Resolución 05644 del 26 de junio de 2008, en la que confirmó la decisión recurrida.

La sanción disciplinaria en comento fue ejecutada por medio de la Resolución 07603 del 15 de agosto de 2008, iniciando el día 22 del mismo mes y año y terminando el 22 de septiembre de 2008.  

Normas violadas y concepto de violación:

Para el demandante los actos administrativos sancionatorios acusados desconocen los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 13 y 170 de la Ley 734 de 2000; y los numerales 1.3, 1.3.1 y 1.3.2 de la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998.

Primer cargo: Señaló que la respuesta al requerimiento elevado por la Superintendencia de Sociedades se dio oportunamente a través del Oficio 02009 del 23 de febrero de 2004, en el que se relacionaron todas las obligaciones que se encontraban vigentes y pendientes de pago en cabeza de la sociedad Compañía Editorial Electrónica CEKIT S.A. Explicó que la sanción cambiaria 2272 del 3 de noviembre de 2004, notificada el día 13 del mismo mes y año, quedó ejecutoriada en enero de 2005, de manera que cuando se recibió el requerimiento por parte de la Superintendencia de Sociedades y se le dio alcance al mismo tan solo existía un pliego de cargos expedido por la Oficina de Fiscalización contra CEKIT S.A., el cual no tiene la entidad para volver dicha obligación contingente en los términos de la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998.

La entidad sancionadora nunca analizó las explicaciones que se dieron sobre lo que jurídicamente debe entenderse por obligación contingente, su tesis se limitó a sostener que a la fecha del requerimiento ya existía un pliego de cargos en contra de la sociedad CEKIT S.A.

Aclaró las diferentes etapas que se surten en el proceso de imposición de una sanción, siendo la primera de ellas la de investigación, donde la División de Fiscalización expide los actos preparatorios o previos como lo es el pliego de cargos. Posteriormente, está la etapa de determinación del tributo, en la que la División de Liquidación profiere la resolución sanción como acto definitivo que le otorga a la obligación el carácter de contingente. Es acá donde se tiene una obligación cuantificable, contable, con un alto grado de confiabilidad en términos comerciales y fiscales, que constituye un título ejecutivo exigible. Por último, se encuentra la de discusión del tributo, que se adelanta por la División Jurídica y en la que se le garantiza el derecho de defensa a la entidad o contribuyente sancionado.

Por tales motivos, adujo que no era procedente incluir la sanción cambiaria 2272 del 3 de noviembre de 2004 dentro de la relación de obligaciones pendientes a cargo de CEKIT S.A., ya que, para entonces, la obligación no era contingente por cuanto no había nacido a la vida jurídica y mucho menos era exigible.

Agregó que de acuerdo a los numerales 1.3 y 1.3.1 de la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998, únicamente se tienen que informar las obligaciones contingentes que se encuentren en procesos de determinación y discusión del tributo, sin que un acto preparatorio como el pliego de cargos pueda enmarcarse en esa categoría, lo que erróneamente pretendió hacer la entidad demandada.  

Reprochó que la DIAN hubiera aducido como argumento el hecho que el demandante podía haber consultado la «cuenta corriente» y el aplicativo «sicobra» sobre obligaciones que estaban pendientes de pago pues en uno y otro caso, para figurar allí, estas tenían que encontrarse debidamente ejecutoriadas.

Aludió a algunos conceptos emitidos por la entidad y recordó que, a pesar de ser de obligatorio cumplimiento para la misma, fueron omitidos en el proceso disciplinario que se siguió en su contra.

Segundo cargo: Alegó que se le violó el derecho al debido proceso con base en los siguientes argumentos:

(i) Indebida aplicación del procedimiento verbal, porque su caso no se encontraba enmarcado dentro de los que, según el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, debían seguir dicho cause procesal. Consideró que, aunque esa norma permitía adelantar el proceso verbal si se cumplían los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, esa circunstancia tenía que haberse motivado y, al no hacerse así, se incurrió en una desviación de poder y arbitrariedad administrativa.

(ii) Falta de competencia del funcionario para proferir el fallo toda vez que, cuando lo hizo, había vencido el término que para tales efectos prevé el artículo 178 de la Ley 734 de 2002. El fallo debió expedirse en audiencia del 11 de junio de 2008, sin embargo, el despacho hizo uso del término improrrogable de dos días que prevé aquella norma, por lo que el término máximo para dictar su resolución vencía el 13 de junio de 2008 y, sin embargo, lo profirió el día 16 del mismo mes y año.

(iii) Indebida denominación del cargo que desempeñaba el demandante en la época de comisión de la conducta tanto en el pliego de cargos como en el fallo, en los que se sostuvo que tenía la calidad de Jefe de la División de Cobranza y que pertenecía al nivel ejecutivo Jefe de Grupo, sin que ello fuera cierto. Señaló que, al ser del nivel profesional y no haber pertenecido nunca a la División Financiera, la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998 no correspondía a su categoría funcional.  

(iv) Violación al principio de presunción de inocencia de que trata el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, lo que sustentó en la estructura que se le dio al auto dictado en audiencia del 21 de mayo de 2008. Además, cuestionó el hecho de que se calificara su conducta de gravemente culposa.  

Tercer cargo: Estimó que la División de Investigaciones Disciplinarias violó el principio rector de culpabilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que la falta carece de tipicidad y que existía una causal de justificación que, aunada al accionar funcional, no permite calificar la conducta de culposa o dolosa. A juicio del demandante, la entidad sancionadora dio por sentada la existencia del título de imputación subjetivo, cuando en realidad este no se encontraba probado.

Cuarto cargo: Consideró que la DIAN vulneró el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 ya que los supuestos fácticos y las pruebas no se analizaron en conjunto, lo que puede observarse en el hecho que la conducta endilgada nunca representó un daño o perjuicio para el Estado pues si la sociedad CEKIT S.A. ni siquiera canceló los créditos laborales ni los gastos de administración, mucho menos podía pagar las acreencias fiscales.

Además, indicó que a pesar de que no se hubiera relacionado el crédito en la respuesta que se dio a la Superintendencia de Sociedades, la División de Cobranzas de la DIAN libró el correspondiente mandamiento de pago dentro del proceso de cobro administrativo, lo que demuestra que hubo diligencia en el uso de otras herramientas para obtener el pago de la obligación. Sin embargo, ello no fue tenido en cuenta por el ente sancionador.

Explicó que el bien jurídico tutelado es el interés económico del Estado y que, teniendo ello como base, no se puede afirmar que hubiera una afectación sustancial de un deber funcional. Sobre el particular, aludió a la sentencia C-948 de 2002.

Manifestó que la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998 establece unos parámetros para el cruce de la información, pero no lo hace así el legislador, resaltando que si bien es posible que por medio de reglamentos internos las entidades estatales creen su régimen disciplinario, siempre debe existir una norma de naturaleza legal que así lo autorice y fije los elementos básicos de la conducta sancionada, los criterios para su definición, las sanciones y las pautas para su determinación.     

