CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

En lo que se refiere a los actos de control disciplinario, esta subsección  ha sostenido, que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa por las oficinas de control interno disciplinario o la Procuraduría General de la Nación, están sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta de que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional, como sí ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2011-00316-00.  

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25.1

ACTO ADMINISTRATIVO – Deber de motivación

Todo acto administrativo debe estar debidamente motivado, lo que implica que el servidor público que lo expide, tiene la obligación de exponer en el mismo las razones normativas y de hecho que dieron lugar a la decisión en él contenida. Lo anterior garantiza el respeto del debido proceso, en tanto permite conocer las causas que impulsaron a la administración a expresar en determinado sentido su voluntad.  NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-350 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 ORDINAL 1 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34 /  LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 35 ORDINAL 1 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 19 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 170

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / DUDA RAZONABLE – Se absuelve en favor del disciplinado

El artículo 142 ibídem, precisa que «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión sancionatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente se incurrió en la falta que se imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2015, rad.: 0777-12.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

EXIMENTE DE  RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA /  OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE –  Requisitos / RECAUDACIÓN DE DINERO DE IMPUESTOS A LAS RIFAS – No es competencia de la secretarías de Gobierno municipales / EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS /  RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

La causal que contempla el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 indica que no actúa antijurídicamente quien, en cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico dentro de una relación propia de derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley siempre y cuando la autoridad respectiva tenga competencias para actuar o el mandato impartido se ajuste a las previsiones legales establecidas. Este eximente de responsabilidad tiene unos elementos básicos y comunes, como son (i) la subordinación o jerarquización de la administración, (ii) actuar en cumplimiento de una orden cuyo desacato genere consecuencias adversas al subordinado-obligado, (iii) tener competencia para realizar el mandato, tanto el superior como el subordinado, (iv) la instrucción tiene que contar con unas características suficientes para ser catalogada como una orden del servicio, y (v) no debe tener vicios de ilegalidad en su origen, desarrollo, ejecución, ni en sus efectos posteriores a la ejecución. (...). Estima la Sala, que no se dan los presupuestos para declarar, en favor de la accionante, el eximente de responsabilidad contenido en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, si bien, se cumple el elemento de la subordinación, no ocurre lo mismo con los demás requisitos antes mencionados, comoquiera que el secretario de gobierno y la demandante, en ese entonces, secretaria de esa dependencia adolecían de competencia para recaudar directamente dinero de los impuestos a las rifas, dado que esa función no les estaba asignada, motivo por el cual, la señora Lucelly Montoya no debía cumplir, acatar o ejecutar alguna instrucción diferente a la fijada por la administración municipal, en el sentido de que el pago de impuestos debía realizarse en favor del municipio a través de las entidades financieras, mediante la consignación en las cuentas dispuestas para ello, ya que dicha orden estaría viciada, desde su origen, y, por ende, generaría consecuencias adversas de índole disciplinario, penal y fiscal.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 NUMERAL 3

CULPA GRAVÍSIMA – Configuración / CULPA GRAVE – Configuración / CONDUCTA DISCIPLINARIA REALIZADA CON CULPA LEVE O LEVÍSIMA – No es sancionable

El servidor público puede actuar con dolo o con culpa (gravísima o grave). En relación con la culpa, el parágrafo del artículo 44 ejusdem, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su vez, la culpa grave se presenta cuando se comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones. Es importante resaltar que si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, la misma no será punible.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 43

FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA COMETIDA CON DOLO O CUPLA GRAVÍSIMA  / DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL PARA EL DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS – Procedencia  / FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA COMETIDA CON CULPA GRAVE  /  SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL -  Procedencia

Las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución y por consiguiente a la inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas. Pero, si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO DE FUNCIONARIO RETIRADO DEL CARGO-  Efecto  /  CONVERSIÓN DE LA SANCIÓN  DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO EN  PENA PECUNIARIA  -Liquidación

En virtud del artículo 46, inciso 3.º, de la Ley 734 de 2002, en el caso de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, si el disciplinado ha cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no es posible ejecutar la sanción, o parte de ella; el término de la suspensión o el que falte, según el caso, se debe convertir en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

RECAUDACIÓN DE RENTAS MUNICIPALES PROVENIENTES DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR SERVIDOR SIN COMPETENCIA / PECULADO POR APROPIACIÓN / FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA

En el sub lite, quedó demostrado que el dinero que la actora aceptó que recibió, pese a que no tenía dentro de sus funciones la de recaudación, si bien es cierto, pertenecía a particulares, también lo es que, fueron pagados por estos terceros como impuesto a las rifas, por lo que son rubros clasificados como ingresos indirectos, que debían haberse consignado y formar parte del erario del municipio de Chinchiná. (...) Así las cosas, como la señora Lucelly Montoya realizó objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación, precepto del derecho disciplinario concernido en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, endilgado a  título de dolo, le correspondía la sanción principal de destitución y, por consiguiente, la accesoria de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas de 10 a 20 años, que fue dosificada por el operador disciplinario en 12 años, es decir, dentro del mínimo y máximo permitido para este tipo de conductas.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01174-00(2873-13)

Actor: LUCELLY MONTOYA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 1 de 1984

Asunto: Sanción disciplinaria-destitución e inhabilidad general

La Sala de subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que se tramitó a través de demanda interpuesta por la señora Lucelly Montoya contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

LA DEMANDA[1]

Pretensiones[2]:

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Resolución 53 de 3 de noviembre de 2005, por la cual, el procurador provincial de Manizales, le impuso la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, por el término de doce (12) años, en el trámite disciplinario 109.01796-04

De 28 de febrero de 2006, en el que, el procurador regional de Caldas, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior y mantuvo incólume la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide: (i) se ordene su reintegro sin solución de continuidad en el cargo que desempeñaba; (ii) se condene al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde su retiro hasta la reincorporación al servicio; (iii) que las sumas reconocidas sean actualizadas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, en aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo [CCA]; y (iv) que se condene en costas a la demandada.

Fundamentos fácticos:

Desde el 5 de septiembre de 1990 hasta el 7 de abril de 2006, se desempeñó como secretaria código 540, nivel 5, grado 7 (inscrita en carrera administrativa), en la secretaría de gobierno del municipio de Chinchiná.

Su retiro de la entidad territorial, se produjo como consecuencia de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, impuesta por el procurador provincial de Manizales y confirmada por el regional de Caldas, que el alcalde de Chinchiná (Caldas) ejecutó mediante la Resolución 240 de 5 de abril de 2006.

El trámite disciplinario tuvo origen en la queja escrita presentada por el señor Diego León Valencia Osorio, por el presunto punible de peculado por apropiación, originado por recibir dineros del impuesto de rifas y no ingresarlos a los fondos del municipio de Chinchiná.

La Procuraduría Provincial de Manizales el 1.° de octubre de 2004 le formuló a la demandante pliego de cargos en el que se le endilgó que «[...] abusando de sus funciones, entre junio del año 2003 y mayo de 2004, [recibió] dineros por concepto de rifas[,] sumas de dinero que [le] correspondían al municipio, de las cuales se apropió y reintegró la suma de 480 mil pesos[,] el día 17 de julio de 2004, mediante consignación».

Mediante Resolución 53 de 3 de noviembre de 2005, el procurador provincial de Manizales, la sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por doce (12) años, decisión confirmada por la Procuraduría Regional de Caldas, el 28 de febrero de 2006, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Normas violadas y concepto de la violación:

Afirma que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 55, 58-1, 93, 94, 121, 122, 123, 125, 209, 365 y 372 de la Constitución Política; y 143, 154 y 163 de la Ley 734 de 2002.

