DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance

La garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además, exige como lo expresa el artículo 29 de la Constitución Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo esto se enmarca sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / DUDA RAZONABLE – Se absuelve en favor del disciplinado

La presunción de inocencia acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado.   NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9

DEFENSA TÉCNICA EN MATERIA DISCIPLINARIA – No obligatoriedad

Se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine qua non del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, como si lo es en materia penal por cuanto, éste último comporta la afección directa de derechos fundamentales, como puede ser la privación de la libertad de las personas, medidas de mayor rigor a las adoptadas en materia disciplinaria.  NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-328 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17

DEBER FUNCIONAL – Contenido / ILICITUD SUSTANCIAL  /  INCUMPLIMIENTO  DEL DEBER FUNCIONAL - Configuración / VERIFICACIÓN DE LA NÓMINA EN RECONOCIMIENTO DE  PENSIÓN DE  SOBREVIVIENTES - Omisión

Se ha dicho por esta Sala que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. (...) dentro del proceso de verificación de la nómina en el reconocimiento de las pensiones sobrevivientes en el Instituto del Seguro Social, le correspondía no solo al Gerente Nacional de la Aseguradora ATEP realizar las revisiones correspondientes en aras a que no se filtraran inconsistencias, sino también al Jefe de la Seccional, en este caso al señor Geovanny Mandón Navarro o validación. Dicho de otra manera, los Jefes de Departamento «Jefe de la Administradora de Riesgos Profesional de la correspondiente seccional» debían realizar la verificación previa y aprobar las notas débito y la información contenida en ésta para que fuera enviada a la Gerencia Nacional, quien se encargaba de confrontar los datos almacenados en los medios magnéticos y físicos, siendo éstos enviados por el Jefe del Departamento con su respectivo aval. Con fundamento en lo anterior es clara la responsabilidad objetiva por parte del demandante, dado que era su responsabilidad la generación y posterior aprobación de las operaciones de nómina contenidas en las notas débito, concretamente, porque era su deber ejercer el control adecuado y la supervisión de nóminas de los beneficiarios, máxime cuando se trataba de dineros públicos que se encontraban a su cargo, con lo cual incurrió en una falta disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes.

 NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0947-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 23 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 131 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 132 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 140 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01789-00(4750-13)

Actor: GEOVANNY MANDÓN NAVARRO

Demandado: INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Trámite: ÚNICA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984

Asunto: SANCIÓN SUSPENSIÓN / VERIFICAR QUIEN ERA EL ENCARGADO DE EFECTUAR LA REVISIÓN DEL PROCESO DE INCLUSIÓN DE NÓMINA DE AQUELLOS A QUIENES SE LES RECONOCE UNA PRESTACIÓN PARA EFECTOS DE ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / VALORACIÓN PROBATORIA

Decisión: NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La Sala conoce el proceso de la referencia con el informe de 8 de abril de 2016[1], y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo[2], procede a dictar sentencia una vez verificado que no hay irregularidades o vicios de nulidad que sanear.

ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos[3]

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el señor Geovanny Mandón Navarro solicitó la nulidad de las Resoluciones 007 de 28 de marzo de 2008 y 3750 de 21 de agosto de 2008, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por la Asesora I de la Oficina de Auditoria Disciplinaria del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander- y el Presidente del Instituto del Seguro Social, mediante los cuales fue sancionado con suspensión del cargo de Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander- por el término de 30 días.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó: i) que sea eliminado de todos los registros oficiales la respectiva sanción disciplinaria[5]; ii) restablecer los derechos que le fueron conculcados con ocasión y por razón de la expedición de los actos acusados[6]; iii) se ordene el pago de las costas y agencias en derecho.  

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:

Manifestó, de un lado, que el señor Geovanny Mandón Navarro se desempeñó como Jefe de la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social Seccional Norte de Santander, entre el 19 de junio de 1998 al 27 de noviembre de 2007; y de otro, que dentro de sus funciones se encontraba las de revisión, aprobación y remisión a la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del Instituto del Seguro Social de las nóminas de pensiones de invalidez, sobrevivientes e indemnizaciones por invalidez de origen profesional.

Agregó que por medio de la Resolución 001844 de 23 de marzo de 1994 el Instituto del Seguro Social le reconoció la pensión de sobreviviente por muerte de origen profesional del causante, Edmundo Ortega Albarracín (q.e.p.d.),  a su hija Elizabeth Ortega Carrillo; no obstante dicho pago fue suspendido en el mes de abril de 2006, toda vez que de acuerdo a una auditoria que realizó la Vicepresidencia de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social, se encontró que se le habían realizado unos giros por un valor de $169.800.000 sin existir soporte legal dentro del expediente.

Mencionó que, por lo anterior, el 16 de junio de 2006 la Oficina de Auditoria del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander- aperturó indagación preliminar en aras a averiguar los hechos y los responsables por la presunta comisión de las irregularidades, concretamente, por el trámite indebido en el proceso de nóminas.

Señaló que el 17 de enero de 2007, la citada autoridad administrativa, emitió en su contra un auto de apertura de investigación disciplinaria, por la omisión de sus funciones al no ejercer el control, revisión y cuidado en el manejo de la nómina de pensionados entre los meses de agosto de 2005 a marzo de 2006. Como consecuencia de ello, y luego de encontrar aparentemente las pruebas necesarias para hallarlo responsable, le fue proferido pliego de cargos el 9 de agosto de 2007[7].

Afirmó que la Oficina de Auditoria Disciplinaria mediante Resolución 007 de 28 de marzo de 2008, profirió fallo de primera instancia dentro de la investigación disciplinaria radicada bajo el N° 16-0037-2006, adelantada en contra del señor Geovanny Mandón Navarro, en su calidad de Jefe de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS, por medio de la cual resolvió declararlo responsable y, en consecuencia, le fue impuesta una sanción consistente en la suspensión del cargo por un término de 30 días.

Indicó que por medio de la Resolución 3750 del 21 de agosto de 2008, el Presidente del Instituto de Seguro Social, al conocer del recurso de apelación que interpuso, confirmó el anterior acto administrativo, bajo el entendido que se trata de una suspensión de un mes que se convertiría en salarios, como quiera que para esta fecha ya no estaba vinculado a la entidad demandada.

