Expediente: 11001-03-25-000-2013-00699-00 (1404-201311001-03-25-000-2012-00406-00 (1564-2012)

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Federico Franco MendozaRodolfo Campo Soto

 

 

 

 

PROCESO DISCIPLINARIO - Secretario ejecutivo (e) de la Superintendencia Nacional de Salud

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C..,

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., cinco (5),   ...........  de   octubreseptiembre  de  dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00699-00(1404-13)

Actor: FEDERICO FRANCO MENDOZA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.  SANCIÓN SUSPENSIÓN.  SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA.

Acción:	NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Expediente:	11001-03-25-000-20123-0040699-00 (156404-20123)
Demandante:	Rodolfo Campo SotoFEDERICO FRANCO MENDOZA
Demandado:	SUPERINTENDENCIANación, Procuraduría General de la NACIóONAL DE SALUDn
Temas:	SANCIÓN destituciónSUSPENSIÓN e inhabilidad.
Actuación:	SENTENCIA (ÚNICA INSTANCIA)

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 La acción (ff. 120791 a 125810).  El señor Federico Franco MendozaRodolfo Campo Soto, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Superintendencia Nacional de SaludNación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que a continuación se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la Resolución 2 l numeral cuarto  de la decisión proferida en única instancia el de 3018 de julio de 201109, expedida por el jefe de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Saludentidadpor el pProcurador gGeneral de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandanteactor con suspensdestitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por trece  en el ejercicio del cargo depor once (131) mesesaños; y ii) de la Resolución 1548 los numerales sexto y séptimo del acto administrativo  de  6 de 6 de novdiciembre de 201109, a con la que través de la cual, el superintendente nacional de salud ad hoc al resolver el recurso de reposición, confirmó la sanción. anterior destitución, pero redujo la inhabilidad a diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el actor que se conordene a la demandada a que le paguarledeclare que el demandante no incurrió en la falta disciplinaria endilgada en el cargo segundo[1] del pliego formulado; que se ordene la cancelación de las anotaciones  sobre antecedentes disciplinarios  que se hayan realizado en la oficina de registro y control de la Procuraduría General de la Nación todos los derechos laborales  que dejó de percibir durante la suspensión, incluidos se adeude por todo concepto desde el 1 de diciembre de 2009 y hasta cuando sea reintegrado a la entidad; los derechos que se consolidaron durante el tiempo de la suspensióncesación, debidamente indexados; queel  pagoue del 100% de los aportes a pensión y salud que se adeuden como consecuencia de la sanciónuspensión; que para todos los efectos legales se declare que no existió solución de continuidad; ;  y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos deestablecidos en elos artículos 176 a 178 del CCA.

1.3 Hechos (f. 1208). En vista de la defectuosa y confusa demanda, que impide establecer con claridad los supuestos de hecho que motivaron la sanción disciplinaria impuesta en los actos demandados,  la Sala extrae del expediente los siguientes antecedentes fáacticos y jurídicos.

Según la Conforme se lee en la decisión administrativa de primera instancia anexa al plenario (f. 2), el demandante fue nombrado en el cargo de secretario ejecutivo (e)ingresó a de la Ssuperintendencia Nacional de Ssalud el 10 de diciembre de 2007; , ttomó posesión del cargo el 12 de los mismos mes y año en el cargo de secretario ejecutivo (e);, y y para la época de la sanción decisión [30 de julio de 2009] prestaba sus servicios en la ssuperintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación.

Sobre los hechos que motivaron la investigación disciplinaria de oficio ocurridos, en el acto sancionatorio de señala la citada decisión de primera instancia la entidad relata que «Eel día 27 de marzo de 2008, ...el funcionario Federico Franco Mendoza, haciendo uso del correo institucional, dirigió un correo electrónico a todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que difundía el posible nombramiento de Superintendente Nacional de Salud, a quien, sin mencionar su nombre, le daba la bienvenida.  Así mismo, daba a conocer el presunto nombramiento de una Secretaria General, precisando que la funcionaria al servicio de la entidad, Alejandra Avella se encontraba "haciendo PROTOCOLO", hecho que "de llegarse a dar", para el autor del correo "sería el acabose".  Al día siguiente, el mismo servidor público ...público... dirigió un correo a la funcionaria Alejandra Ignacia Avella Peña, con copia a todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, en el que se refería  a la elaboración de una "Circular Única" que al decir del autor del correo había sido encomendada por el Superintendente a la funcionaria y que al parecer pasaban los días y "no aparece la famosa Circular"» .(f. 2).

Expresa Por su parte, relata el actor Relata en la demanda , el demandante que se desempeñó como gerente general del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), desde el 18 de agosto de 2006 hasta el 18 de agosto de 2010 como consecuencia del correo electrónico arriba citado (f. 192), el 28 de marzo de 2008, la jefe de control disciplinario interno disciplinario de la entidad inició indagación preliminar en su contra y.  Que else mismo día fue citado a rendir declaracióntestimonio  «del sentido del escrito relacionado con la Doctora Avella, íntimamente relacionado con razones del servicio».(f. 192).

En su escrito,C el demandante presenta una serie de hechos que considera irregulares hechos como que, los que se sintetizan así: i) señala  que una vez iniciada la indagación preliminar, la entidad tenía 3 días para informar al CAP de la procuraduría la aprehensión del conocimiento del asunto y no lo hizo; ii) que cuando fue a rendir testimonio a la entidad, se le interrogó acerca de un «"manual de utilización del servicio de mensajería electrónico al interior de la entidad" y el conocimiento de la resolución 276/04» a lo que contestó no conocerlos; iii) que en el plenario obraba constancia de que la «resolución 276 de 2004[2]» nunca fue publicada por la entidad; iiiv) que en la declaración rendida por la doctora Avella manifestó no sentirse lesionada en sus derechos por los correos citados; v) que con por oficio de 28 de abril de 2008 la entidad invocó el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación en vista alegandode un inexistente conflicto de competencias;  iiivi) que el 28 de septiembre de 2008 se cumplieron los 6 meses previstos en exigidos por el artículo 150 del CDU para abrir la investigación, sin que la entidad cumpliera dicho plazo, pues solo la seinició hastael 9 de enero de 2009.

  Manifiesta que el pliego de cargos de  proferido el 9 de febrero de 2009 adolece de técnica jurídica, es inconcreto, difuso, «no se ve en la descripción de las conductas, con precisión la subsunción entre la norma presuntamente violada y la conducta que se infiere irregular», y tampoco se encuentra la adecuación de las acciones u omisiones del investigado (f. 196).

Afirma segura que se corrió términos para alegar de conclusión sin decretar algunas de las pruebas solicitas y; que por ello interpuso recurso de reposición,  el cual fue se rechazadoó de plano en la decisión de primera instancia; que los fundamentos sede la sanción  de la primera instancia se basaron en documentos que nunca fueron decretados como pruebas, tales como los escritos de los señores suscritos por Juan Gabriel Durán, Nelson Mayorga y Sonia Adriana. Finalmente Iindica

f,  que  indica fue suspendido de su cargo el 1 de diciembre de 2009.

.

Explica que la Ley 1152 de 2007 creó un subsidio con cargo al presupuesto del Incoder, cuyo fin era la realización de obras de adecuación de tierras, el cual se otorgaría por una sola vez a los pequeños productores que libremente se postularan para recibirlo, conforme a las políticas que trazara el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determinara el Gobierno Nacional.

Expresa que eEl 4 de enero de 2008 firmó, junto con el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, la Resolución 5 de 2008, por medio de la cual se aprobaron los términos de referencia para adelantar «una convocatoria pública de riego y drenaje No. 01 de 2008», con la que se «buscaba asignar, de un lado, parte de los apoyos económicos creados, con cargo al presupuesto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por la Ley 1133 de abril 9 de 2007 (Programa Agro, Ingreso Seguro –AIS-), y de otro, el subsidio creado por el artículo 92 de la Ley 1152 del 25 de julio de 2007 (Norma orgánica del INCODER), con cargo al presupuesto del INCODER. En ambos casos, los recursos a asignar correspondían a la vigencia fiscal 2008» (f. 1208).

Tanto los apoyos económicos del Ministerio, como los subsidios del Incoder, tenían en común que su destinación era para la financiación de obras de riego y drenaje, lo cual permitía que la formulación y evaluación de los proyectos exigibles a los potenciales beneficiarios de cada tipo de subsidio tuviera una misma reglamentación, metodología y parámetros, por lo que resultaba técnica y jurídicamente viable asignarlos mediante una misma convocatoria pública, con unos términos de referencia comunes, aunque con distinciones puntuales derivadas de la reglamentación legal de cada fuente de financiación, diferencias que fueron claramente determinadas en los «términos de referencia» establecidos en la convocatoria.

Que en el caso específico del Incoder, los subsidios a su cargo debían ser asignados «con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterio objetivos y trasparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional», conforme lo estableció taxativamente el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007, reglamentado por el artículo 5º del Decreto 1 de 2008, que dispuso que dicha asignación debería realizarse por convocatoria pública, para cuya implementación el Incoder «podrá apoyarse en organismos nacionales o extranjeros de reconocida idoneidad y experiencia, que le permitan el cumplimiento de su misión institucional» (f. 1209); el decreto en el artículo 7º dispuso también que la participación en las convocatorias se haría a través de proyectos presentados por los potenciales beneficiarios, los que, entre otras condiciones, debían «ajustarse a los requisitos técnicos, de diseño y construcción de obras, ambientales, productivos y financieros, que para el efecto defina el INCODER en ejercicio de sus atribuciones», por tanto, los términos de referencia aprobados en la Resolución 5 de 2008, tenían como único propósito establecer las condiciones y requisitos que regirían la convocatoria, la metodología y requisitos que debían cumplir quienes aspiraran a la asignación de los apoyos económicos y subsidios, la información mínima que debían contener y, finalmente, los procedimientos y criterios para su evaluación, calificación y seguimiento, todo dentro del mandato legal.

Dice que el 10 de enero de 2008 suscribió junto con el Ministro de Agricultura y el delegado del director general del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA-, el Convenio 55 cuyo objeto era la «cooperación científica y tecnológica entre EL MINISTERIO, EL INCODER y EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de recursos del programa "Agro Ingreso Seguro –AIS" y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras ...» (f. 1210).

Cada entidad actuó de acuerdo con sus específicas facultades, las cuales quedaron consignadas en el convenio así: «el Ministro de Agricultura, en desarrollo de las atribuciones consignadas en el Decreto 2478 de 1999 y en la Ley 1133 de 2007; el Gerente del INCODER, en desarrollo de las facultades atribuidas por la Ley 1152 de 2007; y el Director del IICA, en desarrollo de los objetivos de éste Instituto y del Acuerdo Básico sobre Privilegios e Inmunidades del 27 de septiembre de 1967».  Expone que en dicho convenio el Incoder no pactó pago alguno al IICA por los servicios que fuera a prestar, ni para sufragar gasto alguno; para aquel fue «un acto jurídico sin cuantía».

Sostiene que la partida de los 10 mil millones de pesos destinada al Incoder  para los subsidios previstos en el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007, se  distribuyó totalmente entre las asociaciones de usuarios de pequeños y medianos agricultores, para  la construcción y/o rehabilitación de distritos de riego, que se ejecutaron todos en un 100%, la mayoría cofinanciados con los respectivos entes territoriales

Señala que como consecuencia de unos hechos noticiosos sobre posibles irregularidades presentadas en el programa agro ingreso seguro del Ministerio de Agricultura, el 7 de octubre de 2009, el procurador general de la Nación ordenó abrir indagación preliminar con el fin de verificar las denuncias e identificar los presuntos responsables; el 4 de diciembre del mismo año dispuso la apertura de la investigación disciplinaria y el 11 de octubre de 2010 resolvió formular pliego de cargos contra los investigados, incluido el demandante[3], por tres cargos, de los cuales solo confirmó el segundo de ellos, esto es, «por intervenir en la celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica No. 055 del 10 de enero de 2008, con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA., con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, toda vez que no fueron realizados con antelación a su suscripción, sin que haya dispuesto ni exigido de las áreas responsables la elaboración de los mismos». La conducta se le endilgó a título de culpa gravísima.

1.3.1 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria. Al funcionario señor Federico Franco MendozaRodolfo Campo Soto, la Superintendencia Nacional de Salud en su condición de gerente general del Incoderfuncionario de la entidad, la oficina de control disciplinario lo investigó y sancionó disciplinariamente  con suspensión del cargo por once (11) meses, por usar indebidamente el correo institucional de la entidad para emitir mensajes injuriosos e irrespetuosos contra funcionarios de la entidad y publicar, imprimir y difundir mensualmente el que autodenominó «pasquín panfletario» bajo las mismas circunstancias, y con recursos y elementos oficiales, durante 2008 y 2009.  

......

la Procuraduría lo investigó y sancionó con destitución e inhabilidad por 10 años,  por haber intervenido en la celebración del convenio de cooperación científica y tecnología 55 de 10 de enero de 2008, que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural suscribió con el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA, «con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos por la áreas responsables», convenio gratuito, sin cuantía o erogación a cargo del Incoder, cuyo objeto era  la «... la  cooperación científica y tecnológica entre EL MINISTERIO, EL INCODER y EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje que permita la asignación de recursos del programa "Agro Ingreso Seguro –AIS" y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierra a que se refiere el artículo 92 de la Ley1152 de 2007» (ff. 1096), el cual  contaba con la correspondiente justificación técnica y términos de referencia elaborados, previamente por el Ministerio de Agricultura, a través de la  dirección de desarrollo rural.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. ElLa parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 29, 123 y 209  de la Constitución Política; 81 y 3 (inciso 1º), 25 (numerales 7 y 12), 26 (numeral 3) y 30 (numeral 1, inciso 2º) de la Ley 80 de 1993; 1503, 20, 34 (numerales 1 y 15), 44, 48 (numeral 30), 163 (numeral 1) y 163 (numeral 5)  de la Ley 734 de 2002; 84 del Código Contencioso Administrativo; y 2 de la Resolución 346 de 2002 de la Procuraduría General de la NaciónN84 y concordantes del CCA.

En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusadoscensurados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, expone[4] que los mismos fueron proferidos por quienes no tenían competencia para ello,; y con violación del debido proceso y de la presunción de inocencia. Sustentó los cargos así:

1.4.1 Funcionarios incompetentes y expedición irregular. Aduce que la conductora de la investigación disciplinaria de primera instancia, no era la persona idónea para adelantar el procedimiento, en razón a que se desempañaba como asesora del despacho del superintendente y a la vez jefe de la oficina  de control disciplinario interno; al cumplir un «doble rol» se veía afectada la autonomía, independencia e imparcialidad y no garantizaba el principio de la segunda instancia.  Dice que las funciones adicionales que desempeñaba no cumplieron el requisito de  corresponder a la naturaleza del empleo, según lo estipulaba la circular externa 100-003 de 25 de febrero de 2009  del DAFP.