Adujo que los actos administrativos demandados fueron expedidos de manera irregular porque (i) adolecen de motivación, toda vez que no se relacionaron las normas jurídicas en las que se apoyó la decisión sancionatoria, ni los fundamentos fácticos de la misma, además de que se desestimó la declaración de la señora María Mayerli Loaiza (testigo de la defensa) como prueba de la causal eximente de responsabilidad, referida al cumplimiento de órdenes del superior, toda vez que a ella le consta que el secretario de gobierno del municipio de Chinchiná, señor Vicente Aristizabal, le pidió, a la demandante, que se hiciera responsable de esas actuaciones; y (ii) se quebrantó el debido proceso por la violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo excesiva de la sanción, en abuso de la posición dominante del ente de control.

En la adición de la demanda[3], afirmó que (i) la conducta endilgada no se perfeccionó, comoquiera que no se defraudaron los ingresos del municipio, ya que dentro de sus funciones no estaba la de recaudo, y (ii) la conducta endilgada fue en contra de los particulares más no del municipio, por lo que también se violó el debido proceso por la ausencia de congruencia entre la acusación y la decisión sancionatoria, toda vez que no se causó un daño a la administración.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado especial[4], presentó escrito de contestación de la demanda (ff. 208 a 224), en el sentido de oponerse a todas y cada una de las pretensiones y pedir que se nieguen. Propuso la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación, en el sentido de que no indica, «en un mínimo ejercicio argumentativo», de qué manera los actos administrativos demandados vulneran las normas allí aludidas, como lo exige el numeral 4 del artículo 137 del CCA.

Señaló como razones de su defensa, que:

i). La PGN no transgredió el artículo 29 de la Constitución Política, ya que en el trámite disciplinario se respetó el derecho de contradicción y defensa, y se realizó un análisis probatorio con plenas garantías constitucionales y legales.

ii). Se probó que la demandante recibió dineros por concepto de rifas menores, sin estar facultada para ello, en la medida que el ente municipal tenía establecidos los mecanismos de recaudo a través de las entidades financieras de la localidad, por lo que infringió los numerales 2 y 8 del artículo 34, 1 del 35 y 1 del 48 del CDU, este último por realizar objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación.

iii). Todas las pruebas testimoniales y documentales fueron examinadas por los operadores disciplinarios, las que no enervaron la ocurrencia del cargo endilgado, por lo que, demostrada la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, era imperativo declarar la responsabilidad de la demandante e imponerle la sanción que por ley le correspondió.

iv). El hecho de que la decisión de segunda instancia no tuviera un acápite de «normas jurídicas» no implica la violación al debido proceso, toda vez que lo sustancial se abordó y las normas objeto de infracción fueron citadas en los antecedentes de la misma.

iv). En cuanto a la causal eximente de responsabilidad, con base en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en virtud de la cual actuó «en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales», estimó que, no se configura, en la medida que no se acreditaron sus requisitos[5], en especial el que concierne a la legitimidad de la orden impartida, por lo que debe ser desestimada.

v). No consideró desproporcionada la sanción disciplinaria impuesta, toda vez que la demandante se hizo acreedora a la destitución, dado que la falta fue calificada como gravísima y cometida a título de dolo, comoquiera que «conociendo el sistema de recaudo y procedimiento para autorizar rifas, lo modificó a iniciativa personal para apropiarse de los dineros originados en tal rubro». Respecto de la dosificación de la inhabilidad, no fue excesiva, ya que, por el tipo de falta, esta va de 10 a 20 años y es permanente si afecta el patrimonio económico del Estado, y en el asunto sub examine se fijó en 12 años «al no existir hasta ese momento sentencia penal condenatoria en contra de la investigada».

  

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La Procuraduría General de la Nación (ff. 229 a 232). Insiste en la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación y reitera en su integridad lo dicho en el escrito de contestación.

La demandante no presentó alegatos de conclusión[6].

EL MINISTERIO PÚBLICO

La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado (ff. 229 a 232), consideró que se violó el debido proceso porque no se concretaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cargo y no se definió la participación de la actora para complementar el tipo objetivo disciplinario. Frente a la confesión de recibir unos dineros por concepto de impuestos de rifas, por orden o autorización verbal de su jefe inmediato, el secretario de gobierno, quien autorizaba las rifas y fijaba el tributo, estimó que no se demostró el interés personal o deseo de apropiarse de estos o conciencia del ilícito, sino que lo entendió como un deber impuesto por su superior.

Adujo, que no se demostró que la demandante era quien fijaba el monto de los impuestos por conceptos de rifas ni contactaba a quienes lo pagaban, de tal manera que su comportamiento, en principio irregular, fuera suficiente para imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de CDU, en concordancia con el delito de peculado por apropiación.

Conforme a las circunstancias demostradas en el trámite disciplinario, consideró desproporcionada e irrazonable la sanción impuesta, toda vez que, si bien, no es admisible que por dos años haya permitido que dineros que debieron ingresar al municipio permanecieran en una dependencia diferente a la tesorería o la secretaría de hacienda municipal, no es una falta gravísima, sino una grave con culpa grave.

Pidió, con base en la interpretación realizada en la sentencia de 26 de marzo de 2014, en el expediente 11001-03-25-000-2013-00117-00 (0263-13), en la que se varió la conducta del disciplinado y se impuso una sanción diferente a la fijada en los actos demandados, se proteja el bien jurídico que se vio afectado por el comportamiento de la actora, se declare la nulidad parcial de los actos demandados y se establezcan medidas de reemplazo que declaren su responsabilidad disciplinaria, pero de manera proporcionada.

CONSIDERACIONES

Competencia

En aplicación de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA, en armonía con lo decidido por la sección segunda del Consejo de Estado, en autos de 4 de agosto de 2010[7] y 18 de mayo de 2011[8], esta Corporación es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía.

La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda

La apoderada de la Procuraduría General de la Nación propuso la excepción de ineptitud sustantiva por insuficiencia en el concepto de violación, en el sentido de que la demanda no explica de qué manera los actos administrativos acusados vulneran las normas allí aludidas.

Frente a este aspecto, la Sala precisa que la exigencia prevista por el artículo 137, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo, se satisface cuando en el libelo introductorio se señalan las normas que se consideran violadas o desconocidas por el acto demandado, así como la sustentación de los cargos que se formulan, sin que ello exija que su exposición se haga bajo un modelo estricto de técnica jurídica.

Es importante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, moduló los efectos del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (CCA). En tal decisión de exequibilidad condicionada señaló que «[...] cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».

En la ratio decidendi de dicha providencia, la Corte precisó que la exigencia del concepto de la violación no debe extremarse en su aplicación, al punto de que un excesivo rigorismo procesal atente contra el principio de prevalencia del derecho sustancial por mandato del artículo 228 de la Constitución Política. Así las cosas, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido sea fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación sea insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad[9].

El criterio expuesto, en el pronunciamiento en comento, determinó el cambio de la concepción de la llamada «justicia rogada», derivada de los artículos 137, numeral 4, y 138 del CCA, que circunscribían el control judicial dentro de la acción de nulidad a los cargos que se formularan de manera precisa por la parte demandante, sin que al juez de lo contencioso administrativo le estuviera dado excederse de tal marco, para dar paso a una posición garante del principio de tutela judicial efectiva, consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, en los artículos 8[10] (sobre garantías procesales) y 25.1[11] (protección judicial).