Normas vulneradas y concepto de vulneración

El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 28 y 29 y el Código Contencioso Administrativo, artículo 2, 3, 28 y 35.

Como concepto de violación el apoderado del actor señaló:   

In dubio pro reo o resolución de la duda: Manifestó que el artículo 6 del Código Único Disciplinario[8], indica que toda duda razonable en el proceso disciplinario se resolverá en favor del disciplinado, es por ello que si existían dudas en relación con la responsabilidad de quien era el departamento encargado de efectuar la revisión de la nómina, se le debió absolver de cualquier responsabilidad. En efecto, pues para la fecha de los hechos materia de investigación, le correspondía a la Gerencia Nacional confrontar la información contenida en medio magnético y los listados aprobados y avalados por el Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-.

Derecho de defensa: Alegó que la autoridad disciplinaria lo señaló como el responsable de no realizar la revisión y control del proceso de nóminas, sin embargo al revisar el Manual de Funciones de la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social se evidencia que esta función no existe. Al respecto consideró que esta función por demás no se encuentra soportada, pues una vez es remitida la nómina a la Gerencia Nacional, no es posible efectuar algún control con posterioridad, específicamente, porque ello equivaldría a revisar todos los expedientes que se encuentran en nómina para detectar cualquier irregularidad.

Presunción de inocencia: Indicó que le corresponde al Estado, en cabeza de sus órganos competentes desvirtuar tal presunción; por lo mismo, no se le puede catalogar como responsable hasta cuando las pruebas aportadas al proceso disciplinario, sean valoradas bajo los criterios de la sana crítica, lo cual no sucedió en el presente caso.

Culpabilidad. Expresó que si bien es cierto en el presente caso fue sancionado por no cumplir con las funciones propias de su cargo, en el sentido de omitir realizar los controles de las nóminas, no lo es menos que, fueron aportados al expediente las pruebas físicas que indican que ninguno de los documentos que sirvieron de soporte para cometer los ilícitos contenían su firma y que todos los hechos sucedieron sin su consentimiento, con lo cual es imposible preverlos, máxime que conforme con el Manual de Procesos de la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS no era su deber.

Agregó que era imposible que detectara el reingreso a nómina de la señora Elizabeth Ortega Carrillo, así como el giro de las notas débitos a ella realizadas, pues, además de que fue enviado al Nivel Nacional sin su aval, éstas fueron digitadas por la señora Angélica Soto Pabón en el sistema de nómina y canceladas por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del Instituto del Seguro Social, "(...) suponiéndose entonces que estas debían estar autorizadas por éste, hecho éste que jamás se dio, y que ni siquiera fue detectado por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del ISS, que realizó el pago de estos dineros sin cumplir con el manual de procesos (...)".

Insistió en que era imposible tomar medidas o controles sobre actos de los cuales nunca fue conocedor, concretamente, porque no existió algún soporte documental para el pago de los dineros, requisito que fue obviado por la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP del ISS, incumpliendo de esta manera con el manual de procesos.

2. Contestación de la demanda

El Instituto de Seguros Sociales, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos[9].

Manifestó que los fallos sancionatorios fueron emitidos con fundamento en material probatorio allegado al proceso, los cuales fueron concluyentes en demostrar que el señor Geovanny Mandón Navarro, en su condición de Jefe del Departamento de Riesgos Profesionales del ISS -Seccional Norte de Santander- estaba obligado a realizar el control y verificación de los pagos efectuados mes a mes en cada una de las nóminas enviadas para la cancelación, pues en razón a su omisión se efectuaron 7 pagos a la señora Elizabeth Ortega Carrillo. Lo anterior por cuanto en el Manual de Procesos GNATEP-P05 se estableció cada uno de los procesos en cuanto a los controles y la revisión de los documentos enviados por los Jefes de los Departamentos para el ingreso a la nómina de pensionados.

Concretamente, indicó, que en dicho manual quedó establecido que el funcionario responsable de nómina imprime diariamente el informe, luego es revisado por el  Jefe del Departamento, junto con los expedientes y previa emisión de las resoluciones, lo cual lleva a concluir que el proceso debe pasar por tres instancias, a saber, por el abogado, el responsable de los ingresos a nómina y el jefe de la aseguradora ATEP; sin embargo, en la auditoria se encontró que este proceso era adelantado solo por la señora Angélica Soto.

Anotó que la revisión de los pagos de nómina mensual no era imposible, ya que el ente demandado cuenta con programas de sistemas que permiten revisar de manera detallada o en general, los listados de pagos o reconocimientos realizados, labor que omitió realizar el señor Geovanny Mandón Navarro, dado que tenía la obligación de revisar las nóminas que se habían enviado desde agosto de 2005 a marzo de 2006.

Insistió en que el Manual de Procesos se precisó que el Jefe de la Aseguradora debe ejercer el control y coordinación de todas las funciones que se realicen en este Departamento, es por esta razón que está plenamente demostrada la omisión del disciplinado en el ejercicio de sus funciones, pues no ejerció un control y tampoco revisó los procesos que estaban directamente relacionados con el manejo de recursos económicos de los usuarios a la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social.

La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante apoderado y por disposición del auto de 24 de enero de 2013 proferido por esta Corporación[10], se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

Aseguró que las pretensiones de la demanda no están dirigidas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, habida cuenta que no responde o se sucede procesalmente por actos que fueron proferidos por otra entidad y que no estén relacionados con el reconocimiento de pensiones.

3. Alegatos de conclusión

Parte demandante. No efectuó ningún pronunciamiento.

Parte demandada[12]. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones reiteró las manifestaciones de la defensa precisadas en la contestación de la demanda.

4. Concepto del Ministerio Público[13]

El agente del Ministerio Público solicitó dentro del concepto rendido en este proceso, negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Señaló que está probado que el señor Geovanny Mandón Navarro no tomó las medidas pertinentes relacionadas con el cuidado y custodia de los dineros públicos de la entidad que representaba, dado que se realizaron 7 pagos indebidos entre el 1º de agosto de 2005 y el 13 de marzo de 2006 por la suma de $169.800.000, pues era su deber ejercer los controles necesarios para que este tipo de situaciones no se presentaran.

Siendo así, continuó, es evidente el incumplimiento de sus deberes, tales como, analizar, revisar, controlar, y evaluar los sistemas y procedimientos para garantizar su efectividad, así como el de coordinar, supervisar y evaluar las actividades y las labores del personal bajo su inmediata responsabilidad.

5. Trámite de la acción

La demanda fue presentada el 15 de abril de 2009 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, correspondiéndole al Juzgado Primero Administrativo de Cúcuta, quien la admitió el 12 de junio de 2009[14] y el 24 de agosto de 2011[15], por disposición del Acuerdo PSAA11-8379 de 29 de julio de 2011, fue remitida al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta. El 30 de agosto de 2013[16] profirió sentencia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. El Secretario del citado juzgado en cumplimento de lo establecido en la providencia del 22 de octubre de 2013[17], remitió el proceso a esta Corporación.

Mediante auto de 24 de enero de 2013, se admitió la demanda y ordenó fijar el negocio en lista por el término de 10 días, además de las notificaciones de rigor[19]. Con auto de 11 de agosto de 2014 concedió valor probatorio a la evidencia allegada con la demanda[20]. Finalmente, a través de providencia de 22 de febrero de 2016[21] corrió traslado a las partes y al ministerio público por el término común de diez (10) días, para que presentaran alegatos de conclusión y concepto respectivamente. La parte demandada y la Delegada ante el Consejo de Estado presentaron sus escritos.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer si en el presente caso se vulneró el debido proceso porque: i) la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta que a quien le correspondía efectuar la revisión y control del proceso de nóminas era a la Gerencia Nacional, mas no, al señor Geovanny Mandón Navarro, quien para la época de los hechos materia de investigación fungía como Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-, pues con ello, aparentemente, se le vulneró su presunción de inocencia y el derecho de defensa; y ii) existió una falta de valoración probatoria, pues en el sentir del demandante, no obra el suficiente material probatorio que demuestre su responsabilidad.

RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DE SU PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO DE DEFENSA POR CUANTO NO SE TUVO EN CUENTA QUIEN ERA EL ENCARGADO DE EFECTUAR LA REVISIÓN Y CONTROL DEL PROCESO DE NÓMINAS.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que se le vulneró la presunción de inocencia y el derecho de defensa, en tanto que, le correspondía a la Gerencia Nacional de la Aseguradora ATEP[22] del Instituto del Seguro Social confrontar la información contenida en medio magnético y los listados aprobados y avalados por el Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social –Seccional Norte de Santander-, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la presunción de inocencia; ii) el derecho de defensa; y, iii) el análisis del cargo.

ii) De la presunción de inocencia.

La garantía del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que además, exige como lo expresa el artículo 29 de la Constitución Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; la competencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria; el derecho a una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características. Todo esto se enmarca sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas.

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades administrativas competentes, la demostración de la culpabilidad del agente, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º de la ley 734 de 2002, que establece:

"(...) A quien se le atribuye una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no hay modo de eliminarla (...)".

Como puede observarse, este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996[23], con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, señaló:

"(...) El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada.  

Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.   

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado."

iii) Del derecho de defensa.

El artículo 17 del Código Disciplinario Único, dispone:

"(...) ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente."

En atención a lo reseñado, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho disciplinario prevé dos modalidades de defensa, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el investigado y la defensa técnica que es la ejercida por un abogado, modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan.

Respecto el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha establecido que este derecho está determinado por el constituyente al derecho penal, lo cual es perceptible en el entendido de que la responsabilidad penal comprende la afectación directa de derechos fundamentales. (...)[24]. (Lo resaltado en negrilla es de la Sala).

Con relación a los aspectos diferenciadores entre el derecho penal y el derecho disciplinario, la Corte Constitucional ha indicado que si bien es cierto ambos se fundan en la potestad sancionadora del Estado, también lo es, que se orientan a proteger intereses jurídicos distintos, contando con principios rectores propios, así como con un procedimiento independiente. Asimismo, ha expresado que ello resulta justificable en la medida en que las sanciones impuestas en uno y otro derecho limitan diferentes garantías del individuo, situación que impide un tratamiento igual en cada uno de dichos procesos.

En este sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho disciplinario aplica correctivos menos rigurosos que los del derecho penal, en tanto no conlleva la privación de la libertad. En estas circunstancias, se ha instituido que el derecho a la defensa técnica es exigible en el derecho penal, pero en los demás ámbitos el legislador tiene un amplio margen de competencia y, por lo tanto, puede determinarse, como ocurre con el derecho disciplinario, que la defensa se puede adelantar por el propio disciplinado o por su apoderado si de forma voluntaria decide nombrarlo.  

Siguiendo con lo anterior, la referida Corporación, en sentencia C-948 de 2002, indicó:

"(...) De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29).

(...)"Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal[25], en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico."

En igual sentido, la sentencia C-328 de 2003, enunció:

"(...) La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 2002[28] la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.[29] En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. En palabras de la Corte,

"(...)

De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.

(...).

Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. (...).".(Lo resaltado en negrilla es de la Sala).

En este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine qua non del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, como si lo es en materia penal por cuanto, éste último comporta la afección directa de derechos fundamentales, como puede ser la privación de la libertad de las personas, medidas de mayor rigor a las adoptadas en materia disciplinaria.

iii) Análisis del cargo.

Como quiera que la inconformidad del apoderado del demandante se encuentra dirigida a cuestionar, quien era el encargado de efectuar la correspondiente revisión y control del proceso de nóminas, es necesario traer a colación el Manual de Procesos GNATEP – P05 en lo que tiene que ver con el proceso relacionado a las actividades que se debían realizar en cada una de las dependencias de la ARP para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior, por cuanto los hechos materia de investigación sucedieron por la presunta comisión de irregularidades en el cumplimiento de las funciones del señor Geovanny Mandón Navarro, por el trámite indebido en el proceso de nóminas del Departamento de Riesgos Profesionales del Instituto del Seguro Social –seccional Norte de Santander-, concretamente, al realizar un reconocimiento en la solicitud de la pensión de sobreviviente del afiliado Edmundo Ortega Albarracín (q.e.p.d.), que hiciera la señora Elizabeth Ortega en su calidad de hija, por un valor de $169.800.000.

Al respecto se evidencia en el citado manual[30], que dentro del objetivo propuesto para efectos de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente, estaba el de establecer un proceso estandarizado y único en el cual se fijaran las actividades inherentes a cada una de las dependencias, tales como, los Jefes Aseguradora ATEP[31], los Jefes de Riesgos Laborales, los Gerentes Seccionales y en nivel nacional y el Gerente Nacional Aseguradora ATEP.

Bajo ese contexto se fijaron ciertas directrices que los peticionarios debían cumplir y, se describieron una serie de actividades en aras a efectuar tal reconocimiento, los cuales se relacionan a continuación:

"(...) 6.1 Recibe y verifica la presentación de los documentos mencionados en numeral 4.1.

6.2 Consulta el FUREP O FURAT en la base de datos PRYSO para ratificar su recepción previa en la ARP y el trámite que se le dio con anterioridad.

6.3 Realiza comprobación de derechos (procedimiento comprobación de derechos).

6.4 Registra el caso en la 'base de datos Flujo de expedientes, el mismo día en que es recepcionado y se diligencia la ruta del expediente.

6.5 Publica el Edicto en un diario de amplia circulación.

(...)

6.16 El abogado del Centro de Decisión una vez recibe el expediente inicia la revisión y análisis detallado del acervo probatorio, verificando el tipo de prestación económica que están reclamando, revisando los documentos anexos, verificando que exista la comprobación de derechos, solicitando las pruebas adicionales que sean necesarias y decidiendo el reconocimiento o negación de la prestación económica.

6.17 El abogado ingresa al programa liquidador las prestaciones que requieran un Acto Administrativo en forma manual, diligencia los datos del trabajador, imprime Hojas de Prueba de liquidación y emite Resolución.

6.18 El abogado firma las hojas de prueba de liquidación y la Resolución y la remite al Jefe Aseguradora ATEP para su validación y firma respectiva.

6.19 En el proceso de remisión al abogado el funcionario' encargado de las prestaciones económicas envía a los beneficiarios comunicación escrita:

Solicitando que informen por escrito la EPS que han escogido para afiliarse, o que desean permanecer en la misma (incluido el ISS).

Aclarando que la EPS que escojan no podrá cambiarse, hasta en el término de un (1) año.

Informando que la respectiva afiliación deberán adelantarla cuando la ARP les indique,  considerando que la nómina se corre con (2) meses de anticipación y que el aporte por Salud se paga mes vencido en los dependientes.

Comunicando que si no informan sobre la EPS a la cual desean afiliarse en un término de ocho (8) días, la ARP-ISS procederá a escoger de oficio la EPS, en este caso la ARP-ISS comunicará a la EPS que le será girada la cotización por Salud y que por lo tanto le solicita legalizar la afiliación con el respectivo pensionado.

6.20 Posteriormente el abogado envía a Nómina los expedientes junto con los formatos de ingreso a nómina manual o automático, las Resoluciones manuales en original firmadas, numeradas y fechadas y las hojas de Prueba del programa liquidador debidamente legajadas, firmadas y foliadas.

6.21 El Expediente junto con los anexos es entregado al responsable de los ingresos a nómina, previo diligenciamiento de la ruta del expediente.

6.22 El funcionario responsable de nómina ingresa al Sistema UNIX todos los expedientes del proceso manual o automático con datos del trabajador, del beneficiario, de la empresa, del Dictamen módico y de la entidad bancaria e imprime las Hojas de Prueba las cuales se revisan contra los documentos obrantes en el Expediente por un funcionario diferente.

6.23 Cuando se presenten inconsistencias en la revisión se realiza la respectiva corrección.

6.24 Una vez adelantada la corrección el funcionario competente vuelve a revisar.

6.25 Todas las hojas de prueba se firman, legajan y folian en el Expediente, en el orden de emisión.

6.26 El funcionario responsable de nómina imprime diariamente el informe para la Revisoría y se remite al Jefe del Departamento, junto con los expedientes para su revisión y visto bueno, previa emisión de las Resoluciones.

6.27 De acuerdo con el Cronograma de cierre de nómina, el responsable de nómina remite mensualmente, a Nivel Nacional los diskettes de prestaciones económicas correspondientes a: ingreso automático, manual y modificaciones.

6.28 Nómina de prestaciones del Nivel Nacional procede a verificar la consistencia de la información: consolida las nóminas de todas las Seccionales y remite archivos a Pensiones para el pago. En caso de encontrarse alguna inconsistencia las reporta a cada Seccional para que procedan a su corrección y reingreso respectivo antes del cierre.

6.29 Una vez firmado y verificado que la prestación no presenta inconsistencias certificadas por el Nivel Nacional, el funcionario encargado de nómina procede a realizar los backup correspondientes y envía a la Seccional de origen los Actos Administrativos, cuyo original debe contener la impresión del sello seco y deja copia del Acto respectivo en el expediente.

6.30 La Seccional de origen notifica la Resolución de acuerdo contemplado en el Código Contencioso Administrativo y remite a la Seccional que decidió, copia del Acta de Notificación.

6.31 El beneficiario notificado de la Resolución, si no se encuentra de acuerdo, debe interponer los Recursos de Ley dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, los cuales deben ser remitidos a la Secciona! Centro de Decisión.

(...)".

Para efectos didácticos, la Sala se permite efectuar el siguiente flujograma, pero solo en lo que tiene que ver con las etapas siguientes a las que el grupo de prestaciones económicas aprueba el reconocimiento de la prestación, atendiendo las pruebas que le fueron allegadas por parte del beneficiario o solicitante.

Responsable Actividad	Beneficiarios	Aseguradora ATEP o Riesgos Laborales	Nivel Nacional
		Grupo de prestaciones económicas	Grupo de apoyo técnico	Medicina laboral	Jefatura	Gerencia ATEP
Ingresa liquidación al programa liquidador y expide resolución
*
Valida liquidación y resolución de la misma
Ingresa al sistema UNIX expedientes de proceso manual o automático y emite resolución
Valida nómina, resoluciones y firma.
Valida nómina, aprueba y consolida.
Realiza backup y notifica resoluciones.
FINN

* Una vez se analiza el acervo probatorio y que se reconoce la prestación siguen los pasos que están descritos a continuación.

Tal y como se puede evidenciar, después de que se reconoce la prestación económica al beneficiario, intervenían dentro del proceso de ingresos a nómina tres personas o dependencias del Instituto del Seguro Social en particular, a saber, el abogado que hace parte del Grupo de Prestaciones Económicas, el Jefe de la Administradora de Riesgos Profesionales –en este caso el de la seccional de Norte de Santander- y el Gerente de la Nacional de la Aseguradora ATEP.

Ahora bien, al examinar con detenimiento los numerales 6.26 a 6.27 del Manual de Procesos GNATEP – P05, se observa que el informe de nómina es remitido diariamente al Jefe del Departamento para que sean revisados y emita su visto bueno; luego es enviado al Gerente Nacional de la Aseguradora ATEP para que verifique las posibles inconsistencias y se proceda a efectuar el pago. En caso de encontrarse alguna irregularidad la reporta a la correspondiente seccional para que procedan a su corrección y reingreso respectivo antes del cierre.

Nótese entonces que, dentro del proceso de verificación de la nómina en el reconocimiento de las pensiones sobrevivientes en el Instituto del Seguro Social, le correspondía no solo al Gerente Nacional de la Aseguradora ATEP realizar las revisiones correspondientes en aras a que no se filtraran inconsistencias, sino también al Jefe de la Seccional, en este caso al señor Geovanny Mandón Navarro o validación.

Dicho de otra manera, los Jefes de Departamento «Jefe de la Administradora de Riesgos Profesional de la correspondiente seccional» debían realizar la verificación previa y aprobar las notas débito y la información contenida en ésta para que fuera enviada a la Gerencia Nacional, quien se encargaba de confrontar los datos almacenados en los medios magnéticos y físicos, siendo éstos enviados por el Jefe del Departamento con su respectivo aval.

Con fundamento en lo anterior es clara la responsabilidad objetiva por parte del demandante, dado que era su responsabilidad la generación y posterior aprobación de las operaciones de nómina contenidas en las notas débito, concretamente, porque era su deber ejercer el control adecuado y la supervisión de nóminas de los beneficiarios, máxime cuando se trataba de dineros públicos que se encontraban a su cargo, con lo cual incurrió en una falta disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes.

Al respecto, se debe indicar por parte de la Sala que el Código Disciplinario Único dispuso que los deberes funcionales del servidor público tienen dos componentes, tales como: - el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones- y, - el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses-.

Los deberes funcionales tienen la misma descripción para todos los servidores públicos. Por ello, si la falta disciplinaria se configura con la infracción de estos, como lo dispone el artículo 23 de la Ley 734 de 2002[33], entonces la verificación de la comisión de la falta disciplinaria tiene los mismos referentes legislativos para todos los servidores públicos, de manera independiente a su nivel jerárquico y categoría a la que pertenezca. Es decir, el referente señalado por el legislador para verificar la comisión de una falta disciplinara es el mismo para los miembros de las corporaciones públicas, para los funcionarios de elección popular o del nivel directivo o para los empleados y trabajadores del nivel asistencial.

No obstante, cada servidor público tiene sus propios deberes funcionales, específicos, que sólo a él pertenecen y que corresponden a la combinación de varios factores, como pueden ser la naturaleza del cargo o corporación; la naturaleza o el nivel administrativo de la entidad; el nivel jerárquico del empleo; la modalidad de vinculación con el Estado; el objeto misional de la entidad y la dependencia a la que pertenezca el empleado, entre otros.

El deber funcional es inherente a la prestación de los servicios, al cumplimiento de las funciones y a la consecución de los fines del Estado, con los criterios que impone su condición de Estado social y democrático de derecho, que está al servicio de la comunidad y propende por el cumplimiento de los demás fines previstos en el Preámbulo y en el artículo 2º de la Constitución. En otras palabras, el Debito Funcional está relacionado con la actuación del Estado a través de sus agentes, para hacer efectivos los principios de equidad, igualdad, legalidad y calidad, que son los criterios.

Se ha dicho por esta Sala[34] que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia[35] ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.

Las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

El derecho disciplinario, entendido como un conjunto de principios y de normas conforme a las cuales se ejerce la potestad sancionadora del Estado con respecto a los servidores públicos por infracción de la Constitución, de la ley o el reglamento en orden a hacer efectivos los mandatos que regulan el ejercicio de la función pública, en el derecho moderno ha venido adquiriendo, cada vez más, una trascendental importancia, al punto que se erige como un ramo específico de la legislación que, sin perder sus propias características ni tampoco su objeto singular, guarda sin embargo relación en algunos aspectos con el Derecho Penal, con el Procedimiento Penal y con el Derecho Administrativo, como quiera que forma parte de un mismo sistema jurídico.

En ese orden de ideas, como dentro de las funciones que le habían sido asignadas al señor Geovanny Mandón Navarro de acuerdo al manual de funciones y procedimientos, estaba la de verificar los listados y los medios magnéticos que contenían la información de las novedades para ser incluidas en nómina, se puede concluir que su descuido o negligencia era susceptible de ser sancionado, como quiera que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones, concretamente, porque la ley disciplinaria se orienta a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Adicionalmente se debe señalar, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público, y en ese sentido, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.    

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002 explicó que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que se presume conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional[37] ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas, juicio que ya ha sido realizado por el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

De otro lado, el demandante consideró que le fue desconocida la presunción de inocencia, por cuanto a él no le correspondía confrontar la información contenida en medio magnético y los listados aprobados y, además, que los fallos acusados se emitieron sin material probatorio que condujera a la certeza de la responsabilidad disciplinaria y, en consecuencia, la duda existente fue utilizada en su contra.

Al respecto, la Sala debe señalar que está plenamente demostrado que el disciplinado omitió su deber de generar y aprobar las obligaciones dinerarias que se realizan a través de listados y medios magnéticos, con lo cual se desconoció lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 123 de la Constitución Política[38] en cuanto es obligación de los servidores públicos ejercer sus funciones de conformidad con lo previsto en la Constitución, la ley y el reglamento, por lo tanto su responsabilidad disciplinaria se predica esencialmente del incumplimiento de sus deberes establecidos en tales disposiciones.

Lo anterior, permite considerar que el operador disciplinario sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al demandante, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y que fue responsable de ella.

Finalmente, no es de recibo el argumento del demandante, según el cual se le vulneró el derecho de defensa, como quiera que cometió una imprecisión al confundir tal derecho con el deber funcional de revisar las correspondientes novedades de nómina, lo cual es totalmente disímil entre sí, ya que el primero está dirigido a proteger que el disciplinado para que se pueda defender del cargo endilgado, en ocasiones a través de un apoderado; y el otro, versa sobre el deber del funcionario de cumplir las funciones propias del cargo y la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley.

Sin embargo, si en gracia de discusión no se admitiera el anterior argumento, se tiene, una vez que se ha analizado el proceso disciplinario que cursó en su contra, que el demandante compareció en el curso del proceso, notificándose de las actuaciones producidas en el mismo y ejerció los derechos de contradicción y defensa en procura de sus intereses. Al respecto basta señalar que la defensa técnica no es un presupuesto indispensable frente al ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, toda vez que bien puede el disciplinado constituirla o no, según lo estime conveniente a sus intereses.

Es importante advertir, además, que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello usó todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado.

En virtud de lo anterior, este cargo invocado no está llamado a prosperar.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DEBIDO PROCESO DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO POR FALTA DE VALORACIÓN PROBATORIA.

Dado que el apoderado del demandante manifestó que existió una violación al debido proceso por cuanto no existió una valoración adecuada de las pruebas que se allegaron al proceso, la Sala, considera necesario para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario; y, ii) el análisis del cargo.

i) De la prueba como garantía del debido proceso en el proceso disciplinario.   

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84, actualmente el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estipuló como causal de anulación del acto administrativo el desconocimiento del derecho de audiencias o defensa, la cual tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política[39], que estableció la garantía fundamental del debido proceso.

Al respecto el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa ha definido el debido proceso, como aquél sistema amplio de garantías que procura, a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas, y en esa medida dentro de la variedad de elementos que lo materializan, se hallan los de ofrecer y producir pruebas y obtener decisiones fundadas o motivadas con arreglo a las pruebas legalmente obtenidas y valoradas conforme a las reglas de la lógica y la sana critica[40].

Es por lo anterior que, la actividad de producción y valoración de la pruebas en las actuaciones administrativas o jurisdiccionales, se encuentran sujetas a reglas normativas que deben ser acatadas como garantía del derecho de defensa y del debido proceso, de manera que tienen que ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir al juez o al operador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.

La Corte Constitucional ha destacado la importancia de las pruebas en todo procedimiento, pues ha manifestado que solo a través de una vigorosa actividad probatoria, que incluye la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las que obran en cada trámite, puede el funcionario administrativo o judicial alcanzar un conocimiento mínimo de los hechos que dan lugar a la aplicación de las normas jurídicas pertinentes, y dar respuesta a los asuntos de su competencia ciñéndose al derecho sustancial. De hecho, en Sentencia C-1270 de 2000, dicha Corporación se refirió al alcance del derecho a presentar y controvertir pruebas, en el escenario de los conflictos propios del derecho laboral:

"(...) 3.2. Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.   

 

3.3. Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además, valorarlas (...)[41]".

Es así que la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido al artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002[42].

Justamente, es importante recordar que la autoridad disciplinaria cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso disciplinario suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos.

Dicho de otra manera, fue voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha definido precisado que el defecto fáctico tiene lugar "cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado (...)"[43], bajo ese contexto indicó que existían dos dimensiones de éste, uno negativo y el otro positivo. El primero tiene lugar cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o simplemente omite su valoración[44], y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; y el segundo, se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso, que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión.

Sin embargo, indistintamente del tipo de "dimensión" que se cometa, es evidente que cuando no se realiza un juicio valoratorio integral de la prueba, se incurre en una irregularidad en la actividad probatoria, la cual atenta no solo el derecho de defensa, sino también el debido proceso, ya que se infringen principios, garantías, derechos y deberes, previstos en la ordenamiento constitucional y legal, que rigen los actos probatorios y las pruebas en sus etapas de solicitud, decreto, práctica, valoración e impugnación de las mismas.

ii) Análisis del cargo.

Concretamente el apoderado del señor Geovanny Mandón Navarro alegó que los hechos materia de investigación sucedieron sin su consentimiento, por cuanto las notas débitos que ocasionaron el desembolso indebido por la suma de $169.800.000 a la señora Elizabeth Ortega Carrillo fueron digitadas por la señora Angélica Soto Pabón.

Para efectos de desarrollar lo anterior se citarán tanto el cargo endilgado como las pruebas que sirvieron de sustento para proferir los fallos sancionatorios, para luego, abordar cada uno de los planteamientos que esbozó en su defensa el apoderado del demandante.

El cargo que le fue endilgado al señor Geovanny Mandón Navarro se circunscribe en que:

"(...) Usted presuntamente, Jefe Departamento de Riesgos Laborales del ISS Seccional Norte de Santander, para la época de los ocurrencia de los hechos, incumplió con sus deberes en el ejercicio de sus funciones al omitir ejercer un adecuado control y supervisión de todos los procedimientos que se adelantan en la Administradora de Riesgos del ISS Seccional Norte de Santander, específicamente en el manejo de la nómina automática de pensionados para fecha de agosto de 2005 hasta marzo de 2006, así como la de ejercer el control y supervisión de los dineros públicos a su cargo, igualmente la que se encontraba a su cargo, para el caso que no ocupa la supervisión del contrato de la señorita ANGÉLICA SOTO PABÓN por el trámite indebido en el proceso de nóminas del Departamento de Riesgos Profesionales del ISS Seccional Norte de Santander, generándose con estas omisiones perjuicios al ISS y detrimento al patrimonio económico del ISS, al producirse el giro indebido de (7) notas débitos a la señora ELIZABETH ORTEGA CARRILLO en calidad de hija del asegurado EDMUNDO ORTEGA ALBARRACÍN, por un valor total de ciento sesenta y nueve millones ochocientos mil pesos m.cte. ($169.800.000)

FECHA GIRO NOTA DEBITO	FECHA PAGO NOTA DEBITO	VALOR NOTA DEBITO	TOTAL
1 de agosto de 2005	22 de agosto de 2005	$25.000.000,00	$25.000.000,00
15 de septiembre de 2005	21 de septiembre de 2005	$24.800.000,00	$24.800.000,00
7 de octubre de 2005	20 de octubre de 2005	$25.000.000,00	$25.000.000,00
3 de noviembre de 2005	21 de noviembre de 2005	$25.000.000,00	$25.000.000,00
5 de diciembre de 2005	16 de diciembre de 2005	$25.000.000,00	$25.000.000,00
27 de enero de 2006	21 de febrero de 2006	$25.000.000,00	$25.000.000,00
13 de marzo de 2006	27 de marzo de 2006	$20.000.000,00	$20.000.000,00
TOTAL		$169.800.000,00	$169.800.000,00

(...)".