1.4.2 Violación del debido proceso y la presunción de inocencia.  Manifiesta el actor que se sobrepasaron  los seis (6) meses de la indagación preliminar previstos en  el artículo 150 del CDU, sin embargo, se continuó  la actuación para mantener sub jiudice al inculpado; que el vencimiento del término implicaba la inexistencia de la actuación posterior, incluido el pliego de cargos, las pruebas, en consecuencia operaba la revocatoria del "fallo" y el archivo del caso. El hecho de enviar el expediente a la procuraduría no acarreaba la  suspensión de términos, pues precisamente lo que se busca es que el investigado no permanezca indefinidamente sometido a un procedimiento disciplinario.

Que la investigadora inexplicablemente dejó pasar el tiempo y lo aprovechó para ir coleccionando los pasquines panfletarios que  sacaba el disciplinado;   que el recurso de reposición contra del acto que ordenó presentar alegatos de conclusión se resolvió en la decisión de primera instancia, cuando debió hacerse antes para así tener un término más prolongado para presentar las alegaciones  y que la decisión de segunda instancia tampoco resolvió todos los planteamientos. Por las mismas razones considera que los actos demandados fueron falsamente motivados.

1.4.3 Inexistencia de proporcionalidad y razonabilidad. Las sustenta en que se acudió a pruebas no decretas, se le desconocieronó  sus roles como representante de los trabajadores y no se valoraron documentos importantes; se rotularon los razonamientos de la respuesta de pliego de cargos como divagaciones.  

1.4.4  Desconocimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión e información. Sostiene que la investigadora «convirtió el cuestionamiento inicial sobre utilización del correo interno de la entidad, en un ataque dosificado y frontal en contra de la publicación que editaba el actor y de los contenidos de esta derivó responsabilidad disciplinaria» (f. 208).

1.5 Contestación de la demanda (ff. 357 a 363). El apoderado de la entidad solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos acusados fueron expedidos de conformidad con los principios constitucionales y legales.

Adujo que no existió falta de competencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados. El actor confunde cargo con asignación de funciones y desconoce el Decreto 190191 de 2007, mediante el cual se modificó la planta de personal de la entidad. Las coordinaciones no constituyen cargos. El Decreto 1018 de 2009 concedió a la secretaría general la función de coordinar las investigaciones disciplinarias.

Que la señora María Claudia Soto Franco era la jefe de control disciplinario interno, responsable de adelantar los procedimientos disciplinarios y de proferir las decisiones de primera instancia; que el superintendente ad hoc para resolver la segunda instancia  fue nombrado por el ministro de salud, con fundamento en el numeral 13 del artículo 189 constitucional y en el Decreto 3575 de 2009. Aduce que las decisiones cuestionadas se encuentran debidamente justificadas con cada uno de los argumentos.

Opuso como excepciones las de: i) legalidad de la actuación, por cuanto se ajustó al Código Disciplinario Único y a todos los requerimientos constitucionales y legales para sancionar al demandante; ii) inepta demanda, en razón a que la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría judicial administrativa no cumplió el deber de  «individualizar con toda precisión» las pretensiones y porque  lo solicitado en la demanda no es lo mismo de la conciliación, iii) no demandó la Resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009, por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo; iiiiiv) indebido agotamiento de la vía gubernativa, ya que en el recurso de apelación contra la Resolución 2 de 30 de julio de 2009 no precisó el concepto de la presunta violación sino que se limitó a cuestionar la falta de competencia de los funcionarios.

fue con fundamento en la Ley 1152 de 2007[5] que el Incoder estableció el subsidio que otorgaría a los pequeños agricultores o asociaciones de usuarios que se postularan libremente para recibirlos (art. 92), de conformidad con la reglamentación que había expedido el Ministerio de Agricultura en el Decreto 1 de 4 de enero de 2008 (reglamentario del artículo 92 de la Ley 1152 de 2007) y que dio lugar a que el ministro y el Incoder firmaran la Resolución 5 de 4 de enero de 2008 «por la cual se establecen los criterios, requisitos, procedimientos y términos de referencia para adelantar una Convocatoria Pública de Riego y Drenaje».

Hecha la anterior aclaración, expuso los siguientes cargos:

1.4.1 Funcionarios altaalta de aplicación de  de incompetentes cialos numerales 1º y 5º del artículo 163 del Código Disciplinario Único[6]. La justifica en que en el pliego de cargos no se dijo cuál era la conducta investigada ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la misma; tampoco analizó cada una de las pruebas que fundamentaban los cargos endilgados. «Las circunstancias de modo y las referencias probatorias con que se pretendió dar cumplimiento a las normas citadas, no guardan relación alguna con el deber exigido a  mi poderdante» (f. 1232), lo que conlleva a expedición irregular del acto, falsa motivación e indebida aplicación de las normas invocadas como vulneradas.  Aduce que desde el inicio de las actuaciones  de la oficina  interno. , consideró y cuestionó que por ser la señora Soto asesora del despacho del superintendente y líder del equipo de control disciplinario, no era la persona idónea para llevar el procedimiento, por cuanto al cumplir un «doble rol» se vería afectada la autonomía, independencia e imparcialidad  del grupo de control disciplinario interno.  Asegura que a pesar de que la funcionaria no aceptó cumplir la doble función, los documentos firmados por ella la identificaban como «asesora de despacho encargada de las funciones de la oficina de control disciplinario interno», y por ello se violó el debido proceso y el derecho inalienable de la presunción de inocencia, .circunstancia que no coincide con las normas y no garantizaba la independencia ni el principio de la segunda instancia.

Añade que conforme con la Resolución 346 de 2002 proferida por el Ministerio Público, cuando existan dudas del cumplimiento del debido proceso por parte de quien investiga, o se cuestione la idoneidad o eficacia de un funcionario, podrá el ente intervenir en la investigación con ocasión del poder preferente, situación que debió cumplirse en la segunda instancia y no proferirse por funcionario incompetente.

1.4.2 Violación del debido proceso y la presunción de inocencia.  En este ítem, hace algunas precisiones como que: i) el motivo por el cual la señora Soto decide enviar el expediente a la procuraduría, es porque considera que hay conflicto de competencias ya que el actor es el editor del «pasquín panfletario» en donde aparecen mencionados los nombres de diferentes funcionarios;  ii) que el hecho de enviar el expediente a la procuraduría no implica suspensión de términos, pues precisamente lo que se busca es que el investigado no permanezca indefinidamente sometido a un proceso disciplinario; iii) que quien solicitó investigar al demandante fue Juan David Lemus Pacheco ..., a quien posteriormente se le llamó para que ratificara su escrito de 10 de julio de 2008;  en dicha ratificación, mencionó hechos y acontecimientos no expresados en el documento; iv) que el 18 de noviembre de 2008 durante una visita realizada por la procuraduría a la entidad, la señora Soto, en una clara violación de la presunción de inocencia, le manifestó al funcionario que el investigado tenía amedrentado a los servidores de la superintendencia por cuanto no habían colaborado por miedo a alguna retaliación a través de los panfletos difamatorios editados por el investigado; el 28 de septiembre de 2008 se cumplieron los seis (6) mese de que trata el artículo 150 del CDU, sin embargo se continuó  la actuación para mantener sub iudice al actor; la investigadora inexplicablemente dejó pasar el tiempo y lo aprovechó para ir coleccionando los pasquines panfletarios que  sacaba el disciplinado; el vencimiento del termino precitado implicaba la inexistencia de la actuación posterior, incluido el pliego de cargos, las pruebas, en consecuencia operaba la revocatoria del "fallo" y el archivo del expediente;   v) que la jefa de la oficina disciplinaria de la entidad mostró un claro prejuzgamiento en sus actuaciones, tal como se puede ver en el escrito de 17 de diciembre enviado por esta a la señora Liliana Cifuentes Pregonero, coordinadora del grupo de administración de recursos físicos, en el que habla del investigado;  vi) que el recurso de reposición se resolvió hasta la decisión de primera instancia, cuando debió resolverse antes para así tener un término más prolongado para presentar las alegaciones;  y vii) que la decisión de segunda instancia, tampoco resolvió todos los planteamientos.

1.4.3 Inexistencia de proporcionalidad y razonabilidad.  Asegura que estos vicios se encuentran en los actos demandados, así:  se acudió a pruebas no decretas, se le cuestiona si presentó derechos de petición antes de cada publicación, se le desconocen sus roles como representante de los trabajadores, se desconocen documentos importantes, se rotulan los razonamientos de la respuesta del pliego de cargos como divagaciones, entre otros que ya enumeró en a lo largo de su escrito.

1.4.4  Desconocimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión e información.  Porque la investigadora «convirtió el cuestionamiento inicial sobre utilización del correo interno de la entidad, en un ataque dosificado y frontal en contra de la publicación que editaba el actor y de los contenidos de esta derivó responsabilidad disciplinaria» (f. 208).

Afirma que en virtud del Convenio 55 de 2007 [2008], el Incoder no comprometió  recursos por ningún concepto; la cooperación del IICA pactada en el acuerdo fue absolutamente gratuita, por tanto, no requería la realización de estudios económicos o financieros previos a la firma del mismo, como erradamente lo exigió  el ente investigador. Agrega que ninguna relación tuvo  con los $180 mil millones de pesos, que según el operador disciplinario se destinaron a los convenios 3 de 2007 y 55 de 2008, por lo cual no le era exigible al actor revisar si los servicios que se iban a estipular en el convenio cumplían las normas de contratación, o si ya se había contratado anteriormente, o revisar las variaciones del histórico de precios, pues si la cooperación que prestó el IICA era gratuita, no era necesario realizar ninguna comparación de precios.

Sostiene el demandante que, como gerente del Incoder, no tenía ningún deber con el programa agro ingreso seguro -AIS, por consiguiente,  no le correspondía hacer planificación, ni definir las necesidades de dicho programa, ni mucho menos velar por la ejecución del presupuesto de un billón de pesos, como le endilgó la Procuraduría; al Incoder solo le correspondía ejecutar una obligación específica y puntual, clara y precisamente detallada en la Ley 1152 de 2007, cual era asignar el subsidio (para proyectos de riego) a través de una convocatoria pública, que estaba  reglamentada al detalle en el Decreto 1 de 2008, y en los demás aspectos debía seguir los términos de referencia aprobados en la Resolución 5 de 2008 del Ministerio de Agricultura.

En cuanto a la  conveniencia o necesidad  de celebrar el citado convenio, afirma que no era un asunto que exigiera definición alguna por parte del Incoder, dado que las condiciones estaban legalmente determinadas en la Ley 1152 de 2007 y en el Decreto 1 de 2008, de manera que solo bastaba hacer la referencia normativa, como en efecto se hizo en los documentos denominados «justificación técnica» y «términos de referencia» del convenio, elaborados por el Ministerio de Agricultura, que reposan en el expediente disciplinario.

En tales circunstancias,  para el análisis de la conveniencia o inconveniencia del convenio, el operador disciplinario debía remitirse a la norma invocada en la justificación y  no a una ficha EBI, por demás, elaborada por una entidad distinta  al Incoder y que se refería a un objeto diferente al subsidio creado por la mencionada Ley. Añade que por tratarse de un convenio sin costo alguno para el Instituto que representaba, existía ausencia absoluta de riesgos asegurables, de modo que no merecía hacer ningún análisis al respecto, previo al convenio.

Además, ante la ausencia de cuantía del acuerdo y en el hipotético caso de que fuera analizado bajo la Ley 80 de 1993, cualquier análisis sobre selección del contratista resultaba redundante e improcedente, pues según el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2170 de 2002, los contratos de valor igual o inferior al 10% de la menor cuantía de la entidad «se pueden celebrar directamente tomando como única consideración los precios del mercado», sin necesidad de obtener previamente varias ofertas; en este caso como la cuantía a cargo del Incoder fue cero "0", es inferior al 10% del cualquier valor positivo, por lo tanto, sobraba cualquier comparación alguna con los precios del mercado.

Concluye que el investigador tenía el deber de individualizar las conductas modales en las que incurrió con respecto de a sus obligaciones específicas como gerente general del Incoder y, valorar y explicar las pruebas en las que se basó para formular el cargo formulado; a pesar de que reconoció la existencia de la «justificación técnica» del convenio, el procurador la consideró insuficiente sin explicar por qué.  

En resumen, considera que no se estableció relación de causalidad entre la omisión de los deberes y principios consagrados en los artículos 123 y 209 de la C.P. y 34 del CUD con la presunta inobservancia de los artículos 3, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993 y 8 del Decreto 2170 de 2002, con lo cual se vulneró el debido proceso.

1.4.2  Violación del artículo 26 (numeral 3)  de la Ley 80 de 1993[7] por falta de aplicación; expedición de los actos acusados con falsa motivación y defectuosa calificación de motivos.  Expresa que se le sancionó con base en normas no citadas, como fueron los numerales 12 al 15 del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, 15 al 21 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008 (no vigente para la fecha de suscripción del convenio) y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 y que se dejó de aplicar el numeral 3º de dicho artículo 26.

Considera que los actos administrativos demandados se expidieron con falsa motivación y defectuosa calificación de motivos, por las siguientes razones:

1. Se le imputó violación de los numerales 1 a 5 del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002[8], pero fundamentados en generalidades sobre la obligatoriedad de los estudios previos de cualquier contratación.

2. El mecanismo para la asignación del subsidio ya estaba definido legalmente por la Ley 1152 de 2007 y los actos que lo desarrollaron.  Al gerente del Incoder solo le correspondía implementarlo.

3. La Ley 1152 de 2007 determinó que la asignación de los subsidios del Incoder se debería hacer por invitación pública o convocatoria abierta. En acatamiento de dicho mandato, el gobierno expidió el Decreto 1 de 2008, en el que no solo definió los criterios objetivos y trasparentes de elegibilidad y calificación de los proyectos presentados para optar por el subsidio, sino que reglamentó todo lo atinente a la convocatoria y la asignación del mismo; igualmente en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 96 de la citada ley, el gerente general del Incoder y el ministro de agricultura firmaron la Resolución 5 de 2008, en la que se establecieron todos los aspectos procedimentales, metodológicos y técnicos, tanto de la convocatoria como de los proyectos a presentar, su evaluación y seguimiento.  

4. No hay en los actos administrativos demandados, ninguna consideración que fundamente porqué se desconocieron las normas señaladas como infringidas.

5. Para la época de los hechos, el IICA era un organismo internacional, con reconocida solvencia técnica e idoneidad profesional, que ya había realizado un convenio con el Ministerio de Agricultura en el 2007 (f. 1246) en el que se desarrolló un objeto idéntico al propuesto en el convenio 55 de 2008, lo que no hacía necesario hacer una comparación de ofertas, pues la idoneidad y suficiencia de la entidad se encontraba ampliamente demostrada.

5. El aporte del IICA consistió en «hacer la convocatoria y su promoción, recibir los proyectos, verificar el cumplimiento de los requisitos, determinar su viabilidad técnica y económica, evaluarlos de acuerdo con los "términos de referencia" aprobados en la Resolución 5 de 2008, prestar asistencia técnica en la formulación o reformulación de los proyectos, asignarle a cada uno un puntaje y de acuerdo a ello, ordenarlos» (f. 1243), sin costo alguno para el Incoder.

1.4.3 Vía de hecho por defectuosa calificación del grado de culpa. Estima que hay vía de hecho por cuanto la procuraduría desconoció los documentos denominados «justificación técnica» y «términos de referencia» que hicieron parte del convenio 55 de 2008, elaborados por funcionarios del Ministerio de Agricultura con conocimientos técnicos y jurídicos específicos, quienes consideraron que los requisitos exigibles se encontraban cumplidos, no solo en relación con su conveniencia y necesidad, sino también respecto de la reglamentación requerida para el efecto.  

1.4.4 Indebida aplicación de los artículos 3 (inciso 1), 25 (numerales 7 y 12), 26 (numeral 3) y 30 (numeral 1, inciso 2º) de la Ley 80 de 1993 y 8 del Decreto 2170 de 2002.  Insiste en que como el Instituto no comprometió ninguna contraprestación a cambio del servicio prestado por el IICA,  no era aplicable el estatuto general de contratación de la administración pública, pues para la  suscripción del convenio únicamente se necesitaba sujeción a lo previsto  en la Ley 1152 de 2007 y en el Decreto 1 de 2008.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 1274357 a 1291)363). El apoderado de la entidad solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos atacados fueron expedidos de conformidad con los principios constitucionales y legales.

Adujo que no existía falta de competencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados y que el demandante confunde el cargo con la asignación de funciones. Que la señora Soto era jefe de control disciplinario interno, responsable de adelantar los procedimientos disciplinarios y de proferir decisiones de primera instancia en su calidad de jefe de dicho departamento y que el superintendente ad hoc, fue nombrado con fundamento en el numeral 13 del artículo 189 constitucional, de conformidad con el Decreto 3575 de 2009 expedido por el ministro de la Protección Social.

Aduce que en las decisiones cuestionados se encuentran debidamente justificados cada uno de los argumentos ahora expuestos en la demanda, tales como las supuestas violaciones del debido proceso y la presunción de inocencia, la falsa motivación, la falta de trámite del recurso de reposición, el traslado para alegar de conclusión, y la falta de proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones.

Acota que el derecho a la libertad de expresión e información existe, pero que no es aceptable que se ampare en este principio para realizar imputaciones deshonrosas y falsas a las personas.

Propuso las excepciones de inexistencia de causal que afecte los actos demandados; inepta demanda con respecto a la solicitud de conciliación extrajudicial «por ausencia de individualización con toda precisión» ya que, aduce, lo solicitado en la demanda contencioso-administrativo no es lo mismo que plasmó en el escrito de conciliación y, porque, no demandó la resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009 por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo; e, indebido agotamiento de la vía gubernativa ya que en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia no alegó la falta de competencia de los funcionarios que ahora plantea.

 por el alcance y trascendencia de los hechos investigados, el procurador general de la Nación dispuso de todos los mecanismos y garantías procesales para que los disciplinados pudieran controvertir y debatir tanto las pruebas como los argumentos planteados por la entidad, por lo actual considera que los actos administrativos acusados están ajustados al ordenamiento jurídico. En cuanto a los hechos, manifestó que deben ser probados.

Asegura que los planteamientos que ahora presenta el demandante son los mismos que expuso a lo largo del procedimiento disciplinario, en los que aseguró que para la firma del convenio 55 de 2008 no se requería ningún estudio económico o financiero, y que por ser  de cooperación sin costo alguno para el Incoder, no le era aplicable la Ley 80 de 1993.

Al respecto, argumenta la entidad que, conforme con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho de que el régimen legal de un tipo de contratación corresponda al régimen del derecho privado, no implica el desconocimiento de los principio de la contratación estatal y «los contratos que se celebren con el objeto de fomentar la ciencia y tecnología se encuentran sujetos a la ley 80 de 1993, en todo aquello que no esté expresamente contenido en normas especiales del Decreto Ley 591 de 1991 y el Decreto Ley 393 de 1991»[9].  Siendo así, al convenio 55  de 2008 se le aplicaba el Decreto 2170 de 2002, que exigía estudios previos y no hacerlo atentó contra el principio de planeación.  

Se opone a que haya existido falsa motivación de los actos demandados, por cuanto los cargos imputados fueron por el desconocimiento de los principios de trasparencia y responsabilidad que rigen la actividad contractual, así como su  intervención en la celebración del convenio sin haber realizado los estudios previos técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, ni haber exigido a las áreas responsables su elaboración.  Manifiesta que las normas que echa de menos el demandante hacen parte de un «TODO», compuesto por el régimen contractual, desconocido en el tema que fue objeto de investigación disciplinaria.  

Indica que «las normas disciplinarias estructuradas en forma de tipos abiertos, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos; y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al momento de decidir sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de las sanciones correspondientes».  

Que el documento llamado «términos de referencia» no reemplaza los estudios previos que la norma exige, dado que estos son una planeación en el que la entidad define la necesidad, la conveniencia, los parámetros técnicos y financieros para la realización del convenio, mientras que aquellos, son un marco en el que las partes pactan el contenido del mismo.

Finalmente considera que en la demanda no se planteó ninguna causal de nulidad, y que lo pretendido por el demandante es convertir  la presente acción en una tercera instancia dentro de un debate que es propio del proceso disciplinario.

1.6 Período probatorio. Mediante auto de 2514 de marzoenero de 20134 (ff. 1293 a 1299371), se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación.

1.7 Alegatos de conclusión. Con proveído de 1729 de marzoagosto de 2014 (f. 1338108)),  se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto.

1.7.1 Parte demandante (ff. 130982 a 131386).  Expresa Considera  en sus alegatos que los actos demandados incurrieron en defecto fáctico y por ello solicita que se excluyan del expediente disciplinario las pruebas enas con las cuales se fundamentó la calificación jurídica de la falta, comoesto es, los escritos de los señores suscritos porJuan Gabriel Durán, Nelson Mayorga y Sonia Adriana porque, afirmalega, fueron pruebas que nunca se decretaron,  y lo,por tanto, son pruebas nulas y que no se pueden tener en cuenta.

Que las decisiones acusadas son la conclusión de un aparente procedimiento regular, viciado desde su umbral porque su conductora no era competente, ni quien decidió la segunda instancia.

Sobre la falsa motivación explica que si se revisa el acto de 28 de abril de 2008 se dice que el indagado es el señor Federico Franco Mendoza y que la señora Soto toma la opción del poder preferente; «luego, no es verdad lo afirmado en cuanto a "que solamente después de reasumida la competencia y previa inspección Técnica Administrativa, pasó a ser una investigación en contra de Federico Franco"».  Asegura que a lo largo del procedimiento se evidencia el prejuzgamiento de la señora Soto, quien como tomó partido con su posición subjetiva y emitió una decisión sin describir un comportamiento que pudieraeda probarse.

Por lo demás, reiteró los argumentos de la demanda.

Expresa  que en la contestación de la demanda la entidad no desvirtuó los cargos formulados contra los actos acusados, por tanto insiste en que se anulen. Que la conducta imputada  al actor fue a partir de hechos que no le podían ser atribuidos a él; así,  el convenio 3 de 2007, los compromisos adquiridos con el presupuesto de 180 mil millones y la responsabilidad respecto del programa agro ingreso seguro eran predicables exclusivamente del Ministerio de Agricultura,  nunca del Incoder.  

Insiste en que la Ley 1152 de 2007 y el Decreto 1 de 2008 eran normas del orden nacional, de referencia obligada y de conocimiento para la evaluación de la conducta investigada por la procuraduría.  Que las herramientas conceptuales y metodológicas requeridas para cumplir con el objeto del convenio 55 de 2008  habían sido previamente definidas en la Resolución 5 de 4 de enero de 2008, y el hecho de que el convenio no tuviera precio, hacía innecesario cualquier tipo de análisis sobre la selección de contratistas, en tanto no podía igualarse ni si quiera a contratos inferiores al 10% de la menor cuantía que indica el estatuto contractual, lo cual lleva a que se aplique el artículo 11 del Decreto 2170 de 2002[10], que establece que se celebraría «tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas».

1.7.2 Parte demandada (ff. 131487 a 132691). Expresa, a modo de alegatos,   que si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación goza del poder preferente para frente a la iinvestigarción, también lo es que cuando no ejerceno hace uso de tal atribución, l mismo la competencia le corresponde a la oficina de control interno disciplinario interno de la entidad, tal como ocurrió en el presente caso, en virtud de que donde a través de oficio de 10 de diciembre de 2008 la procuradora primera delegada para la vigilancia administrativa negó la solicitud de asumir la investigación  por poder preferente (f. 388).   

MAsí mismo manifiesta que a través de la Resolución 1052 de 27 de junio de 2007 (artículo 5[11]), la entidad demandada nombró a la señora MariaMaría Claudia Soto Franco, asesora grado 13, código 1020 del despacho, para que conociera zca y tramitarae los asuntosprocesos disciplinarios de primera instancia que se adelantaranen contra los funcionarios de la entidad con grado igual o inferior al de asesor grado 13, y el demandante, por su parte, por su parte, fue nombrado mediante Rresolución 2025 de 10 de diciembre de 2007, como secretario ejecutivo encargado, concódigo 4210, grado 16, y para la época de los hechos prestaba sus servicios en la superintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación, es decir, ocupaba un cargo inferior al de la a lainvestigadora, por lo tanto, sí era la competente para conocer del procedimiento.

HA continuación, hizo un resumen de las actuaciones adelantadas por la entidaddurante el trámite, de las cuales se se destacan: a) que después de ordenada  proferidala apertura de la indagación preliminar, la oficina de control disciplinario hizo seguimiento a los nuevos hechos que seguía publicando el demandante; b) mediante auto 10 de 28 de abril de 2008, se resolvió ordena acumular «a la indagación preliminar ordenada mediante auto 0004 de marzo 28 de 2008 las conductas conexas que le han precedido y que le son comunes»; c) que el demandante fue notificado personalmente el 9 de enero de 2009 de la apertura de la investigación disciplinaria;  d) que el actor  demandante hizo entregas personales del pasquín panfletario a la oficina investigadora el 4 de abril de 2008 y 20 de enero de 2009, los cuales fueron incorporados a la investigación;  e)  también se ordenó anexar el correo denominado día de las mujeres remitido por el actor; f) que con decisión de 9 de julio de 2009, se corrió traslado para alegar de conclusión, acto que se notificó por estado al día siguiente, y se envió por correo al investigadoactor, sin que se allegara escrito de alegaciones; alguno;  fg) el 14 de julio de 2009 se dejó constancia secretarial que el actor tuvo acceso al expediente;  y h) que de todas las actuaciones hay constancias de su notificación, o de su envío por correo y de las publicaciones que se hicieron en los respectivos estados.

 los principios rectores de la contratación estatal deben ser tenidos en cuenta sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta, por voluntad explícita del legislador.

Hace referencia a algunos apartes de la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación de 11 de diciembre de 2012, en la que se examinó las particularidades de la actividad administrativa disciplinaria, para indicar que en ella se dijo que «cuando éste adopta las decisiones interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, el control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente; ello sólo es posible en los casos en que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley».   Por lo demás, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

1.8 Concepto del Ministerio Público (ff. 393 a 399).: LaEl procuradora segunda  delegadao ante el Consejo de Estado presentóa escrito en el que solicita que se denieguen egar las súplicas de la demanda y se mantenga er la legalidad de los actos enjuiciados.

Conceptúasidera que conforme al artículo 2 de la Ley 734 de 2002, no existióe falta de competencia de los funcionarios que profirieron las decisiones acusadas, y por tanto, el cargo no debeía prosperar.

TambiénQ afirma que en el plenario quedó debidamente demostrado el incumplimiento de los deberes que todo servidor público debe mantener (artículo 34 del CDU)  ypor cuanto la conducta irregular del actor quedó evidenciada , cuando hizo un uso indebido del correo electrónico de la entidad y «difundió un documento que denominó PASQUÍN PANFLETARIO, en el cual hacía unos señalamientos contra diversos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, el cual presentaba a nombre de los funcionarios de la Superintendencia, en horario laboral y haciendo uso de bienes del Estado, pues los enviaba desde el computador asignado, lo cual denota la afectación al buen nombre der varios directivos de la entidad» . (f. 397). guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

2.1  Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[12] y 18 de mayo de 2011[13], este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2  Actos acusados.

2.2.1  Resolución 2 de 30 de julio de 2009 expedida por la jefe de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con suspensión e inhabilidad especial para ejercer cargos públicos por de once (11) meses El numeral cuarto de la decisión proferida en única instancia el 18 de julio de 2011 por el procurador general de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por trece (13) años (ff. 42 a 50105).

2.2.2 Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009, con la que a través de la cual el superintendente nacional de salud (ad hoc) confirmó la sanción anteriorNumerales sexto y séptimo del acto administrativo de 6 de diciembre de 2011, expedido por el mismo funcionario, a través del cual, al resolver el recurso de reposición, confirmó la destitución, pero redujo la inhabilidad a diez (10) años. (ff. 512106 a 187625).

2.3 Excepciones. Se impone el estudio de las exceptiones de inepta demanda con respecto a la solicitud de conciliación extrajudicial; inepta demanda por no demandarse la Resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009 por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo, que podrían comprometer la procedibilidad de la acción.excepciones opuestas:

2.3.1. Legalidad de la actuación. Sostiene la entidad que se ajustó al Código Disciplinario Único y a todos los requerimientos constitucionales y legales para aplicar la sanción al demandante.

 Observa esta Colegiatura que lo planteado no es una excepción previa sino un argumento de fondo contra las pretensiones del actor, por consiguiente, quedará solucionado con las razones que se expongan para decidir el mérito de la presente controversia. Recuerda la Sala que las excepciones previas, de forma o dilatorias, están encaminadas a atacar la relación jurídico- procesal entre las partes, es decir, a enervar el ejercicio de la acción, no el derecho sustancial pretendido.