Quinto cargo: Precisó que se desconocieron los artículos 828, 845, 846, 847 y 848 del Estatuto Tributario ya que se exigió el cumplimiento de requisitos no contemplados en la Ley.

Adujo que el Título IX del Libro Quinto del Estatuto Tributario regula la intervención de la administración tributaria en los procesos de sucesiones, concordatos y liquidaciones de sociedades. Los artículos 846 y 847 de ese estatuto indican que el juez o funcionario que inicie el proceso de liquidación debe avisar de la nueva situación jurídica de la empresa a la oficina de cobranzas de la administración de impuestos de la jurisdicción del contribuyente, y esta debe comunicarle sobre las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad. Para reforzar su planteamiento aludió a los artículos 828 y 848 ibidem, así como al Oficio 008374 del 28 de noviembre de 2008, en el que se explicó el alcance de los conceptos en cuestión.  

Citó los artículos 688 y 691 del Estatuto Tributario para sostener que los actos expedidos por la División de Fiscalización son previos, preparatorios o de trámite en los términos que lo disponen los artículos 49 y 50 del CCA.  

Añadió que los actos administrativos se hacen exigibles a partir del momento en que quedan ejecutoriados, de lo que se ocupa el artículo 829 del Estatuto Tributario y sobre la materia, hizo referencia al Concepto 013442 del 8 de febrero de 2008.

Con apoyo en dicho análisis, concluyó que se hizo una interpretación extensiva no contemplada en la ley sobre las figuras de título ejecutivo, ejecutoria y obligación contingente, conceptos todos de los que se ocupa la oficina liquidadora y no la División de Fiscalización.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU ADICIÓN

(FF. 338-345 y 353-356)

La parte demandada se opuso a las pretensiones del escrito introductor y dio respuesta a los hechos aceptándolos todos, salvo el primero, del que afirmó ser parcialmente cierto. Aunado a ello, propuso como medios exceptivos los siguientes:

Legalidad de los actos administrativos con apego al debido proceso, valoración de los medios probatorios y cumplimiento de la carga probatoria. Informó que la función que le correspondía al demandante como Jefe de Grupo era la de coordinar, controlar y desarrollar procesos de representación externa en los trámites especiales que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades y que al no cumplir con la obligación legal de verificar y revisar que esto se hiciera en debida forma, lesionó los principios de rango constitucional y legal relativos a la moralidad, transparencia y eficacia. Aseveró que el fallo sancionatorio tiene como sustento la omisión del señor Luis Vicente Mora Rebolledo consistente en no incluir las obligaciones cambiarias en el requerimiento efectuado por dicha Superintendencia y no implementar los controles internos requeridos para dar cumplimiento al proceso de cobro de las obligaciones a cargo de las sociedades en liquidación obligatoria, como lo establece la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998. Adujo que dicha omisión se calificó de dolosa porque se cumplen los requisitos de conocimiento y voluntad. De otro lado, destacó que:

No se evidencia vulneración al debido proceso disciplinario ni a ningún otro derecho fundamental.

El Estado cumplió con la carga probatoria que le competía.

El demandante, con su actuar, desconoció los artículos 123 y 209 de la Constitución Política; 34 y 15 de la Ley 734 de 2002; 158 de la Ley 222 de 1995 y la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998.  

De la presunta falta de competencia: Explicó que en el cambio de proceso ordinario a verbal no hubo ninguna irregularidad ya que el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 no exige para tal fin que se profiera auto sino que una vez establecidos los requisitos legales, se puede citar de inmediato a audiencia.

Negó que se hubiera inobservado el término legalmente establecido para proferir el fallo, señalando que este vencía el 16 de junio de 2008 y que efectivamente en dicha fecha fue expedido.

Por último, precisó que no existe ningún inconveniente en que la indagación preliminar inicie a raíz de una denuncia anónima y adujo que se cumplió con la carga probatoria, consistente en demostrar que el señor Carlos Alberto Flórez Aguirre habría efectuado una solicitud formal de dinero a la empresa Industrias Zenner S.A.  (sic).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

DEMANDANTE (FF. 366-371)

Afirmó que la contestación de la demanda carece de argumentos suficientes y de un pronunciamiento de fondo sobre las normas invocadas por lo que debe entenderse que el escrito introductor no se contestó. Consideró que la DIAN se limitó a mencionar hechos no causados en el proceso que distraen la atención del verdadero objeto del litigio, entre los que destacó: (i) la Resolución 02594 del 16 de diciembre de 2002, por valor de $15.495.946, por la que se exoneró al demandante al encontrar que sí había sido reportada a la Superintendencia de Sociedades (ii) se alude a circunstancias que no ocurrieron en el caso de marras como una supuesta destitución, cuando en realidad la sanción impuesta al demandante fue la de suspensión (iii) se hace referencia al señor Carlos Alberto Flórez Aguirre, a la empresa Industrias Zenner S.A. y a una queja anónima que habría dado paso al inicio de la indagación preliminar, lo que no guarda relación alguna con el presente proceso.

Insistió en que la respuesta a la adición de la demanda fue la reproducción de la contestación inicial en diferente orden, por lo que sustancial y materialmente no hubo una oposición.

Respecto del periodo probatorio, destacó que la entidad demandada no se hizo presente en la práctica de los testimonios que tenían como propósito acreditar el daño moral sufrido por el demandante, lo que, a su modo de ver, tendría que juzgarse como un indicio grave en su contra. Además, señaló que las declaraciones rendidas por los terceros fueron contundentes al explicar el sufrimiento y las situaciones dolorosas que se derivaron para el actor raíz de la sanción impuesta por la DIAN.

Finalmente, hizo énfasis en el Concepto Oficial 08374 el 28 de noviembre de 2008 para concluir que, si este hubiera existido al momento de llevarse a cabo el proceso disciplinario, el sentido del fallo hubiera sido otro.

    

DEMANDADA (FF. 372-375)

Se ratificó en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

(FF. 377-383)

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debían denegar las pretensiones de la demanda.

Aludió a la sentencia del 1.º de octubre de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación (radicado. 11001-03-25-000-2002-0240-01), para concluir que esta instancia procesal no es idónea para evaluar las conductas disciplinadas, los quebrantos del deber funcional de los servidores públicos ni para revivir el debate probatorio. Adujo que el presente proceso judicial no puede tornarse en una tercera instancia ya que en él las facultades jurisdiccionales se encuentran limitadas, pudiendo solo realizar un control de legalidad de los actos administrativos acusados cuando la interpretación es desmesurada o ajena a lo que demuestran las pruebas.

