Una primera inquietud que surge sobre este tema radica en definir qué efectos tiene la falta de expedición de la ley estatutaria respecto de la participación en política de los empleados del Estado, en particular si esta omisión legislativa –la falta de expedición de la norma- les impide participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas a los funcionarios del Estado, o si por el contrario les deja libres para hacerlo con las limitaciones que la propia Constitución Política les impone.

En un principio, la Sala de Consulta y Servicio Civil del consejo de Estado, en concepto del 18 de marzo de 1992, referencia No. 430, consideró que a los empleados del Estado, en los términos del artículo 127, les fue reconocido el derecho a participar en actividades políticas, pero que 'su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas, de manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras ésta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.

La Sala recoge el concepto referido, puesto que el reconocimiento constitucional de la libertad de participación en política como una forma de expresión de la voluntad individual, en función de la colectividad, no se puede limitar por[que por] la falta de acción del órgano legislativo no [se] ha[ya] expedido la norma correspondient. Desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se puso de presente la naturaleza de derecho fundamental de la participación en política, al expresar que no podía 'ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación en política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos. En posterior providencia, respecto del desarrollo legal de los límites que ha de tener el empleado del Estado para efectos de ejercer sus derechos de participación política, indicó la Corte Constitucional que la Ley Estatutaria habría de definir las condiciones para participar en las actividades y controversias correspondientes, pero que no podría 'extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.

Es decir, en tanto que las limitaciones referidas constituyen una restricción a un derecho fundamental, necesariamente han de explicitarse exactamente en la ley estatutaria correspondiente, de conformidad con el mandato constitucional. En ese orden de ideas, antes de la entrada en vigencia de la norma estatutaria debe entenderse que los 'empleados del Estado' comprendidos en la prescripción sólo verán limitados sus derechos políticos en los términos que la propia Constitución Política lo dispuso.

Acerca de estos límites la Corte Constitucional indicó que:

'(…) existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella –que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.). Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político'

En este orden de ideas, la Sala estima que de acuerdo con la Constitución el funcionario, so pena de sanción por abuso del derech, no puede: (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participación en política; (v) disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses. Sin embargo, 'la limitación anotada no puede ser motivo para suponer que toda actividad de estos servidores pueda ser sopesada bajo una lupa incriminadora que pretenda hallar en cada uno de sus actos un interés adverso al general, pues ello llevaría al entorpecimiento de actividades que son propias del desempeño de ciertos cargos que tienen como uno de sus cometidos los constantes encuentros con diversos miembros y sectores de la sociedad–''.

En conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución (artículos 127 y 110 de la C.P.) y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia (ley 734 de 2002 y la ley 996 de 2005). Ahora bien, aún cuando la Constitución deja a la ley estatutaria el definir las condiciones en que se pueda participar, no la autoriza para extender la prohibición más allá de la previsión constitucional (sentencia C-454 de 1993), por cuanto implicaría una limitante injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de participación política. Lo que se restringe a los servidores exceptuados de la prohibición no es la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.

Así, la ley estatutaria que expida el Congreso de la República sobre esta materia únicamente podrá regular la 'participación en política' de los empleados del Estado en lo relativo a participación en 'las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas', pues a esos dos puntos exclusivamente se remite el tercer inciso del artículo 127 de la Constitución cuando dispone que 'Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria'. Si la ley estatutaria extendiera las prohibiciones a otros campos de participación legítima en política, estaría violando la Constitución.

Finalmente valga una precisión:

En el medio político colombiano se suele utilizar la expresión 'participación en política' para denotar la llamada 'indebida participación en política'. La Sala estima, con base en el análisis constitucional hecho en los párrafos anteriores, que en derecho es fuerza proteger la primera expresión 'participación en política', y contraer la llamada 'indebida participación en política' a la violación de las prohibiciones constitucionales y legales a las cuales se referirá a lo largo del presente concepto.

En oposición a esta postura jurisprudencial de nuestras Altas Cortes, que ya es de larga data y resulta vinculante en Colombia, los actos demandados razonaron así la decisión sancionatoria de primera instancia sobre el alcance de la prohibición de participación en política por funcionarios públicos:

“1º. Antecedentes del artículo 127 de la actual Carta Política.

Para comprender el tema específico de la intervención o participación en actividades políticas de los empleados públicos y que ocupa hoy la atención del Despacho, es preciso referirnos a los preceptos de rango constitucional que anteriormente existían y que hicieron que el actual régimen constitucional ampliara y extendiera los instrumentos y las vías de efectiva participación ciudadana.

El artículo 62 de la Constitución anterior establecía esta prohibición de manera general para los empleados y funcionarios públicos de carrera administrativa, a quienes solamente se les permitía el derecho al voto (…). En la Reforma constitucional de 1945 (artículo 178), se estableció esta prohibición para los empleados judiciales y del Ministerio Público (…).

En la Asamblea Nacional Constituyente la tendencia a modificar estos criterios, especialmente en cuanto a los trabajadores estatales de la rama administrativa, fue muy clara en varias de las propuestas que se formularon a la Asamblea Nacional Constituyente (…).

En plenaria del 1º de julio de 1991 se decidió incluir dentro del artículo de incompatibilidades del servidor público este artículo y en consecuencia, la prohibición de intervenir en política se convirtió en regla general para los empleados que ejercen jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral o de control, y se determinó que es el legislador el llamado a establecer, por excepción, la forma de acceso de los empleados públicos que no están dotados de los mentados atributos.

Por último, los tres (3) últimos incisos del artículo 127 de la Constitución plasman el texto votado en la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente el 1º de julio de 1991, así:

'Artículo 127. (…)

A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.'

Para la Corte Constitucional [sentencia No. C-454 de 1993] los principios o presupuestos para determinar la intervención indebida en actividades políticas de los empleados públicos son los siguientes:

'1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña.

Es natural que así suceda, pues la Constitución amplió considerablemente la base de la participación y la extendió a personas que antes de su vigencia la tenían claramente restringida, pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores públicos titulares del derecho, buscando preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos.

Ello resulta, además del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia consagrada en el artículo 123 de la Carta: "Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".

De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º). El fundamento de esa responsabilidad aparece en el artículo 6º de la Constitución, en el cual se dispone que los servidores públicos responden ante las autoridades no solamente por infringir la Carta Política y las leyes sino por omisión o extralimitación en sus funciones.'

Por otra parte, si bien es cierto que la Asamblea Nacional Constituyente elevó el derecho de participación política a la categoría de fundamental, éste no es absoluto y por lo tanto a nadie le es posible alegarlo para sacrificar el bien de todos; de tal suerte que el ejercicio del derecho de participación política no constituye argumento para utilizar, de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio público.

En este sentido se pronunció la Corte constitucional al señalar [sentencia C-454 de 1993]:

'Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado  por el inciso  3º del  artículo 127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley- y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (artículos 122, 123 y 209 C.N.).

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.'

Se debe destacar que a través del Acto Legislativo No. 02 de 2004, se modificó y adicionó el artículo 127 de la Constitución Política, así:

'Artículo 127. (…)

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales desde el momento de su inscripción.

En todo caso dicha participación sólo podrá darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o el Vicepresidente podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos de los partidos o movimientos políticos.

Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos. Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que señale la Ley Estatutaria'.

Mientras no se expida la Ley Estatutaria, que establezca las condiciones para que los empleados no contemplados en la prohibición del artículo 127 Superior (de la Rama Judicial, órganos electorales, de control o de seguridad) puedan participar en actividades políticas, los mismos deben acatar las prohibiciones que sobre el particular fijan las normas vigentes, como el artículo 48, numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 996 de 2005, artículo 38.

2º. Análisis de las causales previstas en el artículo 48 numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

Prevé el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Código Unico Disciplinario) que son faltas gravísimas:

'Numeral 39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley'. Y 'Numeral 40: Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista'.

Significa lo anterior, en aras de la prevalencia del bien general y de la satisfacción de intereses colectivos, que al empleado público le está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos o en controversias políticas, limitación de carácter categórico, mientras no se expida la Ley Estatuaria, en los términos del artículo 127 de la C.P., y que a juicio de la Delegada obedece a la imparcialidad que debe rodear toda actividad electoral y a la búsqueda plena de la transparencia, toda vez que el empleado público, al actuar en actividades políticas, se constituye en un instrumento que perturba el derecho a participar en condiciones de igualdad, y por ello, resulta necesario que durante cualquier contienda electoral de esta naturaleza se separe de forma absoluta de la actividad que realizan movimientos y partidos políticos.