Respecto del recurso efectivo que consagra el artículo 25.1, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que debe entenderse como el derecho humano a la protección judicial efectiva y sostuvo que «[...] el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención [...]»[12]. Tal postura ha sido reiterada desde entonces por el tribunal interamericano.

En el mismo sentido, expuso que la efectividad supone que además «[...] de la existencia formal de los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las leyes [...]»[14].

De acuerdo con los pronunciamientos invocados, esta Corporación arribó a la siguiente conclusión: «[...] los artículos 8 y 25.1 de la Convención Americana, consagran la tutela judicial efectiva, según la cual toda persona tiene derecho a: i) un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo e idóneo; ii) ante los jueces o tribunales; iii) que las proteja contra actos que violen los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, en la ley o en la Convención Americana y iv) que tal recurso no solo debe ser efectivo para constatar la violación, sino también para remediarla»[15].

En consecuencia, solamente si el libelo introductor carece por completo de este requisito se considera defectuoso por la falta de uno de sus presupuestos y será necesario que sea subsanado en los términos del artículo 143 del CCA.

Establecido lo anterior, de la lectura de los actos administrativos demandados, se concluye que imponen una sanción disciplinaria, al considerar que la demandante incumplió algunos deberes y prohibiciones, además de incurrir en la conducta gravísima tipificada en el numeral 1 del artículo 48 de la CDU, frente a la que considera que se vulneró el debido proceso al imponérsele sin motivación por carecer de fundamento normativo, sin valorar el testimonio rendido por la señora María Mayerli Loaiza, sin tener en cuenta la causal de exclusión de responsabilidad, por haber actuado en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente, además de ser desproporcionada e incongruente por no haberse causado daño a la administración.

Al respecto, en primer lugar, en lo que se refiere a los actos de control disciplinario, esta subsección[16] ha sostenido, que al ser estos emitidos en ejercicio de la función administrativa por las oficinas de control interno disciplinario o la Procuraduría General de la Nación, están sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habida cuenta de que no son actos que manifiestan el ejercicio de la función jurisdiccional, como sí ocurre con las decisiones expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura.

Un segundo aspecto, es el relacionado con el concepto de violación del que, al revisar el escrito de demanda, emerge con claridad cuáles son las disposiciones invocadas como desconocidas con los actos administrativos atacados, así como las razones por las cuales considera la accionante fueron infringidos estos preceptos, estos son, la falta de motivación, la indebida valoración probatoria, la existencia de una causal de exclusión de responsabilidad y la desproporción de la sanción impuesta.

Razones suficientes para que no prospere el medio exceptivo.

3. Cuestiones previas

3.1 Análisis integral de la sanción disciplinaria

La Sala Plena[17] de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque, en principio, el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también, es cierto que, el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción, así como verificar su valoración, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio; y (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y, de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Bajo este marco conceptual, la Sala procede a estudiar el caso sub judice:

 El proceso disciplinario y la sanción

La investigación disciplinaria 109-1796-2004 de 2002, tuvo origen en la queja formulada, el 27 de mayo de 2004, por el señor Diego León Valencia Osorio, contra la demandante, quien se desempeñaba como servidora pública del municipio de Chinchiná, por recibir dineros por concepto de impuestos de rifas y no ingresarlos y/o consignarlos a los fondos de dicha entidad territorial, por lo que presuntamente incurrió en irregularidades en materia presupuestal y apropiación de sumas de dinero.

Examinado el expediente del proceso disciplinario, se verifica la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio ejecutoriado, así:

PLIEGO DE CARGOS -28 de junio de 2005-

ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2005 DEL PROCURADOR PROVINCIAL DE MANIZALES, CONFIRMADO EL 28 DE FEBRERO DE 2006, POR EL PROCURADOR REGIONAL DE CALDAS

«ABUSANDO DE SUS FUNCIONES, ENTRE JUNIO DEL AÑO 2003 Y MAYO DE 2004, [RECIBIÓ] POR CONCEPTO DE RIFAS SUMAS DE DINERO QUE LE CORRESPONDÍAN AL MUNICIPIO, DE LAS CUALES SE APROPI[Ó] Y REINTEGR[Ó] LA SUMA DE 480 MIL PESOS EL D[Í]A 17 DE JULIO DE 2004, MEDIANTE CONSIGNACIÓN». Calificación provisional de las faltas: Grave a título de dolo.

Decisión de primera instancia «[...] PRIMERO: SANCIONAR a la señora LUCELLY MONTOYA, en su condición de secretaria de la SECRETARÍA GENERAL Y DE GOBIERNO de CHINCHINÁ, [...] con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE AÑOS, por encontrarla disciplinariamente responsable del cargo formulado [...].» Decisión de segunda instancia. «[...] PRIMERO: Confirmar en todas sus partes el fallo que por vía de apelación se ha revisado, por medio del cual se sanciona a la señora LUCELLY MONTOYA, en su condición de secretaria de la Secretaría General y de Gobierno de Chinchiná, Caldas, [...]con DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR DOCE AÑOS, por encontrarla disciplinariamente responsable del cargo formulado [...].»

Estructura de la falta disciplinaria

Explicó, el titular de la acción disciplinaria, que la falta gravísima cometida por la funcionaria está descrita como tal en el numeral 1 del artículo 48 del Código Disciplinario Único[18], según el cual «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».

En armonía con ello, encontró que la hoy demandante infringió los deberes de que trata el artículo 34, numerales 2 y 8, así como desconoció la prohibición inserta en el artículo 35, numeral 1, ambos, de la Ley 734 de 2002, en cuyo tenor dice:

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

[...]

2.    Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

[...]

8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones [...].

Estimó que la falta de la actora fue gravísima por haber realizado objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación, la que consideró fue cometida con dolo ya que abusó de su cargo, como secretaria de la Secretaría de Gobierno del municipio de Chinchiná, y funciones, para recaudar directamente y retener en su poder el dinero, pagado por particulares, por concepto de impuesto a las rifas, el que solo consignó, en favor de la entidad territorial para la que prestó sus servicios por más de 13 años, cuando fue requerida por la Fiscalía, sin que estuviera amparada por alguna causal de exclusión de responsabilidad del CDU.

Comportamiento reprochado

La decisión de primera instancia proferida, el 3 de noviembre de 2005, por el procurador provincial de Manizales, concluyó que la actora abusó de su condición de empleada pública y recaudó dineros entre junio de 2003 y mayo de 2004, que mantuvo retenidos hasta el «17» (sic) de julio de 2014, cuando se adelantaron acciones penales en su contra, falta considerada gravísima a título de dolo.

Al conocer del recurso de apelación, la segunda instancia mantuvo incólume la sanción impuesta, con base en que (i) se probó que la señora Lucelly Montoya se apoderó de dineros del erario, por más de un año, que no devolvió sino hasta cuando se vio involucrada en un proceso penal, procedimiento irregular que también ocultó a sus nuevos jefes; (ii) en lo referente a la orden impartida por su superior jerárquico, recordó que ningún funcionario está obligado a obedecer lo contrario a la ley, como lo es el apropiarse de dineros públicos, además de que, en este caso la disciplinada «1. Sabía que como secretaria de la secretaría de gobierno, no estaba facultada para recibir dineros. 2. Que la misma prohibición cobijaba al secretario de gobierno- por tanto[,] el mismo no tenía competencia para impartir dicha orden [...]. 3. Conocía muy bien el procedimiento administrativo dispuesto por la alcaldía municipal para la autorización de rifas y 4. De no haber tenido intención de apropiarse del dinero, lo hubiese consignado al día siguiente o a la semana haberlo recibido, sin esperar ninguna otra autorización, más cuando conocía la ilicitud de la conducta (sic)», por lo que no estaba amparada por ninguna de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Solamente la Secretaría de Hacienda del municipio de Chinchiná estaba facultada para el recaudo de dineros, sin embargo, la demandante como secretaria de la Secretaría de Gobierno recibió dineros por concepto de impuestos de rifas y los ciudadanos que acudieron a realizar esos pagos lo hicieron  con la convicción de que era el trámite de la alcaldía. En cuanto a las pruebas relacionadas con la presión a la disciplinada para que callara, estimó que no enervan los cargos formulados.

En lo que atañe al dolo, adujo que la señora Montoya, una vez fue llamada a indagatoria, intentó resarcir su conducta con la devolución de algunos emolumentos, quien además tenía claro que no contaba con autorización legal para recibirlos. En cuanto a la graduación de la sanción, la Ley 734 de 2002, prescribe para las faltas gravísimas la de destitución y, en cuanto a la inhabilidad, que es entre 10 y 20 años, hizo referencia que cuando la falta afecta el patrimonio económico del Estado, esta es permanente, es decir, que en este caso debió no ser de doce (12) años sino esta última.

En cuanto a la presunta falta de motivación del fallo por no tener en cuenta todas las pruebas practicadas, mencionó que sí fueron examinadas en su integridad y que le asiste razón a la recurrente, pero en el sentido de que se debió investigar penal y disciplinariamente, por los mismos hechos, al señor José Vicente Aristizabal Ramírez, secretario de gobierno del municipio de Chinchiná.

Problemas jurídicos

Definido lo anterior, los problemas jurídicos, que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

¿La entidad demandada motivó debidamente los actos enjuiciados?

¿Las decisiones sancionatorias se fundamentaron en una indebida valoración probatoria, especialmente el testimonio de la señora María Mayerli Loaiza?

¿Se encuentra probado el eximente de responsabilidad disciplinaria de que trata el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

¿La sanción disciplinaria impuesta a la actora es incongruente, desproporcionada e irrazonable?

Primer problema jurídico. ¿La entidad demandada motivó debidamente los actos enjuiciados?

3.1.1 Motivación de las decisiones disciplinarias.

Todo acto administrativo debe estar debidamente motivado, lo que implica que el servidor público que lo expide, tiene la obligación de exponer en el mismo las razones normativas y de hecho que dieron lugar a la decisión en él contenida. Lo anterior garantiza el respeto del debido proceso, en tanto permite conocer las causas que impulsaron a la administración a expresar en determinado sentido su voluntad.

En el derecho administrativo sancionador tal requisito de validez de las decisiones disciplinarias fue establecido en el artículo 19 de la Ley 734 de 2002 que plasmó el principio de motivación, al decir que «[...] Toda decisión de fondo deberá motivarse [...]».

La mencionada prerrogativa garantiza que la autoridad disciplinaria al emitir un pronunciamiento exponga debidamente las razones en que fundamentó la decisión, de modo que se garantice que esta no sea producto del mero capricho o la pura voluntad del funcionario encargado.

La motivación de los actos disciplinarios es garantía principal del debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, en la medida que le permite conocer los argumentos y las pruebas tenidas en su contra, a efectos de que pueda controvertir su interpretación[19].

Respecto del contenido del acto que define la responsabilidad disciplinaria del servidor público, el artículo 170 eiusdem exige que contenga lo siguiente:

Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.

2. Un resumen de los hechos.

3. El análisis de las pruebas en que se basa.

4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.

5. La fundamentación de la calificación de la falta.

6. El análisis de culpabilidad.

7. Las razones de la sanción o de la absolución, y

8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

(Subraya de la Sala)

Conforme la norma transcrita, el acto debe necesariamente ser motivado y tal proceder abarca, entre otros aspectos, el análisis del material probatorio recopilado conforme los postulados de la sana crítica, el estudio que se hizo de los cargos y de los descargos, así como las razones que llevan a la entidad a tomar la decisión.

De esta manera, si la decisión disciplinaria no cumple con alguno de estos presupuestos, se configurará la causal de nulidad por falta de motivación y vulneración del debido proceso.

3.1.2 Caso concreto

Afirma la demandante que al proferirse los actos administrativos objeto de censura se incurrió en falta de motivación, toda vez que no se relacionaron las normas jurídicas en las que se apoyó la decisión sancionatoria, ni los fundamentos fácticos de la misma.

Revisado el acto sancionatorio, contenido en la Resolución 53 de 3 de noviembre de 2005, la Subsección encontró que la demandada efectuó el respectivo análisis jurídico del cargo único formulado, al definir con claridad que la conducta disciplinaria en la que incurrió la accionante, consistió en el abuso de «[...] SUS FUNCIONES, ENTRE JUNIO DEL AÑO 2003 Y MAYO DE 2004, [al RECIBIR] POR CONCEPTO DE RIFAS SUMAS DE DINERO QUE LE CORRESPONDÍAN AL MUNICIPIO[,] DE LAS CUALES SE APROPI[Ó] Y REINTEGR[Ó] LA SUMA DE 480 MIL PESOS EL D[Í]A 17 DE JULIO DE 2004, MEDIANTE CONSIGNACIÓN», y especificó que se habían infringido los deberes consagrados en los numerales 2 y 8 del artículo 34 y la prohibición del numeral 1 del artículo 35 e incurrido en la conducta concernida en el numeral 1 del artículo 48, todos de la Ley 734 de 2002, por realizar objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación, luego no se puede afirmar que no se relacionaron las normas jurídicas en las que se apoyó la decisión sancionatoria.

En este sentido, al examinar el artículo 170 del CDU, ya citado, no se menciona que en su contenido deba incluirse un acápite normativo, habida cuenta de que la motivación del mismo atañe es a que el investigado esté identificado, haya un resumen de los hechos, se analicen y valoren jurídicamente las pruebas de los cargos, descargos y alegaciones, además de la fundamentación de la calificación de la falta, el análisis de la culpabilidad, las razones de la sanción y el criterio de su graduación.

Por otra parte, en cuanto los fundamentos fácticos, la entidad explicó que la señora Lucelly Montoya recibió dineros por concepto de «rifas», sin estar facultada para ello, ya que el municipio de Chinchiná tiene establecido que dichos recaudos deben realizarse a través de las entidades financieras de la localidad, conducta irregular que fue demostrada y aceptada por la implicada.

En este sentido, si bien, observa la Sala que ni en el pliego de cargos ni en los actos administrativos, tanto de primera como de segunda instancia, se hace referencia de manera detallada a la fecha exacta y las cuantías de los rubros recibidos directamente por la señora Lucelly Montoya, lo que puede entenderse como falta de técnica jurídica al momento de fijar las circunstancias de tiempo, modo y lugar objeto de investigación disciplinaria, lo cierto es, que los hechos fueron aceptados por la disciplinada y, en razón de esta conducta, el 16 de julio de 2004 procedió a consignar en favor del municipio la suma de cuatrocientos ochenta mil pesos ($480.000), a manera de reintegro, correspondientes a «impuestos de rifas autorizadas», lo que comporta el fundamento fáctico claro y expreso, que enmarcó el trámite disciplinario en su contra.