Luego de relacionar los hechos que debían tenerse como probados en el proceso, concluyó que el trámite disciplinario cumplió con las exigencias legales toda vez que se determinó la identidad del investigado y su condición laboral administrativa, se indicaron las irregularidades cometidas en ejercicio o con ocasión del desempeño del empleo público, se citaron las normas sustantivas disciplinarias infringidas, se hizo una relación probatoria, se determinó el grado de culpabilidad, se motivó la decisión y, en general, se le respetó el derecho de defensa y contradicción al demandante.

CONSIDERACIONES

BREVE RECUENTO DEL PROCESO DISCIPLINARIO

Los cargos y la sanción disciplinaria

En la investigación que adelantó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en contra del señor Luis Vicente Mora Rebolledo se formuló un único cargo disciplinario por el que fue sancionado. El hoy demandante fue hallado responsable de no incluir y relacionar un crédito por valor de $231.660.000, representado por una resolución sancionatoria que dictó la entidad contra la sociedad CEKIT S.A., esto para que la Superintendencia de Sociedades, en el proceso de liquidación de la misma, constituyera una provisión para su pago. Con base en ello, se le acusó de violar en forma sustancial la Ley 222 de 1995 y la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS -21 de mayo de 2008- (ff. 466-491, tomo 4 expediente disciplinario)

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 13 DE JUNIO DE 2008 – CONFIRMADO EL 26 DE JUNIO DE 2008 (ff. 553-584, tomo 4 y ff. 537-665, tomo 5 expediente disciplinario)

Cargo único: «[...] dentro del trámite del proceso de representación externa en procesos especiales ante la Superintendencia de Sociedades, seguido en contra del contribuyente sociedad COMPAÑÍA EDITORIAL ELECTRONICA CEKIT S.A. EN LIQUIDACION OBLIGATORIA [...] no cumplió con la obligación legal de verificar y revisar que de acuerdo con la Orden Administrativa 016 de 1998, para que se relacionaran e incluido las obligaciones exigibles, así como la existencia de actos en proceso de determinación y discusión, como es el caso de la resolución sanción de (sic) cambiaria No. 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de quince millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($15.450.000) y Resolución Sanción Cambiaria número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000, en el escrito de presentación de créditos ante la Superintendencia de sociedades [...]». Falta imputada: La establecida en los artículos 34, numerales 1 y 2, y 35, numerales 1 y 7, de la Ley 734 de 2002. - Calificación provisional de la falta: Grave a título de dolo.

«[...] ARTÍCULO PRIMERO.- DECLARAR la responsabilidad disciplinaria a los servidores públicos de la contribución Los funcionarios [...] LUIS VICENTE MORA REBOLLEDO identificado con cédula de ciudadanía 87.245.389 Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22 [...], dentro del expediente administrativo disciplinario radicado con el No. 16-60-2007-25, quienes al momento de los hechos motivo de investigación se encontraban ubicados en la División de Devoluciones, Fiscalización y Cobranzas de la mencionada Administración, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.   ARTÍCULO SEGUNDO.- IMPONER como sanción la SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración, por el término de un (1) mes, a los funcionarios los funcionarios (sic) [...] LUIS VICENTE MORA REBOLLEDO identificado con cédula de ciudadanía 87.245.389 [...]»

Estructura de la falta disciplinaria.

Explicó que la falta cometida por los funcionarios está descrita como tal en los artículos 123 y 209 de la Constitución Política, numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, numerales 1 y 7 del artículo 35 de la misma ley en concordancia con el artículo 158 de la Ley 222 de 1955 y la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 2002. Señaló que la conducta se enmarca dentro de las faltas graves a título de culpa grave según lo establecen los artículos 42 y 43 de la Ley 734 de 2002.

Comportamientos reprochados.

Lo primero que debe señalarse es que al analizar los descargos que presentó el señor Luis Vicente Mora Rebolledo, la entidad sancionadora le dio la razón en cuanto a la resolución sanción 02594 del 16 de diciembre de 2002, por valor de $15.459.946 pues consideró que «[...] teniendo en cuenta que la sociedad venía de un proceso de reestructuración económica, se entiende inscrita oportunamente en el trámite liquidatorio, esta obligación debió entrar al proceso liquidatorio, la Superintendencia tenía conocimiento de esta obligación, a lo que hizo caso omiso en la relación de créditos al momento de proceder a liquidar [...]»[2]. Por ello concluyó que «[...] no existió omisión por parte de la Representación externa de la División de Cobranzas de la Administración de Pereira en presentar dicho crédito ante la Superintendencia de sociedades [...]».  

En cuanto a la sanción cambiaria 2272 del 3 de noviembre de 2004 por valor de $231.660.000 disintió de las alegaciones que expuso el hoy demandante según las cuales la obligación sancionatoria no tenía que ser incluida en la relación de créditos porque para la fecha en que debían informarse los mismos a la Superintendencia, esta no se encontraba determinada. Al respecto, señaló la DIAN que se debe diferenciar entre el proceso de determinación del tributo y el acto de determinación, el primero de ellos incluye los actos preparatorios en los que se propone inicialmente la sanción cambiaria y el acto de determinación es el que se produce como efecto de ese proceso. Con ello, concluyó que en la medida en que los actos previos hacen parte del proceso de determinación del impuesto, los funcionarios investigados tenían el deber de reportar dicha obligación.

El acto sancionatorio argumentó que los funcionarios investigados no fueron diligentes en el cumplimiento de la Orden Administrativa 016 de diciembre de 1998 y que la carga de trabajo a la que estaban expuestos no era la razón pues no representaba un obstáculo para el cumplimiento de sus laborales y el normal desarrollo de su puesto de trabajo.

Luego de citar algunas consideraciones jurídicas en torno al concepto de ilicitud sustancial, concluyó que no operó en este caso alguna justificación que explicara la transgresión de la referida orden administrativa. Adujo que la obligación de los funcionarios era reportar el crédito en cuestión y no anticiparse previendo una decisión contraria a la DIAN frente al mismo.

Realizó un recuento de las actuaciones surtidas de acuerdo a la etapa en que se presentaron, así:

Actuación	Valor	Etapa
Resolución sanción cambiaria 02594 del 16 de diciembre de 2002	$15.459.046	Previa a liquidación obligatoria
Formulación de cargos del 14/11/2003 (origen de la resolución sanción 2272)	Propuesta $270.580.000	Proceso determinación
Auto 155-019924 del 17/12/2003 Convocó a liquidación obligatoria	Proceso determinación
Oportunidad descargos 18/01/2004	Proceso determinación
Oficio 1432 del 19 de enero del 2004 Comunicación Superintendencia	Cita para hacerse parte dentro del proceso de liquidación (30 días)
Resolución Sanción Cambiaria 2272 del 03/11/2004	$231.660.000	Acto determinado
Auto 440-007832 del 06/07/2004 Supersociedades califica y gradúa

Cuando se ocupó del grado de culpabilidad del hoy actor, precisó que este era consciente de que debía observar sus deberes, en especial lo dispuesto en la Orden administrativa 016 de 1998, y de allí desprende su actuar negligente y culposo.

