CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS- Alcance

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: (i) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; (ii) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; (iii) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; (iv) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley; (v) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1210-11.

DEBIDO PROCESO – Contenido / PROCESO DISCIPLINARIO – No cualquier irregularidad da lugar a decretar la nulidad del fallo disciplinario

El artículo 29 de la Constitución Política plasma el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que viene siendo una posición consolidada consistente en que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí misma la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

RÉGIMEN DISCPLINARIO  EN PROCESO DISCIPLINARIO  DE LA POLICÍA NACIONAL EN MATERIA PROBATORIA – Aplicación del Código Disciplinario Único / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA  /  CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESO DISICPLINARIO

El régimen probatorio que gobierna los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, por cuanto la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio. Así pues, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria deben fundamentarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 22 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 58

PROCESO DISCIPLINARIO  /  PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de mayo de 2013, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 2196-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129

PROCESO DISCIPLINARIO/  VALORACIÓN PROBATORIA /  SANA CRÍTICA

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.  NOTA DE RELATORÍA: Sobre el amplio margen con que cuenta el operador disciplinario al valorar pruebas: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0722-11.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 141

PROCESO DISCIPLINARIO / INTERCEPTACIÓN Y REGISTRO DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS – Improcedencia / INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA PRACTICADA POR OPERADOR DISCIPLINARIO – Efecto / INTERCEPTACIÓN TELEFÓNICA PRACTICADA POR OPERADOR DISCIPLINARIO – No valoración

A la luz de las Leyes 906 de 2004 y 1142 de 2007, se tiene que solamente el juez de control de garantías y la Fiscalía General de la Nación pueden ordenar la interceptación y el registro de comunicaciones telefónicas,  situación que pone en evidencia que en efecto, no podía solicitarse dentro del trámite del proceso disciplinario el registro de llamadas de los abonados telefónicos 3113621101 y 3148621896, que fueron allegados por la Empresa COMCEL (...). Sin embargo, debe recordarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que no todas las irregularidades procesales cometidas por las autoridades disciplinarias dan lugar a la nulidad de los actos administrativos. (...). En el sub lite se aprecia que las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia no se basaron en la citada prueba, sino que apenas fue mencionada como criterio orientador, siendo muchos otros los aspectos cuya prueba fue fundamental para corroborar que lo que había denunciado el patrullero PÉREZ ROJAS había sucedido en realidad. (...). De acuerdo a lo anterior, la responsabilidad del actor se determinó con base en otras pruebas legalmente recaudadas que obran en el expediente, que llevaron indubitablemente a determinar su responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C.,  primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00633-00(1973-14)

Actor: YOARIS ANTONIO RUBIO RUÍZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL

                                                                                                           SE. 0008

Resuelve la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia instaurada por el señor YOARIS ANTONIO RUBIO RUÍZ, a través de apoderado judicial, contra la actuación administrativa por medio de la cual se le destituyó del cargo de patrullero al servicio de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Yoaris Antonio Rubio Ruíz, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[1], demandó la nulidad del fallo de primera instancia de 26 de marzo de 2008, proferido por el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Metropolitana de Medellín, así como la providencia de segunda instancia de 14 de abril de 2008, dictada por el inspector delegado de la regional no. 6 de la Policía Nacional, dentro del proceso disciplinario que cursó con el radicado 2008-36 y que concluyó con su sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación,  Ministerio de Defensa, Policía Nacional, reintegrarlo al cargo y grado que ostentaba, junto con el reconocimiento y pago de los emolumentos laborales dejados de devengar desde su retiro y hasta el reintegro del demandante «sin solución de continuidad», así como el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por perjuicios morales y por «perjuicios a los derechos fundamentales».

En el acápite de hechos relató que prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 23 de marzo de 2002 y hasta el 29 de abril de 2008, cuando se produjo su retiro en virtud de la actuación administrativa disciplinaria radicada con el No. 2008-0036.

Adicionalmente, que durante el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad fue objeto de varias felicitaciones y registros positivos, especialmente en el año anterior a su retiro, donde obtuvo un excelente desempeño como integrante de la Institución. Sin embargo, se vio involucrado en la investigación disciplinaria mencionada, que finalizó con su sanción de destitución de la institución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 10 años.

De conformidad con apartes del auto de apertura de la investigación, que transcribió, precisó que los hechos por los cuales se iniciaron las diligencias disciplinarias se originaron porque presuntamente, llamó por su teléfono celular al patrullero Edwin Rolando Pérez Rojas, para que se reuniera con un abogado; en virtud de lo anterior, pocos días después se produjo el encuentro, en el cual el profesional del derecho le propuso a Pérez Rojas que cambiara elementos de evidencia de un caso de homicidio, ocurrido en el municipio de Copacabana; por esto le entregó un billete de $50.000; sin embargo esta situación fue comunicada por el patrullero a su superior.

A juicio del actor, en la investigación disciplinaria se cometieron varias irregularidades, tales como que los funcionarios de policía informaron de la novedad 8 días después de ocurridos los hechos, situación contraria a la ley. Además, que se solicitó a comcel el registro de llamadas de los abonados telefónicos 3113621101 y 3148621898, sin que un juez de control de garantías lo autorizara, por lo que se basó en una prueba ilegal que afecta la totalidad del proceso disciplinario.

Además, con las providencias disciplinarias se le causaron perjuicios morales y  a los derechos fundamentales pues no está siendo investigado, ni ha sido sancionado por la autoridad judicial competente.

En el acápite del concepto de violación precisó que fueron transgredidos los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 44, 49, 51, 59, 90 y 230 de la Carta Política; el Pacto Internacional de los Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas; la Convención Americana de Derechos; el Decreto 173 de 1993;  la Ley 23 de 1991; la Ley 446 de 1998 y el Decreto Reglamentario 1818 de 1998; el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; los artículos 1613 y s.s. del Código Civil; los artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 2304 de 7 de octubre de 1989; los artículos 21 a 25 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 200 y s.s. de la Ley 906 de 2004 y por último las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006.

Finalmente indicó que se desconoció lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 1 de noviembre de 2001, radicado No. 25000232500098080701.