Cabe señalar que el cargo único formulado a la disciplinada, le fue imputado en proveído de 28 de junio de 2005, es decir, posteriormente al hecho descrito en el párrafo anterior, motivo por el cual, no puede alegarlo la actora como un vicio de los actos demandados, que dé lugar a interpretaciones antijurídicas o falta de motivación, cuando ejerció su derecho de defensa, en este sentido, en sus descargos, presentados el 25 de julio de 2005 siguiente, y el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria, interpuesto oportunamente, en los que alegó las razones de su actuar, los que fueron objeto de análisis en sede administrativa y que constituyen las mismas razones de inconformidad que sustentan la presente acción contenciosa.

Así las cosas, es evidente que la autoridad disciplinaria hizo la valoración jurídica del cargo único y los descargos, fundamentó la calificación de la falta y la culpabilidad y además esgrimió las razones de la sanción.

En conclusión: La entidad motivó los actos enjuiciados conforme los parámetros que fijó el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, por tal razón, se desvirtúa lo alegado por la accionante relacionado con que la demandada no relacionó las normas jurídicas en las que se apoyó la decisión sancionatoria, ni los fundamentos fácticos de la misma.

Segundo problema jurídico. ¿Las decisiones sancionatorias se fundamentaron en una indebida valoración probatoria, especialmente el testimonio de la señora María Mayerli Loaiza?

3.2.1 Valoración probatoria en el trámite disciplinario

El régimen probatorio que regula el trámite disciplinario es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión «interlocutoria y fallo disciplinario» se fundamenten en pruebas «legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa». La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para ello le atañe la obligación de efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija este criterio en los siguientes términos:

Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...] (Resalta la Sala).

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, el operador disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, a encontrar las pruebas que lo eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[20].

En cuanto a la apreciación del material probatorio, el artículo 141 de la misma normativa, señaló que debe ser de manera conjunta y según las reglas de la sana crítica[21], además que en toda «decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta». Sobre el particular la Subsección A advirtió:

No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional  y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[23], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...] (Subraya la Sala).

Finalmente, el artículo 142 ibidem, precisa que «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión sancionatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente se incurrió en la falta que se imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto, la Subsección B de esta Corporación señaló[24]:

Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: "Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla". 

De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional[25], quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)[26] [...]» (Resalta la Sala).

3.2.2. Caso concreto

Alude la accionante, que la PGN desestimó la versión de la testigo de la defensa, señora María Mayerli Loaiza, que se refirió a la presión a la que fue sometida por el secretario de gobierno del municipio de Chinchiná, señor Vicente Aristizabal, para que se hiciera responsable de las actuaciones.

En ese contexto, de la lectura de la Resolución 53 de 3 de noviembre de 2005, la Sala observa que para decidir se tuvieron en cuenta las pruebas de la defensa consistentes en las declaraciones de Omaira García Ramírez (f. 274), Mary Luz Arenas Serna (f. 276), funcionarias de la alcaldía de Chinchiná; María Mayerli Loaiza de Quintero (f. 278) y José Aldemar Giraldo (f. 180), este último, particular quien hacía rifas en el mismo municipio y las autorizaba y sellaba en la alcaldía; y documentales como el acto administrativo que fija las funciones del secretario de gobierno (f. 288) y de su secretaria (f. 291), la trasladada de la fiscalía relacionada con los permisos otorgados para unas rifas (ff. 364 a 368), entre otras.

En relación con el testimonio de la señora María Mayerli Loaiza, adujo la referida decisión sancionatoria de primera instancia, que laboraba al servicio de la disciplinada en labores de aseo y que «Conoció al DR. JOSE VICENTE, secretario de [g]obierno, porque iba a la casa de LUCELLY, señala que está rindiendo la declaración porque LUCELLY le pidió el favor que rindiera la declaración porque sabía que el DR. VICENTE iba a su casa. Señala que este le dijo que tuviera mucho cuidado que no fuera a decir que él no cobraba por las rifas porque se iban para la cárcel los dos. Que él había hablado con los vendedores de las boletas. Que él después la defendería a ella».

Valoradas las pruebas recaudadas el a quo concluyó que no se desvirtuó el cargo formulado, toda vez que la señora Lucelly Montoya es la persona señalada de recibir las sumas de dinero de los «hacederos de rifas» y es quien consigna la suma reintegrada al municipio tras rendir indagatoria, «[...] suma que no se demuestra, sino que ella determina y así se acepta por cuanto no media prueba que determine cifra inferior o superior», misma conclusión que refiere la decisión del operador disciplinario que decisión el recurso de apelación.

Al respecto, la Sala examina el expediente disciplinario y concluye que el aludido testimonio si fue valorado por los operadores disciplinarios de primera y segunda instancia, pero no en el sentido pretendido por la señora Lucelly Montoya, comoquiera que ello no fue suficiente para enervar el cargo endilgado, toda vez que, esta última, no reportó ni consignó oportunamente los dineros recibidos por concepto de impuestos a las rifas, dado que los retuvo, en su poder, hasta el 16 de julio de 2004.

Lo anterior, es acorde con lo expuesto en la queja que dio origen a la investigación y su ratificación[27] y que se corroboró con (i) las certificaciones de la Secretaría de Hacienda del municipio de Chinchiná, en el sentido de que a partir del mes de junio de 2003 no figuran registros en los ingresos del municipio, por estos conceptos; (ii) los testimonios rendidos por los señores Maryory Villegas Ospina (f. 45), William Orozco Londoño (f. 46) y Javier Antonio Gallego López (f. 55), que dan cuenta del dinero que se entregaba directamente a la señora Lucelly Montoya; y (iii) lo dicho, por la misma disciplinada, en la indagatoria rendida ante la fiscal segunda seccional de Chinchiná, el 7 de julio de 2004, en la que admitió haber recibido $480.000, suma que no consignó en favor del municipio de Chinchiná sino hasta el 16 de julio siguiente, pese a que en dos oportunidades, se cambió el titular de la Secretaría de Gobierno[28] del municipio, funcionarios a los cuales no les dio a conocer esas esas irregularidades.

Por último cabe recordar que el hecho de que no se le haya dado al testimonio de la señora María Mayerli Loaiza el alcance probatorio que pretendía la hoy demandante, no implica que la PGN haya incurrido en indebida valoración probatoria.

En conclusión: Los operadores disciplinarios sí valoraron o tuvieron en cuenta todas las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario, en especial, el testimonio rendido por la señora María Mayerli Loaiza, el que no desvirtuó los hechos por los cuales fue investigada la señora Lucelly Montoya.

Tercer problema jurídico. ¿Se encuentra probado el eximente de responsabilidad disciplinaria de que trata el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002?

Causales eximentes de responsabilidad.

El Código Disciplinario Único consagra un listado de causales taxativas predicables de la totalidad de tipos disciplinarios cuya configuración exime de reproche la comisión de la falta disciplinaria puesto que tienen un alcance tal que permiten su justificación. A este respecto, el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 dispone lo siguiente:

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

La causal que contempla el numeral 3, indica que no actúa antijurídicamente quien, en cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico dentro de una relación propia de derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley siempre y cuando la autoridad respectiva tenga competencias para actuar o el mandato impartido se ajuste a las previsiones legales establecidas.

