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PROCESO DISCIPLINARIO – Inspector aduanero de la DIAN / CONDUCTA – Favorecimiento de servidor público en contrabando / VALORACIÓN PROBATORIA – Análisis / ANALISIS PROBATORIO – Se demuestra que el actor incurrió en la falta disciplinaria señalada / PRESUNCION DE LEGALIDAD – No desvirtuada
Teniendo en cuenta los hechos acreditados en el proceso y los indicios como «herramienta auxiliar» de valoración probatoria, para la Sala la responsabilidad disciplinaria del demandante, está plenamente probada. En efecto: i) En el artículo 6.3 de la Orden Administrativa 005 de 2002 se especificó que cuando las mercancías importadas correspondan a las partidas allí señaladas deben ser objeto de reconocimiento e inspección en un 100%, según lo determinó el artículo 7.5 ejusdem. ii) Las mercancías importadas en las declaraciones 23415030565306 del 17 de julio de 2003 y 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 correspondían a tales partidas, luego correspondía efectuar el procedimiento enunciado. iii) A lo anterior, se suma que las mercancías habían sido declaradas objeto de seguimiento por parte del funcionario de verificación de carga de la División de Comercio Exterior de la DIAN al momento de su arribo al territorio nacional, lo que implicaba el deber de realizar la inspección de estas en un 100%, previo a la autorización del levante, o informar sobre alguna irregularidad para que la división de fiscalización procediera con la aprehensión correspondiente en los términos del artículo 73 de la Resolución 4240 de 2000. iv) El señor William de Jesús Monsalve Vásquez fue designado para efectuar la inspección del 100% de las mercancías incluidas en las Declaraciones de Importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, pese a ello no lo hizo y se limitó a revisar el 10% de la mercancía declarada, desconociendo la Orden Administrativa 005 de 2002 y las notas de seguimiento hechas por el funcionario de verificación de carga de la División de Comercio Exterior de la DIAN. v) Dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Iván Darío Arcila Montoya este aceptó haber cometido el delito de contrabando en relación con las mercancías descritas en las Declaraciones de Importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, las cuales debía inspeccionar el demandante. vii) El ilícito no se hubiese materializado si el señor William de Jesús Monsalve Vásquez hubiese inspeccionado en un 100% la mercancías. viii) Mediante sentencia del 24 de enero de 2005, el señor Monsalve Vásquez fue declarado penalmente responsable por el delito de «favorecimiento de contrabando por servidor público» consagrado en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000. Todo lo anterior permite concluir a la Subsección que con las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario sí se demostró que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez incurrió en las faltas disciplinarias establecida en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos enjuiciados. Además, en el sub examine quedó demostrado que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez con su actuar omisivo facilitó, sin ningún tipo de coacción externa que limitara su voluntad, sino de forma consciente y voluntaria, el ingreso de mercancías al territorio nacional sin que se cumplieran los requisitos legales para dichos efectos, lo cual claramente significa que su conducta se subsumió en el tipo disciplinario del numeral 44 y el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 «Favorecer en forma deliberada el ingreso o salida de bienes del territorio nacional sin el lleno de los requisitos exigidos por la legislación aduanera».
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C. nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00030-00(0079-13)
Actor: WILLIAM DE JESÚS MONSALVE VÁSQUEZ
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES[1]
Tema: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984
La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[2]- que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor William de Jesús Monsalve Vásquez en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
ANTECEDENTES
El señor William de Jesús Monsalve Vásquez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Pretensiones
1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
- Resolución 8300060-2009-003 del 6 de septiembre de 2005 expedida por la jefe de la oficina de investigaciones disciplinarias Regional Noroccidente de la DIAN, por medio de la cual se declaró disciplinariamente responsable al señor William de Jesús Monsalve Vásquez y se le sancionó con la destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 20 años.
- Resolución 08429 del 1.º de agosto de 2006 proferida por el director general de la DIAN que confirmó el correctivo disciplinario impuesto al demandante.
2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho el señor William de Jesús Monsalve Vásquez pidió el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría en las ciudades de Rionegro o Medellín, Antioquia.
De igual manera, solicitó ordenar a la entidad pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde el retiro y hasta que se produzca el reintegro con los respectivos incrementos legales, declarando para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad.
4. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones expuestos en la demanda (ff. 50 a 53):
1. El 11 de abril de 2003 la Fiscalía 203 adscrita a la Unidad de Delitos contra el Régimen Constitucional inició investigación penal con el propósito de verificar si personal de la DIAN que prestaba el servicio en el aeropuerto José María Córdoba del municipio de Rionegro, Antioquia, estaba cometiendo actividades ilícitas[3] en el control de la importación de mercancías.
2. Como resultado de las pesquisas, el ente investigador determinó que algunos miembros de la Policía Nacional e inspectores de la DIAN, dentro de los que se incluyó al señor William de Jesús Monsalve Vásquez quien se encontraba asignado como profesional en ingresos públicos II (inspector aduanero) de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN en la zona franca, industrial y de servicios de Rionegro, Antioquia, incurrieron en varios delitos y en consecuencia, se dispuso su captura.
3. La Fiscalía 196 de Control Aduanero imputó en contra del demandante el delito de «favorecimiento de servidor público en contrabando» en la importación de unas mercancías[4]. Sin embargo, afirmó que la comisión de dicho ilícito fue desvirtuada dentro del proceso penal con la explicación técnica sobre el procedimiento aduanero, con lo afirmado por los otros inspectores en sus declaraciones y con su propia indagatoria.
4. El día 27 de febrero de 2004 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra del accionante por los delitos de favorecimiento de contrabando por servidor público y cohecho. Respecto de este último fue absuelto mediante sentencia del 24 de enero de 2005, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia.
5. El señor William de Jesús Monsalve Vásquez fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 20 años mediante la Resolución 8300060-2009-003 del 6 de septiembre de 2005 expedida por la jefe de la oficina de investigaciones de la DIAN. Tal decisión fue confirmada en su integridad con la Resolución 08429 del 1.º de agosto de 2006 proferida por el director general de la DIAN.