De otro lado, explicó que pese a que en el proceso de reestructuración económica y liquidación obligatoria no se logró la cancelación de las obligaciones a cargo de la sociedad CEKIT S.A. y a favor de la DIAN, la omisión de los investigados no deja de ser una conducta socialmente reprochable, que no es acorde con la finalidad esencial del Estado y en particular de la DIAN, quien debe responder por el cobro de las obligaciones tributarias aduaneras y cambiarias para que el Estado, a su vez, lo haga con las necesidades de los administrados.

Agregó que la falta cometida por el señor Luis Vicente Mora Rebolledo, al no coordinar y controlar adecuadamente el proceso de representación externa para el cobro de obligaciones a la sociedad CEKIT S.A. en liquidación, lesiona la naturaleza esencial del servicio ya que su deber consistía en la presentación oportuna de los créditos, función que debía satisfacer con independencia de los resultados que arrojara el proceso liquidatorio.

Sostuvo que socialmente la falta cometida trascendió puesto que se dio un mal ejemplo a los compañeros de trabajo, quienes dependen de sus instrucciones y exigencias en el cumplimiento del deber para el desarrollo de sus funciones.

ANOTACIÓN PRELIMINAR

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[4], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:

«[...]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.  2)  La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.  7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que el Ministerio Público pretenden desconocer, de un lado, la competencia de la jurisdicción para someter el caso a estudio y, de otro, las facultades irrestrictas de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el proceso disciplinario.    

PROBLEMAS JURÍDICOS

Definido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¡Se respetaron las garantías propias del derecho al debido proceso en el trámite disciplinario 16-60-2007-25, seguido contra el señor Luis Vicente Mora Rebolledo?

2. ¿El monto de $231.660.000 derivado del proceso administrativo sancionatorio seguido por la DIAN en contra de CEKIT S.A tenía que ser incluido dentro de la relación de obligaciones pendientes que se le reportó a la Superintendencia de Sociedades en la etapa inicial del trámite liquidatorio de dicha sociedad?

3. ¿La responsabilidad disciplinaria del señor Luis Vicente Mora Rebolledo debe excluirse por el hecho (i) que los activos disponibles en el proceso liquidatorio de la sociedad CEKIT S.A. no hayan sido suficientes para cubrir ni siquiera créditos que tenían prelación por sobre los de la DIAN, como los laborales (ii) que la DIAN haya acudido a otros mecanismos jurídicos para pretender el pago de la sanción en comento?

Primer problema jurídico

¿Se respetaron las garantías propias del derecho al debido proceso en el trámite disciplinario 16-60-2007-25, seguido contra el señor Luis Vicente Mora Rebolledo?  

El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Sobre el particular, el doctor Carlos Mario Isaza Serrano ha dicho:

«[...] El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio público [...]»[5]

En la demanda, el señor Luis Vicente Mora Rebolledo esgrimió varias razones por las que consideró conculcado su derecho al debido proceso en el trámite que terminó con la sanción disciplinaria que es objeto de censura en el sub lite.

En primer lugar, adujo que su caso no se encontraba enmarcado dentro de los que, según el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, permiten la aplicación del procedimiento verbal.

Frente al punto, la Sala encuentra que no le asiste razón al demandante ya que la procedencia de dicho cause procesal no se encuentra limitada a aquellos eventos en que se confiesa la falta, en los que esta es leve o cuando se sorprende en flagrancia al sujeto que incurre en ella o se le encuentra con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la misma.

Si bien este no es el caso del actor, el artículo 175 ibidem dispone que «[...] También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley [...]» y que «[...] En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.»

De acuerdo con lo anterior, se observa que la entidad sancionadora profirió el Auto de citación a audiencia 1011-002 del 21 de mayo de 2008[6], adoptando el trámite del proceso verbal, porque encontró que se reunían las condiciones necesarias para proferir pliego de cargos. Si bien la DIAN no manifestó expresamente que esta era la causal en que fundaba su decisión, ello se infiere sin dificultad de la basta argumentación que ofreció en dicha providencia, donde puede encontrarse una exposición amplia de la investigación, sus antecedentes y pruebas practicadas, pero también las consideraciones de la entidad frente al proceder de cada uno de los funcionarios involucrados, estudiando uno a uno conceptos como la autoría de la falta, el cargo imputado, las normas presuntamente violadas y el concepto de violación, la calificación provisional de la falta y el grado de culpabilidad. Con ello, no queda duda de que el titular de la acción disciplinaria mutó el trámite procesal de ordinario a verbal porque estimó que se configuraban los elementos necesarios para proferir pliego de cargos.

Ahora bien, en este momento es del caso estudiar otro de los puntos que para el demandante fue violatorio de su derecho al debido proceso pues aduce que el auto del 21 de mayo de 2008 desconoció el principio de presunción de inocencia, lo que para la Sala no es de recibo porque antes de realizar un prejuzgamiento, lo que hizo la DIAN en dicha providencia fue justificar la modificación del proceso ordinario al verbal, explicando la forma en que, como autoridad sancionadora, consideraba que se reunían los presupuestos de que trata el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 para que se pueda proferir el pliego de cargos, esto es, la descripción y determinación de la conducta investigada; las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta; la identificación del autor o autores de la falta; la denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta; el análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados; la exposición de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 ejusdem; la forma de culpabilidad; y el análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

En conclusión, la entidad sancionadora no incurrió en un yerro procesal cuando adoptó el cauce del proceso verbal que establece el Capítulo I del Título XI de la Ley 734 de 2002 dentro del trámite administrativo disciplinario 16-60-2007-25 seguido en contra del señor Luis Vicente Mora Rebolledo y otros. Tampoco puede afirmarse que desconoció el principio de presunción de inocencia.  

De otro lado, el demandante reprochó que el titular de la acción disciplinaria careciera de competencia para proferir el fallo porque cuando lo hizo había vencido el término que para tales efectos prevé el artículo 178 de la Ley 734 de 2002.

Según esta disposición, en el proceso verbal el fallo debe ser dictado en audiencia una vez finalicen las intervenciones que se prevén legalmente en ella, esto es, la versión de los posibles responsables y la solicitud, decreto, práctica y contradicción de las pruebas, tal como lo indica el artículo 177 ejusdem. No obstante lo anterior, la misma norma contempla la posibilidad de suspender la diligencia dos días con el propósito de brindarle al fallador la posibilidad de estudiar más a fondo el proceso y, de esta forma, tener mayor claridad sobre los elementos de juicio y convicción acerca de la determinación que ha de tomar.  