En un Estado Social de Derecho, con régimen democrático, resulta altamente nociva para un proceso electoral, la permisión para que los empleados públicos puedan, salvo en las condiciones que establezca la Ley Estatutaria, realizar actividades de los partidos y movimientos políticos o participar en controversias políticas. No es un celo exagerado de esta Delegada cuando señala que la participación en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas de los empleados públicos, salvo las condiciones que contemple en el futuro la Ley Estatutaria, es de carácter absoluto, a excepción del derecho, de raigambre constitucional, a ejercer el sufragio. Esta afirmación es consecuente y natural con los principios que rigen la actividad electoral y es prenda de transparencia en el ejercicio de la función del gobernante.

En estas condiciones, al mandatario por el hecho de serlo no es posible exigirle que renuncie a su origen político, tampoco es dable pretender que se despoje de sus concepciones doctrinarias, filosóficas o religiosas, tampoco de su pertenencia a un partido, movimiento o grupo político, pero ello no significa que pueda instrumentalizar el ejercicio de la función. Es por eso que si bien es cierto existe una forzosa relación entre el gobernante y sus ideologías políticas como elemento fundante de la administración pública que realiza, es la Carta Política la que impone una prohibición al establecer que no es admisible la utilización del poder para influir o interferir en el proceso electoral.

De acuerdo a lo anterior, se aprecia que el sentido de la limitación contemplada en el artículo 127 de la Carta Política en consonancia con los numerales 39 y 40 del artículo 48 e la Ley 734 de 2002 y el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no es otro que marginar y alejar a los empleados públicos de toda actividad que pudiese afectar el principio de igualdad en el debate democrático. (…)

La Corte Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinadas por los cauces del interés general; en este sentido la prohibición de participación en política cobra mayor importancia porque deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para la protección de los bienes públicos. [Corte Constitucional. Sentencia T-438/92, C-454/93].

De ahí que precisamente para limitar el poder que ostente un empleado con autoridad, jurisdicción y mando, la Carta Política estatuya en el artículo 6º que 'Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones', y en el artículo 123, inciso 2º, que 'Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento'.

3º. El sentido de la participación en las actividades de los partidos y movimientos políticos. Diversas manifestaciones y modalidades de participación en la actividad política.

Del sentido, alcance e interpretación del artículo 127 de la Carta Política en consonancia con los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 se infiere que la prohibición para que los empleados públicos participen en actividades políticas, es impedir que utilicen su investidura, su mando y autoridad para influir en el proceso electoral.

Considera el Despacho que la indebida participación de los empleados públicos en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en las controversias políticas tiene varias formas de expresión las cuales, dentro del análisis tendiente a establecer si hubo violación de normas rectoras del derecho disciplinario, requieren un examen integral y contextualizado de los hechos sometidos al rigor del operador disciplinario, y en ese orden corresponde determinar si el funcionario instrumentaliza su investidura mediante actos políticos abiertamente expresivos, o a través de insinuaciones, sugerencias o expresiones subrepticias, veladas y ocultas con mérito suficiente para derivar que su intención es realizar proselitismo.

A manera de ejemplo y solamente con esa finalidad, pues estas situaciones por sus diversas manifestaciones no pueden enlistarse específicamente y por ende, es difícil pretender hacerlas taxativas, podemos citar las siguientes:

1) La participación del funcionario en manifestaciones políticas o discursos en plazas y sitios públicos con un candidato;

2) La referencia expresa, sugestiva o velada a un candidato con la finalidad de obtener apoyo para su aspiración, hecha por un funcionario, con ocasión de un discurso pronunciado en virtud del ejercicio de sus funciones;

3) La permisión consentida, auspiciada, promovida o concertada por un funcionario, utilizando el escenario oficial, para que un candidato intervenga, solicitando de manera expresa o a través de manifestaciones sugestivas o veladas, obtener apoyo para su causa política;

4) La divulgación de propaganda electoral por parte del funcionario;

5) La aparición del funcionario en columnas, entrevistas y medios periodísticos, ostentando su investidura, para realizar publicidad a favor o en contra de un candidato o para solicitar expresamente al electorado el apoyo para una causa política o, insinuándolo, a través de manifestaciones sugestivas o veladas. La simple expresión de la convicción personal o política del candidato no vicia el actuar del servidor.

6) La solicitud realizada por empleados públicos, en sitios privados, para que un grupo de ciudadanos apoye una causa política.

Los actos proselitistas se subsumen en el artículo 48, numerales 39 y 40, de la Ley 734 de 2002 en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, y desde luego, requieren ser examinados dentro de los presupuestos de configuración de la responsabilidad disciplinaria. Por tanto, el operador disciplinario tendrá que establecer la ocurrencia de la falta y el grado de intención, vale decir, el dolo o la culpa gravísima, dado que las causales del artículo 48, numerales 39 y 40 de la Ley 734 de 2002 en consonancia con el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 son calificadas como faltas gravísimas.

El Constituyente al establecer la categórica prohibición para los empleados públicos de participar en las actividades políticas de los partidos y movimientos, así como para influir en procesos electorales de carácter político partidista, previstas en el artículo 127 de la Carta Política y en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, salvo lo que en el futuro determine la Ley Estatutaria, tuvo en consecuencia por finalidad prohibirles hacer 'proselitismo' con la realización de los hechos que se intentaron referir en párrafos anteriores, en los cuales el elemento radical es la instrumentalización de la función y la utilización de la investidura para influir en el proceso electoral.

Por su parte, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, en la decisión sancionatoria de segunda instancia que confirmó y complementó la de primera instancia, expuso sobre el particular distintas consideraciones en varios segmentos del acto administrativo, que no sólo se orientan en el mismo sentido restrictivo en el que proyectó su interpretación providencia de primera instancia, sino que magnifican el alcance prohibitivo de tal postura hermenéutica, expandiéndolo a nuevos ámbitos. Como se indicó en apartes anteriores, la Sala Disciplinaria insertó en su fallo una subsección titulada “La participación política de los servidores públicos en Colombia: Perspectiva desde el derecho sancionador disciplinario”, con más de veinte página, en la que describe algunos aspectos del marco constitucional, legal y jurisprudencial de la figura de la prohibición de participación en política por servidores públicos en el país, reseñando la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, así como algunos pronunciamientos previos de la Procuraduría, sin hacer referencia al caso concreto en este segmento doctrinal y sin cualificar la jurisprudencia reseñada, que en lo esencial es la misma que reseñó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en diciembre de 2013. Pese a esta reseña objetiva de la jurisprudencia pro-iusfundamental que han proferido las Altas Cortes colombianas, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría procede acto seguido a emitir su propia interpretación sobre el alcance maximalista de la prohibición de participación en política, sin ligarla al contenido de la jurisprudencia reseñada en los párrafos que le anteceden (en un non-sequitur característico de su proceso lógico de razonamiento, como se verá más adelante), y a lo largo de distintos puntos de la decisión.

La contradicción entre ambas posturas –la de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por una parte, y la de la Procuraduría General de la Nación, por otra- es evidente, hasta el punto de parecer deliberada. Así, (a) donde la jurisprudencia ve una prohibición limitada, la Procuraduría la ve absoluta, y donde la Corte Constitucional expresamente impone una lectura restrictiva de las prohibiciones que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio pleno es la regla general, la Procuraduría se inclina por una interpretación expansiva y maximizante de las mismas normas que excluye la existencia de esos derechos constitucionales, no lee su consagración en tanto reglas generales y límites en el texto mismo de las propias normas prohibitivas, y sujeta su ejercicio al futuro desarrollo normativo por el Congreso; (b) donde la jurisprudencia ve un derecho fundamental y una autorización expresa constitucional para su ejercicio, la Procuraduría ve un peligro social y una prohibición categórica que no admite excepciones; (c) donde la Corte Constitucional remite a la cláusula general de libertad en ausencia de una legislación estatutaria que establezca condiciones para su ejercicio y sujeta tal ejercicio de la libertad únicamente a los límites establecidos en la propia Constitución, la Procuraduría ve una omisión legislativa que bloquea en términos absolutos cualquier posibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales y activa –maximizándolos- sus propios poderes castigadores como Ministerio Público; (d) donde la jurisprudencia del Consejo de Estado instruye expresamente que no se pueden examinar todos los actos de ciertos funcionarios públicos bajo una óptica incriminatoria que busque la falta disciplinaria de participación indebida en política en cada acto o palabra proferidos en cumplimiento de sus funciones ordinarias, la Procuraduría aplica precisamente esa óptica, asumiendo que existe una prohibición total de participación en política sin excepciones constitucionales y legales y atribuyéndose la potestad de escudriñar cada movimiento de los servidores públicos, a la búsqueda activa de la infracción, para detectar y reprimir con dureza toda falta disciplinaria; (e) donde la jurisprudencia exige una lectura restrictiva de las limitaciones introducidas por la ley de garantías electorales, la Procuraduría ve un dispositivo legal de maximización de las prohibiciones en época electoral, y de sus propios poderes de castigo. La Procuraduría en ambas instancias incluso llega a citar extractos de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema para sustentar su posición, dándole a dicha jurisprudencia un alcance diverso al que explicó el Consejo de Estado en el concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil.

Nuestro ordenamiento constitucional puso un énfasis deliberado en el valor de la libertad del ser humano, el cual permea transversalmente el texto y el espíritu de la Carta Política y obliga a los operadores jurídicos administrativos y judiciales a adoptar una óptica pro-libertatis, y un criterio pro-homine, en su lectura y aplicación de la Constitución y la ley. Desconocer tan radicalmente este postulado humanista de libertad es una posición constitucionalmente regresiva para la que no hay lugar en nuestro sistema, y que el Consejo de Estado ha de controlar.

5. SEGUNDO VICIO: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR INSUFICIENCIA JURÍDICA DEL PROCESO DE SUBSUNCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA DEL SEÑOR SALAZAR BAJO LAS NORMAS DISCIPLINARIAS INVOCADAS.

En tercer lugar, la Sala observa que el proceso de subsunción típica o adecuación típica de la conducta de Alonso Salazar a las normas disciplinarias que fueron invocadas y aplicadas por la Procuraduría está virtualmente ausente de la decisión disciplinaria de primera instancia, y es marcadamente precario e insuficiente en la de segunda instancia. Ello configura una violación del principio de legalidad. La ausencia de un proceso correcto de subsunción típica va atada, en ambas decisiones sancionatorias, a un conglomerado complejo de vicios suplementarios de legalidad que se enuncia al final de este capítulo.

5.1. La subsunción típica y el principio de legalidad en materia disciplinaria

En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones.

Dicha amplitud en el proceso de subsunción típica no significa -considera importante enfatizar el Consejo de Estado- que la autoridad disciplinaria pueda realizar la adecuación típica de la conducta del disciplinado de cualquier manera, o que pueda abstenerse de realizar tal proceso lógico-jurídico; en lo que se traduce en últimas es en que ante un tipo disciplinario abierto o un concepto indeterminado, la autoridad disciplinaria debe aplicar un criterio sistemático de interpretación. Pero siempre, se resalta, debe estar presente un proceso expreso, congruente y jurídicamente sustentado de adecuación típica de la conducta de la persona investigada a las normas que se invocan para sancionarle.

La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala]. La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley que se le va a aplicar.

5.2. El proceso mínimo de subsunción típica que exigían las normas disciplinarias invocadas en contra del señor Salazar.

Las normas que la Procuraduría le imputó como violadas al señor Salazar fueron las siguientes:

CDU, Artículo 48: “Son faltas gravísimas las siguientes:

(…) 39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.”

Ley 996 de 2005, Artículo 38: “Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido:

(…) 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.”

Con miras a efectuar la subsunción típica de la conducta del señor Salazar bajo estas normas, la Procuraduría General de la Nación debió haber seguido, como mínimo, el siguiente proceso de razonamiento técnico-jurídico, en este orden: (1) establecer en detalle y expresamente el alcance de cada uno de los componentes de las normas invocadas, a la luz de los criterios textual, sistemático y teleológico de interpretación y de acuerdo con la jurisprudencia relevante proveniente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y (2) establecer, a la luz de cada uno de los componentes normativos identificados en cada una de dichas normas, por qué la conducta probada de Alonso Salazar constituyó una violación de la ley, esto es, por qué sus actos encajaban bajo las definiciones legales de cada uno de dichos componentes normativos de los tipos disciplinarios invocados.

Para abundar en detalle, la Sala precisa que este proceso se debió haber traducido, cuando menos, en el siguiente desglose de los elementos normativos de cada uno de los tipos disciplinarios invocados, y en el siguiente orden lógico –que es obvio-:

5.2.1. Frente al artículo 48-39 del CDU, se debió definir como primera medida: (i) en qué consiste “utilizar el cargo”, (ii) en qué consisten las acciones de “participar en las actividades de los partidos políticos”, “participar en las actividades de los movimientos políticos”, y “participar en las controversias políticas”, teniendo en cuenta las definiciones legales y las interpretaciones jurisprudenciales de las nociones de “partido político”, “movimiento político” y “controversia política”; (iii) cuáles son los derechos de los servidores públicos previstos en la Constitución y en la ley que no pueden verse menoscabados por esta limitación y cuál es su alcance según la jurisprudencia.

Una vez establecidos tales componentes normativos, la Procuraduría debió haber examinado las pruebas obrantes en el expediente atinentes a la conducta del señor Salazar para determinar punto por punto si ellas indicaban que, efectivamente, (i) el señor Salazar había utilizado su cargo, (ii) para participar en las actividades de partidos o movimientos políticos o en controversias políticas, (iii) por fuera de los ámbitos constitucional y legalmente protegidos de ejercicio de sus derechos fundamentales.

5.2.2. Frente al artículo 48-40 del CDU, la Procuraduría debió haber definido (i) en qué consiste la “utilización del empleo”, (ii) en qué consiste la acción de “presionar”, (iii) quiénes están incluidos dentro de las nociones de “particulares” y de “subalternos”, (iv) en qué consiste la acción de “respaldar una causa política”, (v) en qué consiste la acción de “respaldar una campaña política”, y (vi) en qué consiste la acción de “influir en procesos electorales de carácter político partidista”, teniendo en cuenta las definiciones legales y las interpretaciones jurisprudenciales de los conceptos de “subalterno”, “causa política”, “campaña política” y “proceso electoral”.

Una vez determinado el alcance jurídico de estos conceptos, la Procuraduría debió haber procedido a examinar las pruebas relevantes y pertinentes para establecer, punto por punto, si el señor Salazar (i) había utilizado su empleo (ii) para presionar (iii) a particulares o subalternos (iv) a respaldar una causa política o una campaña política, o (v) para influir en (vi) procesos electorales de carácter político partidista.

5.2.3. Frente al artículo 38 de la Ley 996 de 2005, la Procuraduría debió haber definido en primer término (i) en qué consiste el acto de “difundir”, (ii) qué se entiende por “propaganda electoral”, (iii) qué se entiende por “partido político”, “agrupación política” o “movimiento político”, (iv) qué abarcan las nociones de “publicaciones”, “estaciones oficiales de televisión y de radio” y de “imprenta pública”, y (v) cuáles son las conductas autorizadas por la Ley de Garantías Electorales que constituyen una excepción a las prohibiciones en comento; todo ello teniendo en cuenta las definiciones legales y jurisprudenciales de los conceptos de “propaganda electoral”, “partido político”, “agrupación política”, “movimiento político”, “publicaciones”, “estaciones oficiales de televisión y de radio” e “imprenta pública”.

Establecidas tales definiciones, la Procuraduría debió haber procedido a estudiar las pruebas relevantes que pudieran demostrar, punto por punto, que el señor Salazar (i) difundió (ii) propaganda electoral (iii) a favor de un partido, agrupación o movimiento político (iv) a través de los medios proscritos –publicaciones, estaciones oficiales o la imprenta pública-, (v) sin estar amparado por alguna de las autorizaciones establecidas en la Ley de Garantías.

Además, la Procuraduría debió haber establecido de entrada una cuidadosa distinción entre el alcance de los tres tipos disciplinarios invocados, para evitar incurrir en una doble o triple sanción por la misma conducta, y en un error de subsunción típica.

5.3. El proceso argumentativo que de hecho siguió la Procuraduría General de la Nación

A diferencia del proceso lógico ideal de subsunción típica que se describió en el acápite precedente, la Procuraduría General de la Nación, tanto en primera como en segunda instancia, sustituyó dicho proceso –que está ausente de la proposición jurídica sancionatoria examinada- por una cadena de argumentos y afirmaciones cuyo estudio detallado revela la presencia de múltiples problemas lógicos y jurídicos que, a su turno, configuran causales de nulidad.

En efecto, la cadena de razonamiento de la Procuraduría en primera instancia atinente a lo que debería ser la subsunción típica de la conducta del señor Salazar se desglosa, para total claridad y precisión judicial, en la siguiente tabla analítica, en la que se indica en la columna izquierda el párrafo de la decisión al que se alude –con precisión del segmento de la presente sentencia en el que se transcribió ese párrafo-, y se sintetiza o transcribe en la columna derecha el argumento central del párrafo correspondiente del acto administrativo; se ha de entender que hay continuidad inmediata entre los distintos párrafos, y que su contenido se reseña completo en cada renglón (lo cual se puede verificar fácilmente con una referencia a la sección de Antecedentes de la presente providencia):

Como se puede apreciar fácilmente con una lectura simple de esta secuencia, la cadena de razonamiento del fallo disciplinario de primera instancia no solo está ausente del proceso de adecuación típica, sino que está transversalmente permeada por deficiencias non-sequiturs, simples afirmaciones, conclusiones que no se derivan de las premisas que las preceden, reiteraciones que le restan poder persuasivo al argumento empleado para sancionar.  