Ahora bien, los argumentos de violación presentados por la parte demandante son extensos, desorganizados e incongruentes. En consecuencia, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia se extraen los siguientes:

En este caso se indicó que el acto administrativo demandado no cuenta con argumentación suficiente y contradictoria, al indicar que el demandante fue un buen policía, pero finalmente terminó destituyéndolo, a pesar de la falta de pruebas. Además, que  se hicieron consideraciones de tipo subjetivo, pero sin respaldo probatorio, olvidándose que la actuación debía ser motivada, y respaldada en evidencias y no con simples apreciaciones arbitrarias y subjetivas, pues en el proceso no fue recaudada ni una sola prueba que demostrara que el demandante incurrió en la conducta reprochable.

En su parecer se violó el derecho al debido proceso por la extralimitación funcional pues se ejercieron labores que solo puede desempeñar el juez penal al juzgar delitos, al requerirse una autorización de un juez de control de garantías para solicitar el registro de llamadas de las líneas de los celulares de los patrulleros Rubio Ruiz y Pérez Rojas, lo que no ocurrió en la indagación preliminar, por lo que considera que se contaminó el proceso disciplinario al basarse en una prueba obtenida de forma ilegal.

Que conforme al artículo 205 de la Ley 906 de 2004, la policía judicial debe presentar un informe dentro de las 36 horas siguientes al recibir el informe, la denuncia o la querella. (f. 288). Que además, el supuesto billete de $50.000 que le fue dado al patrullero PÉREZ ROJAS, no fue embalado conforme a las normas que regulan el manejo de evidencias.

TRÁMITE DEL PROCESO

El conocimiento del proceso correspondió inicialmente al Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que a través de auto de 19 de septiembre de 2008 inadmitió la demanda. Posteriormente, al ser corregida por el apoderado del actor (ff. 303 y s.s.) fue admitida a través de proveído de 10 de octubre de 2008.

El 22 de marzo de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín profirió sentencia (ff. 518 y s.s.). Esta decisión fue apelada y por ende el proceso se remitió al Tribunal Administrativo de Antioquia, que el 19 de julio de 2013 admitió el recurso (f. 547).

El proceso fue enviado a la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que a través de decisión de 25 de febrero de 2014 decidió remitir el expediente a esta Corporación para que asumiera el conocimiento del mismo, por la naturaleza del acto administrativo demandado,  luego de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda (ff. 562 y s.s. cuaderno ppal.).

Según reparto efectuado el 30 de mayo de 2014 el proceso correspondió a este Despacho, por lo que el 9 de julio de 2014 se procedió a avocar conocimiento y el 29 de octubre de ese año se admitió la demanda. (ff. 568, 570-572 y 576)

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Policía Nacional guardó silencio[2].

  ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Únicamente se pronunció el apoderado del demandante quien reiteró los argumentos de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La procuradora tercera delegada ante esta Corporación emitió concepto[3], en el que consideró que  el trámite disciplinario cumplió con las exigencias legales, y le garantizó el derecho a la defensa técnica y con apego al derecho al debido proceso por lo que las decisiones le fueron debidamente notificadas al demandante, agotando las etapas procesales de la investigación disciplinaria, bajo la normatividad aplicable.

Precisó que el proceso disciplinario adelantado en contra del accionante en su calidad de patrullero investigador de la Policía Nacional, tuvo como fin inmediato reprimir su falla funcional y que era tarea de la comandancia de esa entidad la de reivindicar la eficacia de la función administrativa, por lo que no existía fundamento para sustentar una infracción de normas de rango fundamental o de superior jerarquía, pues el proceso disciplinario tuvo como fin u objetivo el interés general y que no fueron motivos extraños a la salvaguarda de la función pública los que condujeron a la imposición de la sanción disciplinaria.

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURIDICO

Corresponde a la Sala de Subsección analizar si en este caso ¿las providencias disciplinarias, que sancionaron con destitución al demandante de su cargo como patrullero, proferidas por la Policía Nacional, de 26 de marzo y 14 de abril de 2008, violaron su derecho a la defensa y al debido proceso, se encuentran debidamente motivadas y se basaron en pruebas legal y oportunamente recaudadas?.

ASUNTOS PRELIMINARES

En este caso, por su similitud frente a la naturaleza del cargo del servidor público sancionado, la Sala se permite traer a colación el marco jurídico y conceptual desarrollado en sentencia de 14 de septiembre de 2017 dentro del proceso No. 0726 de 2011[4].

ANÁLISIS INTEGRAL DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA.

La Sala Plena[5] de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

En este sentido, el control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

SOLO LAS IRREGULARIDADES SUSTANCIALES IMPLICAN LA NULIDAD DEL PROCESO DISCIPLINARIO

El artículo 29 de la Constitución Política plasma el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que viene siendo una posición consolidada consistente en que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí misma la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN EN EL DERECHO DISCIPLINARIO

El artículo 20 de la Ley 1015 de 2006 «por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional» señaló que «En lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario».

De otra parte, el artículo 58 ibídem estableció, en desarrollo de la integración normativa citada, que el procedimiento aplicable a los servidores públicos regidos por la ley a la que se hizo alusión, es el contemplado en el Código Disciplinario Único, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

En este orden, el régimen probatorio que gobierna los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional[6] es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, por cuanto la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio.

Así pues, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria deben fundamentarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«[...] Artículo  129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]».

La norma en cita desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[7].

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[8], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.  

Ahora bien, el derecho disciplinario por contar con una dogmática propia que se ha venido consolidando para diferenciarlo en varios aspectos del derecho penal, y teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que protege, son también diferentes, como son el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A advirtió[9]:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional  y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[10], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya de la Sala).

LA DISCIPLINA COMO CONDICIÓN ESENCIAL DE LA FUNCIÓN POLICIAL.

Para finalizar con el marco conceptual que regula el derecho disciplinario en las fuerzas del orden como la Policía, la Sala quiere resaltar que la disciplina en el ejercicio de la función policial es una condición esencial, a tal punto que la misma Ley 1015 de 2006, que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional, lo elevó a esa categoría de la siguiente forma:

«DE LA DISCIPLINA.

Artículo 25. Alcance e importancia. La disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional.» (Subrayas de la Sala.)