En el caso que nos ocupa, se advierte que el 11 de junio de 2008[7] se dio continuidad a la audiencia con el fin de allegar todas las pruebas que estaban pendientes y escuchar las alegaciones de conclusión de las partes, etapas que una vez concluidas dieron paso a la suspensión y reprogramación de la diligencia para el día 13 de junio de 2008, cuando efectivamente se llevó a cabo, concluyendo con el proferimiento de la decisión disciplinaria de primera instancia.  

En conclusión, se logra comprobar que la audiencia únicamente se suspendió por el término de un día y, por consiguiente, el fallo se dictó dentro del término que consagra el artículo 178 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, adujo el señor Luis Vicente Mora Rebolledo que en el pliego de cargos y en el fallo hubo una equivocación en la denominación del cargo que desempeñaba para la época de los hechos.

Una vez revisado el extracto de historia laboral[9] del demandante, se observa que para la fecha de la omisión por la que fue hallado responsable le habían sido asignadas las funciones como Jefe de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, lo que concuerda con lo establecido en el pliego de cargos[10] y el fallo.

En conclusión, no le asiste razón al recurrente en su reproche toda vez que el estudio que llevó a cabo el titular de la acción fiscal se basó en el cargo que este desempeñaba al momento de los hechos que se discuten.

Segundo problema jurídico

¿El monto de $231.660.000 derivado del proceso administrativo sancionatorio seguido por la DIAN en contra de CEKIT S.A tenía que ser incluido dentro de la relación de obligaciones pendientes que se le reportó a la Superintendencia de Sociedades en la etapa inicial del trámite liquidatorio de dicha sociedad?

A fin de dilucidar el segundo problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes items: i) La intervención de la administración tributaria en los procesos de liquidación obligatoria según la Ley 222 de 1995 y el Estatuto Tributario; ii) El surgimiento jurídico de la sanción cambiaria; (iii) La naturaleza de la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998; iv) Análisis del caso concreto.

La intervención de la administración tributaria en los procesos de liquidación obligatoria según la Ley 222 de 1995 y el Estatuto Tributario.

El título segundo de la Ley 222 de 1995[12], vigente a la fecha en que acaecieron los hechos controvertidos, contempló dos modalidades de trámite concursal (art. 89 ibidem), una de ellas fue el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, que tenía como finalidad la protección del crédito de los acreedores pero también la conservación y recuperación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente de empleo, mediante la implantación de procesos de normalización de su operación y relaciones comerciales. De otro lado, se previó el concurso liquidatorio de los bienes del deudor, cuyo propósito era la extinción de este de la vida jurídica en forma pronta y ordenada, buscando el mayor aprovechamiento posible de su patrimonio. En cualquiera de los dos casos, se tenía como requisito para la admisión de la solicitud de trámite concursal que el deudor estuviera en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones o que existieran motivos razonables para pensar que entraría en el supuesto anterior (art. 91 ibidem).

La competencia para conocer de estos procesos fue asignada por el artículo 90 de la ley en cuestión atendiendo a la naturaleza jurídica del deudor. Así, mientras que los de las personas naturales correspondían a los entonces jueces civiles especializados, o de no haberlos, a los jueces civiles del circuito, los de las personas jurídicas eran de conocimiento de la Superintendencia de Sociedades de forma privativa.

Específicamente en lo relacionado con el trámite de liquidación, el artículo 149 ejusdem dispone que puede «[...] ser solicitado por el deudor o decretado de oficio por la Superintendencia de Sociedades», como también había lugar al mismo cuando, terminado el trámite concordatorio, no se hubiere logrado un acuerdo o este hubiere sido incumplido y en los eventos en que el deudor se ausentara, abandonando sus negocios (arts. 149 y 150 ibidem).

Así pues, según lo dispuesto en el título segundo de la Ley 222 de 1995, el trámite de liquidación, de oficio o rogado, tenía su inicio en un auto de apertura que suponía, entre otras cosas, el emplazamiento de los acreedores para que, haciéndose parte del trámite, pudieran hacer valer sus derechos de crédito.

El artículo 158 de esta disposición reguló la forma en que los acreedores podían vincularse al proceso, en los siguientes términos:

«[...] Artículo 158. Oportunidad para hacerse parte. A partir de la providencia de apertura del trámite liquidatorio y hasta el vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto, los acreedores deberán hacerse parte personalmente o por medio de apoderado, presentando prueba siquiera sumaria de la existencia de sus créditos.

Cuando el trámite liquidatorio se inicie como consecuencia del fracaso o incumplimiento del concordato, los acreedores reconocidos y admitidos en él, se entenderán presentados en tiempo en el trámite liquidatorio, y sus apoderados continuarán ejerciendo sus funciones, salvo revocatoria o renuncia del mandato. Los acreedores extemporáneos en el concordato, deberán hacerse parte en el trámite liquidatorio, en la oportunidad prevista en el inciso anterior [...]» (Subrayas fuera del texto)

De acuerdo con ello, uno de los requisitos para que una persona natural o jurídica pudiera hacerse parte de un concurso liquidatorio en calidad de acreedor, era demostrar, aunque fuera sumariamente, la existencia de una obligación, concepto sobre el cual debe profundizarse habida cuenta del tema que se debate en esta instancia.

La obligatio, como era denominada en el antiguo derecho romano, da cuenta de una atadura, una ligadura que en derecho contemporáneo puede definirse como el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, denominada deudor, se ve en la necesidad de efectuar a favor de otra, denominada acreedor, una prestación de dar, hacer o no hacer. De esta forma, la obligación se encuentra compuesta por (i) un elemento subjetivo, que alude a las partes que involucra, es decir, acreedor y deudor; (ii) un elemento objetivo, referido a la prestación y por último (iii) el vínculo jurídico, el cual adquiere especial trascendencia para lo que es objeto de interés de la Sala pues en este se explica la exigibilidad de la obligación y, con ello, la existencia de mecanismos para forzar su cumplimiento o para hacer uso de los demás remedios que el ordenamiento jurídico le otorga al acreedor.  

En el caso de la DIAN, el Estatuto Tributario prevé en su Título IX las normas relativas a su intervención en procesos de sucesiones, concordatos, liquidaciones y demás. El artículo 846 de la norma en comento dispone que, en los procesos de liquidación,  

«[...] el Juez o funcionario informará dentro de los diez (10) días siguientes a la solicitud o al acto que inicie el proceso, a la oficina de cobranzas de la Administración del lugar que le corresponda, con el fin de que ésta se haga parte en el proceso y haga valer las deudas fiscales de plazo vencido, y las que surjan hasta el momento de la liquidación o terminación del respectivo proceso. Para este efecto, los jueces o funcionarios deberán respetar la prelación de los créditos fiscales señalada en la ley, al proceder a la cancelación de los pasivos [...]» (Subrayas fuera de texto)

En principio podría pensarse que el artículo 158 de la Ley 222 de 1995 riñe con el 846 del Estatuto Tributario pues mientras que el primero restringe la presentación de los créditos a la etapa inicial del proceso liquidatorio, el segundo da a entender que los mismos pueden ser cobrados con posterioridad a dicha etapa, mientras no haya finalizado el proceso de liquidación. Ahora bien, de considerar que existe dicha antinomia habría que preferir la aplicación de lo previsto en la Ley 222 de 1995 con base en los criterios cronológico y de especialidad. Sin embargo, para la Sala no hay que entender que existe conflicto entre uno y otro artículo cuando es posible, a través de una interpretación armónica, lograr la coexistencia pacífica de estas disposiciones dentro del ordenamiento jurídico, solución que a la postre hace honor al principio del efecto útil de las normas.