2.3.2. Inepta demanda. Considera la entidad que la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría judicial administrativa no cumplió el deber de «individualizar con toda precisión» las pretensiones, en los términos del artículo 138 del CCA y, adicionalmente, lo allí solicitado no es lo mismo  de la demanda.

La Sala declararárá no probada esta excepción en virtud de que el requisito de individualización de las pretensiones se predica de la demanda, no de la conciliación extrajudicial; así lo establece el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo: «INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad de un acto se individualizará éste con toda precisión pudiéndose indicar también los actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa. Cuando se pretendan condenas o declaraciones diferentes de la simple nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda..».  

Los requisitos formales de la petición de conciliación extrajudicial están  fijados  en el Decreto 1716 de 2009 (artículo 6), el cual  exige que contenga «c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante»; de modo que las exigencias para demandar no se pueden predicar  de la conciliación, ni constituyen motivos para inadmitir o rechazar  aquella. Agrega la Sala que este aspecto fue materia de estudio al momento de la admisión de la demanda, como en efecto se hizo en la providencia de 30 de agosto de 2013 (ff. 328 a 329).  

Tampoco era necesario que se  demandara la Resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009, por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo, como lo alega la entidad, en razón a que  su naturaleza corresponde a la de un acto de ejecución, que no definió el fondo de la situación jurídica del actor, por cuanto ya había sido resuelta con las decisiones  de primera y segunda instancia, a través de las cuales se impuso la sanción.n Los actos de ejecución, al no tener la connotación de definitivos, no son susceptibles de pronunciamiento de fondo, salvo que la administración, al dar cumplimiento a estos, adopte determinaciones nuevas y diferentes a las contendidas en los actos cumplidos, pero este no es el caso.

 2.3.3 Indebido agotamiento de la vía gubernativa. La sustenta en que  en el recurso de apelación contra la Resolución 2 de 30 de julio de 2009 el demandante  no precisó el concepto de la presunta violación, sino que se limitó a cuestionar la falta de competencia de los funcionarios  que llevaron acaboa cabo la actuación disciplinaria.

Al respecto, observa la Sala que la entidad, de hecho, acepta que el actor interpuso el recurso de apelación, actuación que, junto con el acto que lo resolvió, dio por agotada la vía gubernativa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 62 (ordinal 2), 63 y 135 de CCA, aplicables al caso; este último decía: «La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga  término a un procedimiento administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo», y la vía gubernativa se agota cuando los recursos interpuestos se hayan decidió, según el artículo 63 ibidemibídem. A través de la Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009 (ff. 166 a 187), el Ssuperintendente Nnacional de Ssalud (ad-hoc) resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el acto que en primera instancia lo sancionó.

 Ahora, la apelación no solo fue sustentada en la falta de competencia de los funcionarios que expidieron los actos demandados, como erradamente lo afirma la entidad en la excepción, pues  si se revisa la decisión administrativa de segunda instancia, observa la Sala que también invocó el actor «Violación a la presunción de inocencia» (Ff. 162), «Inexistencia de la proporcionalidad y razonabilidad en la presente acción disciplinaria » (f. 171) y «Desconocimiento de la libertad de expresión e información» (f. 172), argumentos que posteriormente utilizó como fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Por lo anterior, se declarará no probada la excepción.     

Propuso las excepciones de inexistencia de causal que afecte los actos demandados; inepta demanda con respecto a la solicitud de conciliación extrajudicial «por ausencia de individualización con toda precisión» ya que, aduce, lo solicitado en la demanda contencioso-administrativo no es lo mismo que plasmó en el escrito de conciliación y, porque, no demandó la resolución 1676 de 1 de diciembre de 2009 por medio de la cual se dio cumplimiento a la suspensión del cargo; e, indebido agotamiento de la vía gubernativa ya que en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia no alegó la falta de competencia de los funcionarios que ahora plantea

Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, falsa motivación, vía  hecho, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.4 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados se fueron expedexpidieron idos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, falsa motivación y falta de competencia, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.5 Pruebas relevantes. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda:

- El demandante ingresó a la Superintendencia Nacional de Salud el 11 de febrero de 1993 al cargo de auxiliar administrativo 5120-08 en provisionalidad; mediante Resolución de 10 de diciembre de 2007 fue encargado del empleo de secretario ejecutivo 4210-16, del cual tomó posesión  el 12 de los mismos mes y año; para la época los hechos lo desempeñaba en la superintendencia delegada para la función jurisdiccional y de conciliación. Lo anterior fue certificado por la coordinadora del grupo de desarrollo humano de la entidad el 15 de enero de 2008, en memorando que reposa en los folios 172 a 174 del cuaderno 1 del expediente.

- Hacen parte de la actuación  disciplinaria copia de los correos electrónicos y del autodenominado por el actor «pasquín panfletario»[14] que elaboraba, publicaba y distribuía al interior de la entidad, bajo el supuesto de ser representante de los empleados, en los que  censuraba y criticaba  la gestión de la entidad y sus directivos y de manera directa a algunos  funcionarios, como al superintendente y al ministro de salud, con expresiones, según la entidad,  inapropiadas e irrespetuosas o injuriosas, documentos a los que la Sala  hará mención de manera  concreta al resolver el cargo correspondiente formulado en la demanda.

1. Conforme se lee en el «Auto 0004 de 28 de marzo de 2008» de indagación preliminar proferido por la oficina de control disciplinario interno de la Supersalud, «los días 27 y 28 de maro de 2008 el señor FEDERICO FRANCO MENDOZA, servidor público al servicio de la Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de la red interna de mensajería electrónica de la entidad ha hecho llegar a "TODOS LOS FUNCIONARIOS" de la Superintendencia Nacional de Salud correos electrónicos en los que se realizan una serie de aseveraciones relacionadas con la doctora ALEJANDRA IGNACIA AVELLA, funcionaria de esta entidad».  

- Por los anteriores correos y publicaciones  Con ocasión de lo anterior, la oficina de control disciplinario interno de la superintendencia abrió ordenó apertura de indagación preliminar contra el actor el 28 de marzo de 2008, con el fin  de establecer si su conducta constituía falta disciplinaria , con el fin de establecer si el autor de los correos «tiene conocimiento de algún hecho que debiera informar a esta oficina, relacionado con la conducta de la referida funcionaria objeto de sus escritos; si el uso dado por el funcionario ...es el adecuada para la herramienta de la que hizo uso, siendo que la misma es un servicio de carácter estratégico y una herramienta de utilidad de trabajo diario de la Superintendencia Nacional de Salud, así como las funciones y competencias del funcionario a fin de establecer si es el competente para requerir informes sobre las actividades a cargo de la funcionaria ALEJANDRA IGNACIA AVELLA, por tener respecto de ella alguna influencia jerárquica y, en su defecto, establecer si el medio utilizado y la forma en que realiza sus solicitudes son las adecuadas» (ff. 3 a 6 de la carpeta 1).

En folios 1 y 2 de la carpeta 1, obran copias de los correos electrónicos a que hace alusión, así:

27/03/2088  03:58 p.m.

Para TODOS LOS FUNCIONARIOS SUPERSALUD

Cc TODOS LOS FUNCIONARIOS SUPERSALUD

CCO

Asunto SE OYE UN RUMOR LEJANO DE SE...

Querida FAMILIA de Supersalud reciban un fraternal saludo

No quiero alarmar a nadie pero se escucha un posible rumor en los pasillos del edificio, hay indicio del nuevo Superintendente y quiero por intermedio de mi correo, darle la GRAN BIENVENIDA a nuestra gran FAMILIA QUE SIEMPRE SE A (sic) MANTENIDO LA UNIDA (sic) A PESAR DE MUCHOS TROPIEZOS que nos han dado en los cambios de los diferentes mandatarios que rigen la VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SALUD, hojala (sic) no vayan a censurar mi voz y mi correo.

Con la venida del actual Superintendente (E) y de lógico del nuevo Superintendente que se posesiona en el término de un parde (sic) días, se presume que la Dra Alejandra Abella esta haciendo PROTOCOLO para hacer la nueva SECRETARIA GENERAL.

Queridos compañeros ayudemen a desenredar esta madeja de hilo porque de llegarse a dar sería el acabose para nuestra Supersalud.

Atentamente,

FEDERICO FRANCO MENDOZA

28/03/2088  11:09 a.m.

Para Alejandra Ignacia Avella

Peña/SUPERSALUD/CO@SUPERSAL

Cc TODOS LOS FUNCIONARIOS SUPERSALUD

CCO

Asunto CIRCULAR ÚNICA

Reciba un fraternal saludo Dra Avella

El señor Superintendente Nacional de Salud Dr JOSE RENAN TRUJILLO GARCÍA, depositó una confianza en usted para sacar la Circular Única, cuéntenos que paso, porque su circulo (sic) de amigos dicen que usted es una persona profesional y responsable con la entidad, a (sic) pasado los días y no aparece la famosa Circular.

Cordialmente

FEDERICO FRANCO MENDOZA

............................................

- Con «Auto No. 0010» de 28 de abril de 2008 (ff. 38 a 46, Cdno. 1) la precitada  oficina solicitó de la Procuraduría General de la Nación que, por el poder preferente, asumiera la investigación disciplinaria contra el actor, ya que «...las circunstancias que inicialmente dieron origen a una indagación por presunto uso indebido de una herramienta tecnológica al servicio de la entidad, ...a la fecha ha tomado unas dimensiones que desbordan el conocimiento y competencia asignados mediante Resolución 1052 de 2007 por cuanto conllevan una serie de denuncias que involucran un Ministro, el actual Superintendente Nacional de Salud en encargo, a unos Superintendentes Delegados y la actual Secretaria General, lo cual genera evidente conflicto de competencias, que obligan a solicitar la intervención de la Procuraduría ...» (f. 44).  El 3 de septiembre de la misma anualidad la investigadora de la superintendencia solicitó de la procuraduría información acerca del requerimiento  hecho (f. 73) y esta mediante comunicación de 12 de diciembre de 2008 rechazó la petición de ejercer el poder preferente (f. 117, Cdno. 1), ante lo cual la funcionaria reasumió la competencia del caso  con «Auto No. 0050» de 24 de diciembre de 2008 (f. 118, Cdno. 1).

- El 9 de enero de 2009 con «Auto No. 0001» (ff. 151 a 159, Cdno. 1) se abrió la investigación disciplinaria en contra del demandante, que se le notificó personalmente en la misma fecha (f. 161, Cdno. 1).

- El 9 de febrero siguiente, la demandada le formuló al actor  pliego de cargos a través del «Auto 0008» (ff. 1 a 71), por presunta violación de  los artículos 34 (numerales 1, 4, 6, 7, 11, 24 y 25), y 35 (numerales 1, 6, 9 y 17) de la Ley 734 de 2002[15],  al haber elaborado y/o editado y difundido escritos en los que afectaba derechos constitucionales fundamentales de terceros en su dignidad, honra y buen nombre, pues consideró que  «asignar motes o alias a las personas, por razón de percepciones personales sobre su cuerpo, o su desempeño laboral, o sus calidades intelectuales o profesionales, contraría el derecho constitucional fundamental a la dignidad y al buen nombre ...» (f. 57). Calificó la falta como grave, a título de dolo.

- Con acto de 10 de marzo de 2009 se decretaron las pruebas solicitadas por el actor, algunos testimonios de oficio y se ordenó tener como prueba el correo electrónico "Día de las mujeres" remitido por el actor (ff. 99 a 112).

- El 9 de julio de 2009 (f. 621, Cdno. 3) se corrió  traslado por diez  (10) días para que el demandante  alegara de conclusión en la actuación disciplinaria, decisión  notificada en el estado de 10 de julio de 2009 (f. 626, Cdno. 3). No presentó alegaciones (f. 638, Cdno 3).

El 28 de abril de 2008, se acumulan unas causas y se invoca el poder preferente

Mediante oficio de 12 de diciembre de 2008 solicita devolñver expediente a procu

El 9 de enero de 2009 se abre la investigación disciplinaria, notificado personalmente en la misma fecha.

22 de enero de 2009 el actor entrega copia del pasquín

Con auto 2 de 27 de enero se ordenó incorporar una copia del ejemplar pasquín panfletario, comunicación enviada por el actor a todos los funcionarios el día anterior. Notificado el 28 de enero

Con auto 8 de 9 de febrero de 2009 se formula pliego de cargos, notificado personalmente el 16 del mismo mes y año

Auto 24 de 10 de maro de 2009 "Dia de las mujeres". El 12 pidió copias

Con auto 70 de 9 de julio de 2009 corre traslado para alegar de conclusión  En los folios 1094 a 1104 obra copia del «CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA –IICA», de 10 de enero de 2008,  cuyo objeto fue:  «PRIMERA: OBJETO DEL CONVENIO: El presente Convenio tiene por objeto la cooperación científica y tecnológica entre EL MINISTERIO, EL INCODER y EL IICA, mediante la unión de esfuerzos, recursos, tecnología y capacidades para la implementación, desarrollo y ejecución de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, que permita la asignación de recursos del Programa "Agro Ingreso Seguro –AIS" y del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras a que se refiere el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007». En el convenio que el Incoder no pactó obligación de pagar suma alguna al IICA; la cláusula novena se estipulo así: «VALOR DEL CONVENIO. El valor total del presente convenio, entendido como la suma de dinero que se comprometen a aportar EL MINISTERIO Y EL IICA para la ejecución del objeto del mismo, asciende a la suma de CIENTO CUARENTAMIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($140.464.000.000). PARAGRAFO. EL INCODER destinará la suma de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000) de su presupuesto para la vigencia fiscal 2008, para la adjudicación del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, los cuales le serán entregados directamente por dicha entidad a los productores que resulten beneficiarios como producto de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje» (f.1099) (se resalta).     

2. Copia de la Resolución 5 de 4 de enero de  2008, firmada por el ministro de agricultura y el gerente del Incoder, «Por la cual se establecen los criterios, requisitos, procedimientos y términos de referencia para adelantar una Convocatoria Pública de Riego y Drenaje» (ff. 1105 a 1107), que establece:

«CONSIDERANDO

...

Que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1152 de 2007, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER tiene por objeto fundamental promover y apoyar la ejecución de la política establecida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para fomentar el desarrollo productivo agropecuario, forestal y pesquero en el medio rural, facilitar a la población campesina el acceso a los factores productivos.

Que para cumplir con dicho propósito, el INCODER se encuentra facultado, según el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, para facilitar a los pequeños y medianos productores rurales el acceso a los factores productivos, para lo cual podrá otorgar subsidios directos con el propósito de beneficiar a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, mediante la gestión y el otorgamiento de recursos de financiación o cofinanciación, subsidios e incentivos para apoyar la ejecución de programas o proyectos de inversión, encaminados a desarrollar el potencial productivo y a elevar los ingresos de los productores rurales.