Es pertinente recordar que el régimen de la Policía Nacional es especial y aspectos como la disciplina tienen características específicas que no se encuentran en los regímenes de otros servidores públicos. Por tanto, el operador disciplinario, en la determinación de la tipicidad, antijuricidad, valoración probatoria, evaluación de la ilicitud sustancial debe tener en cuenta la condición esencial que revista la disciplina en la institución policial.

En esa medida, atendiendo a la disciplina como condición esencial, las exigencias y los deberes del servicio policial son más estrictos que los que asumen los demás servidores públicos.

En consecuencia, el operador disciplinario, dentro de su amplia facultad de valoración probatoria, analizada ut supra, debe tener en cuenta la condición esencial de la disciplina en el servicio policial, para determinar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad en la comisión de los mismos al igual que en la determinación de la violación del deber funcional como elemento configurativo de la ilicitud sustancial.

Análisis del caso concreto

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine, no sin antes poner de presente que no fue allegado el expediente de la actuación disciplinaria, sino algunas piezas por parte del apoderado del actor, razón por la cual es imposible referirse a la totalidad de la actuación surtida.

Igualmente, conforme a las pruebas documentales se tiene que el demandante YOARIS RUBIO RUIZ, en quien recayó la sanción disciplinaria, al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba adscrito a la Policía Nacional como patrullero investigador de la SIJIN en la Policía Metropolitana de Medellín y había ingresado a la entidad desde el 27 de marzo de 2002, cuando fue ascendido de alumno a patrullero (f. 130).

La falta disciplinaria

En el auto de cargos de 25 de enero de 2008 (ff. 129 y s.s.), consta que al demandante se le investigó y reprochó por presuntas conductas violatorias del artículo 34 numeral 15 de la Ley 1015 de 2006, es decir por una falta gravísima, que se encuentra consagrada de la siguiente manera:

«Artículo  34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...]

Constreñir, comprometer o inducir al subalterno, superior, compañero o particular para que omita información acerca de una conducta punible o disciplinaria.».

La falta se concretó en el auto de cargos de la siguiente forma:

«(...) cuando luego de realizar varias llamadas al patrullero PÉREZ ROJAS, solicitándole que se entrevistaran, Logrando (sic) contactarse con él, el día 24 de noviembre de 2007; fecha en que presuntamente se presentó en inmediaciones  del lugar donde funcional la  SIJIN MEVAL, en compañía de dos sujetos, uno de ellos el señor ORLANDO BARRIENTOS, persona esta  (sic) que estando usted presente le pidió a PÉREZ, que cambiara evidencia en el caso de su hermano quien era el sindicado en la causa penal ya relacionada, mientras usted señor Patrullero convencía a su compañero de que lo hiciera que no iba a haber problemas, que eran personas serias, además en presencia suya, el señor  ORLANDO  entregó a PÉREZ  un billete de cincuenta mil pesos dizque para que tomara gaseosa; con su comportamiento  señor  RUBIO, usted presuntamente indujo y comprometió a PÉREZ ROJAS, a que ocultara mediante el cambio de evidencia información acerca de la comisión de una conducta Penal, como lo es el homicidio».

Ahora bien, una vez surtidas las etapas correspondientes del proceso disciplinario radicado con el No. 2008- 0038, en las providencias acusadas, de 26 de marzo de 2008, proferidas por el jefe de la oficina  de control interno disciplinario y de 14 de abril de 2008, por el inspector delegado de la regional no. 6 de la Policía Nacional, se decidió sancionar al demandante con su destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 10 años, al  encontrar probado que infringió el reglamento disciplinario de conformidad con lo previsto en el artículo 34, numeral 15, al persuadir mediante medios idóneos a su compañero, patrullero PÉREZ ROJAS EDWIN ROLANDO, para que mediante cambio de evidencias ocultara información acerca de un homicidio que había ocurrido recientemente y cuya investigación cursaba en la Fiscalía 37 Seccional de Medellín.

En este orden la Sala procederá a resolver cada uno los argumentos de la demanda, de la siguiente forma.

1.- En primer lugar, el libelo indica que las providencias cuestionadas no cuentan con argumentación suficiente y al contrario, la que contienen es contradictoria, al indicar que el demandante se trató de un buen policía, pero finalmente la Policía Nacional lo destituyó, a pesar de la falta de pruebas. Además, que se hicieron consideraciones de tipo subjetivo, sin respaldo probatorio, olvidándose que la actuación debía ser motivada, y que en el proceso no fue recaudada ni una sola prueba que demostrara la comisión de la conducta reprochable.

Frente a este punto, como se aprecia, la argumentación de la parte demandante es lacónica, incumpliendo con la carga que se requiere para pretender la nulidad de las providencias disciplinarias. Sin embargo, en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, se referirá la Sala a las actuaciones disciplinarias cuestionadas, para verificar si en efecto se incurrió en insuficiencia argumentativa por parte de las autoridades disciplinarias para disponer la destitución del demandante.

Analizadas las piezas procesales se advierte que la conducta investigada tuvo su génesis en el informe de novedad de 28 de noviembre de 2007, suscrito por el teniente coronel JUAN ALBERTO LIBREROS MORALES, comandante de la SIJIN de la Policía Metropolitana de Medellín, en el cual se indicó:

«De los hechos se dice que se concretaron el 24 de noviembre de 2007, cuando el Patrullero  RUBIO RUIZ YOARIS ANTONIO, adscrito a la seccional de la Policía Judicial del departamento de Policía de Urabá. Luego de varios contactos vía celular con el Patrullero EDWIN ROLANDO PÉREZ ROJAS, se apareció en cercanías de las instalaciones donde funciona la seccional de Policía Judicial de esta Metropolitana, en compañía de otros sujetos, uno quien se presentó a  PÉREZ ROJAS, como  ORLANDO y quien dijo ser el abogado del sindicado dentro del proceso penal impulsado con SPOA 050016QQ020620U721461. Por la Fiscalía 37 especializada de Medellín del otro no supo el nombre; caso de Homicidio; cuyos actos urgentes los realizó el Patrullero  PÉREZ ROJAS  el día 11 de noviembre de 2007: La  visita de RUBIO RUIZ, y sus acompañantes tenía como motivo Inducir y comprometer a PÉREZ ROJAS, para que cambiara las evidencias (Unos proyectiles, unas vainillas,  y la prueba de residuos de disparo realizada por  su hermano) que se tenían en el caso de su hermano y así lograr que a este no lo procesaran por el delito de homicidio y tentativa de homicidio agravado, sino por el delito de porte ilegal de armas, que pidiera con confianza lo que quisiera que no iba a tener inconvenientes con medicina legal ya que los peritos de esta institución estaban hablados. Dice el informe que el sujeto de nombre  ORLANDO, le dijo a PÉREZ ROJAS, que días antes lo había mandado a ubicar con otros compañeros de la SIJIN, entre ellos el Patrullero López, del Barrio Francisco Antonio Zea, a quienes pagó por dicha conducta, pero que ninguno había podido por eso acudió al Patrullero RUBIO, acto seguido ORLANDO, entregó a  PÉREZ ROJAS, un billete (serie número 26580412) de $50.000 y se despidieron del Patrullero PÉREZ ROJAS».

Dicha actuación disciplinaria se adelantó bajo la ritualidad del procedimiento verbal consagrado en Ley 734 de 2002, artículo 175 y s.s.

A través de auto de 17 de diciembre de 2007[11], se dio inicio a la indagación preliminar, donde se ordenó la notificación del demandante y se decretaron, entre otras, las siguientes pruebas:

1. Oficiar a la Fiscalía 37 Especializada para que informe el nombre completo de los abogados defensores de la causa 050016000206200721461, para que se aclarara si había llamado «Orlando», así como los nombres de los Policías Judiciales que habían intervenido en la investigación.
2. Oficiar a la Empresa UNE para que informara la ubicación de la línea telefónica 2720154.
3. Solicitar a la estación de policía de Copacabana para que remitiera copia de los registros efectuados en razón de los homicidios cometidos en la jurisdicción el 11 de noviembre de 2007, en especial, de quienes conocieron del caso, así como bienes incautados e inmovilizados, presuntos responsables.
4. Oficiar al comandante de la SIJIN para que informara sobre funciones que para el 11 de noviembre al 24 de noviembre de 2007 cumplía el patrullero RUBIO RUIZ YOARIS.
5. La declaración del patrullero EDWIN ROLANDO PÉREZ ROJAS y el subteniente  PASCUAL ALBERTO GONZÁLEZ.

Además se comisionó para la práctica de pruebas a la subintendente ISAURA MOSQUERA MOSQUERA, de la Oficina de Control Interno Disciplinario para practicar aquellas pruebas que se desprendan directamente de las anteriores, conforme al artículo 133[12] de la Ley 734 de 2002.

Esa decisión se notificó personalmente al patrullero YOARIS RUBIO el 18 de diciembre de 2007 ( f. 57).

El auto de cargos se profirió el 25 de enero de 2008, por la conducta señalada en el numeral 15 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, clasificada como gravísima, consistente en constreñir, comprometer o inducir al subalterno, superior, compañero o particular, para que omita información acerca de una conducta punible o disciplinaria.

El 31 de enero de 2008, en la Jefatura de Control Disciplinario Interno se dio inicio a la audiencia, a pesar de que el disciplinado por escrito solicitó que se prorrogara a efectos de contar con la presencia de abogado. Por parte de la funcionaria instructora se hizo caso omiso a la solicitud.

En ella se indagó al disciplinado, quien manifestó que no rendiría versión libre  y que era inocente. Pese a ello se continuó con la recepción de las declaraciones  de  DENIS FLAMINIO BRICEÑO LEÓN, ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO y el coronel JUAN ALBERTO LIBREROS MORALES. Esa diligencia se suspendió hasta el 8 de febrero de 2008 para la intervención de sujetos procesales y alegatos de conclusión.

En  la continuación de la audiencia se le reconoció personería al apoderado del demandante Dr. LEONEL TORRES MORENO, donde presentó escrito de versión libre del disciplinado, solicitud de pruebas y alegatos de conclusión.

En esa diligencia el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía profirió decisión sancionatoria con destitución de su cargo de patrullero e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 10 años, al verificar la incursión en la conducta descrita en el numeral 15 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, clasificada como gravísima, a título de dolo, decisión que le fue notificada personalmente (ff. 172 y s.s.).

Contra la anterior decisión el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación en el que señaló que se impidió ejercer el derecho a la defensa del señor YOARIS RUBIO (ff. 190 y s.s.). Aportó además constancia de presentación de denuncia por el delito de falsa denuncia contra el patrullero EDWIN ROLANDO PÉREZ ROJAS (f. 208).

Sin embargo, a través de providencia de 22 de febrero de 2008, suscrita por el Inspector Delegado Regional 6 de la Policía Nacional, se declaró la nulidad de la diligencia de audiencia de 31 de enero y 8 de febrero de 2008, por violación al debido proceso y ordenó retrotraer la investigación disciplinaria a etapa de evaluación.

A folio 223, el apoderado del demandante informó la dirección de notificación de los declarantes.

En auto de 6 de marzo de 2016, el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía Nacional, decretó la práctica de las declaraciones de JOHANNINA NARANJO GALVÁN, ELI OSORIO, ANDRÉS OSORIO y HÉCTOR BURBANO, solicitadas por la defensa.

El 14 de marzo de 2008, se dio inicio nuevamente a la audiencia ante el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía del Valle de Aburrá, con presencia del disciplinado y su apoderado. Allí indicó que el investigado ya rindió versión libre y no solicitó ampliación por lo que se procedería a la práctica de pruebas (ff. 229 y s.s.), donde se recibieron los testimonios de los señores elicio segundo osorio guevara, héctor fabio burbano hernández, fredy andrés osorio zuluaga y JOhannina Patricia naranjo galván.

El 19 de marzo de 2008, se continuó la audiencia, con presencia del abogado defensor a quien se le dijo que si era su deseo solicitara la ampliación de los testimonios practicados en audiencia de 31 de enero anterior[13], pero él señaló que no tenía pruebas cuya práctica debiera solicitar, ni ampliar la respectiva decisión.