Así pues, dado que el título segundo de la Ley 222 de 1995 tiene por objeto regular el trámite concursal, debe entenderse, en concordancia con su artículo 158, que para adquirir la calidad de acreedor dentro del proceso de liquidación obligatoria es preciso presentar prueba siquiera sumaria de la existencia de los créditos en un periodo que va comprendido desde la expedición de la providencia de apertura del trámite hasta el vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto.

Quien aspira a ser reconocido como acreedor y no cumple con la carga procesal establecida en dicha norma, no puede vincularse al trámite del proceso liquidatorio y tampoco puede acudir a otras vías procesales a efectos de obtener el pago de la obligación toda vez que el proceso concursal se caracteriza por ser un trámite preferente y con fuero de atracción, lo que significa que luego de su apertura los mecanismos alternos y ordinarios para su cobro dejan de ser viables.

No obstante, ello no significa que quienes no cumplan con los requisitos para ser tenidos en cuenta como acreedores según el citado artículo 158, pierdan toda posibilidad de pretender la satisfacción de sus derechos ya que, cancelado en su totalidad el pasivo externo conforme al auto de calificación y graduación de créditos, los remanentes, si los hay, deben ser utilizados en el pago de estas obligaciones, siempre que estén suficientemente probadas, antes que en el pago del pasivo interno.

Conforme a lo anterior, se hace necesario concluir que cuando el artículo 846 del Estatuto Tributario señala que la administración debe concurrir al proceso liquidatorio a efectos de hacer «[...] valer las deudas fiscales de plazo vencido, y las que surjan hasta el momento de la liquidación o terminación del respectivo proceso [...]» no está modificando el término que contempla el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, en el cual la DIAN debe acreditar siquiera sumariamente las deudas fiscales de plazo vencido para que ingresen al proceso de calificación y graduación inherente al trámite liquidatorio. Ahora, aquellos créditos que surjan a favor de la DIAN con posterioridad al vigésimo día siguiente al vencimiento del término de fijación del edicto y antes de que finalice el proceso liquidatorio también podrán hacerse valer, pero ya no con las prerrogativas y características de este pues solo podrán solventarse haciendo uso del pasivo remanente luego de que se haya satisfecho la totalidad del pasivo externo calificado y graduado.

Existiendo claridad al respecto, también es importante destacar del artículo 846 del Estatuto Tributario la forma en que, de su tenor literal, específicamente cuando indica «y las que surjan», se desprende la necesidad de que la obligación haya nacido a la vida jurídica para poder hacerla valer dentro del trámite liquidatorio, bien sea amparada por las etapas que le conforman o bien por fuera de ellas, para pretender su pago con los remanentes.  

El surgimiento jurídico de la sanción cambiaria.

El Decreto 1092 de 1996[13] contenía el antiguo régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario aplicable por la DIAN. Según su artículo 6, la determinación de infracciones cambiarias se realizaba a través de una actuación administrativa que tenía lugar de oficio o por información suministrada por terceros, que bien podían ser autoridades administrativas o judiciales o personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Esta actuación se componía de varias etapas dentro de las cuales estaba la investigación administrativa (Art. 7 ibidem), en la que se practicaban las pruebas necesarias para que la administración determinara si había lugar a su archivo o si, por el contrario, se encontraba mérito para proferir pliego de cargos a los posibles infractores (Art. 10 ibidem). En el último evento, al día siguiente de la notificación del acto que formuló cargos comenzaba a correr el término de dos meses para que aquellos ejercieran su derecho de defensa presentando los descargos que consideraran pertinentes y solicitando, aportando y/o contradiciendo las pruebas que fueran del caso (Art. 20 ibidem).

Agotado el periodo de pruebas (Art. 22 ibidem), correspondía a la autoridad sancionadora proferir una decisión de fondo en la que, atendiendo a la valoración probatoria, podía dictaminar la terminación de la actuacion administrativa cambiaria (Art. 29 ibidem) o proferir resolución sancionatoria, esto al encontrar que en efecto el o los investigados eran responsables de la infracción cambiaria que se les imputaba.

Contra la decisión sancionatoria procedía el recurso de reposición (Art. 25 ibidem) ante la Division Jurídica de la DIAN o la dependencia que hiciera sus veces, misma que debía resolverlo dentro de los siete meses siguientes al día de su interposición en debida forma (Art. 26 ibidem), salvo que decidiera disponer de un periodo probatorio, caso en el cual se suspendía el término según lo dispuesto en el artículo 22 de dicho Decreto.

Como es bien sabido, la interposición de recursos en contra de una determinada decisión produce efectos en cuanto a su firmeza, impidiendo que ella se consolide hasta tanto los mismos sean resueltos. Dado que el Decreto 1092 de 1996 no contiene una regulación al respecto, es preciso aplicar analógicamente el Decreto 01 de 1984, que sobre la materia dispone en su articulo 62 que los actos administrativos adquieren firmeza en cuatro eventos, a saber: (i) Cuando contra ellos no proceda recurso alguno (ii) Cuando se hayan interpuesto los recursos y estos se hayan decidido (iii) Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie a ellos en forma expresa y (iv) Cuando haya lugar a la perención o se acepten los desistimientos.

Por su parte, el artículo 64 del Decreto 01 de 1984 indica que «[...] Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados [...]»

Lo anterior significa que mientras que la decisión no se encuentre ejecutoriada en los términos del artículo 62 ejusdem, la obligación producto de la sanción cambiaria no nace a la vida jurídica. En el caso del procedimiento administrativo sancionatorio en comento, la obligación solo surge cuando (i) no se interpone recurso de reposición o cuando se renuncia expresamente al mismo (ii) cuando habiéndose interpuesto el recurso de reposición, este es resuelto (ii) cuando se acepta el desistimiento que haga el recurrente.

La naturaleza de la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998.

En las principales actuaciones procesales, el debate en torno a la existencia o no de la obligación de reportar ante la Superintendencia de Sociedades la sanción por valor de $231.660.000 en el proceso liquidatorio de la sociedad CEKIT S.A. se afincó en lo dispuesto en la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998, «Por la cual se establecen los trámites a seguir para la intervención de la Entidad en los procesos especiales, con el objeto de obtener el pago de los créditos fiscales».