6. La entidad sancionó al señor Monsalve Vásquez al considerar que en los procesos de introducción de mercancía extranjera al territorio nacional, así como en el trámite de nacionalización de estas, incumplió los parámetros y directrices fijados en el Decreto 2685 de 1999, la Orden Administrativa 005 del junio 7 de 2002 y la Resolución 4240 de 2000, actuar que significó que incurriera en la conducta punible prevista en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000 «favorecimiento de contrabando por servidor público». Por lo anterior, la autoridad disciplinaria consideró que el señor Monsalve Vásquez cometió las faltas gravísimas contenidas en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda, citó como vulnerados los artículos 2, 4, 6, 29, 58 y 363 de la Constitución Política de 1991; los artículos 3, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 27 y 35 del CCA, así como los artículos 9 y siguientes de la Ley 734 de 2002.
El señor William de Jesús Monsalve Vásquez dividió en dos los argumentos que sustentan el desconocimiento de las normas enunciadas, los cuales pueden agruparse así:
a) Cargos relacionados con la vulneración del debido proceso dentro del proceso penal.
El señor William de Jesús Monsalve Vásquez resaltó que existió violación de las garantías procesales porque la sentencia penal 008 del 24 de enero de 2005, que lo condenó por el delito de favorecimiento de servidor público en contrabando, no contiene el análisis jurídico y probatorio que la respalde.
De igual manera adujo que la sentencia penal está viciada de nulidad por estar soportada en hechos falsos, toda vez que era imposible que cometiera delitos en dos ciudades distintas, como lo aseveró el Juez Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia.
También expresó que en el proceso penal no se probó que se comunicaba constantemente con el señor Iván Darío Arcila Montoya, quien fungía como intermediario aduanero, para alertarlo de sus errores en dicha función. Además, advirtió que los testimonios de los señores Ricardo Bernal Camacho, Moisés Arnobis Sepúlveda y lo aseverado por la propia Fiscal 196 seccional, dan cuenta que es normal que exista comunicación entre el inspector aduanero y el declarante a fin de coordinar la realización de la inspección aduanera.
En cuanto a las inspecciones físicas de las mercancías, refirió que no existe norma que obligue a los inspectores aduaneros a revisar las mercancías en un 100%. Por el contrario, expresó que la Orden Administrativa 005 emitida por la DIAN indica que la inspección debe hacerse sobre el 10% de las mercancías objeto de verificación.
Respecto a las supuestas conversaciones con el señor Iván Darío Arcila Montoya expuso que esta prueba fue analizada con ligereza por parte del juez penal, ya que la Fiscalía hizo alusión en su intervención a una conversación entre este y el señor Ayala.
A juicio del señor Monsalve Vásquez, se quebrantó su presunción de inocencia por cuanto el juez penal dictó sentencia condenatoria en su contra, apoyado solamente en que el señor Iván Darío Arcila Montoya se acogió a sentencia anticipada una vez aceptó la comisión de delitos relacionados con el contrabando, luego hizo extensiva tal confesión a los demás procesados y no tuvo en cuenta que, con posterioridad se retractó.
El señor Monsalve Vásquez hizo alusión a la inexistencia del delito de contrabando sobre 941 pares de zapatos y de las pilas importadas. Sobre lo primero manifestó que estos fueron objeto de inspección en un 100% por parte de la Policía de Carreteras y la Fiscal y Aduanera, y que lo ocurrido con esta mercancía derivó en una controversia técnica entre las divisiones de servicio al comercio exterior y la de fiscalización aduanera, relacionada con el cobro o no de la correspondiente multa. Resaltó que bajo tales circunstancias, autorizó el levante, lo cual no puede ser considerado como un favorecimiento al contrabando.
En cuanto a la importación de las pilas, explicó que no todas las mercancías, están sujetas ni incluidas en las listas de precios de referencia y que por lo anterior, se otorgó el respectivo levante, lo cual en modo alguno significa un apoyo al contrabando.
b) Cargos relacionados con la valoración probatoria dentro del trámite disciplinario.
Finalmente, manifestó que en el proceso disciplinario no existe prueba alguna que demuestre inconsistencias en los procesos de verificación física que adelantó. Así, señaló que no se encuentran liquidaciones oficiales de corrección por estudio de valor ni tampoco sanciones por inconsistencias contra la SIA CARGO ADUANAS LTDA, como tampoco sanciones del 200% en materia cambiaria o similares. Dicho esto solicitó dar aplicación al principio de presunción de inocencia.
CONTESTACIÓN
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos expresó que, no guardan relación con los supuestos fácticos que dieron origen a los actos administrativos demandados.
Continuó su exposición afirmando que la demanda no fue presentada en forma, por cuanto en el concepto de violación se hizo alusión a presuntas transgresiones de sus derechos dentro del proceso penal, asunto que no puede ser debatido dentro del trámite disciplinario, respecto del cual el actor solo mencionó que no se probó su actuación irregular.
En relación con este último punto señaló que el proceso disciplinario inició con ocasión del descubrimiento de la comisión de conductas tipificadas como delitos y faltas disciplinarias, las cuales se detectaron con la investigación que hiciera la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal con radicado 734.339-196 y en la cual se determinó que en la División de Servicio al Comercio Exterior de la Administración de Aduanas de Medellín, Antioquia, varios servidores de la DIAN, entre ellos el actor, quien fungía como inspector, estaban incursos en actividades ilícitas para facilitar el ingreso de mercancías de contrabando al país. Tal investigación terminó con condena penal en su contra por el delito de favorecimiento de servidor público al contrabando, proferida el 24 de enero de 2005 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante providencia del 24 de noviembre de 2006.
La entidad demandada explicó que de manera paralela al proceso penal se desarrolló el disciplinario, toda vez que el demandante incurrió en el tipo disciplinario contenido en el ordinal 1.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por omitir la realización de la inspección de las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación 2341503056442-6 con guía 10230172; 231503056530-6 con guías 230-80297980 y 23080309990 y 0143403066548-0 con la guía 729-10199280, deber consignado en la Orden Administrativa 005 de 2002. Señaló que no se le vulneró ningún derecho constitucional ni legal al adelantarse los dos procesos, toda vez que se trata de dos acciones independientes, tal como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-244 de 1996.