En efecto, en la anterior argumentación no hay un proceso técnico-jurídico de subsunción típica de los hechos probados bajo las normas invocadas según éstas se descomponen en sus elementos constitutivos; lo que hay es (i) una apreciación y valoración subjetiva de los hechos probados atinentes a la situación de fondo de infiltración electoral en Medellín y a la reacción de las distintas autoridades estatales ante la misma, apreciación que se traduce en un argumento reiterativo según el cual en opinión de la Procuraduría no era necesario violar las prohibiciones electorales porque la presión de los grupos armados sobre la ciudadanía no era irresistible y además las autoridades de Medellín habían tenido conocimiento de ello desde hacía tiempo atrás, y (ii) una subsunción de esa apreciación subjetiva de los hechos –y concretamente de ese argumento reiterativo-, no bajo las normas disciplinarias invocadas, sino bajo una noción amplia e indeterminada de la “prohibición de participación en política”, tal y como dicha noción se había esbozado en términos francamente inconstitucionales en los segmentos precedentes del acto sancionatorio. Este proceso de razonamiento, para la Sala, no resulta habilitado para realizar la adecuación típica de la conducta del señor Salazar a las normas disciplinarias bajo las cuales se le sancionó.

Veamos ahora la secuencia argumentativa del fallo disciplinario de segunda instancia, que no subsana estos errores, y que a su turno adolece de errores jurídicos y lógicos de otra naturaleza. Al igual que la decisión de primera instancia, la de la Sala Disciplinaria no contiene un capítulo de subsunción típica como tal, sino que se estructura en torno a los distintos cargos planteados en el recurso de apelación; de los distintos capítulos sustantivos de este acto la Sala ha hecho una lectura muy detallada para extraer las cadenas argumentativas que podrían haberse insertado a modo de subsunción típica, así:

Por el contrario, la participación en política sancionada por el artículo 48-40 del CDU sí requiere un escenario electoral para configurarse, y se puede referir a actividades electorales positivas o negativas

En criterio de la Sala, a diferencia de la decisión sancionatoria de primera instancia, en estas secuencias argumentativas de la Sala Disciplinaria se intenta hacer un esbozo del proceso de subsunción típica, pero con dificultades lógico jurídicas que afectan el principio de legalidad. En efecto, la Sala Disciplinaria trata de realizar algunos de los pasos de lo que debería ser la subsunción, según se demostró por el Consejo de Estado en términos ideales; pero sólo aborda algunos de ellos, y al hacerlo lo hace parcialmente y de forma jurídicamente errónea. Así, se inicia la interpretación de los tipos disciplinarios invocados, pero sólo se interpretan algunos de sus componentes normativos, cuestión que lo torna inconstitucional; y se inicia la verificación de si la conducta del señor Salazar encuadra bajo las definiciones legales, pero –como se demostrará a continuación- este proceso argumentativo está en realidad compuesto no por apreciaciones probatorias objetivas sino por conclusiones tan solo apreciativas extrañas a la relación con el texto de las normas que la propia Procuraduría cita e interpreta.

En términos de los problemas jurídicos de este esbozo de subsunción típica, observa el Consejo de Estado en primer lugar que la Sala Disciplinaria modificó los tipos disciplinarios invocados y aplicados al señor Salazar en el fallo de primera instancia, ya que excluyó el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales de la lista de las normas prohibitivas que se imputaban como violadas específicamente por el Alcalde, y lo incorporó dentro de lo que denominó como el “marco jurídico regulador del comportamiento presuntamente reprochable”, sin que su violación configurara en sí misma una falta disciplinaria a sancionar. No rindió ninguna explicación la Sala Disciplinaria para efectuar esta modificación, ni adoptó decisión expresa alguna al respecto, por lo cual, al conformar su decisión una sola proposición jurídica con la decisión de primera instancia que confirmó en su integridad, hace que dicha proposición jurídica sea internamente inconsistente.

Haciendo a un lado lo anterior, observa la Sala que efectivamente en el fallo de segunda instancia se intenta un desglose de los elementos normativos de los dos tipos disciplinarios cuya violación se achacó al señor Salazar, a saber, los artículos 48-39 y 48-40 del CDU; pero este desglose normativo se hace en forma parcial, y claramente no con el propósito de interpretar estas normas en su integridad con miras a determinar la tipicidad de la conducta del Alcalde, sino para efectos de diferenciarlas mutuamente por algunos de sus elementos, y proceder, como se hizo, a atribuirle al señor Salazar la comisión de un concurso de faltas disciplinarias compuesto por ambos tipos; es decir, se procedió a seleccionar algunos de los componentes normativos de ambas disposiciones, para efectos de señalar supuestas diferencias entre ellos –v.g. que uno se configuraba en época electoral mientras el otro no- y acusar así al actor de haberlos violado ambos con su conducta. (Vale aclarar que esta atribución de dos tipos disciplinarios distintos, bajo tal interpretación restrictiva, se estructuró sobre la base de una imposibilidad fáctica, puesto que o bien la conducta del señor Salazar tuvo lugar en época electoral, o bien no lo tuvo, pero es imposible que hubiese tenido la ubicuidad temporo-espacial para cometer ambas conductas en concurso con la misma serie de actos).

En este mismo sentido, observa el Consejo de Estado que se quedaron por fuera del proceso de desglose normativo de los tipos disciplinarios varios de los componentes cruciales que los configuran; como por ejemplo, el componente de la utilización del cargo público, o de la utilización los medios de expresión (publicaciones, medios oficiales) proscritos en la norma. Sin embargo, algunos párrafos más abajo se concluye, de manera infundada, que en la conducta del señor Salazar sí se verificaron precisamente esos elementos, previstos en los componentes normativos de los tipos disciplinarios que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría se abstuvo de interpretar: se afirma que utilizó su cargo como Alcalde para cometer las conductas, o que el medio utilizado (Twitter, entrega de fotografías y declaraciones a medios de comunicación privados) es el previsto por las normas. Esto constituye falsa motivación jurídica e inconsistencia lógica en el fallo de segunda instancia.

Otro problema jurídico serio con este intento de interpretación de los componentes normativos de los tipos disciplinarios invocados hecho por la  Sala Disciplinaria, es que su interpretación se realizó en forma insuficiente, puesto que no fueron leídos –como, según se vio, debió haberse hecho- a la luz del criterio sistemático de interpretación, teniendo en cuenta la definición de varios de sus componentes provista por otras leyes o normas en el sistema jurídico colombiano. Lo más inquietante es que la propia Sala Disciplinaria citó los artículos de la Ley 1475 de 2011 que definen las nociones de “campaña electoral y “propaganda electoral, artículos que eran en efecto necesarios para efectuar una debida interpretación de estos tipos disciplinarios, como se indicó; sin embargo, pese a haber citado el texto de estas normas, la Sala Disciplinaria se abstuvo de encuadrarlos dentro de su lectura parcial del artículo 48-40 del CDU, y no cayó en cuenta de que de haberlos incorporado a su hermenéutica, se habría hecho imposible la aplicación de este tipo disciplinario a la conducta del señor Salazar, que difícilmente encaja bajo las definiciones allí provistas.

Adicionalmente, observa la Sala que la interpretación que sí se hace de algunos de los componentes normativos de estos tipos no es sustantiva, y no se sustenta por parte de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría en fuente de Derecho, sino en argumentos especulativos.

Ahora bien, desde el punto de vista de su consistencia lógica, este esbozo de subsunción típica de la Sala Disciplinaria también comporta dificultades. Esta secuencia de argumentación está compuesta principalmente por conclusiones en las que se afirma que se configuró la conducta prevista en los dos tipos disciplinarios invocados, sin explicar por qué, simplemente dándolo por hecho. Por ejemplo, la Sala Disciplinaria concluye, sin haber delineado el alcance jurídico del concepto, que el señor Salazar actuó “desde su posición privilegiada de alcalde de la ciudad”, es decir, utilizando el cargo para controvertir posturas electorales. Igualmente, establece la Sala Disciplinaria que el señor Salazar empleó “los canales de comunicación propios del cargo”, sin señalar por qué jurídicamente las declaraciones a los medios de comunicación o la utilización del Twitter constituyen tales canales de comunicación propios del cargo de Alcalde municipal. De hecho, la Sala Disciplinaria evade el punto sobre la forma en que la utilización de Twitter encuadra bajo estos tipos disciplinarios, afirmando primero que habitualmente lo ha utilizado para ejercer como alcalde, y luego que ese no es un debate que sea necesario profundizar, para proceder a definir el objeto del proceso disciplinario como “el oportunismo de las declaraciones públicas del alcalde, no en defensa del ordenamiento jurídico sino en procura de inclinar la balanza en otro sentido contrario de quien no era el candidato de sus afectos”. (sic).

Otro ejemplo que revela la carencia de fundamento en la conclusión de la Sala Disciplinaria sobre la conducta del señor Salazar, es el siguiente párrafo, extraño al sustento en las pruebas o del análisis de la Sala Disciplinaria

“Los mensajes del alcalde –denominados comúnmente 'trinos' sus reportajes periodísticos aquí analizados tuvieron eco en la comunidad de la ciudad de Medellín, (sic) y él ni la defensa pueden desestimar la preponderancia y el grado de influencia que tuvieron en el proceso electoral; (sic) que no sea mensurable es otro aspecto, pero su impacto en la comunidad se traduce no sólo en los destinatarios directos de los medios de comunicación sino todas aquellas personas que indirectamente tuvieron acceso a los mismos.”

Las anteriores razones bastan para que la Sala concluya que tanto en la decisión de primera instancia, como en la de segunda instancia, se incurrió en una violación del principio de legalidad que debe regir el ejercicio de la potestad disciplinaria, ya que en primera instancia se omitió el proceso de subsunción típica de la conducta del señor Salazar bajo las normas disciplinarias invocadas para sancionarlo, y en segunda instancia este proceso de subsunción típica se esbozó, pero con problemas jurídicos que le hacen contrario a Derecho.

A este respecto es de completa relevancia lo explicado por la Corte Constitucional sobre los límites que pesan sobre la autoridad disciplinaria al momento de realizar el proceso de subsunción típica:

“…lo anterior no significa que el fallador en materia disciplinaria pueda actuar de manera discrecional en la adecuación típica de las conductas de los servidores públicos investigados a los tipos sancionadores porque en todo caso su actividad hermenéutica está sujeta a distintos límites derivados, por una parte, del contenido material de las disposiciones disciplinarias y por otra parte de los principios y reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos en las distintas modalidades del derecho sancionador, dentro de los cuales se destaca precisamente el principio que prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos que configuran faltas disciplinarias.

En forma adicional, esta violación severa del principio de legalidad, derivada de la ausencia o insuficiencia de la subsunción típica, va acompañada –como se anunció- de un grupo complejo de vicios suplementarios de legalidad, que la Sala considera necesario simplemente indicar en forma sumaria para proveer razones adicionales de su decisión:

(i) la invocación meramente enunciativa de las normas disciplinarias supuestamente aplicadas, sin detenerse a examinar sus elementos constitutivos y sin aplicar tal descomposición analítica de los tipos disciplinarios a la conducta imputada;

(ii) una calificación subjetiva de la conducta material objeto de análisis, ya que se concluyó en forma unilateral no responsiva, que sus actos constituían una violación de los tipos disciplinarios invocados sin que éstos se hubiesen analizado para subsumir en sus diversos componentes la conducta del Alcalde,

(iii) la interpretación antitécnica de las normas disciplinarias invocadas, que no se leyeron a la luz de un criterio sistemático de interpretación como ordena el sistema jurídico vigente,

(iv) la incoherencia lógica de las decisiones sancionatorias como un todo, puesto que no existe correspondencia entre el contenido de los tipos disciplinarios invocados –v.g. aquello que se necesitaba probar y argumentar para subsumir la conducta del imputado en las normas- y el contenido argumentativo sustantivo de las decisiones, que se desvía por completo del punto jurídico a abordar y, al hacerlo, incurre en multiplicidad de aproximaciones simplemente especulativas. La argumentación de la Procuraduría tanto en primera como en segunda instancia se centra en el examen de la situación de fondo de perturbación del orden público electoral y de las actuaciones del Alcalde Salazar frente a la misma, para concluir reiteradamente que las denuncias públicas –definidas a priori como la violación de las prohibiciones electorales- no eran necesarias ya que no existía una presión irresistible de los grupos armados sobre el electorado, las instituciones de Medellín estaban actuando en forma efectiva, y además se tenía conocimiento de la situación de tiempo atrás. No existe relación lógica entre esta argumentación reiterativa, y el contenido normativo de los tipos disciplinarios que se le imputaron al señor Salazar, alrededor de los cuales debió haber girado el debate en su integridad; los artículos 48-39 y 48-30 del CDU no aluden al carácter irresistible de las presiones de orden público electoral, ni al carácter de única alternativa de las denuncias públicas de violación de la ley penal, sino a otros elementos diferentes. Se recuerda a este respecto que, según la jurisprudencia, la congruencia de los actos administrativos que culminan un proceso disciplinario y lo resuelven de fondo es una de las garantías constitutivas del derecho fundamental al debido proces;

(v) el despliegue de una amplísima actividad probatoria que resultaba del todo inconducente, por no estar orientada a demostrar la ocurrencia de ninguno de los elementos constitutivos de las normas disciplinarias que se invocaron para imputarle su violación al Alcalde de Medellín, sino centrada principalmente en la situación de fondo de infiltración electoral por grupos armados en la ciudad y en las reacciones de las autoridades competentes frente a la misma; y

(vi) la estructuración de supuestos concursos de faltas disciplinarias en la decisión de segunda instancia, que se concluyó existían en forma enteramente carente de justificación, sin estar precedidos de un desglose cuidadoso de los elementos constitutivos de cada uno de los tipos supuestamente cometidos en concurso, sin que la Sala Disciplinaria se hubiese detenido a explorar las complejidades jurídicas propias de la figura del concurso con todas sus particularidades que ameritan las cautelas que se ha de tomar para no sancionar dos o tres veces por el mismo hecho a una persona. Más aún, la Sala Disciplinaria omitió examinar la imposibilidad lógica de atribuir simultáneamente la comisión de las dos faltas disciplinarias que invocó, a la luz de su propia interpretación sobre el alcance de las mismas.

6. TERCER VICIO: DESPROPORCIÓN MANIFIESTA EN LAS SANCIONES DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE AÑOS.

Finalmente, la Sala no puede dejar de notar que existe una desproporción en las sanciones que le fueron impuestas por la Procuraduría al señor Salazar, consistentes en la destitución del cargo y la imposición de una inhabilidad general para ejercer cargos públicos durante doce (12) años.

Esta desproporción se deriva, para la Sala, de dos factores de apreciación:

Como se conoce se trata de los comentarios en twitter el 6 de septiembre y el 6 de octubre de 2011, ya revisados en esta providencia que no supone invitación alguna a votar por alguien en particular, y la entrega de fotografías y realización de declaraciones al periódico el Colombiano en las que Salazar indicó la concurrencia del candidato Luis Pérez García con supuestos líderes de grupos ilegales que operaban en las comunas, y de paramilitares desmovilizados, publicación que tuvo lugar el 7 de octubre de 2011.

El artículo 18 del CDU establece que “La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.”

En palabras de la Corte constitucional, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.

El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. En palabras de esta Sala,

“Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia 'la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil''.

En efecto, 'el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. (…)”–

En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad.

En aplicación de esta misma postura jurisprudencial, de la que no hay motivos para apartarse en el presente caso, considera la Sala que la sanción impuesta al señor Salazar aparece desproporcionada, puesto que su culpabilidad en tanto autor de una conducta disciplinable requiere un elemento modulador necesario de la justicia y templanza de la sanción. La ecuación disciplinaria no fue abordada por el organismo de control dado que su análisis se adentró en estructurar un reproche que tal como ha quedado analizado en este proveído no se acopla con el marco legal y constitucional de los hechos conforme fueron probados en el proceso.

La desproporción en la sanción implicó una violación del artículo 18 del CDU y un desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, por lo cual se incurrió en la causal de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores que gobiernan los actos administrativos sancionatorios demandados (arts. 137 y 138, CDU).

7. DECISIÓN CON RESPECTO A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DEMANDADOS, Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Lo hasta aquí expresado es suficiente argumento para que la Corporación, en ejercicio de atribución que le es propia, declare la nulidad de los actos administrativos sancionatorios aduciendo para ello las causas de invalidez que se dejaron consignadas, lo que no obsta para que de manera contemporánea esta Sala, con apoyo en la abundante secuencia procesal, deba precisar la correspondencia entre los actos imputados y probados al ex alcalde Alonso Salazar, con la respuesta disciplinaria equivalente prevista por el ordenamiento aplicable al caso, tal como enseguida se pasa a explicar.

En efecto:

En virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA, como parte del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez contencioso-administrativo tiene la facultad de ordenar las medidas que sean procedentes para (i) restablecer en su derecho a la persona afectada por actos administrativos declarados nulos, y (ii) reparar el daño infligido.

Por su parte, el artículo 187 del CPACA, establece el contenido de las sentencias proferidas al término de un proceso judicial contencioso-administrativo, dispone expresamente en su inciso 3º que “[p]ara restablecer el derecho particular, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”.

En aplicación de los anteriores mandatos legales, el Consejo de Estado considera procedente disponer: (1) a título de restablecimiento del derecho, que como consecuencia de la anulación de los actos y procedimientos administrativos demandados, se proceda a eliminar el exceso en el que se incurrió en el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, y a manera de restitución se le impongan al señor Salazar las consecuencias disciplinarias que justamente se puedan deducir de su conducta, sin incurrir en ilegalidad ni desproporción; y (2) a título de reparación del daño, que se pague al señor Salazar una indemnización equivalente a los perjuicios morales que sufrió como consecuencia del procesamiento y sanción indebidos de los que fue objeto.

7.1. Restablecimiento del derecho: eliminación del exceso en el poder sancionatorio del Estado, y reducción del reproche disciplinario a sus justas y legales proporciones.

Como se vio en detalle, la forma en que el señor Salazar fue procesado y sancionado por la Procuraduría General de la Nación resultó lesiva a sus derechos y contraria a la Constitución y la ley, lo cual evidencia su anulabilidad.  

Pero dicha medida de anulación no es suficiente en sí misma para restablecer automáticamente al demandante en su derecho, pues además de resarcir el interés individual, necesario es atender el interés general que impone el deber de caracterizar jurídicamente los comportamientos de los servidores del Estado cuando quiera que estos ameriten corrección disciplinaria, pero claro está en conformidad con los parámetros establecidos para el efecto. Sobre este aspecto es de entender que el restablecimiento integral – el del afectado y el del orden jurídico – sólo se logra, en plena justicia, cuando la respuesta disciplinaria otorgada a la conducta descrita por el ex alcalde Salazar sea acorde con su gravedad y concordante con la ley.

Como se observa es claro que la conducta del ex alcalde de Medellín si tuvo implicaciones a la luz de la ley disciplinaria, tan sólo que en una dimensión distinta al tratamiento otorgado por el proceso disciplinario que en esta causa se analizó, dado que el hecho de haberle entregado a los medios de comunicación, concretamente al periódico El Colombiano, información y fotografías que habían llegado a su conocimiento en virtud de su condición de Alcalde de Medellín, y con respecto a las cuales había de haber obrado con un mayor grado de prudencia y cuidado, puesto que el contenido de esa información aludía a la posible violación de la ley penal, que ya había sido puesto en conocimiento de las autoridades penales competentes. Es decir, media en esta conducta una restricción de prudencia, si bien con la entrega de dicha información técnicamente no violó ninguna disposición legal que impusiera una reserva sobre tales fotografías y datos.

En la reducción del reproche disciplinario a sus justas proporciones, y en la debida fundamentación del mismo, radica para la Sala la medida de restablecimiento del derecho idónea en este caso.

7.1.1. Identificación de las normas disciplinarias violadas por el señor Salazar

Según el artículo 50 del CDU,

“Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este Código.

Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima.”

Este tipo disciplinario abierto debe ser interpretado por el juez de la causa –en este caso, el Consejo de Estado en aplicación de sus potestades legales de decretar el restablecimiento del derecho mediante la adopción de decisiones nuevas que reemplacen las anuladas- en forma sistemática, teniendo en cuenta otras normas que consagran los deberes violados por el funcionario disciplinado.

En este caso, se considera que el deber incumplido por el señor Salazar, que a su turno causó la incursión en falta disciplinaria, fue el consagrado en el artículo 34-5 del CDU, a saber:

“Artículo 34. Son deberes de todo servidor público:

(…) 5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.”

En efecto, bajo esta disposición legal, el señor Salazar estaba en el deber de custodiar y cuidar la información y las fotografías a las que había tenido acceso en virtud de su cargo como Alcalde, e impedir su utilización indebida. El incumplimiento de este deber, teniendo en cuenta el artículo 50 del CDU, constituye una falta disciplinaria.

7.1.2. Análisis de la autoría de la conducta.

No cabe duda para la Sala que el señor Salazar fue autor de la conducta consistente en entregar fotografías y hacer declaraciones de información a los medios de comunicación, concretamente al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011, puesto que él mismo lo aceptó ante la Procuraduría y ante esta Sala.

7.1.3. Análisis de la tipicidad de la conducta.

No existe jurisprudencia en conocimiento de la Sala que delimite el alcance del deber de custodia y cuidado de la información no reservada que ha llegado a conocimiento de los servidores públicos en virtud de su cargo. El contenido de la norma que lo consagra, en su sentido literal, es claro y no requiere mayor elaboración por parte de esta Sala, más allá de una definición literal de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, así:

Tres son los principales elementos normativos de este deber: (i) el verbo rector, que es “custodiar y cuidar”, e “impedir”; (ii) el objeto sobre el que recae ese verbo rector, que es “la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función (…) a la cual tenga acceso”; y (iii) el acto que se debe impedir, y para evitar el cual debe ejercer su custodia y cuidado, que es la “utilización indebida” de esa documentación o información.

 (i) Por “custodiar”, se entiende en el Diccionario de la RAE “guardar con cuidado y vigilancia”. Por “cuidar”, se entiende en el Diccionario, en su acepción relevante, “asistir, guardar, conservar”. En cuanto a “impedir”, se entiende por tal “estorbar, imposibilitar la ejecución de algowww.rae.es.

(ii) La interpretación del elemento normativo (ii) no ofrece mayor dificultad, salvo la advertencia de que no se trata de información sobre la cual recaiga una reserva legal, sino de documentos o información que hayan llegado a conocimiento del Alcalde por virtud de su cargo como tal.

(iii) Por “utilizar”, se entiende en el Diccionario “aprovecharse de algo”; y por “indebido”, en su acepción relevante, se entiende algo “ilícito, injusto y falto de equidad”.

A la luz de los anteriores componentes normativos, la Sala concluye que la acción del señor Salazar consistente en entregar al periódico El Colombiano fotografías e información relativas a posibles conductas punibles cometidas por el candidato Luis Pérez y otras personas, fue una conducta típica que encuadra adecuadamente como violación del deber consagrado en el artículo 34-5 del CDU, por cuanto:

 (a) Se trataba, como lo ha aceptado el propio actor, de información y fotografías a las cuales tuvo acceso por ocupar el cargo de Alcalde;

(b) No era información legalmente reservada, pero sí debía manejarse con prudencia por su contenido y porque ya había sido puesta en conocimiento de la Fiscalía y otras autoridades estatales;

 (c) Era deber del Alcalde Salazar guardar con cuidado y vigilancia esta información, custodiándola para, entre otras, impedir que fuera utilizada en forma contraria a la ética, ilícita o injusta por cualquier persona.

 (d) Cuando el señor Salazar hizo entrega de esta información y fotografías (documentos) a un medio de comunicación como El Colombiano, que las publicó, incumplió su deber de custodia, vigilancia y prudencia, ya que a raíz de la publicación esta información e imágenes fueron puestas en conocimiento de miles de personas (el público en general), con lo cual se facilitó su posible utilización indebida por parte de terceros.

(e) Por lo tanto, el señor Salazar incumplió su deber de custodia, guarda y prudencia con respecto a esta información. Su conducta fue típica y se amoldó a las definiciones legales.

7.1.4. Análisis de la antijuridicidad de la conducta.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en materia disciplinaria, el juicio de antijuridicidad o lesividad de una determinada falta disciplinaria es realizado en forma principal por el legislador al momento de su tipificación. La Corte Constitucional ha explicado en el mismo sentido que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas –juicio que ya ha sido realizado por el Legislador-, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual –se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado. A este respecto dispone la sentencia C-393 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil):

“Finalmente, sobre el principio de lesividad, habrá de señalarse que el mismo constituye junto con el principio de proporcionalidad, también una garantía del debido proceso en beneficio de los destinatarios de la ley disciplinaria, “en cuanto prevé que el quebrantamiento de la norma solo es reprochable cuando ésta ha sido concebida en función de preservar la eficacia y efectividad del servicio público. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, el citado principio hace las veces de regulador de la actividad legislativa, pues, sin consideración al régimen disciplinario de que se trate, el legislador solo se encuentra habilitado para elevar a la categoría de falta, aquellas conductas reprochables que guardan consonancia con las funciones asignadas a los servidores públicos o con las tareas encomendadas a ciertos particulares, y que afectan el cumplimiento de sus deberes o labores, siendo el desconocimiento de esos cometidos el único criterio de imputación o de formulación de responsabilidad que se debe tener en cuent”.

Por lo tanto, en este punto concluye la Sala que se entiende, por mandato del Legislador, que el incumplimiento de uno de los deberes que pesan sobre los funcionarios públicos es en sí mismo, valga la redundancia, una violación del deber funcional, que configura por lo tanto el elemento de antijuridicidad o lesividad material de esta falta disciplinaria que se le achaca.

7.1.4. Análisis de la culpabilidad del señor Salazar.

No obran en el expediente elementos que permitan a la Sala concluir que el señor Salazar obró con dolo o mala fe al hacer entrega de la información y documentación a los medios de comunicación.

Sin embargo, por el contexto en el cual tuvo lugar dicha entrega y declaraciones, por la formación y el conocimiento y experiencia del señor Salazar en estos asuntos, por su conocimiento expreso del régimen de deberes y prohibiciones que le obligaba como Alcalde, y por las declaraciones que ha hecho a lo largo de este proceso, la Sala considera que sí obró con imprudencia, esto es, con un grado de culpa leve al haber efectuado dicha entrega de información y documentación a El Colombiano. Dado que tenía el deber de custodiar y guardar dicha información e impedir su utilización indebida, pudo haber previsto que entregarla a un medio de comunicación podría eventualmente facilitar su utilización ilícita por terceros indeterminados. Sin embargo, no se trataba de información sujeta a reserva legal.

7.1.5. Determinación de la gravedad de la falta.

Establece el artículo 43 del CDU en cuanto a los criterios para determinar la gravedad o levedad de una falta disciplinaria:

“Art. 43. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este Código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave.”

7.1.6. En cuanto al grado de culpabilidad, como se estableció, fue leve.

7.1.7. En cuanto a la naturaleza esencial del servicio, no se trataba de ninguno de los que la ley considera esenciales, sino simplemente de información que había sido puesta en conocimiento del señor Salazar, atinente a posibles violaciones de la ley penal, y sobre la cual, al no ser reservada por ley y al haber llegado a su conocimiento en virtud de su cargo de Alcalde, él tenía un deber de cuidado y custodia orientado a impedir su utilización indebida. No estaba de por medio ninguno de los servicios esenciales o cometidos básicos a cargo del Municipio de Medellín.

7.1.8. En cuanto al grado de perturbación del servicio, no obra prueba alguna en el expediente que demuestre que existió perturbación de los servicios cumplidos por el Municipio de Medellín como consecuencia de la entrega de esta información al periódico El Colombiano.

7.1.9. La jerarquía y mando del señor Salazar era la máxima del Municipio al ser el Alcalde de Medellín; por lo tanto, pesaba sobre él un deber de prudencia, cuidado y custodia de esta información a la que había llegado precisamente por ser Alcalde.

7.1.10. No hay pruebas en el expediente que indiquen que la entrega de información hubiese tenido trascendencia social en el sentido de generar efectos duraderos sobre la ciudadanía.

7.1.11. Las delicadas circunstancias en que el señor Salazar hizo entrega de la información al periódico El Colombiano, en el curso de una rueda de prensa y en el contexto de posible infiltración del proceso electoral por grupos ilegales, han sido descritas extensamente en la presente sentencia y fueron referidas a todo lo largo del proceso disciplinario evaluado, por lo cual se puede afirmar con tranquilidad que están siendo tenidas en cuenta por la Sala.

7.1.12. El señor Salazar, en cuanto a los motivos determinantes de la entrega de la información a los medios, ha reiterado en numerosos escenarios, y en el presente proceso, que se sintió obligado a ello en su condición de servidor público de Medellín y Alcalde municipal, al estar de por medio lo que él percibía como una necesidad de informar a la ciudadanía ante la inoperancia de las instituciones estatales competentes, y luego de haberse asesorado por sus consultores y ayudantes en la Alcaldía. En esta medida se puede aseverar que obró de buena fe, por un motivo altruista, aunque no se encontraba bajo el convencimiento invencible de estar obrando enteramente en cumplimiento de su deber. Ello lo deduce la sala de declaraciones tales como la que hizo ante los medios aceptando que estaba incurriendo en una participación en política –la cual, sin embargo, no tiene en ningún momento el valor de una confesión, como intentó darle la Procuraduría-.

7.1.13. La falta se realizó únicamente por el señor Salazar.

Por las anteriores razones en su conjunto, la Sala concluye que la falta disciplinaria cometida por el señor Salazar fue una falta leve.

7.1.14. Sanción a imponer y consecuencias de la misma.

Según el artículo 44-5 del CDU, a las faltas leves culposas –como la que cometió el señor Salazar- les corresponde en tanto sanción una amonestación escrita.

Mediante la presente providencia, se amonesta por escrito al señor Salazar por haber cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de guarda y custodia de información y documentación no reservada a la que tuvo acceso como Alcalde de Medellín, cuando hizo entrega de dicha información y documentación al periódico El Colombiano. Se le advierte, sin que ello implique anotación en su hoja de vida, que no vuelva a incurrir en esta imprudencia en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro.

8. Reparación del daño

Por último, no escapa a la atención de la Sala que el procesamiento y sanción del señor Salazar por parte de la Procuraduría General de la Nación, en las circunstancias en las que se realizaron, tuvieron que tener un efecto humanamente comprensible sobre su integridad psicológica y su estabilidad emocional. No se considera necesario abundar en pruebas ni en disquisiciones sobre los alcances graves de dicho perjuicio moral.

No obstante es potestad del juez, y debidamente localizada en el escenario reconstruido a partir de la realidad procesal, estipular la forma en que los perjuicios ocasionados por un acontecer ilegal de la administración deban ser reparados. En un principio si la conducta que motivó la actividad del órgano de control hubiese sido reconocida desde el punto de vista disciplinario como un acontecer absolutamente irrelevante, habría que predicar, paralelo a la ilegalidad de la decisión administrativa, una necesaria consecuencia indemnizatoria que prudentemente se contabilizara en la decisión judicial para representar la compensación de los efectos negativos que en campo psicológico, familiar y personal haya podido afectar al ciudadano demandante, aun así y como quedó descrito en párrafos anteriores, la conducta endilgada al señor ex alcalde de Medellín sí representó para el ordenamiento jurídico un supuesto de infracción disciplinaria tan sólo que analizada de forma desproporcionada por el órgano de control y en esa proporción consecuencializada con un reproche desmedido que desde luego debe el poder judicial corregir, tal como quedó reseñado en esta providencia.

Paralelo a lo aquí señalado es necesario sentar que la aplicación equilibrada de las normas que imponen censura al comportamiento de los servidores públicos tienen un doble efecto reparador, de indudable significado para la persona afectada y para el interés general. Lo anterior si advertimos que la anulación de un acto administrativo de carácter disciplinario en virtud de una circunstancia de desproporción no puede en modo alguno representar impunidad frente a una conducta que fue de algún modo trasgresora de los deberes y obligaciones de los servidores públicos, de ahí que sea en interés de la sociedad el funcionamiento de la competencia del juez contencioso para establecer nuevas medidas en reemplazo de las anuladas por la jurisdicción; y en lo que concierne al demandante, su juzgamiento en los términos estrictos de lo arrojado por el plenario le restablece su situación jurídica en cuanto al derecho absoluto de los ciudadanos para ser sometidos a los procesos sancionatorios sin que en ese actuar del Estado de Derecho se cometa desequilibrio, injusticia o desproporción.

9. DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución Política y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- ANULAR PARCIALMENTE los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia proferidos, respectivamente, por la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 29 de febrero de 2012, y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 26 de abril de 2012, que declararon responsable al ex alcalde de Medellín, Alonso Salazar Jaramillo, de haber incurrido en las faltas disciplinarias consagrada en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, y le sancionaron con destitución del cargo e inhabilidad general por 12 años.

SEGUNDO.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que se eliminen las anotaciones que se hubieren efectuado de dichas sanciones en el registro de antecedentes disciplinarios del señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo.

TERCERO.- DECLARAR que la determinación que se adopta en el numeral siguiente, contiene en sí misma el restablecimiento de la situación jurídica del demandante de acuerdo a los contenidos que en derecho corresponden.

CUARTO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE  al  señor  Fabio Alonso  Salazar  Jaramillo  identificado  con  C.C.  71.587.929  de  haber  cometido la falta  disciplinaria  leve  culposa  consistente  en  haber  incumplido  su  deber  de guarda  y custodia  de información  y  documentación  a  la que  tuvo  acceso  como Alcalde de Medellín (art. 50 y 34-5, CDU), cuando hizo entrega  de  dicha  información y documentación  al  periódico El  Colombiano  en  el  mes  de  octubre  de  2011.  Como  sanción  disciplinaria  y  a  título  de  amonestación  escrita,  se  le  ADVIERTE  al  señor  Salazar, que dicha amonestación  implica  anotación  en  su  hoja de vida ni en su registro de antecedentes disciplinarios, que no vuelva a incurrir en esta imprudencia leve en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación (art. 40, C.P.).

QUINTO.- DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO                       

ALFONSO VARGAS RINCÓN       GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y ADICIÓN DE SENTENCIA – Error mecanográfico

La primera solicitud de aclaración presentada por la Procuraduría ha lugar, puesto que en efecto, en la elaboración de la versión final de la sentencia se incurrió en un error mecanográfico en el numeral cuarto de la parte resolutiva. Este numeral debe quedar así: “CUARTO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo, identificado con C.C. 71.587.929, de haber cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de guarda y custodia de información y documentación a la que tuvo acceso como Alcalde de Medellín (art. 50 y 34-5, CDU), cuando hizo entrega de dicha información y documentación al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011. Como sanción disciplinaria y a título de amonestación escrita, se le ADVIERTE al señor Salazar que no vuelva a incurrir en esta imprudencia leve en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación (art. 40, C.P.). Esta sanción implica, en cumplimiento de la ley, anotación en su hoja de vida y en su registro de antecedentes disciplinarios”. En el anterior sentido se aclara la parte resolutiva de la sentencia del 26 de marzo de 2014.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00117-00(0263-13)

Actor: FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO  

Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: Solicitud de aclaración y adición de sentencia

Dentro del término legal respectivo, se recibió en la Secretaría General de esta Corporación un memorial presentado por el doctor Manuel Eduardo Marín Santoyo como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, encabezado como “solicitud de aclaración y adición de la sentencia de 26 de marzo de 2014” proferida por el Consejo de Estado en el asunto de la referencia.