Ante la solicitud de suspensión de la diligencia por el apoderado esta se reanudó el 25 de marzo de 2006 ( ff. 241 y s.s.); llegado el mencionado día, el apoderado del demandante no asistió pero presentó excusa.

El 26 de marzo de 2006, se adelantó nuevamente la audiencia, en presencia del apoderado del demandante, quien presentó alegatos de conclusión donde manifestó que las pruebas recaudadas no eran suficientes para demostrar la responsabilidad del disciplinado en la comisión de la conducta reprochable disciplinariamente.

Acto seguido, ese despacho profirió decisión de fondo, en la que sancionó con destitución al disciplinado, en las que luego de referirse a las declaraciones de los testigos de la parte demandante consideró que eran estratagemas de difícil comprobación.

Luego de citar los documentos allegados al proceso y las declaraciones del patrullero  EDWIN PÉREZ ROJAS, el subteniente PASCUAL GONZÁLEZ concluyó que en efecto había ocurrido un homicidio en el municipio de Copacabana y la tentativa de otros dos más el 11 de noviembre de 2007, en donde el patrullero PÉREZ ROJAS fue el encargado de adelantar los actos urgentes de ese caso y en quien quedaron las pruebas en custodia, así como que RUBIO RUIZ hizo varias llamadas a PÉREZ ROJAS, durante esos días y más exactamente los días 21 y 24.

Que estuvo de permiso y anduvo cerca a las instalaciones de la SIJIN. Además, que se probó que el abogado ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO era el hermano del sindicado en el caso del homicidio del que conoció el patrullero EDWIN PÉREZ ROJAS y que el abonado que le suministró ese abogado al patrullero PÉREZ ROJAS, fue el mismo que confirmó la Fiscal 37 Seccional como uno de los que el abogado ORLANDO BARRIENTOS proporcionó como personales.

Precisó que de ninguna manera se comprobó la tesis de la defensa del disciplinado consistente en que hubo un montaje en contra del accionante; que no existía relación de causalidad entre la supuesta deuda de PÉREZ ROJAS y la conducta por él denunciada, ello podría ser un motivo para que RUBIO RUIZ tomara represalias en contra de  PÉREZ ROJAS y no al contrario. Además, que todo lo que dijo el único testigo directo que fue PÉREZ ROJAS fue verificado con otros medios de prueba.

Que carecía de fundamento real la tesis de que los hechos no fueron informados con inmediatez por parte de  PÉREZ ROJAS, estos sí lo fueron, pues éste desde primera hora lo dio a conocer a sus jefes inmediatos; en primer lugar al teniente Pascual González y posteriormente al comandante de la SIJIN; otra cosa es que éste último lo haya denunciado varios días después al Comando de la Metropolitana, pero éste manifestó que esto ocurrió porque ante la gravedad de la situación debía hablar con la fiscal encargada del caso penal, quien antes de cualquier otra acción debía asegurarse de la «mismicidad» de las pruebas a llevar a juicio en ese proceso penal.

Consideró entonces que se encontraba probado que el disciplinado infringió el reglamento disciplinario, previsto en el artículo 34 numeral 15, al persuadir mediante medios idóneos a su compañero el patrullero PÉREZ ROJAS para el cambio de evidencias. Que dicha conducta constituye una grave afrenta a las políticas institucionales, función pública y confianza en el servidor disciplinado.

Del iter administrativo descrito hasta el momento se pueden extraer varias conclusiones como es que si bien en principio se presentaron graves omisiones que afectaron el debido proceso, al advertirse que no se permitió la suspensión de la audiencia tal como lo solicitó el disciplinado al carecer de abogado, solicitud a la que se hizo caso omiso; sin embargo esa situación fue saneada por la misma entidad con lo que se garantizó, a la postre, la defensa técnica del señor YOARIS RUBIO, quien compareció al proceso asistido por un abogado, que solicitó pruebas, intervino en la práctica de las mismas y presentó alegatos de conclusión.

En segundo lugar se aprecia que la providencia de primera instancia contiene unos argumentos sólidos, fundados en las pruebas recaudadas, con lo que se descartó la tesis de defensa del disciplinado, y que consistió básicamente en que todo se debió a un montaje en su contra por cuanto las llamadas que este efectuó a PÉREZ ROJAS fueron para cobrarle un dinero que este le debía desde hacía más de un año y luego, para reclamarle por los hechos que se investigan.

Al contrario, la autoridad disciplinaria coligió con base en las pruebas, que el disciplinado infringió el reglamento disciplinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 15 de la Ley 1015 de 2006[14], por lo que faltó a sus deberes profesionales, que le eran exigibles con mayor rigurosidad porque se trataba de un miembro de la SIJIN, quien desempeñaba funciones de Policía Judicial, con lo que faltó a un deber muy importante precisamente inherente a su específica función, que afrentó las políticas institucionales, la función pública y la confianza en su labor, como era la investigación de las conductas penales.

En este sentido es evidente que la decisión de primera instancia, fue debidamente motivada, con una fuerte carga argumentativa y análisis probatorio por lo que no cabe ningún reproche contra la misma por este cargo.

Ahora bien contra la anterior decisión el apoderado del actor presentó recurso de apelación, en el que en síntesis, aludió a presuntas incongruencias en los testimonios de ROLANDO PÉREZ ROJAS, el agente BRICEÑO LEÓN DENNIS, el teniente coronel JUAN ALBERTO LIBREROS y el abogado ORLANDO BARRIENTOS.

Dijo que no fueron tenidos en cuenta los aspectos favorables al disciplinado, sino que hubo prejuzgamiento en la motivación del acto sancionatorio y que en dicho fallo no se menciona una denuncia que el disciplinado interpuso contra el patrullero PÉREZ ROJAS EDWIN ROLANDO por el delito de falso testimonio y que otro patrullero, (Burbano) aceptó que Rubio lo llamó para preguntarle por PÉREZ quien le debía un dinero, por lo que se encontraban justificadas las llamadas de  RUBIO A PÉREZ

Ahora bien, en la providencia de segunda instancia, de 14 de abril de 2008, suscrita por el inspector delegado de la regional no. 6 de la Policía Nacional se confirmó la decisión apelada con los siguientes argumentos:

En primer lugar, se refirió a que las pruebas recaudadas cumplieron los ritualismos del artículo 128 de  la Ley 1015 de 2006, tanto documentales como testimoniales y estas últimas, fueron recepcionadas en presencia del disciplinado y su defensor, quienes en su debido momento ejercieron en debida forma el derecho de contradicción.