En su defensa adujo que el proceso disciplinario fue tramitado por el funcionario competente, de acuerdo con la Resolución 4295 del 26 de mayo de 2004, se decretaron las pruebas y se notificó de todas las actuaciones y decisiones al disciplinado, para que interpusiera los recursos de ley, presentara los descargos y los alegatos, previo a que se profiriera la Resolución 8300060-2009-003 del 6 de septiembre de 2005 que lo sancionó, la cual igualmente le fue notificada al accionante, quien interpuso el respectivo recurso de apelación, concedido y decidido el día 1.° de agosto de 2006 a través de la Resolución 2489.
La DIAN resaltó que la actuación desplegada por el señor Monsalve Vásquez es antijurídica e ilícita sustancialmente, toda vez que omitió el cumplimiento de sus deberes de control sobre la mercancía, tal como lo dispone la Orden Administrativa 005 de 2002 y el Decreto 2685 del 28 de septiembre de 2005, lo que dio lugar al ingreso de mercancía de contrabando al país. Agregó que la sanción impuesta fue acorde con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, como quiera que las faltas gravísimas cometidas a título de dolo conllevan la destitución, sin que sea posible la aplicación de la graduación a que alude el artículo 47 ibidem.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[5].
La entidad ratificó que en el trámite del proceso disciplinario se respetó el debido proceso y el derecho de defensa del investigado y que la falta disciplinaria consistió en la omisión de controles aduaneros sobre las mercancías contenidas en las declaraciones de importación 2341503056442-6 con guía 10230172; 231503056530-6 con guías 230-80297980 y 23080309990; y 0143403066548-0 con la guía 729-10199280 relacionadas con videojuegos, zapatos y pilas introducidas al país con vulneración del Estatuto Aduanero.
En los alegatos añadió que la conducta estaba debidamente tipificada en el artículo 48 ordinal 1.° de la Ley 734 de 2002 dado que al sustraerse del cumplimiento de sus funciones de inspección sobre la mercancía relacionada en las declaraciones de importación enunciadas en el párrafo anterior, el señor Monsalve Vásquez incurrió en el tipo penal consagrado en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000 denominado «favorecimiento de contrabando por servidor público».
En lo demás, reiteró todo lo expuesto en la contestación de la demanda.
- William de Jesús Monsalve Vásquez. El demandante no se pronunció en esta etapa procesal conforme se advierte en la constancia secretarial visible en el folio 228 del cuaderno principal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó denegar las pretensiones de la demanda[6].
El Ministerio Público advirtió que el concepto de violación expuesto en la demanda hace referencia a posibles inconsistencias acaecidas dentro del proceso penal empero que no se indica de qué manera se quebrantaron las normas constitucionales y legales en el trámite disciplinario. No obstante, manifestó que en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, la interpretación que debe hacerse de la demanda debe dirigirse a que lo que el actor pretende es la protección del debido proceso y del derecho de defensa. Partiendo desde esa perspectiva procedió a estudiar el fondo de la controversia.
Dicho lo anterior, resaltó que además de las pruebas recaudadas por la Fiscalía 203 de la Unidad de Delitos contra el Régimen Constitucional y Legal, existe abundante material probatorio que da cuenta de la responsabilidad del señor Monsalve Vásquez en la falta disciplinaria por la que fue sancionado. En su sentir, la documental allegada permite establecer que el demandante, en su calidad de inspector aduanero del Aeropuerto de Rionegro, Antioquia, incumplió sus deberes en relación con el control de las mercancías descritas en las declaraciones de importación 2341503056442-6 con guía 10230172, 231503056530-6 con guía 230-80297980, 23080309990 y 0143403066548-0 con la guía 729-10199280 relacionadas con videos de juegos, zapatos y pilas introducidas al país con vulneración del Estatuto Aduanero.
Aunado a lo anterior, indicó que el actor contó con todas las oportunidades para controvertir las pruebas y ejercer su derecho de defensa al rendir versión libre, presentar los descargos y los recursos de ley.
Finalmente, expresó que la acción disciplinaria es distinta a la penal, cuentan con un trámite propio y cada una permite la interposición de diferentes recursos contra las decisiones. En consecuencia, aseveró que el demandante no puede pretender que las irregularidades ocurridas en el segundo, influyan en el primero.
CONSIDERACIONES
- Análisis integral de la sanción disciplinaria
La Sala Plena[7] de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:
« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»
El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:
- Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
- Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.
- Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.
- Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.
- Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.
Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:
LOS CARGOS Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA:
La Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dispuso la apertura de la investigación en contra del señor William de Jesús Monsalve Vásquez y otros empleados de la DIAN, con ocasión del proceso penal iniciado en su contra por la Fiscalía 203 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Régimen Constitucional y Legal, en el cual, la Fiscalía 196 Seccional de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y otros imputó al demandante el delito de favorecimiento por servidor público en contrabando, en calidad de autor[8].
Terminada esta etapa, la entidad efectuó la respectiva valoración de las pruebas recaudadas y decidió, a través de Auto del 29 de noviembre de 2004, formular pliego de cargos en contra del señor Monsalve Vásquez por considerar que presuntamente había incurrido en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[9].
El día 6 de septiembre de 2005 la división de investigaciones disciplinarias de la DIAN profirió la Resolución 8300060-2009-003 por medio de la cual sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de 20 años[10]. El actor presentó recurso de apelación en contra de la decisión[11], la cual fue confirmada por la Dirección de la Unidad Administrativa Especial, DIAN, con la Resolución 08429 del 1.° de agosto de 2006.
En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.
Estructura de la falta disciplinaria.
El acto sancionatorio de primera instancia argumentó que la infracción reprochada al accionante está descrita en los ordinales 1.° y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se concretó así[17]: «[...] En este caso todos los investigados tenían pleno conocimiento de la forma como llegaban las mercancías al país, es decir, que desde el mismo momento en que arriba el medio de transporte las autoridades están en el seguimiento y control de la misma, así que bien se pueden señalar para seguimiento o aleatoriamente los hace el sistema, por tanto AYALA procuraba que no se marcaran las guías para su amigo ARCILA, y de allí los contactos con los funcionarios de carga. El mismo ÁNGEL AYALA se denomina como persona que puede imponerse, así lo manifiesta en sus conversaciones telefónicas, sus compañeros le hacían caso, era el jefe de viajeros en el aeropuerto, conocía perfectamente toda esa función. WILLIAM MONSALVE por su parte, era el único inspector de zona franca, es profesional universitario, de tiempo atrás cumplía su función y a él le llegaba toda información sobre la manera y los métodos para la inspección, quien a pesar de tener hojas de seguimiento que el mismo sistema le indicara que debía revisarse la totalidad, no lo hacía (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]»
La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud, la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el señor Monsalve Vásquez y los demás disciplinados con su actuar quebrantaron los deberes que por mandato del artículo 122 de la Constitución Política de 1991 estaban obligados a cumplir[18].
- Comportamiento reprochado
El comportamiento reprochado al actor consistió en una presunta colaboración con el señor Iván Darío Arcila Montoya para que este introdujera mercancías de contrabando provenientes del extranjero. La falta consistió en omitir la realización de las tareas propias del control aduanero consagradas, las cuales se encontraban consagradas en el Estatuto Aduanero, la Orden Administrativa 005 del 7 de junio de 2002 y la Resolución 4240 de 2000, y facilitar la importación irregular.
- Cuestión previa:
Antes de formular y resolver los problemas jurídicos que corresponden en esta instancia y en consideración a que el señor Monsalve Vásquez dentro del concepto de violación esgrimido en la demanda, hace alusión a la vulneración del debido proceso que presuntamente acaeció en el proceso penal adelantado en su contra, se permite precisar lo siguiente:
La jurisprudencia ha señalado que el derecho disciplinario y el derecho penal tienen finalidades y objetivos distintos[19]. Así, el primero busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos. En palabras de la Corte Constitucional[20]: «[...] La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro [...]». Entretanto, la función del derecho penal es distinta toda vez que « [...] protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores [...]».
Ahora, el proceso penal finaliza a través de una sentencia judicial, la cual en virtud de su carácter jurisdiccional no es susceptible de ser revisada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Entre tanto, el proceso disciplinario se define con un acto administrativo que declara o no la responsabilidad del disciplinado, el cual sí es objeto de control de esta jurisdicción. Esta postura, se definió en recuente sentencia de unificación jurisprudencial en la que se expresó[22]:
« [...] Las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública[23].
En efecto, los actos proferidos en ejercicio de la función disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación, son actos que no gozan de los atributos de independencia e imparcialidad, porque dicha potestad se ejerce a partir de un estructura de delegación piramidal o escalonada, en cuya cabeza se encuentra el Procurador General de la Nación, quien de conformidad con el artículo 7, ordinal 2.º del Decreto 262 de 2000[24],tiene la competencia para formular políticas generales y criterios de intervención en materia de control disciplinario.
Por el contrario, los actos expedidos en ejercicio de la función jurisdiccional, esto es, los emitidos por los jueces unipersonales o colegiados, obran bajo las atribuciones de autonomía e imparcialidad que constitucionalmente les fueron atribuidas en los artículos 228 y 230, constitucionales. De manera que la autonomía e independencia[25] son un atributo propio de la función jurisdiccional por lo que los actos proferidos en virtud de ella, no tienen ningún tipo de control exógeno a la misma función judicial[26] [...]»
De acuerdo con la postura explicada, es claro que no es posible para esta jurisdicción entrar a revisar en esta instancia los cargos de la demanda que están referidos a las posibles vulneraciones al debido proceso que acaecieron en el proceso penal, en atención a que los mismos pretenden desvirtuar la legalidad de un acto de carácter jurisdiccional como lo es la sentencia 008 del 24 de enero de 2005 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, razón por la que la Subsección se abstendrá de analizarlos.
De esta manera, en la presente providencia solo se estudiará el cargo establecido en el literal b) del concepto de violación y al que se le asignó la denominación de «cargos relacionados con la valoración probatoria dentro del trámite disciplinario», puesto que este ataca de forma directa el análisis probatorio que la autoridad administrativa efectuó en los actos administrativos enjuiciados y con fundamento en ello, aduce que no se desvirtuó la presunción de inocencia que lo ampara, asunto debatible ante esta Jurisdicción en tanto que, según quedó explicado, las decisiones proferidas por las entidades públicas en ejercicio de la acción disciplinaria tienen naturaleza administrativa.
- Problemas jurídicos
De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en el siguiente interrogante:
1. ¿Con las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario se demostró, más allá de toda duda, que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez incurrió en las faltas disciplinarias establecidas en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?
- Valoración probatoria en el derecho disciplinario.
El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos se encuentra fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002.
Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.
Así mismo, es deber de la autoridad administrativa encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:
« [...] Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (Resaltado de la Sala).
La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[27].
En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[28], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió:
« [...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[30], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya fuera de texto).
Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta forma, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló[31]:
« [...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: "Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla".
De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional[32], quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)[33] [...]» (Resaltado fuera del texto original).
- Caso concreto.
El señor William de Jesús Monsalve Vásquez manifestó que en el presente proceso disciplinario no existe prueba alguna que demuestre inconsistencias en los procesos de verificación física que adelantó sobre las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003 que pudiera dar lugar a inferir la comisión de falta disciplinaria. Dicho esto solicitó dar aplicación al principio de presunción de inocencia.
a) Análisis de la autoridad disciplinaria.
La DIAN formuló pliego de cargos en contra del señor William de Jesús Monsalve Vásquez al considerar que este omitió los controles legales que como inspector le correspondía realizar, por lo que favoreció el ingreso de mercancías al país de forma ilegal. Específicamente se estableció que tal situación ocurrió con las siguientes mercancías:
| Declaración de importación | Mercancía |
| 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003 | Nacionalización de juegos play station |
| Declaración de importación 231503056530-6 del 14 de julio de 2003 | Importación de zapatos |
| 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 | Importación de zapatos |
| 23440030516325 del 11 de agosto de 2003 | Pilas |
Al revisar la decisión de primera instancia se pudo determinar que la autoridad disciplinaria encontró responsable al señor William de Jesús Monsalve Vásquez por incurrir en los tipos disciplinarios consagrados en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 «[...] 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (...) 44. Favorecer en forma deliberada el ingreso o salida de bienes del territorio nacional sin el lleno de los requisitos exigidos por la legislación aduanera [...]».
La decisión la fundamentó en las siguientes pruebas:
- Prueba traslada del proceso penal con Radicado 734.339 adelantado en contra de varios empleados de la DIAN y de algunos usuarios aduaneros, específicamente del señor Iván Darío Arcila Montoya. En este, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, declaró la culpabilidad del accionante y lo condenó a pena privativa de la libertad por el delito de «favorecimiento de contrabando por servidor público» consagrado en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000[34].
- Las siguientes guías de transporte y declaraciones de importación, de las cuales el señor Monsalve Vásquez no hizo inspección física al 100% de la mercancía relacionada en ellas:
- Así mismo, existe la sentencia penal en la que el señor Iván Darío Arcila Montoya se acogió a sentencia anticipada y aceptó haber cometido el delito de contrabando en relación con las guías de transporte 729MIA10230172, 230-80300990 y 230-80277980. De esta probanza la entidad dedujo que en tal conducta el señor Monsalve Vásquez actuó favoreciendo la comisión del ilícito. Sobre este punto cabe precisar que las guías 230-80300990 y 230-80277980 respecto de las cuales el señor Ardila Montoya aceptó la comisión del delito de contrabando, están relacionadas en el pliego de cargos.
Luego de analizar estas pruebas, la entidad concluyó en la decisión disciplinaria de primera instancia que[36] «[...] el servidor público MONSALVE VÁSQUEZ omitió los controles que le eran propios de su cargo buscando facilitar que la mercancía se sustrajera del control aduanero dolosamente y es por lo que indudablemente constituye el delito de FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO POR SERVIDOR PÚBLICO [...]» y más adelante precisó, luego de examinar la conducta de cada uno de los investigados[37] «[...] WILLIAM MONSALVE por su parte era el único inspector de zona franca, es profesional universitario, de tiempo atrás cumplía su función y a él le llegaba toda información sobre manera y métodos para la inspección, quien a pesar de tener hojas de seguimiento o que el mismo sistema le indicara que debía revisarse la totalidad, no lo hacía [...]».
b) Análisis de la Sala.
A continuación, la Subsección efectuará el estudio correspondiente de las pruebas que se relacionan con el caso del señor Monsalve Vásquez a efectos de determinar si, tal como lo concluyó la DIAN, el aludido servidor público omitió el deber de inspección de las mercancías y en consecuencia, si en razón a ello participó y facilitó al señor Iván Darío Arcila Montoya el ingreso de estas de manera ilegal al país.
En primer lugar, es oportuno precisar, cuáles fueron las declaraciones de importación respecto de las cuales el señor Arcila Montoya aceptó que incurrió en el delito de contrabando para en segundo lugar, determinar si respecto de ellas el señor Monsalve Vásquez era o no el responsable de la inspección de las mercancías allí relacionadas y finalmente, si la inspección de las mismas debía realizarse en un 100%.
De este modo, se encontró que en diligencia del 18 de febrero de 2004 adelantada en la Fiscalía Seccional de Medellín, Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el señor Iván Darío Arcila Montoya aceptó haber cometido el delito de contrabando en las siguientes operaciones de importación de mercancías[38]:
Una vez la Fiscalía sustentó con las razones expuestas que el señor Iván Darío Arcila Montoya cometió el delito de contrabando se le preguntó a este lo siguiente[43]: «[...] Sírvase decirle al Despacho si en forma libre y sin ningún apremio acepta los cargos de CONTRABANDO, FRAUDE A LAS RENTAS DE ADUANAS, FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Y FRAUDE PROCESAL, tal como quedó claro en esta diligencia. CONTESTO: Yo voy a aceptar nada más uno, el de CONTRABANDO, los otros cargos no los voy a aceptar [...]».
Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, el día 28 de mayo de 2004 emitió sentencia anticipada condenatoria en contra del señor Iván Darío Arcila Montoya por haber incurrido en el delito de contrabando en las tres ocasiones atrás referenciadas en calidad de coautor[44]. La providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia Sala de Casación Penal través de sentencia proferida el 9 de septiembre de 2004.
Ahora, revisado el expediente se pudo constatar que al señor William de Jesús Monsalve Vásquez le correspondía efectuar la inspección de las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003; declaración de importación 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y declaración de importación 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003 respecto de las cuales el señor Arcila Montoya aceptó la comisión del delito de contrabando. En efecto, se pudo verificar con el material probatorio lo siguiente:
Además de las anteriores declaraciones de importación, el señor William de Jesús Monsalve Vásquez le correspondía inspeccionar también la siguiente:
De acuerdo con lo expuesto, está probado que las mercancías relacionadas en las declaraciones de importación respecto de las cuales el señor Iván Darío Arcila Montoya aceptó la comisión del delito de contrabando, esto es, la 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, debían ser inspeccionadas por el señor William de Jesús Monsalve Vásquez, conforme quedó demostrado en el cuadro precedente en el que se relacionaron las actas de inspección 112003100006577, 11200310007647 y la hoja de trabajo 1783.
También se acreditó con las actas de inspección, que el demandante no verificó el 100% de las mercancías incluidas en las declaraciones de importación referenciadas, y que solo cotejó el 10% de las mismas, por lo que la Sala precisará si era su obligación revisar la totalidad de estas o si por el contrario la actuación que desplegó era .
c) Deber de hacer la revisión del 100% de las mercancías descritas en las declaraciones de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003.
Dentro del expediente se encuentra la Orden Administrativa 005 del 7 de junio de 2002[57] por medio de la cual «se fijan procedimientos tendientes a reforzar los controles aduaneros para prevenir el ingreso de mercancías prohibidas o restringida importación por los lugares habilitados» emitida por la DIAN con el propósito de reforzar los controles aduaneros para prevenir el ingreso de mercancías prohibidas como armas, municiones, material explosivo, entre otras, y para evitar que sean importadas mercancías que cumplan perfiles de riesgo y que busquen evadir obligaciones aduaneras.
En el precitado acto administrativo, se fijó el procedimiento a seguir para seleccionar la mercancía que debe ser objeto de inspección en el lugar de arribo al territorio nacional, indicando en el artículo 6.º que este depende de: i) el tipo de consignatario, ii) el país de procedencia y; iii) el tipo de mercancía. Respecto a este último precisó[58]:
« [...] 6.3. Cuando la identificación genérica de las mercancías en el Manifiesto de Carga, o en el documento de transporte corresponda a electrodomésticos, repuestos, textiles y sus confecciones, calzado, licores, cerámicas, partes de computador y relojería o alguna de las identificaciones que el artículo 61 de la Resolución 4240 de 2000 no acepta[59] (...) También se considera que ameritarían reconocimiento e inspección, las unidades de carga con mercancías, cuya importación resulte inusual, bien sea por la clase de mercancías que se trate o por el volumen o cantidad y características de las mismas [...]» (Resalta la Sala).
De esta manera, señaló que cuando la importación se refiera a los productos señalados en el numeral 6.3 procede la inspección de la misma, toda vez que este tipo de elementos se encuentran dentro de los señalados con factor de riesgo de presentar anomalías en su importación.
La Orden Administrativa 005 de 2002 también estableció el procedimiento a seguir luego de la selección de la mercancía a verificar, cuando concurra alguno de los ítems de riesgo mencionados con anterioridad. Así, dispuso que una vez hecha la escogencia de la mercancía para seguimiento, se debe marcar el documento de transporte con el propósito de que sea revisada físicamente, previo al levante[60], si procediere. De tal forma ordenó[61] «[...] 7. (...) La marcación de los documentos de transporte para seguimiento está a cargo del Jefe de División de Comercio Exterior, o quien haga sus veces [...]». Con posterioridad a ello se efectúa el reconocimiento de la mercancía siguiendo los siguientes parámetros:
«[...] 7.5 RECONOCIMIENTO DE LA CARGA EN LAS BODEGAS DEL TRANSPORTADOR. Una vez seleccionado para seguimiento el documento de transporte se procede al reconocimiento de la carga en las bodegas del trasportador con el fin de realizar la verificación de la misma, que se iniciará y terminará el mismo día, para lo cual el funcionario de la división de comercio Exterior, o de la dependencia que haga sus veces, debe diligenciar el formato correspondiente para ser notificado en las oficinas de la empresa trasportadora. A continuación los funcionarios de la División de Comercio Exterior, o de la dependencia que haga sus veces, realizarán el reconocimiento al cien por ciento (100%) de la carga seleccionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Resolución 4240 de 2000 [...]» (Resaltado de la Subsección).
El mismo acto administrativo ordena que detectada alguna irregularidad en el proceso de importación, se debe informar al Jefe de la División de Fiscalización Tributaria para que inicie las acciones o promueva las correcciones necesarias[63]. Por su parte, la Resolución 4240 de 2000 precisa que si hecha la inspección se encuentra que la mercancía no fue presentada conforme las normas aduaneras, el acto a seguir es la aprehensión de esta. Indica la norma:
« [...] Artículo 73º. Reconocimiento de la Carga. Cuando el sistema informático aduanero determine el reconocimiento de la carga, se procederá a la práctica de la misma por parte del funcionario competente de la División de Servicio al Comercio Exterior, o de la dependencia que haga sus veces, en los términos definidos en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, con el fin de verificar peso, número y estado de los bultos, sin que para ello sea procedente la apertura de los mismos. Del resultado de la diligencia se dejará constancia en el sistema informático aduanero. Si como resultado del reconocimiento se encuentra carga no presentada, en los términos señalados en el inciso primero del artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, procederá su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 502 del mismo Decreto. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones establecidas para el transportador en el artículo 497 de la citada norma [...]» (El subrayado es de la Sala).
De lo que se ha expuesto, la Sala puede concluir que: i) la importación de mercancías de que trata el ordinal 6.3 del artículo 6.º de la Orden Administrativa 005 de 2002 están sujetas a revisión por ser este un factor de riesgo; ii) la selección de esta para la revisión se efectúa en el lugar de arribo y quien debe marcar el documento de transporte con el propósito de que sea inspeccionada físicamente es el Jefe de División de Comercio Exterior y; iii) la División de Comercio Exterior de la DIAN o la dependencia que haga sus veces, deberá hacer la inspección en un 100% de la mercancía seleccionada e informar al Jefe de la División de Fiscalización Tributaria para que inicie el trámite de aprehensión en caso de encontrar alguna irregularidad.
En el caso que nos ocupa, se advierte que el funcionario del grupo verificador de carga de la División de Comercio Exterior que recibió la mercancía descrita en la declaración de importación 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y con documento de transporte 230-80300990, señaló en la Hoja de Trabajo 2006 para seguimiento de mercancías, que faltaban por inspeccionar tres bultos de zapatos importados[64].
De igual manera, sucedió con la mercancía relacionada en la declaración de importación 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003 y con Guía de transporte 10230172 de la empresa ALNICOS, puesto que el funcionario de carga dejó marcado en la Hoja de Trabajo 1783 que la mercancía (video juegos) estaba para revisión del 100%[65]. Así mismo, aconteció con la mercancía descrita en la declaración de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003[66] y Guía 230-80297980 de la cual el actor solo revisó el 10% según consta en el Acta 112003100006577.
En virtud de lo anterior, se comisionó al señor William de Jesús Monsalve Vásquez como empleado encargado de efectuar la inspección del 100%, de que trata el artículo 7.5 de la Orden Administrativa 005 de 2002, quien tan solo ejecutó la revisión del 10% de las mercancías, según quedó probado con las Actas de inspección 11200310007647[68] del 15 de agosto de 2003, 112003100006577[69] del 17 de julio de 2003 y 0996 del 24 de julio de 2003.
También se probó que no realizó la inspección del 100% de la mercancía ingresada al país con la aceptación de cargos que hiciera el señor Iván Darío Arcila Montoya por el delito de contrabando de las mercancías relacionadas en dichas declaraciones de importación, así como con la incautación que hiciera la Policía de Carreteras de la mercancía incluida en la declaración de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, en la cual la se retuvo parte de la misma al encontrar que no estaba referenciada en dicho documento[71].
Así las cosas, la Subsección encuentra acreditada la responsabilidad del señor William de Jesús Monsalve Vásquez, porque con el incumplimiento de su deber como profesional en ingresos públicos II (inspector aduanero) de la División de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN facilitó el ingreso de mercancías no declaradas o de contrabando al territorio nacional, lo cual constituye falta disciplinaria.
Si bien dentro del expediente no existe prueba acerca de su acuerdo con el señor Iván Darío Arcila Montoya para la realización del ilícito de contrabando del que este fuera condenado en calidad de autor, lo cierto es que con los hechos que hasta aquí se encuentran acreditados y haciendo uso de los indicios como herramienta de interpretación, es posible deducir que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez participó activamente dentro del proceso de ingreso de las mercancías descritas en las Declaraciones de Importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003.
Lo anterior teniendo en cuenta que si bien la jurisprudencia ha señalado que en materia disciplinaria y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 130 y 131 de la Ley 734 de 2002 los indicios no son un medio probatorio autónomo, si se les ha dado el carácter de herramientas auxiliares que deben tenerse en cuenta al momento de apreciar las pruebas[72],
Siguiendo esta línea jurisprudencial y teniendo en cuenta los hechos acreditados en el proceso y los indicios como «herramienta auxiliar» de valoración probatoria, para la Sala la responsabilidad disciplinaria del demandante, está plenamente probada. En efecto:
i) En el artículo 6.3 de la Orden Administrativa 005 de 2002 se especificó que cuando las mercancías importadas correspondan a las partidas allí señaladas deben ser objeto de reconocimiento e inspección en un 100%, según lo determinó el artículo 7.5 ejusdem.
ii) Las mercancías importadas en las declaraciones 23415030565306 del 17 de julio de 2003 y 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 correspondían a tales partidas, luego correspondía efectuar el procedimiento enunciado.
iii) A lo anterior, se suma que las mercancías habían sido declaradas objeto de seguimiento por parte del funcionario de verificación de carga de la División de Comercio Exterior de la DIAN al momento de su arribo al territorio nacional, lo que implicaba el deber de realizar la inspección de estas en un 100%, previo a la autorización del levante, o informar sobre alguna irregularidad para que la división de fiscalización procediera con la aprehensión correspondiente en los términos del artículo 73 de la Resolución 4240 de 2000.
iv) El señor William de Jesús Monsalve Vásquez fue designado para efectuar la inspección del 100% de las mercancías incluidas en las Declaraciones de Importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, pese a ello no lo hizo y se limitó a revisar el 10% de la mercancía declarada, desconociendo la Orden Administrativa 005 de 2002 y las notas de seguimiento hechas por el funcionario de verificación de carga de la División de Comercio Exterior de la DIAN.
v) Dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Iván Darío Arcila Montoya este aceptó haber cometido el delito de contrabando en relación con las mercancías descritas en las Declaraciones de Importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, las cuales debía inspeccionar el demandante.
vii) El ilícito no se hubiese materializado si el señor William de Jesús Monsalve Vásquez hubiese inspeccionado en un 100% la mercancías.
viii) Mediante sentencia del 24 de enero de 2005[73], el señor Monsalve Vásquez fue declarado penalmente responsable por el delito de «favorecimiento de contrabando por servidor público» consagrado en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000.
Todo lo anterior permite concluir a la Subsección que con las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario sí se demostró que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez incurrió en las faltas disciplinarias establecida en los numerales 1 y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos enjuiciados.
Cabe precisar que en razón a la independencia del proceso penal con el disciplinario, aun cuando en el primero el señor William de Jesús Monsalve Vásquez hubiese sido exonerado, que no fue el caso, ello no implica que en el segundo debía seguirse con la misma decisión. Lo anterior por cuanto el tipo disciplinario descrito en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 exige la realización objetiva de un delito, lo que no significa que se requiera la declaratoria de culpabilidad de carácter subjetivo en el proceso penal y tampoco que se estudie la configuración de todos los elementos del tipo punitivo. Al respecto esta corporación ha explicado[74]:
« [...] De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomada- esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; muchos menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo [...] » (Resaltado fuera de texto).
Bajo tales parámetros, la Subsección estima que al omitir los controles aduaneros que le correspondía observar respecto de las declaraciones de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003, el señor William de Jesús Monsalve Vásquez facilitó el ingreso de mercancía al territorio nacional de forma irregular y con clara vulneración de las normas aduaneras, luego objetivamente su proceder encajó dentro del tipo penal consagrado en el artículo 322 de la Ley 599 de 2000 según el cual «[...] El servidor público que colabore (...) o de cualquier otra forma facilite la sustracción, ocultamiento o disimulo de mercancías del control de las autoridades aduaneras o la introducción de las mismas por lugares no autorizados, u omita los controles legales o reglamentario propios de su cargo para lograr los mismo fines [...]».
Además, en el sub examine quedó demostrado que el señor William de Jesús Monsalve Vásquez con su actuar omisivo facilitó, sin ningún tipo de coacción externa que limitara su voluntad, sino de forma consciente y voluntaria, el ingreso de mercancías al territorio nacional sin que se cumplieran los requisitos legales para dichos efectos, lo cual claramente significa que su conducta se subsumió en el tipo disciplinario del numeral 44 y el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 «Favorecer en forma deliberada el ingreso o salida de bienes del territorio nacional sin el lleno de los requisitos exigidos por la legislación aduanera».