Este eximente de responsabilidad tiene unos elementos básicos y comunes, como son (i) la subordinación o jerarquización de la administración, (ii) actuar en cumplimiento de una orden cuyo desacato genere consecuencias adversas al subordinado-obligado, (iii) tener competencia para realizar el mandato, tanto el superior como el subordinado, (iv) la instrucción tiene que contar con unas características suficientes para ser catalogada como una orden del servicio, y (v) no debe tener vicios de ilegalidad en su origen, desarrollo, ejecución, ni en sus efectos posteriores a la ejecución.

Cabe aclarar, que el ejercicio de la función pública, se funda en el derecho positivo, por lo que el legislador ha regulado la responsabilidad que le atañe a cada uno de los sujetos activos de la acción disciplinaria en desarrollo de las funciones propias de su cargo, con ocasión o desarrollo del servicio, preceptos que también deben guardar armonía con otros campos como el penal y el fiscal, no obstante ser autónomos e independientes, y respetar las garantías de orden sustantivo y procesal consagradas constitucional y legalmente.

Caso concreto. En su defensa la actora arguye que actuó bajo las órdenes impartidas por el secretario de gobierno del municipio de Chinchiná y que fue presionada por este para que se hiciera responsable de las actuaciones, por lo que considera que está incursa en el eximente de responsabilidad antes aludido, dado que el numeral 20 de sus funciones señala «las demás que le asigne el superior inmediato».

Al respecto la Procuraduría Provincial de Manizales, en su decisión de primera instancia, contenida en la Resolución 53 de 3 de noviembre de 2005, hizo referencia a que la señora Lucelly Montoya alegó en su defensa la dependencia absoluta de las decisiones de su jefe[29], argumento que descartó, toda vez que no se probó que tuviera instrucciones legales y legítimas, dadas por persona competente, para recibir dineros y mantenerlos en la oficina, habida cuenta de que para ello existía el sistema de recaudo por intermedio de las entidades financieras, como tampoco logró probarse que las órdenes de pago fueran verbales, pues, contrario a ello, se allegaron unas por escrito, dirigidas a la tesorería y suscritas por el secretario de gobierno.

A su turno,  el procurador regional de Caldas, al resolver, en la alzada, sobre dicho argumento adujo que ningún funcionario está obligado a cumplir órdenes que vayan contra la ley o procedimientos legalmente establecidos, como apropiarse de dineros públicos, por lo que la señora Lucelly Montoya estaba obligada a rechazarlas comoquiera que no estaba facultada para recibir o recaudar dineros, misma prohibición que le asistía a su superior inmediato, quien tampoco tenía la competencia para impartir tal orden, adicionalmente que de no haber tenido la intención de apoderarse de estos los hubiera consignado a la mayor brevedad.

Ahora bien, examinado el manual específico de funciones para la planta global del municipio de Chinchiná, se tiene que el secretario general y de gobierno, código 20 grado 1, del nivel directivo, de interés para el caso, tiene asignadas las siguientes:

[...]

20. Otorgar los permisos para las rifas en el municipio de acuerdo con las disposiciones vigentes.

21. Controlar el cumplimiento de las autorizaciones cedidas para la realización de rifas en el municipio.

[...]

Por su parte el empleo de secretario, código 540, grado 7, del nivel administrativo de la Secretaría General y de Gobierno, tiene 20 funciones entre las que se destacan las de:

[...]

15. Rendir informes mensuales al superior inmediato sobre las actividades desarrolladas.

[...]

17. Informar al superior inmediato, oportunamente, sobre las inconsistencias o anomalías desarrolladas con los asuntos, elementos o documentos y/o correspondencia encomendados.

18. Apoyar la implementación del sistema de control interno dentro de su dependencia, fomentando la cultura del autocontrol y participando en los programas y eventos que coordine la unidad de control interno.

[...]

20. Las demás que le asigne el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza de su cargo.

Visto lo anterior, estima la Sala, que no se dan los presupuestos para declarar, en favor de la accionante, el eximente de responsabilidad contenido en el numeral 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, toda vez que, si bien, se cumple el elemento de la subordinación, no ocurre lo mismo con los demás requisitos antes mencionados, comoquiera que el secretario de gobierno y la demandante, en ese entonces, secretaria de esa dependencia adolecían de competencia para recaudar directamente dinero de los impuestos a las rifas, dado que esa función no les estaba asignada, motivo por el cual, la señora Lucelly Montoya no debía cumplir, acatar o ejecutar alguna instrucción diferente a la fijada por la administración municipal, en el sentido de que el pago de impuestos debía realizarse en favor del municipio a través de las entidades financieras, mediante la consignación en las cuentas dispuestas para ello, ya que dicha orden estaría viciada, desde su origen, y, por ende, generaría consecuencias adversas de índole disciplinario, penal y fiscal.

Asimismo, de existir, la referida instrucción verbal, en todo caso, culminó el 28 de febrero de 2004, cuando personas diferentes asumieron el empleo de secretario de gobierno del municipio de Chinchiná, quienes ostentaron la condición de superiores jerárquicos de la señora Lucelly Montoya, a los que ocultó estos hechos, ya que omitió solicitar instrucciones al respecto, y, contrario a ello mantuvo en silencio y continuó en poder del dinero recaudado de manera ilegal, ilegítima e ilícita hasta el 16 de julio siguiente, cuando finalmente lo consignó, luego de ser requerida por la Fiscalía.

En este sentido, para la Sala resulta inaceptable la conducta de la señora Lucelly Montoya, quien era empleada de carrera administrativa y había prestado sus servicios a la entidad territorial por más de 13 años, tiempo que permite deducir que conocía del funcionamiento y organización al interior de la entidad territorial, además de tener los conocimientos básicos que todo servidor público debe acreditar, como consta en su hoja de vida, además de que, aparte de su diploma de bachiller, contaba con varios cursos y seminarios sobre administración pública.

En consecuencia, la señora Lucelly Montoya no cumple las condiciones necesarias para que se ampare en la causal excluyente de responsabilidad, consistente en el cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

Cuarto problema jurídico. ¿La sanción disciplinaria impuesta a la actora es incongruente, desproporcionada e irrazonable?

Criterios para la clasificación, límite y graduación de las faltas.

La Ley 734 de 2002, en su artículo 42, prevé que las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves. Las primeras se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 48 ibidem, y, las demás, conforme al artículo 43 de la referida norma, están sujetas al análisis de ciertas pautas o criterios, a efectos de determinar cuándo es grave o leve, así:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Nótese, que una cosa es la clasificación de las faltas y otra distinta las diferentes manifestaciones de la culpa.

Es decir, el servidor público puede actuar con dolo o con culpa (gravísima o grave). En relación con la culpa, el parágrafo del artículo 44 eiusdem, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. A su vez, la culpa grave se presenta cuando se comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones.

Es importante resaltar que si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, la misma no será punible.

Clasificación y límite de las sanciones.

En atención a que la imposición de la sanción trae consigo una disminución en los derechos del disciplinado, la graduación de esta debe hacerse a luz del principio de proporcionalidad, tal y como lo prevén los artículos 44 a 47 de la Ley 734 de 2002.

De conformidad con dichos artículos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución y por consiguiente a la inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas. Pero, si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros:

1. Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.
2. Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente y,
3. Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita.

Por su parte, el artículo 46 ibidem prevé los mínimos y los máximos de las sanciones, dentro de los cuales la autoridad disciplinaria debe moverse para imponer el correctivo, en armonía con los parámetros establecidos en el artículo 47 eiusdem.