Que dichas pruebas demostraron la responsabilidad del disciplinado en la comisión de la falta gravísima atribuida, al ser palmario que para el 24 de noviembre de 2007 y previo a varias llamadas telefónicas, contactó a su compañero ROLANDO PÉREZ ROJAS, y fue el enlace para presentarlo e inducirlo a cometer la conducta irregular, al solicitarle en una reunión que alterara unos elementos materiales probatorios recolectados en desarrollo de actividades investigativas por la comisión de una conducta punible de homicidio en donde apareciera como sindicado su hermano; además el abogado le entregó un billete de $50.000; que fue el disciplinado quien indujo a su compañero PÉREZ a aceptar la solicitud de BARRIENTOS, seduciéndolo con un ofrecimiento monetario para que omitiera  información acerca de la conducta punible de homicidio que ocurrió el 11 de noviembre de 2007 en la municipalidad de Copacabana en donde apareció como sindicado el hermano del abogado ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO.

Hizo alusión al Oficio No- 390 de 28 de noviembre de 2007 suscrito por el señor teniente coronel JUAN ALBERTO LIBREROS MORALES, jefe de la SIJIN  MEVAL, mediante el cual dio cuenta de la novedad presentada el 20 de noviembre de 2007 y a que se ha hecho referencia en líneas anteriores, donde puso de presente que el patrullero YOARIS ANTONIO RUBIO RUIZ contactó a su compañero, el patrullero EDWIN ROLANDO PÉREZ ROJAS, para efectos de inducirlo a cambiar la evidencia recaudada en la investigación de un homicidio del cual tuvo conocimiento.

Posteriormente se refirió a la declaración que rindiera el patrullero EDWIN ROLANDO PÉREZ ROJAS donde relató el constreñimiento del que fue objeto por parte del señor YOARIS ANTONIO RUBIO RUIZ y el abogado ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO para que accediera a cambiar la evidencia que recaudó sobre el homicidio sucedido el 11 de noviembre de 2007.

Luego citó la declaración del teniente PASCUAL ALBERTO GONZÁLEZ LOZANO quien manifiestó sobre la versión que le comentó el patrullero PÉREZ ROJAS acerca de ese constreñimiento por parte de su compañero y el patrullero RUBIO RUIZ, por lo que le recomendó poner en conocimiento del coronel, esos hechos;  que encontrándose en la oficina del coronel junto con el patrullero PÉREZ, este recibió una llamada, por lo que dejó el teléfono en altavoz, «diciéndole el Patrullero de Urabá que si lo llamaban que dijera que él lo había llamado a preguntarle sólo sobre ese caso y le insistía sobre lo que tenía que decir cuando llamaran, que no se fuera a asustar».

De igual manera citó  el Oficio No. 1707 de 18 de diciembre de 2007 suscrito por el teniente ALEXANDER MENDOZA JAIMES, comandante de la estación de policía de Copacabana, mediante el cual informa del procedimiento realizado el 11 de noviembre de 2007, en la Autopista Norte y que quien realizó la inspección al cadáver fue el patrullero PÉREZ ROJAS EDWIN y que la persona capturada correspondía a WILSON EMILIO BARRIENTOS ACEVEDO.

Que sobre tales pruebas se edificaba la responsabilidad disciplinaria del demandante, teniendo en cuenta que existía relación y guardaba consonancia con  lo informado inicialmente por PÉREZ ROJAS, es decir, que efectivamente conoció del procedimiento y realizó actos urgentes en un caso de homicidio ocurrido el 11 de noviembre de 2007; que la persona capturada fue WILSON EMILIO BARRIENTOS ACEVEDO, quien es hermano del señor ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO, como se advierte al confrontar sus generales de ley,

Dijo que de otro lado era necesario tener en cuenta todas las llamadas  realizadas desde el abonado telefónico del patrullero RUBIO RUIZ al abonado telefónico celular de PÉREZ ROJAS, de lo que se advertía que la primera reunión se llevó a cabo el 21 de noviembre de 2007 a eso de las 20:42 horas cuando se entrevistaron en la guardia de la SIJIN MEVAL y la segunda para el 24 de noviembre de 2007 a eso de las 19:16 horas, cuando nuevamente se entrevistaron en un lugar aledaño a la guardia de ese mismo sitio, donde además de los mencionados patrulleros acudieron dos sujetos más, siendo uno de ellos el señor ORLANDO BARRIENTOS.

También se refirió a las declaraciones de los señores ELICIO SEGUNDO OSORIO GUEVARA  Y FREDY ANDRÉS OSORIO ZULUAGA, toda vez que la reunión a la que aluden en el sitio mencionado por el disciplinado y la defensa efectivamente se dio pero con posterioridad a la reunión que sostuviera en cercanías a las instalaciones de la SIJIN MEVAL.

Ahora bien, conforme a todo el acervo probatorio concluyó que con la conducta asumida por el disciplinado existió un quebrantamiento al deber funcional al incursionar en una de las conductas señaladas en el régimen disciplinario como sancionables y que es reprochable por intentar inducir a sus compañeros a omitir información acerca de una conducta punible de la cual tengan conocimiento.

Dijo que contrario a lo señalado por la defensa, dicha conducta disciplinable no requiere un resultado determinado sino que se materializa con el hecho de incitar al compañero a aceptar el ofrecimiento de una cantidad monetaria para que realice la conducta irregular.

Precisó que era aún más reprochable la conducta del demandante, calificada de gravísima por el ordenamiento jurídico, al ser funcionario de la policía judicial a quien se le había instruido para el cumplimiento de sus funciones y de quien se exigía transparencia en sus actuaciones, so pena de afectar la actividad policial y por ende a la administración pública, por lo que la conducta realizada por el patrullero fue asumida en la modalidad dolosa al ser conocedor de los hechos constitutivos de la infracción a la norma disciplinaria y quiso su realización.