Al respecto, es importante señalar que dicha Orden Administrativa se enmarca dentro de lo que se conoce como «soft law» o «derecho blando», concepto que, siguiendo al profesor Alexander Sánchez Pérez, se refiere a normas que

«[...] no tienen un carácter reglamentario sino interpretativo o explicativo de la significación y alcance de las normas positivas; su objeto consiste en pilotear la actividad administrativa de manera coherente y fungir como soporte dinámico de la función administrativa dentro de la estructura jerárquica de los órganos administrativos [...] Por estos motivos, las normas de derecho blando tienen la característica de ser metajurídicas, no están incrustadas en el derecho para concretizar las reglas, ni las fuentes del derecho administrativo, sino para acreditar una función preventiva, ser un cauce o una guía para la aplicación e interpretación de los textos jurídicos e impedir así que haya confusión, conflictos, desorganización y caos administrativo [...]»[14]

En Colombia, el título habilitante a efectos de expedir normas de derecho blando lo constituye el artículo 41[15] de la Ley 489 de 1998 para todo representante de una entidad administrativa, salvo en el caso de los alcaldes, quienes cuentan con una norma especial que es el artículo 93[16] de la Ley 136 de 1994.

Siendo esta la naturaleza de las disposiciones de derecho blando, es claro que ellas deben limitarse en estricto sentido a cumplir un propósito informativo y orientador respecto de la norma de derecho duro que las inspira, de lo que se sigue inexorablemente la imposibilidad de que vulneren disposiciones supralegales pues, con ello, estarían encarnando el papel de fuente formal del derecho que en modo alguno les está dado.

Como se analizó en el acápite primero, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) no dejan duda en cuanto a que lo que deben reportar quienes pretendan hacerse acreedores en un proceso liquidatorio es la existencia de una obligación y no la mera expectativa de su nacimiento, mismo que en el caso de las obligaciones de tipo sancionatorio se presenta con la ejecutoria de la resolución que las impuso, conforme a lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984. Luego, la Sala considera que una norma de derecho blando como lo es la Orden Administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998 no tiene la entidad para dar luces sobre el momento en que surge la obligación sancionatoria pues, como se dijo, por su naturaleza, estas no pueden crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas que han sido reservadas a otras normas que sí constituyen verdaderas fuentes formales del derecho.          

Análisis del caso concreto.

Elucidado lo anterior, procederá la Sala a determinar si el monto de $231.660.000 derivado del proceso administrativo sancionatorio seguido por la DIAN en contra de CEKIT S.A tenía que ser incluido dentro de la relación de obligaciones pendientes que se le reportó a la Superintendencia de Sociedades en la etapa inicial del trámite liquidatorio de dicha sociedad. Aclarar esta cuestión permitirá definir si el accionante incurrió o no en la falta disciplinaria por la que fue declarado responsable.

Para tales efectos, es  preciso recordar que, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional[17], el «principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica». (Se subraya).

Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina[18] ha sostenido que «[...] si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses [...]». (Se subraya)

Así mismo, se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal[19], de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido. Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo[20]. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a aplicación analógica o extensiva implícita de las normas.

En el caso del demandante, el juicio de responsabilidad disciplinaria tuvo como fundamento el desconocimiento de las siguientes normas contempladas en la Ley 734 de 2002:

«Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1.    Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

 

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

 

2.    Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función [...]

 

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

1.    Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

[...] 

7.    Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado [...]»

 

Estos deberes y prohibiciones, que se consagran de manera genérica en la norma, se materializan en el caso del actor en la presunta vulneración del artículo 158 de la Ley 222 de 1955, por lo que a continuación la Sala se dará a la tarea de constatar si ello sucedió. Para tales efectos, se tendrán probadas las siguientes situaciones fácticas:  

Mediante Auto 155-019924 del 17 de diciembre de 2003 proferido por la Superintendencia de Sociedades, se resolvió convocar a la Compañía Editorial Electrónica CEKIT S.A. a trámite de liquidación obligatoria[22].

La Superintendencia de Sociedades expidió el Oficio 440-001432 del 19 de enero de 2004, a través del cual informó a la DIAN la apertura de dicho trámite y que contaba con 30 días hábiles a partir del 14 de enero de 2004 para hacerse parte dentro del mismo en calidad de acreedor, presentando prueba sumaria de sus créditos[23]. Por lo tanto, la DIAN tenía hasta el 24 de febrero de 2004 para allegar prueba siquiera sumaria de los créditos existentes respecto de CEKIT S.A. con el fin de que los mismos fueran calificados y graduados dentro del proceso de liquidación de dicha sociedad (Art. 158 L. 222/95).

Dando alcance a dicho requerimiento, en escrito fechado el 23 de febrero de 2004[24], la DIAN solicitó a la Superintendencia en cuestión el «[...] reconocimiento de las deudas fiscales de plazo vencido con los respectivos intereses la tasa vigente en el momento del pago, más la actualización de las obligaciones tributarias [...], procediendo a relacionar cada una de ellas. Dicha comunicación fue suscrita por Esperanza Victoria Hoyos Hoyos, Luis Vicente Mora Rebolledo y Luz Adiela Gómez Castrillón, quienes actuaron respectivamente en calidad de funcionaria de representación externa, jefe de grupo coactivo y jefe de división de cobranzas.

El 3 de noviembre de 2004, la jefe de la División de Liquidación de la DIAN expidió la Resolución sancionatoria cambiaria 002272 por valor de $231.660.000[25]. Dado que no hay prueba que acredite que la misma fue controvertida, debe entenderse que quedó ejecutoriada al vencimiento del término para interponer los recursos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 del Decreto 01 de 1984.

Así pues, es claro que al 24 de febrero de 2004, cuando vencía el término que consagra el artículo 158 de la Ley 222 de 1995 para que los acreedores se hicieran parte del proceso liquidatorio con todas sus prerrogativas y características, no existía la obligación sancionatoria en cuestión, que solo vino a nacer el 3 de noviembre de 2004. En consecuencia, tampoco existía en cabeza del demandante la obligación de reportar un crédito que no había surgido a la vida jurídica.

Como bien se explicó en el numeral i) del segundo problema jurídico, esto no implicaba la imposibilidad de que la DIAN presentara dicho crédito en el trámite liquidatorio de la sociedad CEKIT S.A., no para que fuese calificado y graduado, sino para pretender que fuere satisfecho en el evento en que quedaran activos remanentes luego de pagar los créditos que si lo hubieran sido.

En conclusión, el monto de $231.660.000 derivado del proceso administrativo sancionatorio seguido por la DIAN en contra de CEKIT S.A no tenía que ser incluido dentro de la relación de obligaciones pendientes que se le reportó a la Superintendencia de Sociedades en el trámite liquidatorio de dicha sociedad.

De ello se deriva la imposibilidad de enrostrarle al actor el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y en los numerales 1 y 7 del artículo 35 de la misma ley, lo que, a su vez, desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados e impone su anulación.   