Sanción	Límites
Inhabilidad general	De 10 a 20 años
Inhabilidad especial	De 30 días a 12 meses. (Cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.)
Suspensión en el ejercicio del cargo	De un mes a 12 meses.
Multa	De 10 a 180 salarios
Amonestación escrita	Se anota en la hoja de vida.

Por último, se resalta que en virtud del artículo 46, inciso 3.º, de la Ley 734 de 2002, en el caso de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, si el disciplinado ha cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, y no es posible ejecutar la sanción, o parte de ella; el término de la suspensión o el que falte, según el caso, se debe convertir en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta.

Criterios para graduar la sanción

El operador disciplinario por regla general para efectos de establecer el término de la inhabilidad o de la suspensión del funcionario y la cuantía de la multa, deberá tener en cuenta los presupuestos establecidos en el ordinal 1.º del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, que expresamente señala:

Criterios para la graduación de la sanción.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. [...]»

Sin embargo, en los eventos en que el individuo con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deberán tener en cuenta los criterios descritos en el ordinal 2.º del referido artículo, los cuales son:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

De los artículos trascritos se advierte que el legislador estableció unos lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad, comoquiera que, de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites dentro de los cuales el juez disciplinario debe moverse.

3.4.2 Caso concreto

Alude la demandante que se quebrantó el debido proceso por la violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo excesiva de la sanción, en abuso de la posición dominante del ente de control y, por su parte, el Ministerio Público, estimó que, si bien, merecía el reproche disciplinario, también lo es, que este fue desproporcionado e irrazonable ya que debió endilgársele la falta como grave cometida con culpa grave.

Al respecto, en el pliego de cargos de 28 de junio de 2005[30], se formuló un único cargo consistente en que: «ABUSANDO DE SUS FUNCIONES, ENTRE JUNIO DEL AÑO 2003 Y MAYO DE 2004, [RECIBIÓ] POR CONCEPTO DE RIFAS SUMAS DE DINERO QUE LE CORRESPONDÍAN AL MUNICIPIO, DE LAS CUALES SE APROPI[Ó] Y REINTEGR[Ó] LA SUMA DE 480 MIL PESOS EL D[Í]A 17 DE JULIO DE 2004, MEDIANTE CONSIGNACIÓN», que calificó como falta gravísima a título de dolo, por infringir los deberes consagrados en los numerales 2 y 8 del artículo 34 y la prohibición del numeral 1 del artículo 35 e incurrir en la conducta concernida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por realizar objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación, tipificación y calificación que mantuvo en la decisión de primera instancia y, la que la confirmó, al decidir el recurso de apelación, por lo que la sancionó con destitución e inhabilidad para general por doce (12) años .

La demandada para justificar esta calificación esgrimió, en su decisión sancionatoria de 3 de noviembre de 2005, que la señora Lucelly Montoya  «[...] recaudó sumas de dinero que debían ingresar al municipio y no lo hizo y que solo a instancias del proceso penal ante la FISCALÍA, consignó en entidad bancaria y a órdenes del ente municipal, lo que no desfigura el cargo imputado, es una causal de aminoración de la sanción, que puede tener relevancia en otras esferas judiciales diferentes al disciplinario, por cuanto ha inferido perjuicio económico al municipio, perjuicio que no se ha logrado determinar cuantitativamente por los valores recibidos» (sic).

Para su dosificación consideró que de conformidad con lo prescrito en el artículo 46 del estatuto disciplinario único, en concordancia con el 122 de la Carta Política, cuando media perjuicio económico la sanción es permanente, pero la misma codificación lo reserva a la existencia de una condena por delito contra el patrimonio económico, criterio que reiteró el Procurador Regional de Caldas, en su proveído de 28 de febrero de 2006, que confirmó la decisión sancionatoria.

Asimismo, en segunda instancia, refirió el operador jurídico que el dolo estuvo plenamente demostrado, ya que la señora Montoya «[...] conocía lo irregular de su proceder y, por tanto, cuando fue llamada a rendir versión libre de los hechos ante la Fiscalía, intentó resarcir, su conducta, devolviendo una suma de dinero. Además es claro desde el inicio de la presente investigación que [...] sabía que el despacho donde laboraba no contaba con autorización para recibir dineros –versión libre a folio 90-, y conocía el procedimiento establecido para hacer dicho recaudo. Lo anterior aunado a que mantuvo el dinero en su poder por varios meses».

Visto lo anterior, la Sala procede a verificar si la sanción fue debidamente graduada, comoquiera que con base en el principio de proporcionalidad, buena fe y el derecho a la igualdad, el considerar una falta como gravísima no implica que se presuma el dolo del servidor público, pues según el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, «La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave», lo cual quiere decir que, únicamente si se prueba el dolo la conducta puede ser considerada como una falta gravísima, pues, de lo contrario, la falta será tratada como realizada con culpa grave y sancionada de conformidad.

Respecto de la culpabilidad, la demandante alega que no se perfeccionó ningún hecho punible contra la administración, ya que dentro de sus funciones no estaba la de recaudación y los dineros retenidos no eran recursos del Estado, toda vez que estos no ingresaron a las arcas de la entidad territorial, por lo que si hubo infracción fue contra los particulares y no contra la administración. Asimismo, el Ministerio Público la consideró como una falta grave cometida con culpa grave al admitir que por más de dos años la actora «[...] no se hubiera instruido en la irregularidad, no se haya opuesto a mantenerse en la irregularidad y haya permitido que dineros que debieron ser recibidos por las arcar (sic) municipales permanecieran en una dependencia distinta a la tesorería o hacienda municipal», por lo que sugiere se impongan medidas sancionatorias de remplazo.

En este sentido, como se vio, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, dan lugar a la sanción principal de destitución y por consiguiente a la inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas. Pero, si la falta es gravísima cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

En el asunto sub judice, la actora con su actuar infringió los deberes consagrados en los numerales 2 y 8 del artículo 34 y la prohibición del numeral 1 del artículo 35, esto es que no cumplió con diligencia y eficiencia el servicio encomendado dado que abusó indebidamente de su cargo, sin obtener o pretender beneficios adicionales a los legales, además de la extralimitación de sus funciones legales, por lo que en principio, su falta sería grave de conformidad con el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, en armonía con los criterios del 43 eiusdem.

No obstante, el operador jurídico le endilgó la falta gravísima del numeral 1 del artículo 48, que consiste en «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo».

Sobre esta conducta la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 2006, declaró su exequibilidad, frente al argumento de que se requiere de la participación de una autoridad judicial que calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito o no, respecto del cual advirtió:

Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 

 

Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.

Con base en dicha precisión, se tiene que la conducta punible señalada, fue la de peculado por apropiación, contenida en el artículo 133 del Código Penal, que refiere a un servidor público que se adueña para beneficio propio o de un tercero de bienes del Estado o de empresas e instituciones cuya administración o custodia se haya confiado en función de su cargo.

En el sub lite, quedó demostrado que el dinero que la actora aceptó que recibió, pese a que no tenía dentro de sus funciones la de recaudación, si bien es cierto, pertenecía a particulares, también lo es que, fueron pagados por estos terceros como impuesto a las rifas, por lo que son rubros clasificados como ingresos indirectos, que debían haberse consignado y formar parte del erario del municipio de Chinchiná.

Es diáfano para la Subsección, que la señora Lucelly Montoya abusó de su condición de empleada pública de la Secretaría de Gobierno de la entidad territorial, ya que recibió los dineros y los retuvo en su poder, sin justa causa legal, hasta que fue increpada por la Fiscalía y llamada a indagatoria; situación que mantuvo inclusive después del retiro, el 28 de febrero de 2004, del señor José Vicente Aristizabal Ramírez, secretario de gobierno y que ocultó a sus nuevos jefes inmediatos Juan Alejandro Grajales, hasta el 30 de junio siguiente, y Olga Andrea Gómez Moya, quien reemplazó a este último.

Asimismo, la consignación de la suma de $480.000, que la demandante realizó en favor del municipio de Chinchiná, que fue puesto en conocimiento del operador disciplinario por parte de la Fiscalía que conocía del caso, con el ánimo de atenuar las consecuencias de su comportamiento dentro del ámbito de lo penal, reafirman la conducta objetiva en que incurrió y por la que se hizo acreedora del reproche disciplinario referido en el cargo único formulado, que no fue desvirtuado y originó la sanción disciplinaria impuesta, dado que incurrió en una conducta gravísima, cometida dolosamente, toda vez que no fue por por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento ni con inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones, para que fuese con culpa gravísima o grave.

Así las cosas, como la señora Lucelly Montoya realizó objetivamente la conducta punible de peculado por apropiación, precepto del derecho disciplinario concernido en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, endilgado a  título de dolo, le correspondía la sanción principal de destitución y, por consiguiente, la accesoria de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas de 10 a 20 años, que fue dosificada por el operador disciplinario en 12 años, es decir, dentro del mínimo y máximo permitido para este tipo de conductas.

En conclusión: La sanción impuesta por la entidad demandada en contra de la señora Lucelly Montoya, no fue desproporcionada ni irrazonable, habida cuenta de que la conducta objeto de reproche, aparte de infringir dos deberes y una prohibición, fue una falta gravísima, cometida a título de dolo, por lo que era procedente su destitución e inhabilidad por un término superior a 10 años.

Decisión

Al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la subsección denegará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas:

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declárese no probada las excepción de ineptitud formal de la demanda, por falta de motivación, propuesta por la Nación, Procuraduría General de la Nación.

Segundo: Deniéguense las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Lucelly Montoya en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto ut supra.

Tercero: Sin costas por lo brevemente expuesto.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.  

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Se radicó el 12 de julio de 2006 y le correspondió por reparto al Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Manizales, que el 2 de noviembre siguiente, la admitió y, el 29 de abril de 2008, decretó las pruebas, no obstante, con ocasión de las medidas de descongestión implementadas en el mes de marzo de 2010, fue repartido al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del mismo circuito, que, el 11 de septiembre de 2012, corrió traslado para alegar, pero, encontrándose al despacho para proferir sentencia, por auto de 12 de junio de 2013, declaró su falta de competencia y dispuso enviar el expediente al Consejo de Estado, asignándosele el 2 de agosto siguiente, al despacho a cargo del entonces consejero de Estado Alfonso Vargas Rincón, quien el 28 de los mimos mes y año declaró la nulidad de todo lo actuado desde el proveído de 2 de noviembre de 2006 (ff. 180 a 181) y, la admitió, mediante decisión de 25 de enero de 2016 (ff. 200 y 201).

[2] Ff. 64 a 74 (demanda inicial) y su adición, visible en folios 116 a 120.

[3] Ff. 116 a 120.

[4] Poder especial otorgado, por la secretaria jurídica (comisionada) de la Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 473 de 10 de febrero de 2016, de conformidad con las facultades delegadas por el procurador general de la Nación por Resolución 274 de 12 de septiembre de 2001 (ff. 203 a 207).

[5] Refiere que para su amparo deben acreditarse, que : «(i) se trat[e] de una decisión de naturaleza vinculante; (ii) dicha orden sea legítima e imperativa; (iii) se haya emitido dentro de una relación jerarquizada de servicio por quien tiene la competencia para ello; (iv) cuente con todas las formalidades legales; v) su acatamiento, comporte el necesario incumplimiento de un deber que se sacrifica y por cuya inobservancia se da inicio a la acción disciplinaria: (vi) la conducta se despliegue a título de DOLO, toda vez que para que opere la causal, es necesario que el autor de la conducta haya actuado en forma voluntaria y consiente del desconocimiento de un deber exigible, pero en cumplimiento de una orden legítima; lo cual explica por qué (sic) el comportamiento típico no puede ser compatible con un proceder culposo, dado que se desarrolla de manera voluntaria y con plena conciencia de alejarse del cumplimiento de un deber funcional, de ahí que no sea necesario ocuparse del análisis de la culpabilidad; y (vii) no prospera cuando la orden emitida es contraria a derecho».

[6] Ver informe de secretaría visible en el folio 239.

[7] Consejo de Estado, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, expediente 2010-00163-00 (1203-10).

[8] Consejo de Estado, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, expediente 2010-00020-00 (0145-10).

[9] Corte Constitucional, sentencia C- 197 de 1999.

[10] 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.  Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

 a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

 b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

 c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

 d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

 e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

 f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

 g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

 h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

[11] Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Páez vs Perú, sentencia del 3 de noviembre de 1997.

[13] En sentencia del 29 de septiembre de 1999 proferida en el caso Cesti Hurtado vs Perú, la Corte afirmó que «[...] para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado artículo no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad [...]».

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barbani Duarte y otros vs Uruguay, sentencia del 13 de octubre de 2011.

[15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de agosto de 2016, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Radicación: 11001-03-25-000-2011-00316-00(SU).

[16] Idem 25

[17] Ibidem.

[18] Ley 734 de 2002.

[19] Sentencia T-350 de 2011.

[20] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de mayo de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11), actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez y demandado: Procuraduría General de la Nación.

[21] En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que, de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

[22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

[23] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, precisó la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

[24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D. C. 9 de julio 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

[25] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.

[26] La ortografía y gramática corresponden al texto original.

[27] Ff. 48 a 52 del expediente disciplinario.

[28] El 28 de febrero de 2004, asumió dicho empleo el señor Juan Alejandro Grajales quien lo desempeñó hasta el 30 de junio siguiente, fecha en que se nombró a la señora Olga Andrea Gómez Moya.

[29] Adujo el aludido acto administrativo que: «[...] cumplía órdenes del señor SECRETARIO DE GOBIERNO, [sin embargo] ninguno de los deponentes referidos como testigos alude a este hecho, esto es, al de recibir dineros. S[í[ son claros en determinar que quien mandaba en el despacho era el SECRETARIO DE GOBIERNO. Igualmente, los documentos demuestran que allí se expedían actos de autorización de rifas, ello era propio del manual de funciones del SECRETARIO DE GOBIERNO, mas ninguno precisa que este le ordenó a la referida servidora que recibiera sumas de dinero. La que más se aproxima al hecho es la señora OMAIRA GARCÍA, quien señala que LUCELLY recibía dineros esporádicamente.

Los demás deponentes hacen referencia a otros hechos que no son motivo de investigación y que por el contrario, le quitan potestad de recibir sumas de dinero a la señora LUCELLY, por cuanto se referían a rifas que se autorizaron de manera gratuita, esto es, sin cobrar lo que correspondía al municipio por la administración del monopolio rentístico. Esas pruebas en consecuencia, no desvirtúan el cargo».

[30] Ff. 213 a 218 ib.