Finalmente indicó:

«Al quedar plenamente demostrado que efectivamente el disciplinado vulneró el régimen disciplinario para la Policía Nacional ( ley 1015 de 2006) encuentra esta Delegada  que la sanción  impuesta por el Jefe de Control Disciplinario  Interno de la Policía Metropolitana  del Valle de Aburrá, es adecuada  teniendo en cuenta los criterios para graduación de la sanción ya esgrimidos, por cuanto de acuerdo  a lo prescrito en el numeral 1º del Artículo 39 Ibídem, para esta clase de conductas el Legislador estableció una sanción consistente en la destitución e inhabilidad general  por un término entre diez  y veinte años; y como quiera que al disciplinado únicamente  le concurren criterios favorables, esta Instancia impone al Patrullero  YOARIS ANTONIO RUBIO RUIZ el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por un término de diez años; decisión que es necesaria para el mantenimiento de la disciplina  institucional».

De acuerdo a lo anterior es apenas claro que la decisión de segunda instancia  resolvió los planteamientos del recurso de apelación, efectuó un análisis integral  de los argumentos de la apelación contrastándolo con las pruebas allegadas al proceso e indicó cuales probanzas le dieron certeza acerca de la comisión de la conducta, así como aquellas que le ofrecieron menos convencimiento sobre la tesis del disciplinado.

A partir de allí consideró que efectivamente debía confirmarse la decisión adoptada en primera instancia al verificar que el patrullero RUBIO RUIZ incurrió en la conducta reprochable señalada en el numeral 15 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en la modalidad dolosa, en la medida en que el disciplinado era un miembro de la SIJIN, que constriñó a un compañero a cambiar la evidencia de un homicidio, con lo cual se afectó la función pública, las políticas institucionales  y la confianza que se depositaba en el patrullero.

Estas razones llevan a concluir que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que las decisiones disciplinarias se profirieron sin motivación, con incongruencia, sin análisis probatorio, pues al contrario contaron con la suficiente carga argumentativa y análisis probatorio, lo que confirma su legitimidad.

2. El segundo argumento del demandante, consistió en que se contaminó el proceso disciplinario al basarse en una prueba obtenida de forma ilegal pues se requería una autorización de un juez de control de garantías para solicitar el registro de llamadas de las líneas de los celulares de los patrulleros Rubio Ruiz y Pérez Rojas, lo que no ocurrió en la indagación preliminar.

Sobre este este tema es preciso señalar que el artículo 15 de la Constitución Política consagra, el derecho de toda persona a su intimidad personal y familiar, al tiempo que estipula que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables, por lo que sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley

 

En este sentido, el artículo 15 de la Constitución establece una serie de garantías para su protección: (i) el deber del Estado y de los particulares de respetarlo; (ii) la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, salvo el registro o la interceptación por orden judicial, en los casos y con las formalidades de ley y; (iii) la reserva de libros de contabilidad y demás documentos privados, salvo su exigibilidad para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, en los términos que señale la ley.

Ahora bien, a la luz de las Leyes 906 de 2004 y 1142 de 2007[15], se tiene que solamente el juez de control de garantías y la Fiscalía General de la Nación pueden ordenar la interceptación y el registro de comunicaciones telefónicas,  situación que pone en evidencia que en efecto, no podía solicitarse dentro del trámite del proceso disciplinario el registro de llamadas de los abonados telefónicos 3113621101 y 3148621896, que fueron allegados por la Empresa COMCEL (ff. 94 y s.s.).

Sin embargo, debe recordarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que no todas las irregularidades procesales cometidas por las autoridades disciplinarias dan lugar a la nulidad de los actos administrativos.

Al efecto se ha considerado que es necesario que tales irregularidades afecten  realmente las garantías de defensa y contradicción del disciplinado, que hayan sido puestas de presente por el investigado en el proceso disciplinario a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico –recursos y nulidades- y que esas irregularidades hubieran llevado a una decisión final diferente, pues lo contrario implicaría sacrificar el principio fundamental que exige al juez buscar la verdad y hacer justicia.

En el sub lite se aprecia que las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia no se basaron en la citada prueba, sino que apenas fue mencionada como criterio orientador, siendo muchos otros los aspectos cuya prueba fue fundamental para corroborar que lo que había denunciado el patrullero PÉREZ ROJAS había sucedido en realidad.

Tanto la primera como la segunda instancia se ocupó de verificar si en efecto ocurrió un homicidio, si el patrullero PÉREZ ROJAS fue quien tuvo conocimiento de ese caso y quien recopiló los elementos de evidencia; comprobar si el sindicado WILSON BARRIENTOS ACEVEDO era hermano de un abogado de nombre «Orlando», que a la postre resultó siendo ORLANDO ACEVEDO, quien se reunió con él en los días 21 y 24 de noviembre de 2007 y que el patrullero YOARIS RUBIO se encontraba en esa ciudad y visitó la guardia de la SIJIN.

Igualmente verificó que a los superiores del patrullero PÉREZ RUBIO les constó que el disciplinado le llamó insistentemente. Además constataron que la coartada de la defensa no se pudo probar pues los declarantes afirmaron que si bien se reunieron con el disciplinado, esto ocurrió con posterioridad a la hora en que sucedieron los encuentros de los patrulleros.

De acuerdo a lo anterior, la responsabilidad del actor se determinó con base en otras pruebas legalmente recaudadas que obran en el expediente, que llevaron indubitablemente a determinar su responsabilidad. Es decir, se tuvo en cuenta una importante cantidad de material probatorio, legalmente recaudado, que determinó su responsabilidad disciplinaria.

Todo ese caudal probatorio de que da cuenta el expediente no solo fue recaudado conforme con las normas legales, sino que fue analizado en su conjunto, tal como lo establece la sana crítica y atendiendo el derecho de defensa, el principio de contradicción de la prueba y el debido proceso.

3. El tercer argumento, es aquel consistente en que no se siguió la técnica de embalaje correspondiente del billete de $50.000 y que hubo demora en poner en conocimiento de las autoridades la comisión de la falta.