Ahora bien, dentro de las pruebas que tuvieron en cuenta los falladores disciplinarios para declarar responsable al señor Geovanny Mandón Navarro se encuentran, entre otras, las siguientes:

Documentales:

1. Oficio PLS-1944 de 15 de junio de 2006 por medio del cual el demandante, actuando como Jefe del Departamento de Riesgos Laborales del Instituto del Seguro Social -Seccional Norte de Santander – remitió copia del Oficio PLS 1271 de 24 de abril de 2006, en el cual le solicitó al Gerente del Banco Agrario y Conavi que no efectuaran ningún pago a la señora Elizabeth Ortega García[45].
2. Acta de visita de inspección ocular de 3 de noviembre de 2006 al Departamento de Riesgos Profesionales del ISS Seccional Norte de Santander, al archivo de las nóminas de los meses de agosto de 2005 a octubre de 2006.
3. Oficio VPRL 2979 del 10 de mayo de 2007 suscrito por la Vicepresidenta de la administradora de Riesgos Profesionales y el Gerente Nacional Aseguradora ATEP, mediante el cual informó que el procedimiento para el ingreso a nómina de los beneficiarios de pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales estaba regido por el manual de procesos GNATEP-P05.

Oficio SNS DSRH 414 del 19 de Abril de 2007 expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del Instituto del Seguro Social remitió copia de los contratos de la señora Angélica Soto Pabón[46].

4. Acta de Visita de Inspección ocular de 28 de mayo de 2007, realizada al Departamento de Riesgos Profesionales del ISS Seccional Norte de Santander, con el objeto de inspeccionar los archivos donde reposan las copias de las Resoluciones por medio de los cuales se decidieron las prestaciones económicas.

Testimonial.

5. Declaración del señor Geovanny Mandón Navarro en la cual señaló[47]:

"(...) PREGUNTADO: Sírvase informar como es el procedimiento y qué documentos se deben enviar al nivel nacional para suministrar el listado de nombres de la nómina a los cuales se les va a reconocer Derechos por ARP del ISS Seccional. CONTESTÓ: El procedimiento se inicia con la solicitud de la prestación económica del beneficiario accidentado, quien debe anexar documentos que soporten dicho beneficio y se abre el expediente, el cual es revisado por la abogada, para que reconozca o niegue si cumplen los derechos. Si se cumplen los derechos, se realiza la resolución en la cual se le otorga el derecho y monto de la prestación a las personas beneficiadas  y se inicia el procedimiento sistematizado de nómina que se realiza mensualmente, para el pago de estas prestaciones, nómina que se remite al Nivel Nacional con los siguientes documentos o soportes: Resolución por la cual se reconoce el derecho a la prestación económica, la hoja de la prueba y la nómina, todo esto deben llevar la firma del Jefe del Departamento, de la abogada sustanciadora y la digitadora que para el caso era la señora ANGÉLICA SOTO PABÓN para que la Vicepresidencia de Riesgos Profesionales del ISS la revise (...) y si encuentra alguna anomalía la devuelva o la acepte y este mismo nivel nacional la remite a nómina de pensionados del Nivel Nacional para que se realice el pago en el Banco que haya definido el beneficiario. (...) PREGUNTADO: Sírvase informar que tipo de control se realizaba a este proceso de nóminas por parte del Departamento de la ARP del ISS Seccional Norte de Santander y quien era el encargado de efectuarlo. CONTESTÓ: Los controles son: La resolución que debe llevar la firma del Departamento y de la Abogada; la segunda, la hoja de prueba firmada por el Jefe del Departamento, la abogada y la digitadora y la información del software exclusivo de la digitadora, ya que esta tiene la clave personalizada para el manejo de este. (...)"

Pues bien, vistas las anteriores pruebas en su conjunto, se puede concluir que era deber del Jefe del Departamento, en este caso del señor Geovanny Mandón Navarro, verificar que el listado de nombres de la nómina a los cuales se les va a reconocer Derechos por Administradora de Riegos Profesionales estuvieran ajustados a la normatividad y a los procedimientos establecidos por el entonces Instituto del Seguro Social. Nótese que el demandante, al responder sobre el particular no dudó en señalar que, si se acreditaban los requisitos necesarios para otorgar la prestación, se enviaba al Nivel Nacional no solo el acto administrativo por medio del cual se reconocía la misma, sino que también la hoja de prueba y la nómina, todos ellos con la firma del Jefe del Departamento.

Sobre el particular es necesario señalar que si bien es cierto dentro del proceso no reposa ningún soporte documental en relación con estos documentos, estos son, resolución hoja de prueba y nómina, los cuales sirvieron de sustento para efectuar los pagos indebidos a la señora Elizabeth Ortega Carrillo, no lo es menos que el demandante debió ejercer todos los controles que estuvieran a su alcance y no permitir que se realizaron 7 pagos entre agosto de 2005 a marzo de 2006, por la suma de $169.800.000.

Ahora bien, no se puede considerar que tal irregularidad se cometió sin darse cuenta, por cuanto el demandante en ejercicio de sus funciones contaba con todos los soportes necesarios para efectos de establecer si la información contenida en la nómina no correspondía con la realidad, en este caso, con lo decidido en el acto administrativo que efectuaba el reconocimiento.

Adicionalmente, no se puede desconocer que el señor Geovanny Mandón Navarro al ser el Jefe del Departamento de Riegos Laborales del Institutito del Seguro Social –seccional Norte de Santander- debía ejercer el control y coordinación de todas las funciones propias de esta dependencia, de manera que no se presentara ninguna irregularidad, pues no se puede olvidar que manejaba recursos públicos que estaban a su cargo, aunado ello no puede pretender que sean sus superiores jerárquicos, en este caso la Gerencia Nacional de la Asegura ATEP, se dieran cuenta de todas las inconsistencias que se presentaran en relación con los reconocimientos y las advirtiera.

Así pues, el hecho de que las notas debito que ocasionaron el desembolso indebido de la suma de $169.800.000 a la señora Elizabeth Ortega Carrillo fueran digitadas por la señora Angélica Soto Pabón, ello no exonera de responsabilidad al demandante, como quiera que, de un lado, era su obligación vigilar que todos los documentos que se enviaran a la Gerencia del Nivel Nacional ATEP correspondieran a la realidad; y de otro, todos estos documentos eran enviados con su aval o visto bueno, motivo por el cual, si no se percató de la anomalía, fue en razón a su omisión o negligencia de realizar la correspondiente verificación, en los términos dispuestos por el Manual de Funciones y Procedimientos.

Es más, dentro de las actividades que le correspondían a la señora Angélica Soto Pabón, establecidas en los contratos de prestación de servicios[48], no se evidencia que tenga que realizar algún control, pues se insiste, era el deber del Jefe Seccional verificar los valores confrontados con los soportes que reposan en cada seccional antes de que fuera enviado a la Gerencia Nivel Nacional de la Aseguradora ATEP.

Lo anterior, permite considerar que el entonces Instituto del Seguro Social sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, máxime cuando las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

En efecto, en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo la especial función que desarrolla el Instituto del Seguro Social, al manejar recursos públicos y de sus afiliados, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus miembros, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la Ley prevé por su actuar irregular.

Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

En consecuencia, al no estar probados los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Geovanny Mandón Navarro contra el Instituto de Seguros Sociales, por haber proferido los fallos disciplinarios contenidos en las Resoluciones 007 de 28 de marzo de 2008 y 3750 de 21 de agosto de 2008, por medio de las cuales fue sancionado con suspensión del cargo por el término de 30 días, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER                       CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ     

[1] Folio 497 del cuaderno principal.

[2] Decreto 01 de 1984. Artículo 207, Auto admisorio de la demanda; Artículo 208. Aclaración o corrección de la demanda; Artículo 209. Período probatorio; Artículo 210. Traslados para alegar; Artículo 211. Registro del proyecto de fallo.

[3] Visible a folios 2 a 29 del cuaderno principal.

[4] Código Contencioso Administrativo, artículo 85.

[5] Entre ellos, la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

[6] El demandante no identificó los derechos que le fueron vulnerados.

[7] Información tomada de los actos acusados.

"(...) Cargo Único: (...) Incumplir con sus deberes en el ejercicio de sus funciones, al omitir todos los procedimientos que se adelantan en la Administradora de Riesgos del ISS Seccional Norte de Santander, específicamente en el manejo de la nómina automática de pensionados para la fecha de agosto de 2005 hasta marzo del 2006, así como ejercer el control y supervisión de los dineros públicos a su cargo, igualmente la de supervisar las funciones que desempeñaba el personal que se encontraba a su cargo, para el caso que nos ocupa la supervisión del contrato de la señorita Angélica Soto Pabón por el trámite indebido en el proceso de nóminas de Riesgos Profesionales del ISS y detrimento del patrimonio económico del ISS, al producirse el giro indebido de (7) notas debito a la señora Elizabeth Ortega Carrillo en calidad de hija del asegurado Edmundo Ortega Albarracín, por un valor total de ciento sesenta y nueve millones ochocientos mil pesos m.cte (169.800.000) (...)".

[8] Ley 734 de 2002

"(...) Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público (...)".

[9] Visible a folios 214 a 228.

[10] Folio 388 a 393 del cuaderno principal.

[11] Folios 412 a 430 del cuaderno principal.

[12] Folios 488 a 490 del cuaderno principal.

[13] Folio 231 del expediente, Cuaderno N° 3.

[14] Folio 191 cuaderno principal.

[15] Folio 355 cuaderno principal.

[16] Folios 363 a 382 cuaderno principal.

[17] Folios 4 a 7 cuaderno de incidente de nulidad.

[18] Folio 385 cuaderno principal.

[19] Folio 394 a 396 cuaderno principal.

^{[20] Folio 432 a 435 cuaderno principal.}

[21] Folio 486 cuaderno principal.

[22] Accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

[23] CORTE CONSTITUCIONAL, demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2o. del artículo 2o., artículo 6o, parágrafo 1o. del artículo 34, inciso 3 parcial del artículo 61, numeral 1o parcial del artículo 66 y artículo 135 parcial de la ley 200 de 1995 "Código Disciplinario Único".

[24] Corte Constitucional, Sentencia C- 069, Referencia: expediente D-7318, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 371 (parcial) de la Ley 906 de 2004, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal". Actor: Mario Williams García, Magistrada Ponente: Dr. Clara Inés Vargas Hernández, Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009).

[25] Ver la Sentencia T-438/92, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[26] Sentencia C-769/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[27] Sentencia C- 708/99 M.P. Alvaro Tafur Galvis.

[28] sentencia C-131 de 2002, M.P Jaime Córdoba Triviño.

[29] "Artículo 42 de la Ley 610 de 2000. Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado."

[30] Folio 200 a 208

[31] Accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

[32] Ídem.

[33] "(...) Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

(...)".

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 12 de mayo de 2014, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren., Radicación No. 110010325000-2011-0068-00 (0947-11), Actora: Blanca Patricia Restrepo Quintana, Demandado: Fiscalía General de la Nación.

[35] Corte Constitucional, sentencias C- 712 de 2001 y C- 252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra.

[36] Corte Constitucional, Sentencia C-819/06. Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.

[37] Cfr. las Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.

[38] "(...) Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio (...)".

[39] "(...) ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

(...)".

[40] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: Acto Administrativo, Tomo II, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2006.

[41] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1270 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

[42] "(...) Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.

Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.

Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguen do los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.

Artículo 131. Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.

Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

(...)

Artículo 140. Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.

Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

Artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

(...)".

[43] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-567 de 1998.

[44] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-239 de 1996.

"(...) cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria (...)". 

[45] Folios 2 a 4 del cuaderno 1.

[46] Folios 165 a 190 del cuaderno 2.

[47] Folios 20 a 22 cuaderno 1.

[48] Folios 165 a 190 del cuaderno 2.