Teniendo en cuenta que la solución del presente problema jurídico supone la declaratoria de nulidad de los actos demandados y el consecuente restablecimiento de los derechos a que haya lugar, la Sala queda eximida de estudiar el tercer problema jurídico.  

DECISIÓN

Pretensiones de nulidad

Conforme a lo expuesto, se procederá a declarar la nulidad del acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 16 de junio de 2008 proferido dentro del proceso verbal disciplinario 16-60-2007-25 por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Centro Occidente, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Luis Vicente Mora Rebolledo y se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por el término de un mes. También se declarará nula la decisión de segunda instancia contenida en la Resolución 05644 del 26 de junio de 2008, emanada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a través del cual se confirmó la sanción impuesta.

Pretensiones de restablecimiento del derecho

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho: (i) El reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir en virtud del cumplimiento de la sanción (ii) Condenar a la entidad demandada al pago de los daños morales causados por las decisiones disciplinarias sancionatorias (iii) Ordenar a la entidad el saneamiento de la hoja de vida del demandante y la desanotación de la sanción disciplinaria del registro que para tales efectos lleva la Procuraduría General de la Nación (iv) Ordenar a la entidad actualizar las condenas impuestas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor (v) Condenar a la entidad al pago de las costas que se causen en el curso del proceso.  La Sala decidirá sobre dichas pretensiones así:

1. Devolución de emolumentos e indexación

De acuerdo con lo pedido en la demanda y lo probado en el proceso, se ordenará a la DIAN que, a título de indemnización, proceda a pagar lo equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir por el accionante durante el término de 1 mes en que estuvo separado de su cargo en virtud de la sanción ejecutada mediante la Resolución 07603 del 15 de agosto de 2008[26].

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final               Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

              

2. Daños morales

En Pereira, el 15 de abril de 2015, se celebró audiencia pública[27] en la que se recibieron los testimonios de los señores César Augusto Ocampo Toro, Jorge Arley Echeverry, Bernardo de Jesús Medina Garcés, Francisco Antonio Velásquez y Gladys Cristina Osorio, todos compañeros de trabajo del demandante para la fecha en que se profirió la sanción y se ejecutó.

Los declarantes coincidieron en afirmar que el señor Luis Vicente Mora Rebolledo se caracterizaba por su jovialidad, por mantener una actitud alegre y sociable que se vio afectada luego de la sanción que se le impuso. Señalaron que, al regresar a su trabajo una vez cumplida la suspensión, al demandante se le notó desanimado y su disposición para estar en contacto con las demás personas en el ambiente laboral disminuyó notablemente, se aisló. Adicionalmente, indicaron que ello repercutió en su productividad laboral, lo que se reflejó en su escaso interés por hacer aportes a la División a la que pertenecía. Finalmente, explicaron que a raíz de la decisión sancionatoria fue objeto de chismes, rumores y señalamientos al interior de la institución que también contribuyeron a la afectación de su estado anímico.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra probado que el señor Luis Vicente Mora Rebolledo sufrió un daño moral a causa de los actos sancionatorios ilegales y, por consiguiente, ordenará a la entidad demandada que proceda a su indemnización por el valor correspondiente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que se establece teniendo en consideración la entidad de la sanción de que fue objeto y el nivel de intensidad de la afección emocional que padeció según los declarantes.   

3.  Saneamiento de la hoja de vida

Con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se ordenará a la entidad demandada que elimine de la hoja de vida la anotación de la sanción impuesta.

De igual forma, se oficiará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y en consecuencia elimine la anotación de la sanción impuesta.

4. Condena en costas

No hay lugar a la condena misma porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declárase la nulidad de (i) el acto administrativo sancionatorio proferido  el 16 de junio de 2008 dentro del proceso verbal disciplinario 16-60-2007-25 por la División de Investigaciones Disciplinarias de la Regional Centro Occidente, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Luis Vicente Mora Rebolledo y se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración por el término de un mes y (ii) de la de segunda instancia contenida en la Resolución 05644 del 26 de junio de 2008, emanada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a través del cual se confirmó la sanción impuesta.

Segundo: Ordénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que elimine de la hoja de vida del señor Luis Vicente Mora Rebolledo la anotación de la sanción disciplinaria en cuestión.

Tercero: Ordénase a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación que inscriba esta decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y, en consecuencia, tome nota de la anulación de la sanción disciplinaria impuesta al señor Luis Vicente Mora Rebolledo mediante las decisiones adoptadas en audiencia del 16 de junio de 2008 y en  la Resolución 05644 del 26 de junio de 2008, proferidas por la DIAN dentro del proceso verbal disciplinario 16-60-2007-25.

Cuarto: Ordénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que a título de indemnización pague al demandante el equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el término de 1 mes en que estuvo separado de su cargo en virtud de la sanción ejecutada mediante la Resolución 07603 del 15 de agosto de 2008.

Las sumas ordenadas se indexarán teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva.

Quinto: Condénase a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pagar a favor del demandante a título de indemnización del daño moral el equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia, archívese y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ      

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2] F. 571, tomo 4 del proceso administrativo disciplinario.

[3] F. 572, tomo 4 del proceso administrativo disciplinario.

[4] Sentencia del 9 de agosto de 2016; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11); M.P. Dr. William Hernández Gómez.

[5] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, Pág. 255.

[6] Ff. 466-491, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario.

[7] Ff. 517-524, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario.

[8] Ff. 553-584, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario.

[9] Ff. 532-536, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario.

[10] F. 480, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario.

[11] F. 578, tomo 4 del expediente administrativo disciplinario y

[12] Este título, que regulaba lo atinente al régimen de procesos concursales, fue derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, «por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones».

[13] Modificado por el Decreto 1074 de 1999 y derogado por el Decreto 2245 de 2011.

[14] Las normas del derecho blando: Un análisis jurídico de los efectos de la reserva de instrucción sobre el derecho territorial, Alexander Sánchez Pérez, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 74 y 75.

[15] Artículo  41.- Orientación y control. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponden al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente.

[16] Artículo  93º.- Actos del alcalde. El alcalde para la debida ejecución de los acuerdos y para las funciones que le son propias, dictará decretos, resoluciones y las órdenes necesarias.

[17] Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[18] Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes.

[19] Ibidem.

[20] Ibidem.

[21] C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora.

[22] Ff. 160-163, tomo 2 del expediente administrativo disciplinario.

[23] F. 150, tomo 1 del expediente administrativo disciplinario.

[24] Ff. 151-154, tomo 2 del expediente administrativo disciplinario.

[25] Ff. 279-284, tomo 2 del expediente administrativo disciplinario.

[26] Ff. 717 y 718, tomo 5 del expediente administrativo disciplinario.

[27] Ff. 67-73, cuaderno 11.