En el primer acápite el abogado formula, “a modo de comentario inicial”, varias objeciones de fondo al contenido de la sentencia del 26 de marzo de 2014, habiendo advertido en el primer párrafo sustantivo del memorial que “se procede a efectuar esta solicitud de aclaración y adición, sin perjuicio de que la entidad que represento interponga recurso extraordinario de revisión, con el fin de que se decrete la nulidad de la sentencia, por la configuración de varios defectos insalvables”. Por tratarse, evidentemente, de críticas y reparos de fondo dirigidos contra el contenido y el sentido de la decisión judicial de este despacho, y no de solicitudes de aclaración o adición de la sentencia, la Sala no se pronunciará sobre los mismos por carecer de competencia para ello – puesto que la ley no consagra ni un recurso ordinario de reposición ni uno de apelación en contra de los fallos de única instancia proferidos por el Consejo de Estado. Lo anterior, sin perjuicio de advertir al apoderado de la Procuraduría que dicha entidad, como parte demandada en el proceso de la referencia, puede libremente hacer uso de los recursos extraordinarios que consagra la ley, eso sí, cumpliendo con las estrictas y exigentes cargas jurídicas, argumentativas y procesales que ello conlleva, y en particular con las limitadas y específicas condiciones de procedencia y prosperidad del recurso extraordinario de revisión.

En los siguientes acápites de su memorial el abogado expone diversas consideraciones fácticas, lógicas y jurídicas, para eventualmente sintetizar su pedido de aclaración y adición de la sentencia en los términos siguientes:

“1. Aclaración de la Sentencia:

1.1. Que se aclare si la determinación de 'que dicha amonestación implica anotación en su hoja de vida ni en su registro de antecedentes' contenida en el resuelve cuarto de la Sentencia dictada en el presente proceso el 26 de marzo de 2014 debe ser entendida conforme a los artículos 45 numeral 4 y 174 del Código Disciplinario Unico, esto es que debe anotarse en su hoja de vida y realizar el registro de la sanción impuesta.

1.2. Que se aclare si la decisión de 'que no vuelva a incurrir en esta imprudencia leve en cualesquiera cargo público que llegase a desempeñar en el futuro ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación (art. 40 C.P.)' efectuada en el resuelve cuarto de la sentencia, corresponde a una sanción disciplinaria respecto de la cual deba efectuarse algún acto de ejecución o comunicación al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo.

2. Adición de la sentencia:

2.1. Que se adicione a la parte resolutiva de la Sentencia un numeral que contenga la manera como se entiende ejecutoriada la sanción disciplinaria impuesta en el numeral cuarto.

2.2. Que se adicione a la parte resolutiva de la sentencia un numeral que determine quién es el funcionario competente para comunicar la sanción impuesta en el numeral cuarto.

2.3. Que se adicione a la parte resolutiva de la sentencia un numeral en el que se ordene al Gobernador de Antioquia la ejecución de la sanción impuesta al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo en su condición de alcalde de Medellín.

2.4. Que se adicione a la parte resolutiva de la Sentencia un numeral en el que se ordene a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación el registro de la Sanción impuesta al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo."

Cada una de estas solicitudes cuenta con una fundamentación somera, que se reseñará en el acápite siguiente del presente Auto para efectos de su resolución.

Para resolver se CONSIDERA:

1. De conformidad con el artículo 309 del Código de Procedimiento Civi, es procedente la aclaración de sentencias en los siguientes casos:

“Art. 309. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

(…) El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.”

Por su parte, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civi dispone sobre la adición de la sentencia, en lo relevante, lo siguiente:

“Art. 311. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. (…)”

2. La primera solicitud de aclaración presentada por la Procuraduría ha lugar, puesto que en efecto, en la elaboración de la versión final de la sentencia se incurrió en un error mecanográfico en el numeral cuarto de la parte resolutiva. Este numeral debe quedar así:

“CUARTO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo, identificado con C.C. 71.587.929, de haber cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de guarda y custodia de información y documentación a la que tuvo acceso como Alcalde de Medellín (art. 50 y 34-5, CDU), cuando hizo entrega de dicha información y documentación al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011. Como sanción disciplinaria y a título de amonestación escrita, se le ADVIERTE al señor Salazar que no vuelva a incurrir en esta imprudencia leve en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación (art. 40, C.P.). Esta sanción implica, en cumplimiento de la ley, anotación en su hoja de vida y en su registro de antecedentes disciplinarios”.

En el anterior sentido se aclara la parte resolutiva de la sentencia del 26 de marzo de 2014.

2. La segunda solicitud de aclaración es improcedente, puesto que como resulta evidente, y según lo explicó expresamente la Sala en la sentencia, esta amonestación escrita es en sí misma una sanción disciplinaria, efectuada en la propia sentencia del Consejo de Estado a título de restablecimiento del derecho. La sentencia fue debidamente notificada al demandante por el Consejo de Estado, por lo cual no es necesario acto adicional alguno de comunicación o ejecución de esta amonestación, que quedó escrita en un fallo judicial definitivo.

3. Ninguna de las solicitudes de adición es procedente, puesto que no está dada ninguna de las condiciones legalmente establecidas para que proceda la adición de la sentencia – esto es, no se incurrió en el fallo en omisión de los extremos de la litis ni de ningún punto que debiera ser objeto de pronunciamiento según la ley. La argumentación de la Procuraduría selecciona distintos aspectos del procedimiento disciplinario ordinario seguido por el Ministerio Público para transformarlos, en su argumentación, en supuestas obligaciones que debía cumplir el Consejo de Estado como fallador en el presente proceso, lo cual es inadmisible. Para el efecto, se le precisa al abogado de la Procuraduría:

3.1. Es improcedente adicionar la sentencia con un numeral sobre la manera en que se debe entender ejecutoriada la sanción de amonestación impuesta en esta sentencia, puesto que dicha sanción, al estar incorporada en el texto mismo de la providencia, seguirá su misma ruta de ejecutoria. Esto es, la sanción de amonestación escrita queda en firme junto con el fallo definitivo del Consejo de Estado. Esto es evidente y no amerita ninguna adición.

3.2. Es improcedente adicionar la sentencia con un numeral sobre el funcionario competente para comunicar esta sanción, puesto que la misma se entendió notificada junto con la sentencia del Consejo de Estado en la cual está incorporada.

3.3. Es improcedente adicionar la sentencia con un numeral ordenando al Gobernador de Antioquia que ejecute esta sanción, puesto que al tratarse de una amonestación escrita que se notificó al señor Salazar junto con el fallo, no requiere de acto adicional alguno de ejecución.

3.4. Es innecesario adicionar un numeral ordenando a la División de Registro y Control de la Procuraduría registrar esta sanción disciplinaria, ya que se trata de una de las atribuciones legales de esta dependencia, por lo cual una vez sea notificada y quede en firme la sentencia definitiva dictada por esta Corporación, es obligación legal de la División en comento proceder a efectuar el registro de la amonestación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”,  

RESUELVE

Primero.- ACLARAR la sentencia del 26 de marzo de 2014, afectada por un error mecanográfico, en el siguiente sentido:

El numeral cuarto de la parte resolutiva debe quedar así:

“CUARTO.- DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo, identificado con C.C. 71.587.929, de haber cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de guarda y custodia de información y documentación a la que tuvo acceso como Alcalde de Medellín (art. 50 y 34-5, CDU), cuando hizo entrega de dicha información y documentación al periódico El Colombiano en el mes de octubre de 2011. Como sanción disciplinaria y a título de amonestación escrita, se le ADVIERTE al señor Salazar que no vuelva a incurrir en esta imprudencia leve en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro en ejercicio de su derecho constitucional fundamental de participación (art. 40, C.P.). Esta sanción implica, en cumplimiento de la ley, anotación en su hoja de vida y en su registro de antecedentes disciplinarios”.

Segundo.- Declarar IMPROCEDENTES las demás solicitudes de aclaración y adición presentadas por el abogado de la Procuraduría General de la Nación.

Tercero.- COMUNICAR la presente providencia al señor Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.

Cuarto.- COMUNICAR la presente providencia al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandante y beneficiario de la sentencia del 26 de marzo de 2014.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN                     ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación, reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono 617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas de uso de la información aquí contenida.