Que Colombia está implementando una política de internacionalización e integración de la economía, mediante la negociación y suscripción de varios acuerdos bilaterales y multilaterales.

Que como consecuencia de dicha realidad, el Congreso de la República expidió la ley 1133, mediante la cual se creó el Programa "Agro Ingreso Seguro –AIS", que se enmarca dentro de las acciones previstas por el Gobierno Nacional para enfrentar dicho proceso, ...

Que el Programa "Agro Ingreso Seguro –AIS" comprende dos grandes componentes, a saber: los apoyos para la competitividad y los apoyos económicos directos.

...

Que de manera simultánea, de conformidad con la Ley 1152 de 2007, el INCODER está facultado para administrar y adjudicar un subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras que tengan como propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o trasformar obras ya existentes.

...

Que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro del marco del Programa "Agro Ingreso Seguro –AIS", y del INCODER quiere fomentar la inversión y la introducción de nuevas tecnologías, mediante la realización de una convocatoria pública que le permita a los productores agropecuarios, presentar proyectos de construcción y/o rehabilitación de sistemas de riego y drenaje, que requieran cofinanciación para su ejecución.

RESUELVE:

Artículo 1º. CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO Y DRENAJE.  Por medio de la presente resolución se dispone la realización, dentro del marco del Convenio de Cooperación Científica y Tecnológica a suscribir entre el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, y el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA, de una Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, con el propósito de promover un incremento en la productividad y en la competitividad del sector agropecuario, cuyo operador será el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura –IICA.

Artículo 2º. TÉRMINOS DE REFERENCIA. Apruébanse los Términos de Referencia de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje, con sujeción a los cuales el operador implementará y ejecutará dicho mecanismo, y que forman parte integral de la presente resolución.».

3.  En el folio 1113 reposa copia del documento denominado «justificación técnica», y en  folio 1116 copia el documento «términos de referencia», ambos expedidos por el director de desarrollo rural del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo objeto común es el de «SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA ENTRE EL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, EL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, Y EL INSTITUTO INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA LA AGRICULTURA –IICA, PARA LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO Y DRENAJE».

En la justificación técnica se trascriben las consideraciones expuestas en el Decreto arriba citado y culmina el escrito con la conclusión de que tanto el ministro como el gerente del Incoder reconocen que el IICA es el organismo idóneo para adelantar el convenio de cooperación científica y tecnológica que pretenden suscribir.  

Por su parte, en los términos de referencia, se hace una introducción en la que se expresa la necesidad de volver la economía del país más competitiva con respecto al desafío que trae la apertura de fronteras para el intercambio de comercial internacional, y otras razones para la celebración del convenio 55 de 2008; en el numeral 11 se establece el «MONTO Y DESEMBOLSOS» en el que indica que el valor del convenio es de $140.428.000.000 y que «Adicionalmente el Incoder destinará la suma de 10 mil millones de pesos de su presupuesto para la vigencia 2008 (los cuales no ingresaran al presente Convenio), para la adjudicación del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, los cuales serán entregados directamente por la entidad a los productores que resulte beneficiarios como resultado de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje» (f. 1125); aparece también que el IICA entregará su aporte en especie, equivalente a $428.000.000, cuya distribución deberá detallar mediante comunicación dirigida al Ministerio;  por último establece en el numeral 12, la garantía única de cumplimiento que deberá constituir el IICA a favor del Ministerio por el 10% del valor total del aporte de este, para garantizar el cumplimiento del convenio, y del 5% que amparara el cumplimento de las obligaciones laborales del IICA.   

4. El Decreto 001 de 4 de enero de 2008, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1152 de 2007, en lo relacionado con el subsidio para la adecuación de tierras», estableció:

«CONSIDERANDO

Que por medio de la Ley 1152 de 2007 se reformó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER, el cual tiene por objeto fundamental promover y apoyar la ejecución de la política establecida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para fomentar el desarrollo productivo agropecuario, forestal y pesquero en el medio rural, y facilitar a la población campesina el acceso a los factores productivos.

Que para cumplir con dicho propósito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007, el INCODER se encuentra facultado para administrar y adjudicar un  subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras que tengan como propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones, o para ampliar, rehabilitar o transformar obras ya existentes.

Que según los artículos 92, 98 y 99 de la Ley 1152 de 2007, el Gobierno Nacional debe establecer los criterios objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que se seguirán para los efectos de la adjudicación de este subsidio, determinar los requisitos o exigencias mínimas que deberán cumplir los proyectos que aspiren a ser cofinanciados a través de este instrumento, y establecer el monto del subsidio, distinguiendo si su objetivo es la construcción de nuevos proyectos o la rehabilitación de proyectos existentes.

DECRETA:

ARTÍCULO 1º, Objeto del subsidio. El subsidio para adecuación de tierras a que se refiere el Capítulo 1, Título V de la Ley 1152 de 2007, es un aporte en dinero que el Estado realiza por una sola (1) vez a favor de campesinos, pequeños y medianos productores y comunidades de grupos étnicos, que se postulen libremente para recibirlo, siempre que cumplan con las condiciones y requisitos previstos en la citada ley, en el presente decreto y en las demás disposiciones que expidan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y el Instituto de Desarrollo Rural - INCODER, en ejercicio de sus competencias.

Dicho subsidio únicamente se podrá destinar para la realización de obras de adecuación de predios rurales, que tengan como propósito mejorar las condiciones de riego, drenaje o control de inundaciones...

ARTÍCULO 2°. Beneficiarios. ...

ARTÍCULO 3°. Monto máximo del subsidio. ...

ARTÍCULO 4°. Administración y pago del subsidio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley 1152 de 2007, el lNCODER administrará los recursos del subsidio para adecuación de tierras, bien sea directamente, o a través de la celebración de contratos de encargo fiduciario o de fiducia pública. Por su parte, el pago del subsidio se realizará de conformidad con las reglas establecidas en la Ley 1152 de 2007, y con sujeción a las disposiciones que sobre el particular expidan el INCODER y su consejo directivo, en ejercicio de sus atribuciones.

ARTÍCULO 5°. Procedimiento para acceder al subsidio.  Los recursos que el Gobierno Nacional destine para la financiación del subsidio para adecuación de tierras, serán asignados por el lNCODER mediante la realización de una convocatoria pública, a la cual podrán concurrir quienes cumplan con las condiciones dispuestas en el artículo 2º del presente decreto. Para la implementación y operación de este proceso de libre concurrencia, el lNCODER podrá apoyarse en organismos nacionales o extranjeros de reconocida idoneidad y experiencia, que le permitan el cumplimiento de su misión institucional.

ARTÍCULO 6°. Participación en la convocatoria y postulación para acceder al subsidio...

ARTÍCULO 7°. Formulación de proyectos...

ARTÍCULO 8°. Elegibilidad de los proyectos...

ARTÍCULO 9°. Criterios de calificación...

ARTÍCULO 10°. Reconocimiento y otorgamiento del subsidio...

ARTÍCULO 11°. Devolución de proyectos no elegibles...

ARTÍCULO 12°. Vigencia...»

2.65 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional[16] al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: "(i) ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.»

2.76 Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinaria. La Procuraduría insiste en que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no puede convertirse en una tercera instancia tendiente a realizar una nueva valoración de hechos y pruebas que ya fueron resueltos al interior del procedimiento disciplinario.  

Sobre el tema, recuerda la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública[17].

Por su parte, esta Corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales.  Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena[18] sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:

[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...].

2.7  Caso concreto relativo a los l problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda. La Sala negará la súuplicas de la demanda por las siguientes razones:

2.7.1 Los funcionarios que expidieron los actos demandados tenían competencia para ello; la jefe del grupo de control disciplinario interno, quien actuó como primera instancia, pertenecía a un nivel  superior (asesor) al del investigado y no se demostraron impedimentos, ni conflicto de intereses. La segunda instancia fue resuelta por un superintendente ad hoc para garantizar imparcialidad. Ausencia de expedición irregular. Cuestiona el demandante que la investigadora en el procedimiento disciplinario de primera instancia  no tenía competencia porque desempeñó el «doble rol» de asesora del despacho del superintendente y a la vez jefe de la oficina de control disciplinario interno, circunstancia que afecta la autonomía, independencia e imparcialidad y no garantizaba el principio de la segunda instancia.

Para dilucidar el tema, la Sala acude, en primer lugar, a la normatividad que regula el ejercicio del control disciplinario interno en las entidades. La Ley 734 de 2002 al respecto preceptúa:

ARTÍCULO 76. CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. [...]

PARÁGRAFO 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

PARÁGRAFO 3o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.

Si la ley permite que las investigaciones disciplinarias puedan ser adelantadas por el superior inmediato del investigado  y la segunda instancia sea el superior jerárquico de aquel, como lo establece el parágrafo 3º de la norma trascrita, con mayor razón lo puede hacer el jefe de la oficina de control disciplinario  interno, la cual a su vez no requiere que  esté creada dentro de la estructura de la entidad por la autoridad competente;  basta  la facultad que concede en la ley al nominador para organizar una unidad u oficina del más alto nivel y «Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.» (se resalta), siempre que la segunda instancia sea el nominador.

 De lo anterior se infiere que el funcionario que designe el director la entidad u organismo como coordinador (jefe) de la mencionada unidad u oficina, debe ostentar mínimo un cargo del  nivel profesional en la planta de personal y está facultado para actuar como primera instancia disciplinaria en el respectivo ente. En el presente caso, la responsable lo era del nivel asesor, como lo reconoce el demandante.  

La Corte Constitucional, al respecto, en la sentencia C- 1061 de 2003, sostuvo: «... per se no es contrario a la Constitución atribuir al superior inmediato del investigado el ejercicio del control disciplinario en primera instancia. Se trata de una opción que, en principio, se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador, sin que resulte un imperativo del debido proceso que el control disciplinario, en su primera instancia, se ejerza por una unidad u oficina especializada.» y  que «para garantizar la imparcialidad de quien ejerce la potestad disciplinaria, el ordenamiento jurídico ha previsto las causales de impedimento y recusación. Del mismo modo, está contemplada la garantía de la doble instancia. Y cabe también la posibilidad de que se acuda al poder prevalente de la Procuraduría General de la Nación, para que ésta asuma el conocimiento de un determinado proceso, amén de que corresponde a la misma Procuraduría ejercer la vigilancia disciplinaria sobre la conducta de quienes adelantan una investigación disciplinaria cualquiera.».

De acuerdo con lo expuesto, ab initio,  no resulta contrario a la ley, que el superintendente de salud haya designado mediante Resolución 1052 de 27 de junio de 2007 a la funcionaria María Claudia Soto Franco,  quien ocupa el cargo de "Asesor Grado 13 Código 1020 del Despacho [del superintendente] a fin de que conozca y tramite los proceso disciplinarios de Primera Instancia que se adelanten en contra de los servidores de la Entidad, que desempeñen cargos con grado igual o inferior a la de Asesor Grado 13, en los términos establecidos en el Código Disciplinario Único, lo cual implicará , además, el registro y control de los procesos con responsabilidad  y reserva.» (trascripción hecha por la entidad  en el folio 287 dorso).

Para el momento de los hechos investigados el actor desempeñaba un cargo de nivel inferior al de la investigadora, esto es, secretario ejecutivo código 4210,  Ggrado 16, nombrado por Resolución 2025 de 10 de diciembre de 2007, del cual tomó posesión el 12 de los mismos mes y año, (f. 388),  hecho que las partes no discuten, por consiguiente ella tenía competencia para adelantar la actuación disciplinaria.  

Por otra parte, la Resolución 1052 de 27 de junio de 2007, por la cual se designó  a la señora Soto como responsable de la oficina de control disciplinario interno, goza de presunción  de legalidad, no fue  demandada en el presente proceso, por tantoconsiguiente, surte todos los efectos legales que de ella se desprenden, conforme a la legislación que para ese momento regía,  esto es, el artículo 66 del CCA,  según el cual  «los actos administrativos serán obligatorios  mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo»

Así pues, como las inconformidades expuestas por el demandante están dirigidas contra la  investigadora de primera instancia por su condición de asesora, que en el fondo implica un ataque de ilegalidad contra el acto que la designó y no contra el acto sancionatorio demandado, el cargo de falta de competencia y de expedición irregular se declara no probado.

Acusa el demandante  que tampoco era competente «quien decidió la segunda instancia»; «Que si el superintendente de salud consideró que por estar involucrado en la temática de la acción disciplinaria  no era garantía del debido proceso, el competente para decidir la segunda instancia era el Procurador General de la Nación, no un superintendente ad hoc.» [ subrayas del texto original ] (f. 199).

Revisado el expediente disciplinario, encuentra la Sala que la superintendencia  demandada, mediante decisión de 10 de abril de 2008 (f. 33 Cdno ), solicitó de la Procuraduría General de la Nación que ejerciera el poder preferente en la investigación contra el actor; en respuesta y para el efecto, el órgano de control practicó una visita especial a la entidad, revisó el expediente disciplinario en cuestión y después de evaluar las condiciones en que se desarrollaba la actuación disciplinaria  rechazó la petición a través de «auto del 20 de Octubre de 2009» en el que concluyó que «... no se evidencia al interior del plenario una persecución sistemática por parte de algunos funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, contra el señor Franco Mendoza,...»; explicó que «Una vez revisado el expediente Nº NCRD-050308 (fls 159-160), se advierte que en el trámite del mismo,  no se evidencian las presuntas violaciones al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción aducidas por el señor Federico Franco Mendoza, en su solicitud de  ejercicio del poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación.  Si bien es cierto que el señor Franco Mendoza  no presentó  alegatos de conclusión previos al fallo de primera instancia, esto obedeció a que dicho señor no ejerció este derecho...» (f. 910, Cdno 4). Y añadió: « Ahora bien, el hecho que el señor Superintendente Nacional de Salud se haya declarado impedido para conocer del recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el  fallo de primera instancia y que el mismo sí hubiere sido aceptado por el señor Ministro de la Protección Social, desvirtúo lo manifestado por el señor Franco Mendoza, en el sentido de que el Superintendente no es garantía del debido proceso...» (f. 911, Cdno 4).

En tales circunstancias, la determinación de la Procuraduría de haber concluido que no era necesario que  ejerciera el poder preferente, también  goza de la presunción de legalidad, por consiguiente  haber  idoerno vicia  los actos demandados.

Otras manifestaciones de que la Superintendencia garantizó la imparcialidad en la actuación disciplinaria contra el demandante lo son,  i) la solicitud que hizo  a la procuraduría para que designara un veedor con el fin de que  vigilara toda la actuación contra el señor Federico Franco Mendoza (ff. 92 a 95, Cdno 2),   y ii) el posterior impedimento del señor superintendente para desatar el recurso de apelación contra el acto sancionatorio de primera instancia, a cuyo efecto el señor Ministro de la Protección Social lo encontró fundado y lo aceptó a través de la Resolución 3361 de 11 de septiembre de 2009 (ff. 783 a 784, Cdno 4),  y, para tal efecto, por Decreto 3575 del 17 de los mismo mes y año (ff. 783 a 784, Cdno 4) nombró a la superintendente del subsidio familiar  como Superintendente Nacional de Salud ad hoc, con el fin de  que resolviera el recurso, como en efecto lo hizo   a través de  la Resolución 1548 de 6 de noviembre de 2009, en la que confirmó la sanción al demandado.

Del  examen de las actuaciones que se acaban de relatar, la Sala arriba a la convicción de que la funcionaria que hizo las veces de segunda instancia también ejerció sus atribuciones con plena validez, conforme a la ley, de manera que el cargo por falta de competencia en dicha instancia tampoco está llamado a prosperar.  

2.7.2 No configuró violación del debido proceso el vencimiento del término señalado para las etapas del procedimiento disciplinario, ni  la pérdida de competencia de la funcionaria que adelantó el procedimiento; la superación del término de la indagación preliminar aparece  justificada  en el expediente. Argumenta el actor que el 28 de septiembre de 2008 se cumplieron los seis (6) meses de indagación preliminar previstos en el artículo 150 del CDU, sin embargo,  la actuación continuó. Estima que el vencimiento del término implicaba la inexistencia de la actuación posterior, incluido el pliego de cargos y  las pruebas, en consecuencia, debió archivarse el expediente.

Sobre el incumplimiento de términos en la actuación  disciplinaria, esta Sala[19], aun desde la  aplicación de la Ley 200 de 1995, ha sostenido  que «[[...]] el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar en cuanto que, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Sala[20], las normas disciplinarias previstas en los artículos 55 y siguientes de la ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de la facultad para continuar conociendo el asunto y, tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de actuaciones después de vencidos los plazos. [[...]]».

En vigencia de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, esta Colegiatura  ha reiterado que el vencimiento del término señalado para las etapas del procedimiento disciplinario puede acarrear sanciones para el funcionario quien tiene a cargo realizar las diligencias y por descuido deja superar el término, pero  no es causal de la nulidad de los actos recurridos, si no se presenta violación al debido proceso, y tampoco implica la pérdida de competencia del funcionario que adelanta el procedimiento[21].

Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-901 de 2005, sobre los efectos del incumplimiento de términos en la actuación disciplinaria, señaló:

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.  Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso.  Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.  [...] si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento. [...]

En el caso del demandante, revisado el expediente administrativo, observa la Sala que la indagación preliminar que involucró al señor Federico Franco Mendoza se abrió  el 28 de marzo de 2008 (ff. 7 a 12,     Cdno.  1)  y la investigación disciplinaria lo fue el 9 de enero de 2009 (ff. 151 a 159, Cdno 1); ambas decisiones fueron tomadas por la jefe de control disciplinario interno de la superintendencia. Entre una y otra actuación se practicaron pruebas testimoniales y se incorporaron las documentales; el 28 de abril de 2008  la entidad dispuso la acumulación de «unas causas» y que se solicitara de la Procuraduría General de la Nación el ejercicio del poder preferente, en vista de que los hechos involucraban al jefe de oficina de control disciplinario interno y al superintendente. (ff.  33 a 41, Cdno. 1). Así, mediante comunicación de 30 de abril de 2008, la entidad materializó la solicitud dea la procuraduría  para que asumiera la investigación y después de varios requerimientos, como los de 15 de agosto 15 de 2008 (f. 71, Cdno. 1) y 3 de septiembre del mismo año, (f. 73, Cdno. 1), el órgano de control rechazó la petición mediantecon decisión de 10 de diciembre de 2008 (f. 197, Cdno. 1), comunicada a la superintendencia a través del oficio de 12 de los mismos mes y año (f. 197, Cdno. 1), fecha para la cual ya habían transcurrido los 6 meses desde la apertura de la indagación preliminar. Por elloEn vista de lo anterior, la oficina de control disciplinario interno de la superintendencia reasumió la competencia del caso mediantepor medio de acto de 24 de diciembre de 2008 y produjo la sanción de primera instancia el 30 de junio de 2009. (ff. 2 a 165, Cdno ppal).

De esta forma de verifica que  la superación del  término de los seis (6) meses de  la indagación  preliminar sin que se haya dado apertura a la investigación disciplinaria no ocurrió por negligencia o descuido de la  investigadora y tampoco se observa que tal hecho haya constituido desconocimiento   de los derechos fundamentales del actor. En consecuencia, el cargo de violación del debido proceso por esta casual no  tiene vocación de prosperidad.   

El demandante también cuestiona que la investigadora inexplicablemente dejó pasar el tiempo y lo aprovechó para ir coleccionando los pasquines panfletarios que  sacaba el disciplinado para incorporarlos periódicamente a la investigación, pero la Sala observa que el mismo investigado hizo lo propio (y peor aún),  pues  cuando  el procedimiento disciplinario se hallaba  en la etapa de  traslado para que las partes  presentaran alegaciones finales, aportó al expediente  uno de tales pasquines  el 13 de julio de 2009 (ff. 629 a 634), es decir, después de agotada la etapa probatoria.

 De modo que no puede calificarse de irregular la actuación de la entidad cuando el mismo comportamiento, pero realizado por el actor, lo considera legítimo, amén de que la demandada sí incorporó tales documentos dentro del término probatorio, que no el actor. Además, el demandante no presentó alegatos, según la constancia que reposa en el folio 638  del cuaderno 3, y de ello no se puede derivar responsabilidad por violación de los derechos del debido proceso  y defensa del demandante por parte del ente investigador.

Censura igualmente  el actor que el recurso de reposición (f. 637 Cdno 3)  contra el acto  que ordenó el traslado  para alegar de conclusión se resolvió en la decisión  de primera instancia, cuando debió serlo antes  para así tener un término más prolongado para presentar las alegaciones.

Observa la Sala que el mencionado recurso tuvo como objeto que se revocara la decisión con la cual la superintendencia dispuso el traslado a las partes para que alegaran de conclusión, en razón a que   a través del escrito de 7 de julio de 2009 el actor había solicitado que se requieriera ade la Procuraduría General de la Nación para que remitiera unos documentos, que a la fecha no hacían parte del expediente; no obstante, verifica esta Corporación que tales documentos sí fueron allegados a la investigación disciplinaria y  de ello dejó  constancia  la oficina de control disciplinario interno en la decisión  que  llamó  a alegatos de conclusión, así: « En cuanto a los oficios para fuera de la entidad, específicamente a la Procuraduría General de la Nación .... Consta visible a folios 367 que fue solicitado por esta Secretaría  y se obtuvo respuesta como consta a folios 442 a 444; 449 a 451; 578 a 592 y 595 a 615...» (f. 619, Cdno. 3), documentos que, dicho sea de paso, ninguna relación tienen  con la causa que se investigaba.   

Así las cosas, la entidad no vulneró  derecho sustancial alguno al demandante, ni  los actos demandados fueron falsamente motivados.

2.7.3 No se  demostró desproporcionalidad  de la sanción. La invocó  el demandante, de manera generalizada y abstracta,  en que la entidad  acudió a pruebas no decretadas; que se le desconocieron sus roles como representante de los trabajadores y no se tuvieron en cuenta  documentos importantes, pero no los precisó.  

Pese al esfuerzo interpretativo de la demanda, la vaguedad de las imputaciones hechas en este cargo no permite a la Sala hacer un examen concreto y de fondo, empero, sí puede, al menos,  aseverar que dentro la investigación disciplinaria no hay actuación o prueba alguna respecto de la cual se pueda inferir que la condición de representante de los trabajadores invocada por  el demandante haya motivado el reproche disciplinario,  ni observa la Sala vulneración alguna de los derechos sustanciales del actor  por parte de la superintendencia.     

2.7.4 Son inadmisibles las manifestaciones e imputaciones deshonrosas que atenten contra la dignidad y buen nombre de las personas, hechas so pretexto de la libertad de expresión, como lo hizo el demandante. En cuanto al desconocimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, se limitó el actor a sostener que la investigadora «convirtió el cuestionamiento inicial sobre utilización del correo interno de la entidad, en un ataque dosificado y frontal en contra de la publicación que editaba el actor y de los contenidos de esta derivó responsabilidad disciplinaria» (f. 208).

Al revisar los denominados pasquines panfletarios que expedía el demandante  con periodicidad  mensual y los correos electrónicos que dirigió a todos  los  funcionarios de la superintendencia, efectivamente, se observan expresiones que en realidad   atentan contra la dignidad y respeto  de algunos de ellos, .v.gr. en los folio 557 del cuaderno 3 el actor expresó « el señor de Control Interno.... no sabemos para donde va este "grandioso" funcionario»;  «desde  aquí le decimos a control interno usted tiene huevo, el señor Superintendente Mario[Mejía Cardona] tiene huevo ...»; en el pasquín de 24 de febrero de 2009  expresó. «Y el de turno [el superintendente Mejía Cardona] ahí...sigue... mas- turbado...más indolente... más cínico; el de turno se hace ciego y sordo» (f. 73 del cuaderno 2); en referencia al funcionario Norberto Agudelo Valencia, afirmó «Sabe usted qué es una entidad pública. Una vez contestado este interrogante pregúntese usted si es un ladrón o no lo es.» (f. 248 cuaderno 2); en la publicación de julio de 2008 se refiere a « El Súper inocuo Intendente y el Ministro de la Desprotección Social» (f. 66);  en alusión a la coordinadora del grupo de desarrollo humano de la entidad, señora Olga Clemencia Hernández Márquez, la catalogó como que «... es la persona idónea para manejarla como un títere ... pues les falta personalidad y carácter»  y respecto del superintendente manifestó « Don Mario tenga personalidad y carácter .... Don Mario parece un avestruz...», por citar solo algunos ejemplos.

Sobre el derecho al buen nombre y la hornra de las personas, la Corte Constitucional en la sentencia T-471 de 1994 señaló: «Se atenta contra este derecho cuando, sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen.[...]Existe la posibilidad que quien emite un comunicado o información lesione o amenace lesiona los derechos constitucionales fundamentales a la honra y al buen nombre de una persona,  al involucrarla en la comisión de hechos delictivos o ilícitos sin exhibir prueba y sin apoyarse en sentencia judicial condenatoria; que difunda versiones erróneas o falsas, o que desconozca el derecho a la intimidad personal o familiar. En tales hipótesis, quien emite dicha información, compromete su responsabilidad y por lo tanto, su actuación es susceptible de las acciones previstas en la ley...».

De manera que son social y jurídicamente inadmisibles las manifestaciones e imputaciones deshonrosas que atenten contra la dignidad y buen nombre de las personas, hechas so pretexto de la libertad de expresión, como lo hizo el señor Franco Mendoza.  

 Uno de los principios fundantes del eEstado social de derecho es justamente el cit reconocimiento de la dignidad humana (Constitución Política, artículo 1), entendido como el derecho que tiene cada ser humano de ser respetado y estimado por el mero hecho de ser persona, frente a lo cual surge la obligación recíproca de los demás de actuar en consonancia.  No en vano el constituyente  primario elevó a canon constitucional (artículo 15)  el derecho que tienen todas las personas a su buen nombre  y el deber que tiene el Estado de respetarlo y  hacerlo respetar, por eso,  bajo este  mandato constitucional, hizo bien la entidad al sancionar al actor por atentar contra el respeto y la dignidad humanada de diferentes funcionarios con manifestaciones  injuriosas, como se demostró en el expediente, lo cual también encuentra respaldo en el Código Disciplinario Único, en cuyo artículo 8º dispone «Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad  inherente al ser  humano», quiere decir la norma, no solo el investigado.

  

A propósito de la honra y del buen nombre de las personas, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 398 de 2002, reiteró:« La jurisprudencia de la Corte en este campo ha señalado así mismo que la protección del derecho a la honra, entendida como la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana, es un derecho que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad[22]».

2.7.5 La connotación jurídica de la falta como grave se ajustó a derecho; la oficina de control disciplinario interno se apoyó objetivamente en los criterios del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.   Finalmente, expresa  el actor en los alegatos de conclusión, como argumento nuevo, que las pruebas en las cuales se fundamentó la calificación jurídica de la falta, esto es, los escritos suscritos de  los señores Juan Gabriel Duráan, Nelson Mayorga y Sonia Adriana  no fueron  decretados,  y, lo por lo tanto, son nulos y no se pueden tener en cuenta.

Al respecto verifica la Sala que este asunto no fue cuestionado en su momento por el actor en las oportunidades que legalmente tenía, como en los alegatos de conclusión ante la superintendencia (no los presentó)[23] ni en el recurso de reposición contra la sanción de primera instancia. El artículo 147 del CDU preceptúa que «Las solicitudes de nulidad podrán formularse antes de proferirse el fallo definitivo y deberá indicar en forma concreta la casusal o causales  y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten », requisitos legales  que en el caso sub examine no se cumplieron, por cuanto la inconformidad la invocó en sede judicial., ya en los alegatos de conclusión.

No obstante, acota la Sala que no se evidencian irregularidades sustanciales que afecten el derecho de defensa del actor, en razón a que  tales escritos  aparecen mencionados solo por referencia que de ellos hizo la testigo, señora Olga Mireya González Torres (f. 101 Cdno ppal), y la responsabilidad disciplinaria del actor se fundamentó en otraos pruebas.

 Para declarar la nulidad se requiere que el hecho afecte de manera protuberante el debido proceso  y este no es el caso, en razón a que tales escritos no fueron determinantes para la calificación jurídica de la falta, como lo  quiere presentar el actor,  pues  para establecer  que la conducta  tuvo la connotación de grave, la oficina de control disciplinario interno,  basada en las demás pruebas  y apoyada en el artículo 43 de la Lley 734 de 2002[24], tuvo en cuenta las circunstancias en que el demandante cometió la falta, el aprovechamiento del nivel de confianza depositada en él, el uso indebido de información privilegiada  y de bienes y elementos oficiales a su cargo, así como la preparación  premeditada  de la conducta, entre otras razones (ff. 101 a 102 Cdno ppal), asunto a los cuales  no hacen referencia  los escritos de  los señores Juan Gabriel Duráan, Nelson Mayorga y Sonia Adriana.  En tal virtud, el cargo tampoco resultó probado.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra ajustada a  derecho la sanción impuesta al demandante por vulnerar las normas y deberes funcionales relacionados en los actos acusados. Por consiguiente, se negarán las  súplicas de la demanda.

El cargo (segundo)[25]  por el cual fue sancionado el actor, que motiva la presente demanda, consistió en «Intervenir en la celebración del convenio de cooperación científica y tecnológica No. 55 del 10 de enero de 2008, con el IICA, con omisión de los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos, toda vez que no fueron realizados con antelación a su suscripción, sin que haya dispuesto ni exigido de las áreas responsables la elaboración de los mismos» (f. 840).

En la decisión inicial de 18 de julio de 2011 el ente sancionador declaró responsable al demandante de la violación de las siguientes normas: artículos 3 (inciso 1),  24, 25 (numerales 7 y 12) y 26 de la Ley 80 de 1993; 8 (numerales 1, 2, 3 y 4) del Decreto 2170 de 2002; manual de contratación (no dice de dónde); artículo 34 (numerales 1 y 15), 49 (sic) (numeral 30) de la LÑey 734 de 2002; y 123 y 209 de la Constitución Política (f. 292, Vto.).

En el acto de 6 de diciembre de 2011, el  procurador general de la Nación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la destitución y disminuyó la inhabilidad de 13 a 10 años, bajo la siguiente conclusión «En ese orden, el Despacho reafirma que el convenio en cuestión [55 de 2008] adoleció de estudios previos, no reconociendo los términos de referencia como estudios previos, siendo esa la razón por la cual se sanciona, motivo por el cual no se revocará el fallo de única instancia  respecto del cargo segundo, toda vez que se considera probado y no desvirtuado» (f. 569 dorso).

La Sala anulará los actos demandados en la parte pertinente, por las siguientes razones:

2.7.1 Las pruebas documentales presentadas como soporte del  pliego de cargos contra el demandante, en condición de gerente del Incoder, están referidas al Ministerio de Agricultura y a actuaciones de funcionarios de este. Es decir, que por actuaciones del Ministerio se estructuró el cargo contra el actor. El escrito de imputación disciplinaria que le formuló el Pprocurador dice (f. 840):

«El cargo [segundo] se sustenta en las siguientes pruebas:   

a.- Copia del documento denominado "JUSTIFICACIÓN TÉCNICA PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA... PAR LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO  Y DRENAJE", para al convenio 055 de 2008 suscrito por el Director de Desarrollo Rural [del Ministerio de Agricultura[26]], Obrante a folios 122 a 124 del anexo Nº 3.

b.- Copia del documento denominado "TÉRMINOS DE REFERENCIA  PARA SUSCRIBIR UN CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN CIENTÍFICA Y TECNOLÓGICA... PAR LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y EJECUCIÓN DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA DE RIEGO  Y DRENAJE", para al convenio 055 de 2008 suscrito por el Director de Desarrollo Rural [del Ministerio de Agricultura[27]], Obrante a folios 125 a 135 del anexo Nº 3.

[...]

d.- Copia del Manual de Contratación del Ministerio de Agricultura, identificado en el texto del mismo como "... última versión 22 dic de 2006" Obrante a folios 1214 a 1244 del cuaderno original 5.  

e.- Acta de visita especial practicada por los funcionarios comisionados [de la Procuraduría] el 12 de noviembre de 2009, suscrita por Juan David Castaño Director de Desarrollo Rural, Alba Sánchez Ríos Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal, Gisela Torres Arenas  profesional especializado de la Dirección de Planeación  y Seguimiento Presupuestal  y Juan Sebastián Díaz, asesor externo de la Dirección de Desarrollo Rural. Obrante a folios 221 a 227 del cuaderno 1 [del Ministerio de Agricultura].

f- Acta de visita especial practicada  por los funcionarios comisionados [de la Procuraduría] el 13 de noviembre de 2009, suscrita por Gisela Torres Arenas profesional especializado de la Dirección de Planeación y Seguimiento Presupuestal I. Obrante a folios 228 a 229 del cuaderno 1 [del Ministerio de Agricultura]» ( ff. 840 a 841).

Como se puede observar, de las pruebas del caso relacionadas, en ninguna aparece involucrado el demandante. Agréegase que los hechos relatados en el pliego de cargos, que completaron el acopio probatorio, dan cuenta de una visita realizada por el ente investigador igualmente al Ministerio de Agricultura sobre un asunto de este, y no al Incoder, así:

«El día 30 de octubre de 2009 mediante oficio 1314  los funcionarios comisionados solicitaron  copia de los estudios previos de conveniencia y oportunidad relacionados entre otros  con  el convenio 055 de 2007, mediante Oficio... del 3 de noviembre de  2009, ante lo cual el viceministro de agricultura  remitió a la procuraduría  una documentación... que no contaba con una fecha de elaboración y tampoco el texto del mismo en el caso de la "JUSTIFICACIÓN TÉECNICA", permitía determinar a qué convenio correspondía como antecedente.

En el curso de la visita se informó al Secretario General del Ministerio ... que el objeto de la misma era dar cumplimiento al auto del 30 de octubre de 2009, mediante el cual se adicionaba  unas pruebas, y se solicitaron las carpetas  contentivas de la documentación  relacionada  con varios convenios,  entre ellos el 055 de 2008. El secretario general delegó lla atención de las visita  en el... Director de Desarrollo Rural ..., Directora de Planeación y Seguimiento Presupuestal, quienes a su vez delegaron a Gisela Torres Arenas, profesional especializado  de la Dirección de Planeación  y Seguimiento Presupuestal, y Juan Sebastián Díaz, asesor externo  de la Dirección de Desarrollo Rural.» (Ff.842) ([se resalta)].

 Aparte del convenio 55 de 2008 (f. 841), ninguna  prueba relacionada con el actor se le  presentó en el pliego de cargos.

En el acto sancionatorio de 18 de julio de 2011, la Procuraduría se limitó a hacer una extensa disertación general sobre los requisitos de conveniencia y oportunidad en el proceso de contratación estatal, pero para estructurar la responsabilidad disciplinaria contra el demandante (respecto del cargo segundo del pliego)  se apoyó únicamente en las deficiencias que, en su criterio, encontró en el documento denominado «términos de referencia», elaborados por el Ministerio de Agricultura, que consideró, no reunían los requisitos  para tenerlo como estudios previos de conveniencia y oportunidad  del  convenio 55 de 2008; concluyó la Procuraduría en el acto sancionatorio «En consecuencia, no existe un estudio detallado que justifique porqué la entidad los requiere, ni un diagnóostico  donde el MADR [Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural] haya identificado cuáles son sus problemas y/o las necesidades que deben atender para que la gestión de la entidad se pueda realizar apropiadamente...,» (f. 289), « ...  no es posible que abogados en sus condiciones de asesores jurídicos bien sea de la unidad coordinadora  de AIS o como jefes de la oficina asesora jurídica del MADR con un alto perfil profesional y académico en la materia contractual  confundan documentos  y fase sustancialmente diferentes dentro de la etapa previa a la contratación estatal.».  Es evidente que el juicio de reproche contra el actor  se centró  en torno a la actuación del Ministerio de Agricultura, entidad  a la que no pertenecía. Además, el documento que contiene los citados «términos de referencia» no fue expedido por el Incoder sino por un el director de desarrollo rural del Ministerio (ff. 1116 a 1126).

De manera que la motivación de la sanción estuvo relacionada en supuestos fáacticos de otra entidad, no del demandante, quien para la época fungía como gerente del Instituto y en esta condición fue investigado y sancionado disciplinariamente. Significa que al hacer abstracción de las pruebas de las actuaciones  del Ministerio, la investigación contra el actor queda sin sustrato fáactico que soporte  la destitución e inhabilidad impuestas.  

2.7.2 La entidad demandada incurrió en violación a la garantía del debido proceso, de los principios de congruencia y responsabilidad personal, al sancionar al demandante con base en pruebas de una conducta no asumida por él. Si bien "«lla ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro"» (C-948 de 2002), no se puede desconocer que en los asuntos de carácter disciplinario, las autoridades competentes deben observar y garantizar rigurosamente[28] el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002.

Del debido proceso también hace parte el principio de congruencia, que se expresa en diferentes artículos de la Ley 734 de 2002; así por ejemplo, el artículo 165 establece una limitación según la cual «El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente [...]», lo que supone que, de no darse las hipótesis previstas en la norma, la congruencia entre los cargos formulados y la sanción debe respetarse inflexiblemente, en garantía de los derechos del debido proceso, defensa y contradicción del investigado.

Por su parte, el artículo 170 (numeral 4) de la aludida Ley 734 ibidem lleva implícito también el principio de congruencia, en cuanto establece como uno de los requisitos de la decisión o «fallo» disciplinario «4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas», es decir, se plantea un silogismo que sustancialmente debe resultar lógico y válido desde el inicio de la investigación disciplinaria hasta la decisión que imponga la sanción, si hay lugar a esta.

No puede ser que el servidor público sea penado por una conducta no atribuida como falta disciplinaria desde el comienzo de la actuación, o que se le haya variado la imputación fáctica o jurídica al margen de las causas, de las oportunidades y sin las formalidades previstas en la ley, o que se apoye en pruebas que comprometan la responsabilidad de un tercero, en detrimentos de los principios de legalidad de la función pública y responsabilidad personal de los empleados estatales, previstos en el artículo 6  de la Constitución Política, según el cual «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.»; en criterio  de la Corte Constitucional, «eEsta disposición constitucional  [artículo 6] se convierte en un "mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar seguridad jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los perjuicios, si ellos se ocasionaren".» y agrega,  3«La infracción al deber de ejercer adecuadamente dicha función genera responsabilidad disciplinaria, que según el aparte demandado [párrafo tercero del artículo 157 del CDU] es "personal", es decir, atribuible a la persona del funcionario y no a otra ni a la institución. » (sentencia cC-908 de 2013).  

Como la responsabilidad en general del servidor público (artículo 6 de la Constitución Política) y la disciplinaria  en particular ( artículo 23 de la lLey 734 de 2002) son de carácter personal, su conducta debe ser juzgada por acción u omisión en el cumplimiento de sus funciones, y es apenas obvio que las pruebas deben estar referidas al inculpado y no a un tercero, como ocurre en este, caso en el que la Procuraduría, a partir de pruebas documentales obtenidas del Ministerio de Agricultura, edificó la sanción al demandante con base en cuestionamientos y reparos dirigidos totalmente contra actuaciones de funcionarios de esa entidad y no del sancionado.

Precisamente, en afinidad con el principio de congruencia, la Ley 734 de 2002, en el artículo 142, estableció expresamente una cláusula negativa, así: «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad  del investigado» (se resalta), no obstante, el mérito que el operador disciplinario le dio en este caso a las pruebas, conforme a lo que se expone en los actos demandados, fue contra  actuaciones de funcionarios del  Ministerio.

Por lo anterior, los cargos formulados al actor quedan sin  soporte faactico, y es claro que " «la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de la ocurrencia del resultado» (sentencia cC-721 de 2015). Lo que se cuestiona aquí no es la existencia o inexistencia de la conducta del demandante, sino la ausencia de prueba para sancionarlo, pues todo el reparo   que hizo en el ente disciplinario fue en torno al proceder del Ministerio.   Con lo anterior, la Procuraduría desconoció los principios de responsabilidad personal de las faltas disciplinarias, el debido proceso y la congruencia de la sanción,  circunstancias que afectan de nulidad los actos acusados.

2.7.3 Ante la ausencia de sustento probatorio respecto  la responsabilidad personal  del demandante en la comisión de la falta atribuida, resultaba improcedente atribuirle culpabilidad, y mucho menos calificarla como  grave. En el acto inicial la entidad expresó lo siguiente: «Respecto al grado de culpabilidad, también se mantendrá a título de culpa grave, por la desatención elemental de sus obligaciones, puesto que incurrió en la violación evidente al deber objetivo de cuidado que se suscitó cuando celebró el convenio en cuestión, [55 de 2008] sin cerciorarse  que contara con los estudios técnicos, financieros (económicos) y jurídicos... en su condición de representante legal del INCODER...» (f. 293) ([se subraya)]. Observa la Sala que sin prueba que condujera a la certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del demandante, era imposible atribuirle culpabilidad, por las siguientes razones:

i) tToda la censura desarrollada por el operador disciplinario giró en torno a la omisión de estudios previos por parte del Ministerio de Agricultura para celebrar enl convenio 55 de 2008; así las cosas, la culpabilidad no se podía trasladar al demandante y mucho menos calificarla como grave para sancionarlo con destitución;.

ii) eEl hecho que los términos de referencia que sustentaron el mencionado  convenio no hayan sido aceptados por la procuraduría  como estudios previos y completos, no era un asunto del que debía responder el demandante, porque, se insiste, estos fueron elaborados directamente por el Ministerio de Agricultura, a través del  director de desarrollo rural, quien los firmó (f. 1126) y no era propiamente un subordinado del gerente del Incoder, es decir, del actor; de modo que para sancionar, la pProcuraduría no hizo distinción entre la conducta de los funcionarios del Ministerio de la del demandante, sino que, bajo los cuestionamientos hechos a aquellos, sancióonó al señor Campo Soto;.

iii) nNo se puede predicar «desatención elemental» de las obligaciones del demandante como gerente del  Instituto al momento de intervenir en la celebración del convenio 55 de 2008, pues se trataba de un asunto que ya había definido previamente  el Ministerio de Agricultura, en razón a que los subsidios que entregaría el Incoder  a los pequeños productores  se haría «con arreglo a las políticas que señale el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y a los criterios objetivos y transparentes de elegibilidad y de calificación que para el efecto determine el Gobierno Nacional.» (Aartículo 92, Ley 1152 de 2007); prueba de esto es que en los términos de referencia el Ministerio determinó por anticipado  que «... el Incoder destinará la suma de 10 mil millones de pesos de su presupuesto para la vigencia 2008 (los cuales no ingresaran al presente Convenio), para la adjudicación del subsidio para la realización de obras de adecuación de tierras, los cuales serán entregados directamente por la entidad a los productores que resulte beneficiarios como resultado de la Convocatoria Pública de Riego y Drenaje». (f. 1125), sin que el gerente del Incoder tuviera mayor posibilidad de cuestionarlo. Frente a esta decisión del Ministerio, como entidad encargada de señalar las políticas del sector agropecuario del país,  y de la obligación del Incoder, de apoyar la ejecución de la política establecida por el Ministerio de Agricultura (artículo 20, Ley 1152 de 2007),  carecía de fundamento que el demandante se opusiera  a la orden del Mministro y suspendiera el trámite administrativo para la realización  de estudios técnicos jurídicos y financieros antes de firmar el convenio 55 de 2008, con el agravante que el Ministerio ya había elaborado los términos de referencia, dentro de los cuales aparecía seleccionado el IICA como contratista o cooperante, amén de que el Incoder no se comprometió a realizar erogación alguna a este organismo  para el desarrollo del objeto del convenio, y los aportes para los subsidios  tampoco serían trasladados al IICA, sino que los entregaría directamente a los pequeños productores. Por todo esto, respecto del Incoder, no ameritaba los estudios que la pProcuraduría reclama.

En tales circunstancias no se configuró la desatención elemental atribuida al investigado, por consiguiente, no se estructuró el requisito de la culpabilidad, lo cual  constituye otra causal de nulidad de los actos demandados.

  

2.7.4 Como el cargo formulado al demandante no fue por haber participado en la celebración del convenio 55 de 2008 con el IICA, sino por omitir, según la Pprocuraduría, los estudios previos, no podía imputarse violación a las normas de selección objetiva del contratista; este ya lo había escogido el Ministerio de Agricultura. - Ausencia de tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta. Si el insistente reproche de la Procuraduría fue por haber omitido los estudios previos, no por la selección del contratista, la conducta no podía apoyarse en el artículo 24 de la lLey 80 de 1993[29], que regula el procedimiento para la escogencia  del mismo, con lo cual se distorsionó la relación entre la conducta y el deber funcional que se reclama como violado, lo que torna jurídicamente imposible consolidar la tipicidad de la falta y precisar la ilicitud sustancial.

Esta irregularidad sustancial y formal afecta de nulidad los actos demandados, pues pese a que en materia de potestad disciplinaria opera el sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de numeros apertus, esto no significa que el operador disciplinario llegue hasta el punto de trocar la ley para dar paso a una tercera interpretación en la que se impongan sanciones por una conducta bajo cualquier norma que no corresponda a la que  tipifica la ley, como  ocurrió en el caso sub examine.   

Y, respecto de las demás normas citadas como vulneradas (artículo 8, numerales 1 a 4, del Decreto 2170 de 2002)[30], en realidad no lo fueron,  como se muestra con la contradicción en que incurrió de la Procuraduría, al haber absuelto de responsabilidad disciplinaria al actor por el primer cargo y  sancionarlo por el segundo, pese la estrecha relación entre ellos.

El primer cargo formulado fue por «desconocer los principios de transparencia y responsabilidad que rigen la actividad contractual, al aprobar mediante Resolución No.  05 del 4 de enero de 2008, los términos de referencia  de la convocatoria pública de riego y drenaje I de 2008, correspondiente al convenio Nos. 055/08, sin que dichos términos de referencia  contaran con reglas claras, justas y completas, en torno a la asignación de los apoyos económicos a quienes presentaran proyectos de construcción y/o rehabilitación y/ o mejoramiento de sistemas de riego y drenaje, lo que provocó que durante 2008 se aprobaran proyectos  sin el lleno de los requisitos...»  (f. 268), cargo del que fue exonerado  de responsabilidad disciplinaria al resolverle el recurso de reposición con el argumento que  «... el INCODER no podía comprometer su responsabilidad en ningún asunto diferente a la asignación del subsidio establecido  por la  Ley 1152 de 2007, situación aplicable a los Términos de Referencia aprobados  mediante Resolución 05/08, en los que además  aparecen diferenciados, en cuanto fue necesario, los requisitos y la metodología de los proyectos que le correspondía subsidiar al INCODER. [...] Tampoco al implicado disciplinariamente en su calidad de Director del INCODER, se le puede enrostrar una supuesta omisión de los términos de referencia... por cuanto las normas que regían la materia, taxativamente establecieron una categoría única de beneficiarios del subsidio de que trata el artículo 92 de la Ley 1152/07, a cargo del INCODER , dentro de la cual no era posible establecer diferenciación alguna, identificándose para esa categoría criterios únicos en canto a requisitos, evaluación y calificación. Por las anteriores razones, el Despacho revocará la decisión de única instancia en cuanto se declaró probado el primer cargo formulado en contra del disciplinable RODOLFO CAMPO SOTO, para en su lugar absolverle del primer cargo formulado» (f. 568, dorso).  

Del anterior razonamiento se extraen las siguientes contradicciones: i) no es cierto que antes de la suscripción del convenio 55 de 10 de enero de  2008 (ff. 1091 a 1104), no existieran estudios para la celebración del mismo, porque precisamente el primer cargo fue por «aprobar mediante Resolución No.  05 del 4 de enero de 2008, los términos de referencia  de la convocatoria pública de riego y drenaje I de 2008, correspondiente al convenio Nos. 055/08.», del que exoneró al demandante,  porque no «se le puede enrostrar una supuesta omisión de los términos de referencia...», sin embargo, sí lo sancionó  por el cargo segundo,  en razón a que «celebró el convenio en cuestión, sin cerciorarse que contara con los estudios técnicos, financieros (económicos)  y jurídicos»  y al mismo tiempo reconoce como eximente que « el INCODER no podía comprometer su responsabilidad en ningún asunto diferente a la asignación del subsidio establecido  por la  Ley 1152 de 2007».:  Een sana lógica, si no le eran  atribuibles omisiones respecto de los términos de referencia, tampoco lo eran frente los estudios previos que le exigió, por las mismas eximentes que reconoció la Pprocuraduría.;

ii) Een el caso del demandante, no podía haber realizado estudios previos a la celebración del convenio 55 de 2008, con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección [del contratista] en los términos del numeral 12 del artículo 25 de la Lley 80 de 1995, porque este (IICA)  ya había sido seleccionado por el mMinistro de Aagricultura a través de la Resolución 05 del 4 de enero de 2008, (f. 1105 a 1107), con fundamento en la justificación  técnica y en los términos de referencia previamente elaborados por el Ministerio y no por el demandante. (ff. 1113 a 1126), a quien solo le queda acatar la instrucciones del Mministro.

Esto lo reconoció el operador disciplinario cuando en el acto sancionatorio afirmó: «Además es importante definir que el objeto ya estaba direccionado para celebrar un convenio con el IICA, el contratista  o cooperante  en este caso, ya estaba previamente definido  y las obligaciones que iba a cumplir también, las cuales fueron las que finalmente quedaron definidas  o establecidas en el convenio 22 de 2008» (f. 291).;

iii) pPese que el cargo formulado fue únicamente por omitir unos estudios previos al convenio, la entidad le cuestiona al  demandante que « Además de lo anterior, tampoco se encuentra establecido porqué el IICA sería el organismo que podría atender el objeto del convenio  y no otra  entidad nacional o internacional  que podría haberse constituido como un posible oferente. No se vislumbra por parte alguna qué requisitos satisfizo o reunió el IICA para que fuera elegido como la entidad más favorable y llevar a cabo la ejecución del convenio. Ello imposibilitó una comparación objetiva de ofertas  para seleccionar la más adecuada para la entidad» (ff. 291 a 292), sin tener en cuenta que este asunto lo había decidió el Ministerio de Agricultura y no el actor, desde antes de la celebración del convenio en cuestión;.

iv) fFinalmente se contradice la entidad – en el segundo cargo formulado-  al cuestionar que el objeto del convenio 55 de 2008 no tuviera en realidad el carácter científico y tecnológico que exigía la Ley 393 y el Decreto 591 de 1991, empero, reconoce que era para el acceso a mejores tecnologías de riego, así: «...de manera clara se advierte que "El proyecto No realizará Ninguna Actividad De Ciencia, Tecnología o Innovación".  Lo anterior por cuanto no se está estructurando el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología, sino el acceso a mejores tecnologías de riego que desde luego ya están desarrolladas y por tanto en la misma ficha se indica que "la Contratación de la Obra La Realizara el Beneficiario del Sistema de Riego".  La anterior circunstancia produjo que se seleccionara una forma de contratación no viable y con deficiencias.» (f. 849) ([se subraya)]. Todo lo anterior se traduce en falsa motivación de los actos demandados, que contribuye a desvirtuar la presunción de legalidad que los amparaba.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala  arriba a la convicción de que se debe acceder a las pretensiones de la demanda.

2.8 Decisiones derivadas del control judicial integral de los actos acusados.

2.8.1 La pretensión de nulidad. En vista de que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados en lo pertinente al actor, se impone declarar la nulidad parcial de los mismos, de acuerdo con las pretensiones de la demanda y el consecuente restablecimiento de derechos que le asiste al demandante.

2.8.2 El restablecimiento del derecho.

2.8.2.1 Precisiones acerca del restablecimiento del derecho. Comoquiera para el 13 de diciembre de 2011, fecha en que quedó ejecutoriada la destitución e inhabilidad  impuesta al demandante (f. 626), se hallaba retirado del cargo de gerente del Incoder (desde el 18 de agosto de 2010)[31], no habrá lugar a ordenar el reintegro, que tampoco fue solicitado en la demanda;.  A a modo de restablecimiento del derecho, se dispondrá únicamente la orden a la Procuraduría General de la Nación de que elimine  la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas a la demandante que  haya realizado en la oficina de registro y control, con ocasión de los actos anulados parcialmente,  y dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del CCA.

22.89 Otros aspectos procesales.

2.9.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la entidad demandada constituyó nueva mandataria (folio 424), se reconocerá personería al profesional del derecho destinataria del poder.

2.89.121  Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta cCorporación[32], la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.    

2.8.2 Reconocimiento de personería. En vista de que la entidad demandada constituyó nuevo mandatario (folio 421), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Decláranse no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa.

2º Niéganse las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Federico Franco Mendoza contra la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la motivación Declárase la nulidad  i) del numeral cuarto  de la decisión proferida en única instancia el 18 de julio de 2011 por el procurador general de la Nación, a través de la cual sancionó disciplinariamente al señor Rodolfo Campo Soto, con cédula de ciudadanía  5.131927, con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por trece (13) años; y ii) de los numerales sexto y séptimo del acto administrativo de 6 de diciembre de 2011, en cuanto, al resolver el recurso de reposición, confirmó la destitución y redujo la inhabilidad a diez (10) años.

23º. Reconócese personería al abogado Edwin Miguel Murcia Mora, identificado con cédula de ciudadanía 79.554.549 y tarjeta profesional de abogada 99.306 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos del poder que reposa en el folio 424 del expediente.Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación, Procuraduría  General de la Nación que elimine la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas a la demandante, de conformidad con la motivación.

34º. La demandada dará cumplimiento al presente fallo conforme a lo previsto  en el artículo 176 del CCA.  

4º. No condenar en costas a la parte demandada.

55º. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y  cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTES

CARMELO PERDOMO CUÉTER
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ	CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoría: JORM.

[1] De los demás fue exonerado de responsabilidad disciplinaria.

[2] No es claro en la demanda, cuáal es el contenido de dicha resolución.

[3] Notificado al defensor de oficio el 22 de octubre de 2010, folio 1009, y al actor el 26 de los mismos mes y año, folio 1010.

[4] Folio 122596

[5] Declarada totalmente inexequible mediante sentencia cC-175 de 2009.

[6] «Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

[...]

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.»

[7] «Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

[...]

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.  (La expresión "Concurso" y "Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007)».

[8] «Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.»

[9] Sentencia de 11 de febrero de 2009, sección tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[10] «Artículo  11. Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterio:

...

Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas».

[11] «ARTÍCULO 5o. <Resolución revocada por el artículo 4 de la Resolución 24 de 2009> Designar a la doctora María Claudia Soto Franco, quien se desempeña en el cargo de Asesor Grado 13 Código 1020 del Despacho, a fin de que conozca y tramite los procesos disciplinarios de Primera Instancia que se adelanten en contra de los servidores de la Entidad, que desempeñen cargos con grado igual o inferior al de Asesor Grado 13, en los términos establecidos en el Código Disciplinario Único, lo cual implicará, además, el registro y control de los procesos con responsabilidad y reserva.

PARÁGRAFO 1o. La designación de que trata el presente artículo podrá recaer en funcionarios pertenecientes a la dependencia asignada o al Despacho, siempre y cuando pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración, en los términos del parágrafo 2o del artículo 76 del Código Disciplinario Único.

PARÁGRAFO 2o. La segunda instancia será de competencia del Superintendente Nacional de la Salud»

[12] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[13] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[14] Obran  en los folios 1 a 2,  22 a 24, 31 a 38, 65 a 71, 74 a 92, 115 a 116, 141 a 143 y 178 a 183 del cuaderno 1; 73 a 76, 217 a 220, 248 a 250  del cuaderno 2 y;  557 a 559, 630 a 634 del cuaderno 3.

[15] Notificado personalmente el 16 de febrero de 2009 (f. 82, Cdno. 2).

[16] Sentencia T-051 de 2016.

[17]  Sentencia C-948 de 2002.  

[18] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).

[19] Sentencia de 8 de noviembre de 2007, C. P. Bertha Lucíia Ramírez de Páez, expediente  47001-23-31-000-2001-00955- 01(3834-04)

[20] En sentencia de 18 de octubre de 2007 Exp. No. 760012331000200303595 01 (2250-2006) Actor: Nelly Caicedo Lourido. C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, precisó la Sala: "La Corte Constitucional mediante la sentencia C-720 de 2000, declaró la exequibilidad de la norma en mención (Art. 141 de la Ley 200 de 1995) y al respecto estableció que el legislador en ejercicio de su libertad configurativa está facultado para fijar las diferentes etapas y términos de los procesos disciplinarios. No obstante lo anterior, el vencimiento del plazo no implica como lo señala la parte recurrente la pérdida de competencia para actuar porque las normas disciplinarias que contemplan el factor de la competencia previstas en los artículos 55 y s.s. de la Ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida del poder de continuar conociendo del asunto y tampoco se prevé como causal de nulidad del proceso disciplinario el adelantamiento de actuaciones después del plazo anterior a voces del artículo 131 y s.s. ibídem.

Además, como la misión de la autoridad disciplinaria durante el trámite de la indagación preliminar es establecer si se presentó una actuación constitutiva de falta disciplinaria y a quien podría imputársele la autoría de ese comportamiento, esa misma autoridad estaría abocada a ver comprometida su conducta disciplinaria con el desconocimiento de los términos para cumplir la función inherente a esta etapa".

[21] Sentencia de 30 de julio de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 11001-03-25-000-2010-00142-00 (0609-12).

[22] Ver Sentencia T-411/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[23] Folio 639 de la carpeta 3

[24] «ARTÍCULO 43. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.»

[25]  Fue exonerado de responsabilidad disciplinaria  respecto de los cargos primero y tercero que  se le había formulado en el pliego (ff. 569 dorso y 625).

[26] Ver folio 1115.

[27] Ver folio 1126.

[28] Sentencia T-345 de 2014.

[29] «ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:...»

[30]

 «Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista.»

[31] Así lo reconoce en el hecho 1 de la demanda (f. 1208).

[32] Sentencia del 18 de febrero de 1999; Radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

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