CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Inhabilidad de director. Infracción al Código Disciplinario Unico  / ACCION DISCIPLINARIA - No es causal de nulidad de la elección / ACCION DE NULIDAD ELECTORAL - Tiene como propósito revisar la legalidad del acto de elección

La inhabilidad alegada por el demandante consiste en que el actor incurrió en la prohibición establecida en el Código Disciplinario Unico, artículo 35, numeral 12. La infracción de la norma disciplinaria conlleva al ejercicio de la potestad disciplinaria, como lo prevé el artículo 23 de esta norma. La eventual infracción de la disposición referenciada por el demandante, si bien puede dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria por parte del Estado, no puede concebirse como una causal de nulidad de la elección del demandado, pues el objeto del contencioso electoral es revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción. La finalidad última del derecho disciplinario es garantizar la función pública y los principios en que ella se fundamenta, artículo 209 constitucional. Por tanto, para su concreción, basta que el servidor o el particular por acción u omisión desconozca el deber funcional, independiente si con ella se causó o no una lesión, pues lo que se juzga en este caso es el incumplimiento del deber y no sus consecuencias. En ese orden, el legislador previó una gradualidad tanto en las faltas como en las sanciones, para indicar que hay faltas gravísimas, graves y leves, y según se trate de una u otras, las sanciones también serán distintas. Igualmente, el legislador prescribió que las faltas disciplinarias se pueden dar en la modalidad de dolosas o culposas y según se trate de una o de otra, la sanción será diversa, articulo 44 de la Ley 734 de 2002. En ese orden de ideas, esta acción es de naturaleza subjetiva. Ahora bien, la acción de nulidad electoral, por el contrario, como se mencionó tiene como propósito revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción. El régimen de inhabilidades para ocupar cargos públicos podría definirse como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, artículo 40 constitucional, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función. Ese régimen, está conformado por la descripción de unos elementos temporales -período inhabilitante- y materiales-parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.- que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública. Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el Constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso a caso. Es por ello que se afirma que cuando el juez que conoce de la acción de nulidad electoral, se encuentra frente a un examen objetivo, pues solo se requiere constatar la existencia de sus componentes, para arribar a la conclusión  que un determinado sujeto no puede acceder al cargo público o función al que aspira, en la medida que el Constituyente o legislador al establecerla analizaron su proporcionalidad y razonabilidad frente al interés público que se buscaba proteger con su consagración. En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que una infracción al Código Disciplinario Unico, como la que a juicio del demandante fue cometida por el señor Tirado Hernández, esto es, la contenida en el artículo 35, numeral 12, que dispone que “a todo servidor público le está prohibido: (…) proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”; escapa al objeto de la acción de nulidad electoral y en consecuencia, puede tener la virtualidad de generar la nulidad del acto de elección. Por lo expuesto no prospera este cargo respecto de la inhabilidad estudiada.

CALIDAD - Concepto / INHABILIDADES - Concepto / INCOMPATIBILIDADES - Concepto/ CONFLICTO DE INTERESES - Concepto

El demandante reprocha que el demandado se hubiera declarado impedido para fungir como Secretario General de dicha corporación en el proceso de elección, solo hasta cuando su hermano gemelo, el Señor Roberto José Tirado Hernández se inscribió para participar por el Cargo de Director General y no por su participación directa. De tal situación el actor deriva un conflicto de interés. Al respecto, es importante precisar que el demandante confunde las consecuencias jurídicas que se desprenden de la materialización de un conflicto de interés. Para evidenciar tal confusión, la Sala se ocupará de definir y diferenciar los conceptos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses, con el fin de advertir cuáles de ellos pueden tener incidencia en el objeto de la acción electoral. La calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio. Las inhabilidades electorales, como se puso de presente en el estudio del primer cargo de la demanda, se pueden definir como esas prohibiciones que imponen la Constitución y la ley, en consideración a ciertas situaciones negativas, de carácter personal, en las que en algún momento incurra o haya incurrido el candidato y que pueden comprometer su desempeño en caso de resultar elegido. Se resalta que solo estas dos circunstancias, esto es, la falta de calidades y las inhabilidades dan lugar a la nulidad de la elección y por ende, son materia de estudio mediante esta acción.Con frecuencia los términos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses tienden a confundirse a pesar de tener significados diferentes. Cada figura -tanto la inhabilidad como la incompatibilidad- se aplica en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas. Así, las incompatibilidades son aquellas prohibiciones que aplican a quienes han sido elegidos o nombrados, o a quienes en el pasado lo fueron, y que, por mandato constitucional o legal, no pueden incurrir en ciertas actuaciones mientras ejerzan el cargo para el cual fueron electos, y en muchas oportunidades incluso cobijan un tiempo adicional. Por el contrario, las inhabilidades operan precisamente para prevenir que quienes encajan en sus causales puedan ser elegidos.  Ahora bien, el conflicto de interés, por su parte, al igual que las incompatibilidades se presenta en el ejercicio del cargo o empleo y no durante su designación; y se configura en aquéllas situaciones en las que el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares. Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones, devela un provecho o ventaja personal. Lo anterior permite concluir que el conflicto de interés, al igual que las incompatibilidades, se presentan durante el ejercicio del cargo y no para acceder a él, como sucede con las calidades y con las inhabilidades, y en consecuencia, su desconocimiento puede generar consecuencias jurídicas como sanciones disciplinarias y en algunos eventos hasta la pérdida de investidura, entre otros, pero nunca la nulidad de la elección, que como se señaló, tiene por objeto estudiar la legalidad del acto de elección con fundamento en la falta de calidades o en las inhabilidades para acceder al cargo y no la realización de juicios de valor referidos a censuras en el ejercicio de función pública. Por lo anterior, este cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00055-00

Actor: JORGE ALBERTO MENDEZ GARCIA

Demandado: DIRECTOR DE LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y DE SAN JORGE

Agotadas las etapas procesales y audiencias que exige el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, procede la Sala a consignar las razones por las cuales decidió no acceder a las pretensiones de la demanda electoral presentada contra la elección de José Fernando Tirado Hernández como Director de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge, en los términos de los artículos 182, numeral 2 y 187 del CPACA.

1. ANTECEDENTES

Fijación del litigio y cargos

En la audiencia inicial que se celebró el 5 de junio de 2013 se estableció la competencia de la Sección para fallar el proceso de la referencia y se fijó el litigio de la siguiente manera.

Hechos

El demandado, señor José Fernando Tirado Hernández, se desempeñaba como Secretario del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge hasta el 8 de agosto de 2012, momento en el cual fue designado como su Director.

El Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge, mediante Acuerdo No. 199 del 8 de junio de 2013, fijó los parámetros para realizar la convocatoria mediante la cual se designaría al Director de esta CAR; y el 19 de junio siguiente, se publicó la convocatoria.

El 10 de julio de 2012 el hermano gemelo del demandado se inscribió para participar en el mencionado proceso de selección y por ello, ese mismo día a las 3:50 p.m., el demandado, señor Tirado Hernández se declaró impedido para fungir como Secretario del Consejo Directivo.

Sin embargo, señaló el demandante que a las 4:30 p.m., de ese mismo día participó del acto de cierre de la inscripción y apertura de la urna, signando el “acta de diligenciamiento”. Resaltó que mediante “engaños”, el demandado también se inscribió y participó en esta convocatoria, de la cual resultó elegido.

Cargos de la demanda y el concepto de la violación

El demando al fungir como Secretario General de Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge - CVS, accedió a información privilegiada sobre el proceso interno de selección. Según se señala, actuando en este cargo, era el encargado de la publicidad de las actuaciones y del resguardo de las hojas de vida de los participantes, hecho que le otorgó mejor posición frente a los demás aspirantes.

Se reprocha en el libelo petitorio que el demandado se hubiera declarado impedido para fungir como Secretario General de dicha corporación en el proceso de elección, solo hasta cuando su hermano gemelo, el Señor Roberto José Tirado Hernández se inscribió para participar por el Cargo de Director General. De tal situación el actor deriva un conflicto de interés, en supuesto desconocimiento de los principios de moralidad, igualdad, eficacia, imparcialidad y transparencia que orientan la función administrativa.

Señala también el accionante, que dentro de los participantes en el proceso de selección, hubo al menos una hoja de vida que se encontraba en mejores condiciones que la del demandado. Esto, en el entendido académico, intelectual, de experiencia administrativa, y en conocimientos sobre el tema del medio ambiente, lo que le lleva a concluir que en el proceso de selección no primó el interés general, sino que, por el contrario, el Consejo Directivo ya había tomado una decisión sobre quién ocuparía el cargo de Director General.

Finalmente se señala que el demandado estaba inhabilitado para participar en la convocatoria por ser Servidor Público.

Entonces, como cargos de la demanda se tienen los siguientes:

PRIMERO: Que el demandado se desempeñó como Secretario General de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge - CVS,  situación que le daba el carácter de servidor público, dejándolo inhabilitado para participar en el proceso de selección de Director General. Esto en concordancia con el Código Disciplinario Unico, artículo 35, numeral 12. Dentro de este mismo punto, indica el actor que el demandado estaba inhabilitado para participar en la elección, ya que al ser servidor público también desacataba lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en su artículo 8, numeral 1, literal f. cuyo texto indica que: “1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos”.

SEGUNDO: Que sus actuaciones ventajosas desconocieron la Constitución Nacional en lo que corresponde al interés general, influyendo en la impericia al momento de examinar la hoja de vida de los otros candidatos por parte del Consejo Directivo (artículos 2, 209 inciso 1). Por la extralimitación de sus funciones como Secretario General,  al adelantar las inscripciones de candidatos al cargo Directivo de esa corporación, aun cuando él mismo no se había declarado impedido, logrando aparentemente su inscripción con engaños (artículos 6 y 122). A la igualdad y al debido proceso en la actuación administrativa para elegir el Director General (artículos 13 y 29 inciso 1). Al limitar el derecho de acceso a los cargos públicos de los otros candidatos (artículo 40 numerales 1 y 7).  Acceso a los documentos públicos por parte del Consejo Directivo, al no haberse dado respuesta a la petición de documentos hecha por el demandante (artículo 74). A la buena fe, pues presuntamente se desconoce este principio en el obrar del demandado (artículo 83).

TERCERO: Por su lado, indica que también se desconoce el  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a: (i) los principios que gobiernan la actividad administrativa (Art. 3), (ii) el conflicto de intereses cuando fungió el demandado como Secretario General de dicha corporación en lo que se refiere al trámite de elección de Director General (Art. 11/12), y (iii) los postulados del procedimiento administrativo en general, al no cristalizarse en el procedimiento objeto de estudio (Arts. 35/36/37).

CUARTO: Asimismo, el actor entiende violentado el propio Acuerdo No. 199 de 2012 del Consejo Directivo de la Corporación Regional de los Valles del Sinú y de San Jorge: (i) en sus artículos 1, 2 por cuanto se ignoraron los principios aplicables al caso (moralidad, igualdad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, publicidad), que la misma corporación había estatuido y (ii) en su artículo 5, parágrafos 1°, 2°, 3° y 6° al desconocer el procedimiento de inscripción y recepción de hojas de vida de los candidatos.

Pretensión

En cuanto a la pretensión, se tiene que la de esta demanda no es distinta de ninguna otra demanda electoral, es decir, la nulidad del acto de nombramiento que en el sub judice se ejecutó mediante Acuerdo No. 202 de 2012 del 8 de agosto de 2012.

Contestación de la demanda

El demandado, Director de la CAR de los Valles del Sinú y de San Jorge, por medio de apoderado solicitó se negaran las pretensiones de la demanda.

En síntesis, señaló que es cierto que el demandado, previo a su elección, fungía como Secretario General de la CAR; sin embargo, manifestó impedimento dentro del procedimiento de elección que nos ocupa, para seguir actuando en calidad Secretario General cuando tuvo conocimiento de que su hermano era candidato en esta elección, lo que trajo como consecuencia la designación de una secretaria ad - hoc quien en adelante desempeñó tal dignidad hasta la culminación del referido procedimiento administrativo.

Agregó que cuando el demandado decidió inscribirse como candidato a la mencionada Dirección, volvió a manifestar su impedimento, pero éste le fue negado, toda vez que ya había sido apartado de sus funciones como Secretario con ocasión del impedimento manifestado previamente.

Negó que el demandado haya actuado mediante engaños, pues no existe norma alguna que prevea que el Secretario General del Corporación de los Valles del Sinú - en adelante CVS- estuviere en imposibilidad de ser candidato para aspirar al cargo de Director General.

Respecto del supuesto conflicto de intereses, manifestó que para que éste se materialice es necesario que se cumpla con el requisito del “poder de decisión”, y en este caso no se presenta por cuanto el demandado no tenía en el ámbito de sus funciones la decisión de elegir al Director General de la CVS, pues tal atribución era competencia de los Consejeros de la misma Corporación (fls. 149 al 170).

El Gobernador de Córdoba, en calidad de Presidente del Consejo Directivo de la CAR de los Valles del Sinú y de San Jorge -CVS- por conducto de apoderada,  se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto el señor Tirado Hernández se declaró impedido para fungir como Secretario, antes de su propia inscripción, una vez tuvo conocimiento de la aspiración de su hermano gemelo, de manera que no existe inhabilidad o impedimento alguno en su designación. Además, cuando manifestó nuevamente que estaba impedido porque se inscribiría para aspirar a este cargo, este le fue negado con fundamento en que ya había sido separado de las funciones con ocasión de la primera manifestación  (fls. 181 y sgtes).

Alegatos de conclusión

1.5.1. El apoderado del demandante reiteró los argumentos expuestos en el texto de su demanda; enfatizó que en el demandado accedió a información privilegiada sobre el proceso interno de selección, y este hecho que le otorgó mejor posición frente a los demás aspirantes.

1.5.2. El apoderado del demandado intervino de la siguiente manera:

Se refirió a la Sentencia C-275 de 1998 con el fin de explicar la naturaleza jurídica de las CAR, y así concluir que el régimen de inhabilidades aplicable a los directores de las CAR es el general de los servidores públicos.

Adujo que, la inhabilidad atribuida en la Ley 80 de 1993 no es aplicable al caso concreto puesto que se circunscribe al ámbito de la contratación estatal; y en cuanto a la prohibición del Código Disciplinario Unico, evidenció que ésta no constituye una causal de inhabilidad con la virtualidad de afectar el acto de elección acusado.

Sobre el último cargo, esto es, el relativo al conflicto de intereses indicó que si bien es cierto que el demandado, previo a su elección, fungía como Secretario General de la CAR; éste manifestó su impedimento dentro del procedimiento para seguir actuando en calidad Secretario General cuando tuvo conocimiento de que su hermano era candidato en esta elección, impedimento que le fue aceptado y por ello se designó una secretaria ad hoc.

Reiteró que cuando el demandado decidió inscribirse como candidato a la mencionada Dirección, volvió a manifestar su impedimento, pero éste le fue negado, toda vez que ya había sido apartado de sus funciones como Secretario con ocasión del impedimento manifestado previamente.

Agregó que para que el conflicto de intereses se materializara era necesario que se contara con “poder de decisión”, y en este caso el demandado no tenía en el ámbito de sus funciones la decisión de elegir al Director General de la CVS.

En cuanto a una eventual violación de la moralidad administrativa y del principio de imparcialidad, puso de presente que el proceso fue público y que además, la llave de la que era depositario, no era la única, pues se trataba de un arca tri-clave y que, la misma fue entregada una vez aceptado el impedimento.

Concluyó así que no hubo violación de norma de carácter constitucional ni materialización de un conflicto de interés, por lo que, solicitó se desestimaran los cargos de la demanda ante la inexistencia de una causal de inhabilidad y la ausencia de prueba de un conflicto de intereses.

Concepto del Ministerio Público

El delegado del Ministerio Público solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

En cuanto a la inhabilidad por haber sido servidor público, manifestó que ésta no se configura por el hecho de haber fungido como secretario de una Corporación, por cuanto, la reelección del propio director está permitida, lo que, a su juicio, a fortiori, desdibuja la inhabilidad en cabeza del secretario general.

Evidenció que, contrario a lo expuesto en la demanda, no se probó que dentro de sus funciones como Secretario estuviera la evaluar las hojas de vida de los demás inscritos.

Además, desechó la eventual inhabilidad en cuanto a la violación de la Ley 80 de 1993 por exceder este asunto el ámbito de aplicación de la norma que se refiere exclusivamente a la contratación electoral.

En cuanto al cargo de infracción de norma superior, indicó que los hechos que para el demandante sustentan este cargo, están enunciados, pero no probados.

Finalmente, en cuanto al conflicto de intereses aseveró que tampoco se probó una posición ventajosa en perjuicio de la moralidad y la igualdad de los demás competidores.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Corresponde a esta Sala determinar, como se estableció en la audiencia inicial al momento de fijar el litigio si: i) el demandado se encontraba efectivamente incurso en causal de inhabilidad alguna para participar como candidato en el procedimiento administrativo de elección del Director General de la CAR; ii) el proceso de selección se llevó a cabo desconociendo los presupuestos administrativos, legales y constitucionales indicados como violados; iii) existió conflicto de intereses dentro del procedimiento administrativo objeto de estudio; y, iv) si tales circunstancias tienen o no la entidad de generar la nulidad de la elección del Señor José Fernando Tirado Hernández como Director General de la CAR.

Solución del caso

Primer cargo: Inhabilidad  para participar como candidato para la elección del Director General de la CAR

El demandante afirmó que el señor Tirado Hernández estaba inhabilitado para participar como candidato para la elección del Director General de la CAR, de conformidad con i) el Código Disciplinario Unico, artículo 35, numeral 12, pues como Secretario General de la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS, ostentaba la calidad de servidor público; y, ii) la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, literal (f) cuyo texto indica que: “1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos”

Infracción al Código Disciplinario Unico

La inhabilidad alegada por el demandante consistente en que el actor incurrió en la prohibición establecida en el Código Disciplinario Unico, artículo 35, numeral 12, que dispone:

“Artículo 35. Prohibiciones.  A todo servidor público le está prohibido: (…)

12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”.

La Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico”, establece la potestad de ejercer la acción disciplinaria en cabeza del Estado cuya finalidad es  “la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Así, la infracción de la norma disciplinaria conlleva al ejercicio de la potestad disciplinaria, como lo prevé el artículo 23 de esta norma:

“Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

En ese orden de ideas, la eventual infracción de la disposición referenciada por el demandante, si bien puede dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria por parte del Estado, no puede concebirse como una causal de nulidad de la elección del demandado, pues el objeto del contencioso electoral es revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción.

La anterior posición fue reiterada por la Sala en reciente fall, al señalar:

“Los procesos que se adelantan por virtud de una acción pública, como la de nulidad electoral, no plantean un litigio en estricto sentido pues proponen un control sobre la legalidad de un acto administrativo. “El ordenamiento jurídico consagra la acción electoral como mecanismo judicial que permite realizar el control de legalidad en abstracto del acto de elección, que es lo que, en realidad, pretende la parte demandante.

En suma, el contencioso de nulidad electoral se instituyó con el propósito de revisar la mera legalidad objetiva o juridicidad del acto demandado, este es, aquel declarativo de una elección, pero nunca como un examen de la conducta desplegada por el candidato que resultó elegido.

Así, la nulidad de un acto electoral no se concibe como una sanción (…)” (Negrilla fuera de texto).

Entonces, la acción disciplinaria encuentra su fundamento en el  desconocimiento de lo que el mismo Código Disciplinario -Ley 734 de 2002-, denomina el deber funcional, es decir, en esa gama de conductas, prohibiciones, deberes que se imponen a quienes ejercen un cargo o desarrollan una función pública, descritas para algunos casos en la propia Constitución, por ejemplo para  los altos dignatarios; o en la ley, en los reglamentos y en los respectivos manuales de funciones.

La finalidad última del derecho disciplinario es garantizar la función pública y los principios en que ella se fundamenta, artículo 209 constituciona. Por tanto, para su concreción, basta que el servidor o el particular por acción u omisión desconozca el deber funcional, independiente si con ella se causó o no una lesión, pues lo que se juzga en este caso es el incumplimiento del deber y no sus consecuencias.

En ese orden, el legislador previó una gradualidad tanto en las faltas como en las sanciones, para indicar que hay faltas gravísimas, graves y leves, y según se trate de una u otras, las sanciones también serán distintas. Igualmente, el legislador prescribió que las faltas disciplinarias se pueden dar en la modalidad de dolosas o culposas y según se trate de una o de otra, la sanción será diversa, articulo 44 de la Ley 734 de 2002. En ese orden de ideas, esta acción es de naturaleza subjetiva.

Ahora bien, la acción de nulidad electoral, por el contrario, como se mencionó tiene como propósito revisar la legalidad del acto de elección y no de la conducta desplegada por el candidato, es decir, la nulidad del acto de elección no tiene la naturaleza de sanción.

El régimen de inhabilidades para ocupar cargos públicos podría definirse como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, artículo 40 constitucional, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función.

Ese régimen, está conformado por la descripción de unos elementos temporales -período inhabilitante- y materiales-parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc.- que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública.

Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el Constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso a caso.

Es por ello que se afirma que cuando el juez que conoce de la acción de nulidad electoral, se encuentra frente a un examen objetivo, pues solo se requiere constatar la existencia de sus componentes, para arribar a la conclusión  que un determinado sujeto no puede acceder al cargo público o función al que aspira, en la medida que el Constituyente o legislador al establecerla analizaron su proporcionalidad y razonabilidad frente al interés público que se buscaba proteger con su consagración.

En ese orden de ideas, para la Sala es evidente que una infracción al Código Disciplinario Unico, como la que a juicio del demandante fue cometida por el señor Tirado Hernández, esto es, la contenida en el artículo 35, numeral 12, que dispone que “a todo servidor público le está prohibido: (…) proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”; escapa al objeto de la acción de nulidad electoral y en consecuencia, puede tener la virtualidad de generar la nulidad del acto de elección.

Por lo expuesto no prospera este cargo respecto de la inhabilidad estudiada.

Inhabilidad contenida en la Ley 80 de 1993

Para el demandante, el señor Tirado Hernández se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, literal (f) cuyo texto indica que: “1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos”.

Al respecto la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, señala las inhabilidades para contratar con el Estado; las cuales constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparenci.

Así, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades obedecen unas, primordialmente a razones éticas, y otras se vinculan con la eficiencia, la eficacia y la imparcialidad administrativa, pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público o social ínsitos en la contratación.

En este orden ideas, los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de señalar que el demandante estaba inhabilitado para ser elegido con fundamento en una inhabilidad para ser contratista del Estado, no tiene razón alguna, pues es claro que las inhabilidades contenidas en la Ley 80 de 1993 solo son aplicables al campo de la contratación estatal y se diferencian de las causales de nulidad para ocupar cargos públicos definidas en el anterior acápite.

Por lo expuesto este cargo no prospera.

Segundo cargo: Desconocimiento los presupuestos administrativos, legales y constitucionales indicados como violados

Para el demandante, el acto de elección del demandado debe declararse nulo porque sus actuaciones ventajosas:

i) Desconocieron la Constitución Nacional en lo que corresponde al interés general, influyendo en la impericia al momento de examinar la hoja de vida de los otros candidatos por parte del Consejo Directivo (artículos 2, 209 inciso 1).

ii) Por la extralimitación de sus funciones como Secretario General,  al adelantar las inscripciones de candidatos al cargo Directivo de esa corporación, aun cuando él mismo no se había declarado impedido, logrando aparentemente su inscripción con engaños (artículos 6 y 122).

iii) A la igualdad y al debido proceso en la actuación administrativa para elegir el Director General (artículos 13 y 29 inciso 1).

iv) Al limitar el derecho de acceso a los cargos públicos de los otros candidatos (artículo 40 numerales 1 y 7).  

v) Acceso a los documentos públicos por parte del Consejo Directivo, al no haberse dado respuesta a la petición de documentos hecha por el demandante (artículo 74).

vi) A la buena fe, pues presuntamente se desconoce este principio en el obrar del demandado (artículo 83).

Es importante resaltar que la razón última que, para el actor, constituye la infracción de las normas constitucionales referenciadas es el hecho de que el demandado se haya inscrito para participar en la convocatoria para la designación del Director General del Consejo Directivo a pesar de que se desempeñaba como su Secretario General, pues aduce que esta posición le otorgó una ventaja sobre sus opositores.

Sin embargo esta Sala advierte que, en escrito visible a folio 172 el demandado, previo a su elección, manifestó su impedimento dentro del procedimiento de elección que nos ocupa, para seguir actuando en calidad Secretario General, cuando tuvo conocimiento de que su hermano era candidato en esta elección, impedimento que fue aceptado por el Consejo Directivo, lo que trajo como consecuencia la designación de una secretaria ad - hoc (folio 173) quien en adelante desempeñó tal dignidad hasta la culminación del referido procedimiento administrativo.

Además, a folio 179 obra una nueva manifestación de impedimento por parte del demandado, por cuanto decidió participar como candidato a la mencionada Dirección; sin embargo, para ese momento ya había sido apartado de sus funciones como Secretario con ocasión del impedimento manifestado previamente, de manera que éste fue desestimado.

Con lo anterior, queda desvirtuado que el señor Tirado Hernández con su actuación haya dado lugar al quebrantamiento de las normas invocadas.

En este orden de ideas, no prospera este cargo.

Tercer cargo: Conflicto de intereses

El demandante reprocha que el demandado se hubiera declarado impedido para fungir como Secretario General de dicha corporación en el proceso de elección, solo hasta cuando su hermano gemelo, el Señor Roberto José Tirado Hernández se inscribió para participar por el Cargo de Director General y no por su participación directa. De tal situación el actor deriva un conflicto de interés.

Al respecto, es importante precisar que el demandante confunde las consecuencias jurídicas que se desprenden de la materialización de un conflicto de interés. Para evidenciar tal confusión, la Sala se ocupará de definir y diferenciar los conceptos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses, con el fin de advertir cuáles de ellos pueden tener incidencia en el objeto de la acción electoral.

La calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio.

Las inhabilidades electorales, como se puso de presente en el estudio del primer cargo de la demanda, se pueden definir como esas prohibiciones que imponen la Constitución y la ley, en consideración a ciertas situaciones negativas, de carácter personal, en las que en algún momento incurra o haya incurrido el candidato y que pueden comprometer su desempeño en caso de resultar elegido.

Se resalta que solo estas dos circunstancias, esto es, la falta de calidades y las inhabilidades dan lugar a la nulidad de la elección y por ende, son materia de estudio mediante esta acción.

Con frecuencia los términos de calidad, inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses tienden a confundirse a pesar de tener significados diferentes. Cada figura -tanto la inhabilidad como la incompatibilidad- se aplica en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas.

Así, las incompatibilidades son aquellas prohibiciones que aplican a quienes han sido elegidos o nombrados, o a quienes en el pasado lo fueron, y que, por mandato constitucional o legal, no pueden incurrir en ciertas actuaciones mientras ejerzan el cargo para el cual fueron electos, y en muchas oportunidades incluso cobijan un tiempo adiciona. Por el contrario, las inhabilidades operan precisamente para prevenir que quienes encajan en sus causales puedan ser elegidos.

La Sección Quinta del Consejo de Estado lo explica claramente al exponer:

“Son distintas las inhabilidades para acceder a un cargo de las calidades que se requieren para ello, y también de las incompatibilidades a que se encuentra sujeto quien lo ocupe, nociones estas que, aunque distintas, se confunden con frecuencia.

Así, calidad es el estado de una persona, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para un cargo, dignidad, empleo u oficio; inhabilidad, defecto o impedimento para ser elegido o nombrado en un cargo o para ocuparlo, e incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.

Según lo expuesto, bien podría ocurrir que se tuvieran calidades para un cargo, pero se estuviera inhabilitado para obtenerlo, o lo contrario. Y también que lo que constituye incompatibilidad cuando se ejerce un cargo o por haberlo ocupado sea, a un tiempo, motivo de inhabilidad para obtener otro cargo.

La falta de calidades y las causas de inhabilidad, cuando son circunstancias  anteriores, hacen nulo el nombramiento o la elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen, no así las incompatibilidades, que son circunstancias posteriores, y sus consecuencias, entonces, son otras, generalmente de carácter disciplinario.

Ahora bien, el conflicto de interés, por su parte, al igual que las incompatibilidades se presenta en el ejercicio del cargo o empleo y no durante su designación; y se configura en aquéllas situaciones en las que el funcionario se vea impelido a expresar públicamente el provecho, utilidad o beneficio personal que la toma de una decisión pública puede generar en su vida privada, para ser sometido a valoración de sus pares. Se trata entonces de un ejercicio de auto restricción del mismo servidor público, quien en su intimidad reconoce un potencial beneficio y luego lo transmite para que sean sus iguales quienes juzguen si dicha situación particular, en el marco de sus funciones, devela un provecho o ventaja persona.

Lo anterior permite concluir que el conflicto de interés, al igual que las incompatibilidades, se presentan durante el ejercicio del cargo y no para acceder a él, como sucede con las calidades y con las inhabilidades, y en consecuencia, su desconocimiento puede generar consecuencias jurídicas como sanciones disciplinarias y en algunos eventos hasta la pérdida de investidura, entre otros, pero nunca la nulidad de la elección, que como se señaló, tiene por objeto estudiar la legalidad del acto de elección con fundamento en la falta de calidades o en las inhabilidades para acceder al cargo y no la realización de juicios de valor referidos a censuras en el ejercicio de función pública.

Por lo anterior, este cargo no prospera.

Conclusión

Lo expuesto en los acápites anteriores, permite concluir que en el caso que se analiza, el acto de elección del demandado, señor José Fernando Tirado Hernández, no está viciado de nulidad  y en consecuencia, se desestimarán las pretensiones de la demanda.

III. DECISION

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ARCHIVESE  el expediente, una vez quede en firme el fallo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ                   ALBERTO YEPES BARREIRO

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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