En conclusión: Dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor William de Jesús Monsalve Vásquez se logró acreditar, más allá de toda duda, que este incurrió en los tipos disciplinarios consagrados en los numerales 1.º y 44 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Decisión
De esta manera, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.
No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor William de Jesús Monsalve Vásquez en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Segundo: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Relatoria JORM/DCSG
[2] Vigente para la época de la demanda.
[4] En los hechos no las individualiza, sin embargo, de las pruebas obrantes en el proceso se logró determinar que se refiere a las mercancías incluidas en las declaraciones de importación 23415030565306 del 17 de julio de 2003, 23440030517473 del 15 de agosto de 2003 y 2341503056442-6 del 26 de junio de 2003.
[5] Folios 207 a 213 del cuaderno principal.
[7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.
[8] Folios 172 y 177 del cuaderno de pruebas 3.
[9] Folios 323 a 357 del cuaderno de pruebas 4.
[10] Folios 2 a 30 del cuaderno de pruebas 6.
| Folios 252 a 254 del cuaderno de pruebas 1. |
| Folios 325 a 327 reverso del cuaderno de pruebas 4. |
| Folio 30 ibidem. |
| Folio 47 del cuaderno principal. |
[18] Folio 28 del cuaderno principal.
[19] Sentencia C-1161 de 2000.
[22] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.
[23] Ver Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002.
[24] Decreto 262 de 2000 «Por el cual se modifican la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y de Estudios del Ministerio Público»
[25] En palabras del maestro Devis Echandia, la independencia hace referencia a la ausencia de intervención de terceros o incidencias de cualquier rama del poder público en la toma de decisiones. Ver Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. Décimo Tercera Edición 1994, pág. 117.
[26] Según lo indicado en el artículo 111 de la Ley 270, cumplen función jurisdiccional la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las Seccionales de la Judicatura, hoy Consejo Nacional de Disciplina Judicial en virtud del Acto Legislativo 02 de 2015. En igual sentido el Congreso de la República cuando ejerce funciones jurisdiccionales, arts. 178 y ss. de la Ley 270.
[27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.
[28] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.
[29] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.
[30] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, ha precisado la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».
[31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
[32] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.
[33] La ortografía y gramática corresponden al texto original.
[34] « [...] Artículo 322. Favorecimiento por servidor público. Modificado por el art. 73, Ley 788 de 2002, Modificado por el art. 9, Ley 1762 de 2015. El servidor público que colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma facilite la sustracción ocultamiento o disimulo de mercancías del control de las autoridades aduaneras, o la introducción de las mismas por lugares no habilitados, u omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo para lograr los mismos fines [...]»
| Folio 353 reverso del cuaderno 4. |
[36] Folio 566 reverso del cuaderno 5.
[37] Folio 573 reverso ibidem.
[38] El documento se encuentra en los folios 6908 a 6928 del cuaderno 23.
| Folio 6918 del cuaderno 23. |
| La declaración se encuentra en el folio 5859 del cuaderno 29. |
| Folios 6918 y 6919 del cuaderno 23. |
| Folio 5787 reverso del cuaderno 28. |
[43] Folio 6925 del cuaderno 23.
[44] Folios 7189 a 7190 del cuaderno 25.
[45] Folios 7039 a 7073 del cuaderno 12.
| Ver cuadro en el que se trató este tema en las páginas 21 y 22. |
| Folio 2400 del cuaderno 16. |
| Folio 6093 del cuaderno 29. |
| Folio 6156 ibdem. |
| Folio 6091 y reverso del cuaderno 29. |
| Ver cuadro en el que se trató este tema en las páginas 21 y 22. |
| Folio 5787 del cuaderno 28. |
| Folio 561 del cuaderno 31. |
| Ver cuadro de la página 22, casilla 27. |
| Folio 5919 el cuaderno 29. |
| Folio 5793 a 5795 del cuaderno 28. |
[57] Folios 5865 a 5871 del cuaderno 29.
[58] Folio 5867 del cuaderno 29.
[59] El parágrafo 1.º del artículo 61 de la Resolución 4240 de 2000 es del siguiente tenor: «PARÁGRAFO 1o. No se aceptará como identificación genérica de las mercancías expresiones tales como: mercancías varias, mercancías según factura, mercancías misceláneas, mercancías en general, mercancías según registro, carga seca, carga no peligrosa, carga no perecedera, mercancía para almacenes por departamentos, mercancías y mercancías a granel. Cuando se trate de carga consolidada, se aceptará como identificación genérica de las mercancías en el Manifiesto de Carga, la indicación de tal circunstancia».
[60] « [...] El artículo 1.º del Decreto 2586 de 1999 define el levante como «[...] el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar [...]». El levante de la mercancía entonces constituye la última etapa del proceso de importación puesto que permite al interesado retirar y disponer de la mercancía, lo cual se autoriza una vez es presentada por el interesado y es aceptada por la Administración de Aduanas la declaración de importación y pagado los tributos aduaneros [...]» Tomado de la sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado con Radicado: 11001032500020120408 00 (1566-2012). Actor: Floralba Pineda Duque. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del 10 de agosto de 2017.
[61] Folio 5868 del cuaderno 29.
[64] Folio 6091 y reverso del cuaderno 29.
[65] Folio 5787 del cuaderno 28.
[66] Folio 6918 del cuaderno 23.
[67] Folio 2400 del cuaderno 16.
[68] Folio 6156 del cuaderno 29.
[69] Folio 2400 del cuaderno 16.
[70] Folio 2593 del cuaderno 16.
[71] Folio 2391 del cuaderno 16.
[72] Sentencia con Radicado 110010325000201100519 00 (2009-2011), proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Demandante: Jasson Jadith Miranda Fabra. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
[73] Folios 416 a 450 del cuaderno 4 y 451 a 517 del cuaderno 5.
[74] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 9 de julio de 2015.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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