Igual consideración que el segundo argumento se merece éste, al no contar con la relevancia suficiente para afectar la totalidad del procedimiento disciplinario y las decisiones de fondo que se adoptaron.  

En efecto, todos los demás aspectos que rodearon la comisión de la falta disciplinaria se probaron, por lo que cualquier irregularidad que haya ocurrido con ocasión de la recopilación como evidencia del billete, carece de la fuerza suficiente como para dejar sin efecto todo el proceso disciplinario adelantado en contra del señor YOARIS RUBIO, pues no se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, y por el contrario, existe dentro del proceso abundante material probatorio, que como se comprobó fue legalmente recaudado y aportado, tal como se analizó ut supra, que demuestra la responsabilidad del policial al infringir la Ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numeral 15.

Finalmente valga señalar que la supuesta demora en poner en conocimiento de las autoridades la comisión de la falta, fue debidamente justificada por el coronel, quien afirmó que debido a la gravedad del asunto debió contactar a la fiscal 37 seccional, quien conocía de la causa adelantada por el homicidio ocurrido el 11 de noviembre de 2007, para verificar si en efecto había sucedido la alteración de las pruebas recaudadas. Tal situación tampoco goza de relevancia ni de la entidad suficiente para afectar el proceso disciplinario adelantado, pues no desconoce el derecho a la defensa del demandante, sino al contrario, buscó proteger un interés superior.

En suma, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor YOARIS ANTONIO RUBIO RUIZ en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las razones analizadas y expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO.- Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ          RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Decreto 1º de 1984, norma aplicable para la fecha de presentación de la demanda, 12 de septiembre de 2007, folio 299 del cuaderno principal.

[2] A través de Auto de 25 de febrero de 2014, la Sala de Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir de la providencia de 10 de octubre de 2008, mediante la cual se admitió la demanda. Únicamente las pruebas allegadas conservaron su validez ( ff. 564 y s.s.). Ahora bien, una vez esta Corporación asumió el conocimiento de esta acción ( f.570-572), el despacho sustanciador dispuso la admisión de la demanda ( fl. 576) donde se ordenó notificar y correr traslado a la parte demandada, quien en esta oportunidad guardó silencio.

[3] F.f. 596 a 607.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00211-00(0726-11), Actor: JORGE LUIS VITAL PADILLA.

[5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

[6] De acuerdo al artículo 23 de la Ley 1015 de 2006 estos son los servidores públicos a los cuales regula la misma.

[7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[8] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

[10] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

[11] F. 47 y s.s.

[12] «Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia».

[13] DENIS FLAMINIO BRICEÑO LEÓN, ORLANDO BARRIENTOS ACEVEDO y el Coronel JUAN ALBERTO LIBREROS MORALES.

[14] Que se encuentra recogida también  en el artículo 27 de la Ley 734 de 2000.

[15] Análisis normativo realizado por la Corte Constitucional  en sentencia C- 594 de 2014:

"(...) La introducción del sistema acusatorio en Colombia requirió una serie de ajustes en el artículo 250 de la Constitución que se realizaron a través del Acto Legislativo 03 de 2002, pues en el nuevo sistema la Fiscalía General de la Nación no tiene facultades jurisdiccionales y por ello requiere actuar bajo la tutela y control del juez de control de garantías. En virtud de esta situación se señaló que el Fiscal General de la Nación puede adelantar interceptaciones pero con un control posterior a más tardar en las treinta y seis (36) horas siguientes:

 

"En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

(...)

2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez".

 

En todo caso, la Sentencia C1092 de 2003 declaró inexequible  la expresión "al solo efecto de determinar su validez"^[95], pues significó una restricción del concepto del control de garantías.

 

3.6.4.10.     La Ley 906 de 2004, promulgada en desarrollo del modelo incorporado en el Acto Legislativo 03 de 2002, contempla una regulación mucho más amplia de las interceptaciones telefónicas y del procedimiento que debe realizarse para su práctica:

 

(i)    El artículo 15 exige que para realizar una interceptación de comunicaciones se actué en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código.

 

(ii)  El artículo 114 le atribuye a la Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, la facultad de: "Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes".

 

(iii) El artículo 146 exige que la interceptación de comunicaciones sea registrada y reproducida mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad.

 

(iv) El artículo 154 requiere que se tramite en audiencia preliminar "El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes^".

 

(v)  El artículo 155 señala que serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre la interceptación de comunicaciones.

 

(vi) El artículo 235 establece que el fiscal podrá ordenar, con el único objeto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya información tenga interés para los fines de la actuación. Adicionalmente se regulan los siguientes aspectos: (i) las entidades encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden; (ii) deberá fundamentarse por escrito; (iii) las personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida reserva; (iv) por ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones del defensor; (v) La orden tendrá una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron.

 

3.6.4.11.  La Ley 1142 de 2007 realizó algunas modificaciones puntuales al régimen de interceptaciones contemplado en la Ley 906 de 2004:

 

(i)    En primer lugar, efectuó una pequeña reforma al señalar que la interceptación se puede ordenar no solamente con el objeto de buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, sino también para la búsqueda y ubicación de imputados o indiciados^[96].

 

(ii)  En segundo lugar, consagra que la orden expedida por el Fiscal para efectuar la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares tiene una vigencia máxima de tres meses, prorrogables hasta por otro tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la originaron^[97].

 

En este sentido, faculta al Fiscal para que "a su juicio" prorrogue la orden de interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, hasta por otros tres meses, siempre que subsistan los motivos fundados que la originaron. Para tal efecto deberá tener presente los parámetros establecidos en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, sobre el respaldo probatorio para los motivos fundados^[98].

 

La Corte Constitucional declaró exequible la expresión "a juicio del fiscal" del artículo 15 de la Ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el 235 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que en todo caso, la orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá estar sometida al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías^[99].

 

3.6.4.12.      El artículo 52 de la Ley 1453 de 2011 agregó la ubicación de los condenados como otras de las finalidades de la interceptación, adicionando la expresión "las comunicaciones que se cursen por cualquier red de comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la actuación". Así mismo se agregó la expresión: "En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que ejecute la interceptación."

 

Finalmente agregó un párrafo según el cual: "La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías".