Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [25000-23-26-000-2005-02032-01(42445)]

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Concierto para delinquir y hurto calificado imputados a soldado regular / OPERATIVOS ILEGALES REALIZADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / OBEDIENCIA DEBIDA – Límites / DEBER DE DENUNCIA - Omisión / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configurada

Por hechos ocurridos el 7 de febrero de 2001, en los que un grupo de militares armados, acompañados de presuntos miembros de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, procedieron a un allanamiento ilegal en una residencia ubicada al norte de Bogotá de donde hurtaron algunos bienes muebles, resultó investigado penalmente el soldado regular Esaú Cerquera Ríos. Dentro de la investigación no solo se demostró la ocurrencia del mencionado acontecimiento, sino de la práctica de al menos cuatro operativos ilegales más, los cuales eran coordinados por un teniente del Ejército Nacional quien se hacía acompañar de un grupo de soldados para su cometido, entre los que participaban el señor Esaú Cerquera Ríos (...) Para el caso concreto se tiene que la investigación penal iniciada contra Esaú Cerquera Ríos como presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado culminó con la mencionada providencia del 4 de septiembre de 2003 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó la sentencia del 29 de abril de 2003 del Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, donde se consideró que si bien dicha persona había hecho presencia en diferentes allanamientos y operativos ilegales llevados a cabo en la ciudad de Bogotá bajo la dirección del teniente Julio Cesar Bustamante, su conducta no constituía delito, pues estuvo justificada en lo descrito por numeral 2º del artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980, (aplicable a este caso por principio de favorabilidad) que refiere al cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente (...) Frente a lo anterior, esta Corporación no discute la inexistencia de responsabilidad penal del demandante, pero no puede dejar pasar por alto que a raíz de las pruebas obrantes en este proceso, es claro que de manera previa a que la víctima del allanamiento ilegal realizado el 7 de febrero de 2001 en el edificio "Bungavilla" denunciara tales hechos ante las autoridades (v. párr. 17.1) el señor Cerquera ya había sido partícipe de operativos evidentemente ilegales y vulneradores de las garantías constitucionales de distintos ciudadanos (...) De esta forma, independientemente de la condición en que se encontraba el accionante, al haber conocido de primera mano los hechos antes anotados, le era exigible, como a todo ciudadano, no solo abstenerse de incurrir en dichas prácticas, por demás reprochables para un miembro de la Fuerza Pública, sino que también le asistía el deber de denuncia, tal como lo contemplaba el artículo 25 del Decreto 2700 de 1991 aún vigente para dicha época, sin que nada de lo relatado hubiera sido puesto de presente ante sus superiores de manera previa a la investigación. Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que si bien el comportamiento del señor Esaú Cerquera Ríos no alcanzó la categoría de punible desde la óptica del derecho penal, sí admite reproche en esta instancia al considerar que se trató, sin duda, de un hecho relevante para determinar el daño que padeció, consistente en la privación de la libertad a la que se vio sometido (...) En consecuencia, se estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas, esto es, porque se encuentra demostrada la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial "abiertamente arbitraria", dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, que son los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el cual no perdió vigor con la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, máxime cuando la investigación penal culminó, en este caso, antes del 24 de julio de 2001, cuando entró a entrar a regir la Ley 600 del 2000 (...) En suma, es menester destacar que en materia de privación injusta de la libertad, es viable aplicar un régimen de responsabilidad objetivo y en dichas ocasiones no se hace necesario establecer si hubo falla en la prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, de suerte que por mandato constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en los eventos en que se acrediten los siguientes supuestos: (i) se dicte una sentencia penal absolutoria o su equivalente, (ii) porque el hecho no existió, (iii) el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. Aparte de los tres eventos anteriores también se ha endilgado responsabilidad al Estado por privación injusta cuando dentro del proceso penal no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado.

OBEDIENCIA DEBIDA - Definición, alcance y normativa / CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EN LAS FUERZAS ARMADAS Y DE POLICÍA - Límite

En cuanto al entendimiento de lo que se ha denominado obediencia debida, es una noción que adquiere gran relevancia en las relaciones de los individuos que hacen parte de estructuras jerarquizadas del Estado, particularmente de la fuerza pública. Tal figura operá en materia penal como una causal para exonerar a quien ha obrado en estricto cumplimiento de órdenes, pues en aquellos casos la responsabilidad se trasladada al superior jerárquico que las imparte; para que ese traslado de responsabilidad ocurra es indispensable que aquel que cumpla la orden considere que es legítima, pues en caso de ser consciente que no lo es, a este último le es exigible un proceder distinto (...) A nivel interno, el artículo 91 de la Constitución Política también alude al deber de obediencia, bajo el entendido de que en el ámbito de las fuerzas militares, la carga sobre las consecuencias de una orden jerárquica solo puede recaer sobre quien la emitió, sin perjuicio de que esta no exime de responsabilidad a quien la ejecuta cuando su acatamiento infringe un mandato constitucional en detrimento de un tercero (...) De esta forma, la Sala entiende que la emisión de una orden contraria al ordenamiento constitucional o legal, que afecte derechos fundamentales de las personas, no puede obligar a su destinatario a cumplirla, pues en ese caso tiene la posibilidad de abstenerse a hacerla efectiva, ya que el principio de obediencia debida admite excepción en dichos casos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de la Corte Constitucional C-431 de 2004 y C-578 de 1995, además, providencia de la Sección Tercera expedida el 11 de junio de 2004, exp. 29359.

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE O DOLO CIVIL

[D]e la parte final del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se extrae que la víctima tiene derecho a ser indemnizada por la privación injusta de la libertad "siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave". Con sustento en ello, el Consejo de Estado ha estimado que cuando se demuestra que la privación de la libertad padecida se produjo por cuenta de su conducta dolosa o gravemente culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de comportamiento que le eran exigibles, el Estado se exonera de la responsabilidad por los perjuicios que aquella hubiera podido causar. Premisa que se ha mantenido en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que reza: "...El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (...)" (...)De conformidad con lo anterior, procede la indemnización para aquellas personas que estuvieron privadas de la libertad cuando la decisión por la cual fueron retenidas ha sido posteriormente revocada; empero, dicha indemnización no procede si se demuestra que la privación debía ser soportada por la persona a la que se impuso, cuando esta "no reveló en todo o en parte el hecho desconocido" por el cual se dio la investigación (...) En este punto es menester aclarar que el análisis de la conducta de la víctima no implica un reproche de su culpabilidad como un elemento del tipo penal, sino un estudio desde la noción de culpa grave o dolo bajo la óptica civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02032-01(42445)

Actor: ESAÚ CERQUERA RÍOS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: Acción de reparación directa. Privación injusta de la libertad de soldado regular. Régimen de responsabilidad aplicable. Valor probatorio de las pruebas trasladadas y de la indagatoria. Culpa exclusiva de la víctima, límites al deber de obediencia al interior de las fuerzas militares.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 17 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A" que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

I. ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2005 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 12, c.1), el señor Esaú Cerquera Ríos (fl. 1, c.1), promovió demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto. Solicitó:

1. Que la Nación – Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor ESAÚ CERQUERA RIOS, por la detención preventiva ilegal, con medida de aseguramiento que fue objeto a partir del 8 de febrero de 2001, hasta el 17 de julio del año 2002, por un espacio de un (1) año, TRES (3) meses y CINCO (5) días. Por lo que fue objeto de haber sido absuelto por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá el 4 de septiembre del año 2003.

2. CONDENAR, en consecuencia a la Nación, Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor mediante quien represente sus derechos, como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estimare como mínimo en la suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando se produzca la sentencia ejecutoria en la segunda instancia.

3. La condena respectiva siempre será actualizada en la forma prevista en el Art. 178 del CCA, reajustándola en su valor (indexación), desde la fecha que ocurrieron los hechos hasta su ejecutoria del fallo definitivo, tomando la variación del liquidador IPC.

4. Que la Fiscalía General de la Nación, de cumplimiento a la sentencia favorable en los términos del Art. 176 y 177 del C.C.A.

5. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará intereses comerciales y moratorios conforme lo ordenado en el Art. 177 del CCA.

2. Los hechos en que se fundaron las pretensiones se resumen así (fl. 1-3, c.1):

2.1. Con ocasión de hechos ocurridos el 7 de febrero de 2001, relacionados con el hurto a una vivienda por parte de algunos hombres vestidos con uniformes militares, fue presentada denuncia penal ante la Fiscalía 136 Local de Bogotá.

2.2. Debido a información suministrada por el Teniente Coronel Alberto Echeverry Arias mediante oficio n. º 407 del 20 de febrero de 2001, se aportó a la Fiscalía un listado de los soldados adscritos al Batallón de Policía Militar n. º 13, entre los que se encontraba el señor Esaú Cerquera Ríos.

2.3. Por consiguiente, el demandante estuvo privado de la libertad desde "el 8 de febrero de 2001" hasta el 21 de febrero de 2001 en las instalaciones del Batallón de Policía Militar n.º 13, fecha a partir de la cual quedó a disposición de la Fiscalía 287 Seccional por el presunto delito de concierto para delinquir, de suerte que fue remitido al Establecimiento Carcelario "La Modelo", donde permaneció por espacio de 6 meses y luego fue trasferido a la Cárcel Distrital de Ibagué donde estuvo recluido hasta el 17 de julio de 2002.

2.4. El 29 de abril de 2003, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, emitió sentencia absolutoria a favor de Esaú Cerquera Ríos, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.

2.5. La detención preventiva de que fue objeto el accionante provocó su retiro del servicio militar obligatorio, lo obligó al pago de honorarios a un abogado para que ejerciera su defensa y le causó sentimientos de aflicción y dolor moral.

II. Trámite procesal

3. Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda (fl. 11 y 12, c.1), la Nación – Fiscalía General de la Nación contestó en los siguientes términos (fl. 14 – 23, c.1):

3.1. Consideró que la protección al derecho a la libertad no es absoluto, pues es viable su restricción en los casos y con las formalidades previstas en el ordenamiento legal, como en los eventos en que procede la detención preventiva, mecanismo apropiado para asegurar la comparecencia del investigado ante el ente instructor y aplicable cuando contra el inculpado exista por lo menos un indicio grave de responsabilidad.

3.2. Destacó que la expresión "injustamente" contenida en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037, pero bajo la condición de que tal término debía entenderse como un actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales.

3.3. Citó algunas sentencias de esta Corporación, según las cuales la detención preventiva es una carga que todas las personas debían soportar[1] y que la absolución final no prueba per sé que hubo algo debido en la retención, de manera que es indispensable la demostración de una falla del servicio para que el Estado pueda ser declarado responsable.

3.4. Manifestó que la detención del señor Esaú Cerquera Ríos obedeció a razones jurídicamente atendibles, estuvo ajustada a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley y fundamentada en las pruebas que reposaban en el sumario penal.

3.5. Finalmente propuso la excepción de caducidad de la acción, por cuanto el demandante fue absuelto mediante sentencia del 29 de abril de 2003 dictada por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá; no obstante, interpuso demanda el 31 de agosto de 2005, esto es, dos años después del término fijado por el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Precisó, como fundamento de su argumento, que ninguno de los sujetos procesales apeló el fallo penal de primera instancia en relación con la absolución de Esaú Cerquera, razón por la que su situación quedó resuelta con el fallo de primera instancia, de manera que no podía tomarse como fecha para iniciar el conteo de caducidad la decisión del 4 de septiembre de 2003, cuando el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la apelación, pues esta solo se surtió con los procesados respecto de los cuales se había proferido condena por parte del a-quo.

4. Vencido el periodo probatorio, el Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá[2], mediante auto del 13 de marzo de 2007 (fl. 102, c.1) corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en la que intervinieron así:

4.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró: (i) la excepción de caducidad de la acción, por cuanto esta debía contarse a partir de la fecha de la sentencia penal de primera instancia, emitida del 29 de abril de 2003, y no desde el proveído del 4 de septiembre de 2003 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; (ii) lo relativo a su potestad para investigar y asegurar preventivamente a las personas que presuntamente han trasgredido el ordenamiento penal; (iii) que la providencia que ordenó la medida de aseguramiento se soportó en pruebas existentes en el sumario penal; y (iv) la inexistencia de un daño antijurídico, por cuanto el actuar del ente investigador se atuvo a todos los procedimientos legales y constitucionales (fl. 109-115, c.1).

4.2. Por su parte, el Ministerio Público rindió concepto en el que manifestó que la acción fue ejercida en tiempo, pues para contar el término de caducidad debía tomarse la fecha de la sentencia penal de segunda instancia emitida el 4 de septiembre de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. No obstante, consideró que las pretensiones debían negarse, por cuanto no existía prueba de la efectiva detención de Esaú Cerquera Ríos (fl. 126-131, c.1).

4.3. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.

5. Surtido el trámite de rigor, el 17 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección "A" profirió sentencia de primer grado, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente (fl.185-199, c.4):

5.1. Frente a la excepción de caducidad de la acción, estimó que en los casos de privación injusta de la libertad, el término previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo debía contarse a partir de la última providencia judicial que agotó las instancias penales, es decir, con aquella que se agotan todos los recursos que se hubieren interpuesto. De esta forma, consideró que el fenómeno de la caducidad no había operado, comoquiera que la sentencia que puso fin al proceso penal en segunda instancia se profirió el 4 de septiembre de 2003 por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, la cual quedó ejecutoriada el 7 de septiembre de ese año y habida cuenta que la demanda se presentó el 31 de agosto de 2005, esta se radicó de manera oportuna.

5.2. En cuanto a la imputación, expresó que en este caso era aplicable, en principio, un régimen objetivo de responsabilidad; en ese sentido bastaba demostrar la existencia del daño y el nexo de este con la actividad de la administración judicial sin necesidad de evaluar si hubo actuación irregular de la Administración.

5.3. Una vez relacionados los medios de prueba aportados, encontró que el fallo penal de primera instancia, el emitido por el Juzgado 22 Penal de Bogotá, carecía de 66 páginas concernientes al análisis de la responsabilidad personal de los acusados y en especial del demandante Esaú Cerquera Ríos.

5.4. Así, dijo, no era posible verificar el fundamento de tal decisión, ya que esta se encontraba incompleta y la sentencia penal de segunda instancia no se ocupaba de analizar la situación jurídica del demandante, ya que no se recurrió su absolución.

5.5. De esta forma, consideró que no podía conocer las razones por las cuales fue absuelto Esaú Cerquera Ríos, requisito que consideró indispensable para determinar el régimen de responsabilidad aplicable al ente acusador, ya que no bastaba con comprobar el hecho de la absolución sino tener en cuenta sus motivaciones.

5.6. Concerniente al daño, destacó que debía ser cierto y que era carga de la parte interesada demostrar su causación. Para el efecto, acudió a dos constancias expedidas por el INPEC: una en la que se informó que el demandante estuvo recluido desde el 28 de julio de 2001 hasta el mes de abril de 2002 en el EPMSC de Ibagué; y otra, en la que se certificó que una vez consultada la base de datos, esta no arrojó registro alguno.

5.7. Frente a ello, aseveró que los medios probatorios no permitían verificar con claridad desde qué momento ingresó el actor al establecimiento carcelario, en qué época fue cambiado de lugar de reclusión y tampoco los tiempos ciertos en que estuvo privado de la libertad. De ahí que infiriera que "en consecuencia, la Sala no encuentra demostrado el elemento del daño alegado, por lo que se impone bajo este supuesto igualmente denegar las pretensiones de la demanda".

6. El 9 de mayo de 2011, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión a fin de que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos (fl. 205-207, c.4):

6.1. Alegó que la privación de la libertad de Esaú Cerquera Ríos fue debidamente demostrada con los documentos aportados al plenario, al igual que con los testimonios rendidos por Wilson Alexander Cifuentes y Rafael Daraviña quienes se expresaron al respecto.

6.2. Anotó que la absolución impartida a su favor por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá se basó en que el sindicado no cometió el delito imputado, y no encontró fundamento probatorio para emitir condena en su contra, razón suficiente para predicar una privación injusta de la libertad.

6.3. Destacó que la responsabilidad por la privación de la libertad de las personas no requiere demostración de la falla en el servicio, ya que se parte del principio de que la decisión de la administración de justicia estuvo ajustada a derecho, solo que la persona no tiene por qué soportar la restricción de un derecho fundamental constitutivo de un daño que deviene antijurídico con el hecho de la absolución penal.

7. El 30 de junio de 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo (fl. 209, c.4) y el 16 de noviembre de 2011 esta Corporación admitió la impugnación en segunda instancia (fl.213, c.4). El 12 de diciembre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 215, c.2):

7.1. Dentro del referido término, la Nación – Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y los alegatos de primera instancia, pero adicionalmente destacó que le asistía razón al a-quo al considerar que no obraba prueba que otorgue certeza de la existencia del daño (fl. 220-225, c.4).

7.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

8. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

9. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía[3].

10. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad del señor Esaú Cerquera Ríos, cuestión que se enmarca dentro de un típico caso de responsabilidad extracontractual del Estado.

11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que Esaú Cerquera Ríos estuvo privado de la libertad así: (i) desde el 21 de febrero de 2001 hasta 11 de abril de 2002 en centro carcelario[4], y (ii) desde el 12 de abril de 2002 hasta el 7 de mayo de 2003 en detención domiciliaria[5], de donde surge patente su interés en calidad de directo afectado.

12. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que la privación de la libertad de Esaú Cerquera Ríos se produjo a raíz de decisiones tomadas por la Fiscalía General de la Nación, pues esta fue la entidad que dispuso su captura[6], dictó en su contra medida de detención preventiva[7] y posteriormente resolución de acusación[8], razón por la que a dicho organismo le asiste legitimación en la causa por pasiva.

13. Finalmente, concerniente a la caducidad, en tratándose de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal[9].

13.1. De conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, resulta acreditado que el señor Esaú Cerquera Ríos fue absuelto mediante sentencia del 29 de abril de 2003, proferida por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá (fl. 333 – 395, anexo 1), providencia que fue objeto de recurso de apelación y confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de septiembre de 2003 (fl. 68 – 118, c.2).

13.2. Vale decir que dentro del expediente no obra constancia expresa de la ejecutoria de este último proveído, no obstante, en casos así es posible acudir a lo consagrado en la Ley 600 del 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, que en su artículo 187 disponía que las providencias que resolvieran los recursos de apelación quedaban ejecutoriadas el mismo día en que fueran suscritas por el funcionario correspondiente[10].

13.3. Ahora, es preciso aclarar que dicho artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C – 641 de 2002, en la que sostuvo que la expresión "quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente" vulneraba el principio de publicidad si se entendía que esta establecía que las providencias mencionadas en el inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal no debían ser notificadas, pues la notificación revestía de vital importancia para que se produjeran los efectos jurídicos previstos en las sentencias o providencias interlocutorias, así:

Conforme a lo expuesto, es pertinente concluir que la norma es constitucional en el sentido de que efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente. Sin embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente a partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el cumplimiento de las órdenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos mientras no se surta su notificación. Por eso, en la parte resolutiva de esta sentencia se declarará exequible la disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias respectivas. (Se destaca)

13.4. En consecuencia, la Sala entiende que la ejecutoria de dicha providencia no surtió efectos a partir de la fecha de su firma (4 de septiembre de 2003), sino desde el día en que ésta fue notificada a los interesados por edicto desfijado el 27 de octubre de 2004 (fl. 426, anexo 1)[11], de manera que adquirió firmeza el 2 de noviembre de 2004 y el plazo para demandar vencía el 3 de noviembre de 2006.

13.5. Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda fue interpuesta el 31 de agosto de 2005 (fl. 8, c.1), no cabe duda de que la acción fue iniciada dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

14. Conforme a lo decidido por el a-quo, la Sala debe determinar primero si en el presente caso se encuentra probado el daño alegado por el señor Esaú Cerquera Ríos. Resuelto lo anterior, se verificará si la privación de la libertad que soportó el demandante en el marco del proceso penal seguido en su contra en calidad de presunto coautor del punible de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado que culminó con la providencia, a través de la cual fue absuelto, constituyó una privación injusta capaz de comprometer la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación.

III. Validez de los medios de prueba

15. En este punto, es preciso aclarar que con la finalidad de esclarecer aspectos dudosos y con apoyo en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el 29 de agosto de 2016 la Sala decretó prueba de oficio a fin de que se remitiera, en calidad de préstamo, el expediente penal correspondiente al sumario n. º 2002-662 tramitado por Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá (fol. 313, c.4).

15.1. Una vez allegado el referido proceso, mediante auto del 17 febrero de 2017 (fl. 320, c.4), se ordenó citar a los integrantes de la litis para que asistieran a la diligencia de inspección judicial durante los días 6 y 28 de marzo de 2017 (fl. 321 -322 y 337-34, c.4), al cabo de la cual se consideró pertinente incorporar a este expediente una serie de documentos respecto de los cuales se tomó copia y se corrió traslado por el término de cinco días para que se surtiera su contradicción (fl. 342, c.4).

15.2. Comoquiera que ninguna de las partes expresó reparo en relación con los documentos incorporados, estos serán tenidos como prueba, pues fueron tomados del expediente original en audiencia pública y respecto de estos los interesados tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción.

15.3. Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en atención a lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro y serán apreciables sin mayores formalidades, "siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella". En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso penal adelantado contra Esaú Cerquera Ríos pueden ser valoradas por la Sala, dado que fueron surtidas con audiencia de la entidad demandada en este caso, pues se trata de una investigación seguida por la Fiscalía General de la Nación.

16. De otra parte, respecto de las indagatorias, se ha negado su mérito demostrativo, porque no se práctica bajo el apremio del juramento, requisito indispensable para que pueda considerarse como prueba testimonial, y es deber del juez preservar la garantía constitucional de la no autoincriminación[12].

16.1. No obstante, como excepción a la anterior regla, la Sala ha sostenido pacíficamente que es posible valorar la indagatoria en el juicio de responsabilidad estatal, en los siguientes casos:

i) cuando la indagatoria se equipara al testimonio al surtirse el trámite de la ratificación mediante juramento en el trámite contencioso administrativo[13]; ii) cuando los indagados consientan hacer afirmaciones bajo la gravedad del juramento y se satisfagan los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia[14]. Además, la Sala ha dicho que es posible valorar la indagatoria y otorgarle mérito probatorio siempre y cuando[15]: i) se advierta que son indispensables para realizar un análisis integral del caso; ii) no se constituya en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado; iii) coincidan con lo acreditado a través de otros medios de convicción; iv) hayan sido tenidas en cuenta como medios de prueba en procesos foráneos en los cuales fueron recaudadas y no hayan sido desestimadas por presiones indebidas o vulneraciones a derechos fundamentales, con el agregado que si la declaración es de quien es parte en el trámite contencioso administrativo, sólo se acordará credibilidad probatoria en lo desfavorable, puesto que podría eventualmente verse beneficiada por la sentencia favorable que eventualmente se profiera como conclusión del presente litigio.

16.2.. Así las cosas, dentro del presente proceso reposan las copias auténticas de las diligencias de indagatoria rendidas por los señores Esaú Cerquera Rios, Jorge Mario Flórez Coronado y Jairo Andrés Nocua Castillo y, dentro del proceso penal n. º 2002-662, adelantado en su contra por el delito de rebelión, mismas que si bien se rindieron libres de apremio y juramento, la Sala considera indispensables para el análisis integral del caso, no constituyen la única prueba para predicar la posible responsabilidad de la Administración y concuerdan con otros elementos de prueba aportados al expediente, según se verá en el análisis siguiente.

IV. Hechos probados

17. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, están acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes:

17.1. El 7 de febrero de 2001, la señora Nancy Stella Valek Tristancho interpuso denuncia penal ante la Fiscalía 316 Local de Bogotá, en la que relató que ese día, cuando se encontraba en su apartamento junto con sus tres hijos, aproximadamente a las 12:30 p.m., varios sujetos armados, unos vestidos de civil con distintivos de la Fiscalía y otros con prendas militares, ingresaron a su vivienda so pretexto de practicar un allanamiento y bajo amenazas accedieron a una caja fuerte y elementos de valor, los cuales finalmente fueron hurtados (fl. 8-10, anexo 1).

17.2. El 21 de febrero de 2001, el soldado Edwin Ricardo Bustos Valbuena rindió testimonio ante la Fiscalía 287 Seccional ante el CTI, y sobre los hechos ocurridos el 7 de febrero de 2001, expresó (fl. 16-24, anexo 1):

El 7 de febrero salí de permiso a las siete de la noche por orden de mi teniente ESTEPA (...) llegué al Batallón a las cinco y cuarto de la mañana, estaba mi cabo GARCÍA de Suboficial de servicio (...) estaban haciendo aseo en el alojamiento y un soldado me dijo anoche hicimos una vuelta con mi teniente BUSTAMANTE, ese soldado CASTILLO NOCUA me dijo (...) llegaron al norte no sé a qué edificio y ya había POLICÍA, gente la Fiscalía y dijo CASTILLO NOCUA que gente con brazaletes del DAS, pero a ellos no los dejaron entrar y eso que llevaron boleta de allanamiento, Cuando llegó mi teniente BUSTAMANTE y se bajaron del carro y vieron el Ejército, los vieron con fusiles bien parados, entonces ahí ya les abrieron la puerta. De los 7 soldados que iban y el conductor a cinco dejaron afuera parados en las esquinas del edificio, a CERQUERA RÍOS lo dejaron cuidando a la señora del inmueble y lo que a ellos le dijeron que la señora tenía vínculos con el narcotráfico y estaba pedida en extradición. Ellos entraron al apartamento, los fiscales que iban y mi teniente Bustamante entraron y lo primero que vieron fue un cuadro grande como de un caballo decían y FLOREZ subió y les puso cuidado a los manes que estaban allí haciendo el allanamiento y dijo que ese cuadro barato valía unos SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS. Entonces la señora disque (sic) les dijo que cogieran todo lo que quisieran pero que a ella la dejaran ir. Entonces ellos disque (sic) buscaron por todo lado y en una mesa, como en un escritorio disque habían (sic) joyas, mi teniente BUSTAMANTE sacó un poco y se colocó una cadena que le daba como hasta el ombligo (...) sacó una cámara de video, encontró dos fierros, o sea, dos armas de fuego y dijo que la cámara estaba apenas para el paseo. Disque (sic) llamaron a la señora y le dijeron que había una caja fuerte incrustada en la pared (...) a lo último la abrió mi teniente (...) el soldado veía que se echaba cosas en los bolsillos, pero no supo que se echaba y le preguntaron a una señora que donde estaba la plata y la señora dijo que en un cajón y buscaron y encontraron un poco de plata, solo dólares, el soldado FLOREZ se fue a ayudar a echar la plata en una bolsa y él cogió un pucho de billetes, un fajo de billetes de 100 dólares, entonces el primo de mi teniente BUSTAMANTE se dio cuenta y le dijo a FLOREZ entrégueme eso son falsos y FLOREZ le contestó, yo no soy guevón (sic), a mi no me coge de marica, y los manes guardaron todo de la bolsa los sacaron a unos maletines, unos manes altos, bien plantados, bien vestidos, echaron la plata dentro del maletín y según lo que pudo analizar FLOREZ es que el man (sic) no es cualquier bobo había como un MILLÓN DE DÓLARES (...) hasta ahí se dio cuenta el soldado, el soldado FLOREZ disque (sic) salió a requisar los cajones a raquetear y cogió dos dagas, un discman, una navaja americana que vale como CIENTO OCHENTA MIL PESOS (...) y un juego de cuchillos americanos que no tenían cacha, entonces ese fue todo el operativo en el apartamento. Después la gente empezó a salir del apartamento (...) entonces el conductor del camión donde iba (sic) los soldados no estaba por ahí, entonces les tocó esperarse hasta que el conductor, entonces CASTILLO NOCUA se dio cuenta que mi teniente TELLEZ tenía los dos radios de los celadores, embarcaron el combo de mi teniente BUSTAMANTE, arrancaron tan pronto apareció el conductor, a repartir lo que había hecho, se fueron los Policías, la gente que tenía los brazaletes y de últimos llegaron ellos, mi teniente BUSTAMANTE entró a la casa, no sé a qué casa entraría y como a la hora o menos de la hora salió. Llamó a mi teniente TELLEZ y le dio un celular avaluado como en UN MILLÓN DE PESOS y como MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS en efectivo, se le acercó a los soldados mi teniente BUSTAMANTE y les dijo que a ellos no les daba dólares porque después qué iban hacer con esos Billetes que se esperaran hasta el día siguiente hasta que él cambiara y les daba a cada uno su parte, de ahí se vinieron para el Batallón, mi teniente les dijo que esa vaina había salido buena y estaba contento, entonces los mandó a dormir pero antes de eso a cada uno les regaló TREINTA MIL PESOS (...) Mucho más antes, no sé decirle en qué fecha nos dijo que había un negocio, le comentó a ESPINOSA MORA y ESPINOSA buscó los chalecos antibalas que ahí (sic) en el alojamiento, nos dijo el teniente BUSTAMANTE "nos reunimos a las 9 de la noche acá" como a los quince minutos llegó mi sargento FLOREZ el del S2 y hablaron con mi teniente BUSTAMANTE, mi teniente BUSTAMANTE dejó al soldado ESPINOSA MORA ya había sacado los chalecos del alojamiento, mi teniente nos dijo que verificáramos nuestras armas y le colocamos un proveedor y nos dijeron "embarcar" y embarcamos en un WIRPOL, siempre que hemos andado hemos andado en esos carros. Arrancó mi sargento FLOREZ con el primo de mi teniente BUSTAMANTE o sea el mismo que recogimos en la escuela de artillería (...) Nos fuimos y más adelante paramos delante de la cárcel Modelo, en un callejón, le dijo a ESPINOSA MORA que estaba retardado para colocarse ropa de civil y CERQUERA RIOS llevaba ropa de civil también, ESPINOSA MORA se cambió y se bajó del carro. El teniente BUSTAMANTE dijo vamos de pronto a hacer un negocio con unos paramilitares a venderle unos fusiles (...) Según cuenta mi teniente eran dos manes los que iban a mirar los fusiles, uno desarmó el fusil en menos de nada, los miró y dijo "estos son los que necesitamos", el man le dijo que le daba SIETE MILLONES DE PESOS ya por ese fusil para mostrárselo al jefe y si al jefe le gustaba hacían el negocio de los VEINTE fusiles, entonces el sargento le había dicho que no que mejor hiciera el negocio cerrado de una vez y al fin no quedaron en nada y que después se comunicaban apenas reunieran los CIENTO VEINTE MILLONES que valían los VEINTE fusiles (...) El grupo mi teniente lo llamó SOAT, no sé qué significará para el eso. El grupo estaba conformado por los tres que ya dije CASTILLO NOCUA, CEBALLOS ESPAÑA, ESPINOSA AGUDELO, BUSTOS VALBUENA, CERQUERA RIOS, DARAVILA RODRÍGUEZ, CIFUENTES TOVAR. La noche que hicieron el allanamiento o robo, no fueron sino siete soldados fue ESPINOSA MORA, FLOREZ CORONADO, CERQUERA RIOS, DARAVIÑA RODRÍGUEZ, CIFUENTES TOVAR, CASTILLO NOCUA y CUELLAR CARRERO (...) (Se destaca)

17.3. Por consiguiente, el 20 de febrero de 2001 la Fiscalía 287 Seccional Destacada ante el CTI ordenó escuchar en indagatoria, entre otros, al señor Esaú Cerquera Ríos, para cuyo efecto libró orden de captura (fl. 25 – 26, anexo 1).

17.4. En consecuencia, el señor Esaú Cerquera Ríos fue capturado por miembros del CTI de la Fiscalía el 21 de febrero de 2001, quien se encontraba en las instalaciones del Batallón de Policía Militar n. º 13[17].

17.5. El 22 de febrero de 2001, rindió diligencia de indagatoria el soldado Jorge Mario Flórez Coronado, quien respecto de los allanamientos realizados por integrantes del batallón del que era parte, expresó (fl. 32-39, anexo 1):

(...) la otra fue en el centro comercial Santa Bárbara, luego entramos a una parte de edificios residenciales, llegamos a unos edificios blancos muy lujosos (...) de nuevo las órdenes, seguridad afuera del edificio con mi teniente TELLEZ, o sea, mi teniente TÉLLEZ se quedó afuera del edificio, mi teniente BUSTAMANTE era el que daba las órdenes, nos ordenó al soldado CERQUERA y a mí a acompañarlo a subir (...) en la entrada del apartamento mi teniente BUSTAMANTE ordenó a CERQUERA que se quedara a (sic) afuera del apartamento, que nadie saliera del apartamento, uno de los civiles y mi teniente me dijeron a mi o me ordenaron que ayudara a registrar el apartamento que si encontraba droga, estupefacientes, dólares, joyas, armas se las entregara a ellos, procedí al registro (...) registré un bolso, no había nada, luego encontré una pequeña cartera, la cartera tenía rasgos femeninos como para una mujer, tenía dólares, una pequeña cantidad de dólares de CIEN, VEINTE Y DIEZ, llamé a uno de ellos y se los entregué, él me dijo que eran de mentiras, pero que él los guardaba, luego llegué hacia una de las piezas, las piezas quedaban diagonales, en una de ellas metieron a los habitantes de la casa, en la cual no me permitieron entrar (...) uno de ellos se me acercó y me dijo que si me gustaba algo que lo legalizara que no había problema, a lo cual yo respondí guardando unos elementos que fueron dos cuchillos de colección, dos daga, un discman y un CD, todo esto trascurrió en el tiempo de veinte minutos, permanecían ellos comunicándose con radios Motorola (...) uno de ellos entró otra vez y me preguntó qué había encontrado, a lo cual yo le dije que nada, dijo que no había más tiempo y que saliera del apartamento y me sacaron (...) Nosotros recorrimos la ciudad hasta el Barrio Santa Lucía, allá estuvimos un rato, no sé esperando qué, mi teniente BUSTAMANTE se comunicaba por celular, ahí nos felicitó, nos dijo que nosotros cumplíamos con muy buen trabajo, sacó una plata de su fijack o de su pantalón, nos dijo que había cogido esa plata del apartamento que eso era lo de legalizar y dijo que era una lagaña, que él nos iba a regalar para lo de los dulces, nosotros contentos recibimos TREINTA MIL PESOS cada uno (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si usted acompañó al mismo grupo de soldados y al teniente BUSTAMANTE en dos oportunidades que recogieron a un grupo de ladrones y los llevaron a la Avenida Circunvalar en cercanía al cerro de Monserrate. CONTESTO: Eso lo hice una vez pero el teniente BUSTAMANTE lo hacía muy seguido, me contaban los soldados que salían de la instrucción a las tres del cero, una vez tomó a unos tipos homosexuales o maricas o gays, los llevó a una parte donde no tengo conocimiento y los obligó a tener relaciones sexuales frente a él, él había salido muchas veces con soldados de la compañía y varias veces tenía entendido hacía lo mismo cogía a gente en la calle con vicio y armas y lo hacía comer el vicio y hay veces habían golpeados (...) La vez que yo estuve con el fuimos al centro por donde se encontraban los prostíbulos, había una parte en donde estaban tomando unos civiles, bajamos la requisa, encontramos papeletas de cocaína o perico y dos estaban sin documentos, los subimos al carro, fuimos hasta la parte debajo de Monserrate él les ordenó que se desvistieran integralmente, ni siquiera en interiores, un soldado quemó la ropa él los llevó para allá y les dijo que los iba a matar por marihuaneros, dos soldados se acercaron, estaba oscuro y no vi caras de los soldados, empezaron a golpear a uno, le decían que lo iban a matar y después le dijeron que estaban madres y que los iban a perdonar, pero entonces que se fuera de ahí para abajo, o sea, que corrieran por ese monte hacia abajo, el otro fue a salir corriendo y yo lo halé hacia donde mi teniente BUSTAMANTE y él lo tomó, también lo golpearon y también lo mandaban a correr (...)

17.6. Por su parte, el 23 de febrero de 2001, el soldado Jairo Andrés Castillo Nocua también rindió indagatoria ante la Fiscalía 287 Seccional ante el CTI, quien respecto de los hechos investigados dijo (fl. 41-45, anexo 1):

(...) yo participé en tres allanamientos y sé que se realizó una redada a unos paramilitares, estos allanamientos iniciaron, desde diciembre más o menos, por lo general siempre éramos el mismo grupo de soldados los que íbamos con mi teniente BUSTAMANTE, el primer allanamiento fue el de los fusiles, mi teniente BUSTAMANTE, nos reunió en las horas de la noche, después de la recogida, siendo más o menos las nueve o diez de la noche a los soldados CERQUERA, ESPINOSA MORA, CUELLAR, BUSTOS VALBUENA, DARABIÑA FLÓREZ, ESPINOSA y YO, esa noche nos dijo que estuviéramos listos para salir a una redada que se iba a practicar a unos paramilitares (...) tengo entendido que no se hizo negocio con lo de los fusiles porque los paramilitares querían comprar un fusil de dotación de los soldados de este allanamiento no sé nada más. El segundo allanamiento fue como a finales de diciembre, principios de enero, fuimos a Soacha, íbamos FLÓREZ, CERQUERA, ESPINOSA MORA, BUSTOS, CEBALLOS, DARABIÑA, ese día salimos tipo once o doce de la noche, mi teniente nos levantó y nos ordenó salir con armamento, nos subimos al carro de marca ABIR, nos dirigimos a Soacha, como a mitad de camino él recogió a dos civiles (...) esa vez nos dirigimos a un conjunto cerrado que queda en SOACHA, mi teniente nos ordenó desembarcar y prestar seguridad alrededor de la casa, mi teniente entró a la casa con los dos civiles, registraron la casa y de ahí sacaron a una señora (...) esa señora empacaba papeletas de bazuco y que ella nos iba a llevar a otra casa donde un señor que era el que vendía la droga (...) ahí mi teniente nos ordenó desembarcar otra vez y prestarle a otra casa que queda cerca en el barrio de Soacha, ahí entraron a la casa mi teniente con los dos civiles, nosotros nos quedamos afuera seguridad (sic), en esa casa sacaron con (sic) mil papeletas de bazuco y unas bolsas de ropa ahí nuevamente ordenó embarcar (...) después llegamos a un sitio denominado barrio SANTA LUCÍA, ahí la señora se bajó con dos civiles y mi teniente, ahí hablaron con la señora cinco minutos (...) después se subió mi teniente BUSTAMANTE, él nos dijo que le habai dado (sic) plata a la señora para que abordara un taxi y se fuera para la casa (...) de ahí cogimos para la escuela de artillería, detrás del batallón, ahí mi teniente se bajó con los fusiles y dejó las bolsas y lo que había recogido en esa casa, tres bolsas de ropa nueva, de ahí salimos para el batallón cuando llegamos él nos ordenó desembarcar y revisar las armas y nos dijo que no dijéramos nada sobre lo que habíamos hecho esa noche, porque él después de encargaba de eso, en ese allanamiento íbamos entre el carro y nos dio diez mil pesos y que eso lo había legalizado. El tercer allanamiento fue en una bodega, vía a Madrid, salimos como a las once o doce de la noche, entró al alojamiento y nos ordenó levantarnos y sacar el armamento esa noche salimos FLÓREZ, ESPINOSA MORA, CERQUERA, DARBIÑA, BUSTOS, CUÉLLAR, CEBALLOS y YO, nos subimos al carro y salimos del batallón y nos dijo que íbamos a un sitio donde habían "COSAS TURBIAS Y LAVADO DE DINERO" (...) llegamos a Madrid, nos dirigimos a la bodega y nos ordenó prestar seguridad allí, se bajaron los tres civiles, mi teniente, ellos entraron a la bodega, era una bodega grande, habían perros y dos señores que eran los vigilantes y uno de ellos reconoció a mi teniente BUSTAMANTE, que el había sido soldado de mi teniente, y ellos entraron a la bodega y ahí duraron cosa de diez minutos, salieron y mi teniente dijo, embarcar, y nos demoramos cuestión de media hora (...). El último allanamiento practicado fue el del siete de febrero en las horas de la noche, siendo las diez y treinta de la noche, ESPINOSA MORA Y FLÓREZ nos despertaron, nos levantamos y que íbamos a coger a CUBILLOS (...) nos dirigimos vía Suba, ahí de un momento a otro el cambió de ruta y siguieron hacia el norte (...) llegamos a una parte donde hay edificios y apartamentos de ricos, mi teniente se bajó y ordenó desembarcar e íbamos ESPINOSA MORA FLÓREZ, CERQUERA, DARABIÑA, CIFUENTES, CUELLAS y YO, mi teniente dijo que íbamos a prestar seguridad a un allanamiento de la Policía y la Fiscalía (...) PREGUNTADO: Cuánto tiempo trascurrió en el allanamiento de la noche del siente de febrero?. CONTESTO: Fue cuestión de media hora, el señor que estaba afuera tenía la radio y se comunicaba constantemente, que cuál era la demora, las personas que ingresaron al interior del inmueble, funcionarios de la Fiscalía, le contestaban que todo estaba bajo control. PREGUNTADO: qué clase de elementos se encontraron en el apartamento, una vez culminado el allanamiento?. CONTESTO: De ese apartamento se sacaron dos maletines de esos que usan los ejecutivos que fueron los que echaron al carro blanco lujoso, el soldado FLÓREZ dijo que habían cortado un cuadro de un caballo en plata, FLOREZ me dijo que del apartamento habían sacado dólares, un discman, unas dagas, y con un alicate con varias funciones (...) Cuando terminamos él nos ordenó embarcar y seguimos hacia el sur (...) luego el mi teniente pidió los maletines y él nos dijo, muy bien muchachos, en estos días voy hablar en el batallón y a dar los resultados operacionales (...) PREGEUNTADO: Qué sabe usted de las salidas del teniente BUSTAMANTE con las tropas hacia la avenida circunvalar, en cercanía de MONSERRATE?. CONTESTO: él salía con soldados de que éramos reclutas, él salía con genta a hacer batidas, después de que pasó a la compañía de nosotros D LUYER, él salía y escogía a cualquier gente, soldados y prácticamente salió con más de media compañía, en las ocasiones que yo fui, dos veces a esa patrullas e íbamos al centro, requisábamos a la gente que veíamos, mi teniente le decía a los gamines que fueran al centro, le decía quítense la ropa, y le quemaba la ropa a la gente, una vez recogimos a unos señores que tenían unas pipas y bazuco, y subimos por los lados de MONSERRATE y él los bajó, les quitó la ropa y los mandó corriendo no tengo conocimiento de nada más de lo que ocurrió allá, en eso consistían las patrullas (...) (Se destaca)

17.7. El 23 de febrero de 2001, el señor Esaú Cerquera Ríos, quien para la época se desempeñaba como soldado regular del Ejército Nacional, rindió diligencia de indagatoria, y sobre los hechos objeto de investigación señaló (fl. 46 -50, anexo 1):

(...) eso fue el 7 de febrero, fue después de la recogida, el teniente TÉLLEZ nos levantó y que habían llamado para buscar al soldado CUBILLOS que estaba en Suba (...) mi teniente BUSTAMANTE se reunió con unos señores que estaban como en tres o cuatro carros (...) después dijo que íbamos a prestar seguridad de un allanamiento, fuimos al frente de un apartamento en el norte pero no sé la dirección (...) y bajamos cuatro soldados del carro, dos que mi teniente les ordenó quedarse en una esquina. FLÓREZ y yo quedamos en la puerta mientras que ellos hablaban con los porteros, mientras se bajaban otros señores de los carros en que venían (...) mi teniente BUSTAMANTE nos ordenó subir al soldado FLÓREZ y a mí. Después golpearon en el apartamento en un cuarto piso, entraron y FLÓREZ entró y mi teniente me ordenó quedarme en la puerta del apartamento, ahí ellos por allá entraron, en total eran como diez, entre Policía y Fiscalía, y después mi teniente BUSTAMANTE me llamó donde estaba el cuarto de dos señores y me dijo que viniera que la señora viera el Ejército y no creyera que era mentiras de un allanamiento, como para que no se angustiara y me dejó con la señora en un cuarto. Esos señores comenzaron a registrar todo el apartamento, revisaron todo el apartamento, duraron aproximadamente cuarenta minutos y los señores dijeron que se iban y mi teniente ordenó que bajara, no me di cuenta de lo que harían ellos ahí, porque en el cuarto donde estaba la señora no registraron, bajé y mi teniente BUSTAMANTE también bajaron (sic), los señores traían una maleta pero no sé qué traerían, mi teniente BUSTAMANTE bajó una maleta y mi teniente TÉLLEZ estaba en la portería con unos policías que estaban averiguando a ver qué estaba pasando, que se trataba de un allanamiento y se acercó mi teniente BUSTAMANTE que embarcara, nos subimos los tres soldados porque FLÓREZ ya había subido al carro, los que estaban en las esquinas y yo que me acababa de bajar y ahí nos embarcamos a dar (sic) MACRO del Sur, el teniente BUSTAMANTE antes de eso hizo una llamada y se había quedado a reunir allá con un señor que era un primo de él y decía que era un capitán de la Policía, allá los esperamos y el teniente BUSTAMANTE entró al carro, no sé de qué hablaron con ellos, ahí fue cuando él sacó y nos regaló como TREINTA MIL PESOS a nosotros y dijo que el fin de semana a hablar sobre el trabajo que había hecho esa noche y hablar para que nos dieran un permiso a nosotros los que habíamos salido esa noche (...) Con mi teniente una vez fuimos a una bodega que queda por los lados de Madrid, nos dijo esa noche que era un allanamiento (...) salimos, llegamos allá y nos encontramos a un capitán de la Policía, al primo que decía que era capitán de la policía y otros dos que decían que eran de inteligencia, ahí fue, y se hicieron detrás de la bodega y ahí donde estaban los celadores y uno de ellos salió corriendo y lo cogieron como tres soldados que se habían bajado. BUSTAMANTE se acercó a él y dijo que lo distinguía a él, fueron a la portería, entraron y unos soldados se quedaron en la entrada, ellos entraron, duraron un rato por allá y no nos comentó nada, solo oí que eran unas mulas grandes de combustible porque se veían por ahí por fuera y estaban ellos por allá con los señores que vivían ahí, al rato salió y nos vinimos (...) esa noche nos fuimos después para el Batallón y no nos dijo nada más (...) Él nos comentó una noche después de la recogida que íbamos a salir porque unos paramilitares iban a comprar unos fusiles, y dijo que lo comunicó a mi SARGENTO FLÓREZ (...) Nosotros seguimos en el carro, en el AVIR, eso fue por el lado de Bosa y esperamos un rato, al rato volvieron y nos dijo que mi teniente BUSTAMANTE no había ido con ellos, él se quedó con nosotros en el carro, porque nosotros no nos bajamos del carro, solo fueron el soldado ESPINOSA, mi sargento FLÓREZ y los otros dos que eran supuestamente de inteligencia y el capitán de la Policía que eran primos de mi teniente y cuando volvieron dijeron que no se podía hacer nada porque ellos querían que le vendieran el fusil que llevaban, pero no se podía porque era fusil de la compañía, entonces nos dijo que no porque los negociantes que eran supuestos paramilitares, le habían dicho que no había negocio porque no se los había querido vender, eso nos comentó mi teniente BUSTAMANTE. PREGUNTADO: Informe si usted acompañó al teniente BUSTAMANTE a los recorridos que hacía en cercanías del cerro de Monserrate cuando llevaban ciudadanos y los hacían desnudar e incluso a veces los obligaban a tener relaciones sexuales. CONTESTO: Yo acompañé a mi teniente Bustamante por el centro que cogió unos viciosos, les quitó toda la ropa y se las quemó eso fue en el centro, yo no fui a Monserrate y no se de las relaciones sexuales por las que se me pregunta. (Se destaca)

17.8. El 9 de marzo de 2001, la Fiscalía 287 Delegada ante el C.T.I. resolvió la situación jurídica provisional del señor Esaú Cerquera Ríos en el sentido de imponer medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva como presunto responsable de los delitos de hurto agravado y calificado, secuestro y concierto para delinquir, con sustento en lo siguiente (fl. 58-83, anexo 1):

Los precitados señores, afirmaron que por órdenes del teniente BUSTAMANTE, Jefe de Operaciones de la unidad a la cual pertenece, debió realizar varias diligencias judiciales, a fin de prestarle colaboración a los allanamientos realizados por la DIJIN, la Fiscalía, realizar patrullas, o en ocasiones salir en busca de soldados que se encontraban evadidos del Batallón, estas diligencias eran realizadas en horas de la noche, una vez los subalternos se retiraban a descansar a sus alojamientos, el señor BUSTAMANTE daba la orden de levantarse, organizar el armamento y portar sus uniformes militares, de esta forma el superior organizaba su tropa y salía a recorrer varios sectores de la ciudad (...)

Según lo narrado por los soldados las presuntas diligencias se habían iniciado desde el mes de enero, en compañía de dos oficiales de la Policía Nacional, uno de ellos al parecer capitán, perteneciente al grupo de inteligencia, primo del Teniente Bustamante, el otro individuo, de unos cuarenta años, oficial de la misma institución, de nombre FREDDY, orgánico del grupo de inteligencia de la misma ciudad (...)

En otros apartes de sus injuradas los soldados afirman que el teniente BUSTAMANTE, solía realizar, batidas y patrullando la ciudad, especialmente en el sector del centro, uno de los episodios más fatídicos es el que cuenta algunos soldados cuando el teniente BUSTAMANTE, hacía subir al vehículo militar a los indigentes, ladrones, drogadictos y homosexuales a quienes una vez detenidos se dirigía al cerro de MONSERRATE donde le ordenaba a sus pupilos a que les quemaran la ropa, los golpearon indicándoles seguidamente que debían bajar corriendo por el cerro, no obstante en una de las afamadas batidas practicadas por el teniente BUSTAMANTE y su tropa, detuvieron a un homosexual y a un ladrón a quienes condujeron a MONSERRATE y los obligaron a tener relaciones sexuales.

Es importante anotar que los soldados que participaron en las diligencia judiciales, practicadas por el teniente BUSTAMANTE, en dos ocasiones recibieron dinero por los allanamientos realizados en una ocasión recibieron diez mil pesos y en otra ocasión, recibieron treinta mil pesos (...)

8. ESAÚ CERQUERA RIOS

Participó en las pesquisas practicadas en el EDIFICIO BUNGAVILLA, MADRID, SOACHA, REDADA A LOS PARAMILITARES Y BATIDAS EN EL CENTRO (...)

Es innegable que la prueba sostenida hasta el momento en el presente sumario, la cual ha sido allegada con la observancia de los parámetros legales, nos revela, la conformación de un grupo de personas que aprovechándose de la investidura como servidores de la Fuerza Pública, decidieron ocuparse en el cumplimiento de unas actividades muy al margen de sus tareas constitucionales y legales sin ningún escrúpulo ni contrición.

Sea lo primero advertir que aunque nos encontramos con personas vinculadas que en su mayoría cumplían funciones militares, los hechos por los cuales fueron escuchados, aunque fueron perpetrados, haciendo gala de los uniformes, armas y rangos que ostentaban en el Ejército Nacional, no correspondían a actos propios del servicio para pensar que deben ser conocidos por la Jurisdicción Militar (...)

Aunque la investigación tuvo su génesis en las quejas suscitadas por el operativo realizado la noche del 7 de febrero de hogaño, las pesquisas hasta la fecha han arrojado mayores resultados, en el sentido de establecer que nos encontramos frente a un grupo de militares que se encontraban realizando este tipo de procedimientos de tiempo atrás, y que el día 7 de febrero era uno más de sus actos presuntamente vandálicos conociéndose que se trata de una agrupación de soldados que actúan con el concurso de un oficial, para cometer actos que todos y cada uno han consentido gracias al influjo del dinero que reciben luego de cada procedimiento, reteniendo a personas en contra de su voluntad con fines innobles, ya sea por garantizar el éxito de una operación tendiente a apoderarse de bienes patrimoniales como es el caso de los allanamientos en el Barrio Santa Bárbara de esta ciudad y los efectuados en la localidad de Soacha, o simplemente por satisfacer sentimientos pueriles que rayan en el sadismo, pues no de otra forma se explica que un personal de la fuerza pública, abusando del respeto que les otorga la sociedad obliguen a los seres humanos (cualquiera que sea su condición) a desnudarse, quemarle la ropa para luego golpearlas, llegando al extremo de obligarlas a sostener relaciones sexuales (....)

Escalofriantes narraciones llevan a señalar a este despacho a los señores DARVIÑA RODRÍGUEZ, CIFUENTES TOVAR, CERQUERA RÍOS, CUELLAR CARRERO, CASTILLO NOCUA, BUSTOS VALBUENA, ESPINOSA MORA y FLOREZ CORONADO, como presuntos responsables de los delitos de HURTO AGRAVADO Y CALIFICADO, SECUESTRO y CONCIERTO PARA DELINQUIR, señalamiento que deviene lógico y necesario en virtud de sus propias exposiciones injuradas, ponderadas con el acervo probatorio restante.

Aunque los referidos soldados quieran dar muestras de encontrarse cumplimiento órdenes del Teniente JULIO CESAR BUSTAMANTE, como argumento de defensa, este Despacho se abstendrá de adecuar su comportamiento dentro de algunas de las causales que justifican su comportamiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal, pues no ha existido cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales, ni mucho menos el legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad ilícita o de un cargo público.

Lo primero que salta dentro de la presente investigación es que de una compañía militar que alcanza los CIENTO CINCUENTA SOLDADOS REGULARES, los que siempre se reunían para realizar este tipo de procedimientos, generalmente coincidían ser los mismos, lo que revela la existencia de un acuerdo premeditado para el cumplimiento de este tipo de actos delictuosos, con los que BUSTAMANTE siempre contaba para cometer sus fechorías, de quienes garantizaba silencio y lealtad, gracias al dinero que les facilitaba luego de cada proceder. Basta leer la diligencia indagatoria de los soldados anunciados para darnos cuenta que el ejercicio militar de desarrollaban de manera regular estaba acompañado de una retribución económica (...) Terminados los allanamientos BUSTAMANTE les reconocía a los soldados que lo acompañaban sórdidas sumas de dinero, en el caso de los allanamientos de Soacha obtuvieron cada uno DIEZ MIL PESOS y en el Barrio Santa Bárbara TREINTA MIL PESOS, sumas que aunque suenan risibles para la magnitud de los operativos que practicaban, son significativas frente a los CUARENTA MIL PESOS que devengan mensualmente como soldados del Ejército Nacional (...)

Declaraciones, como las de FLOREZ CORONADO quien reconoce que siempre eran los mismos diez soldados los que acompañaban a BUSTAMANTE; la de BUSTOS VALBUENA que se refiere a la misma tropa; y la de JOSÉ SAMIR VELÁSQUEZ HERNÁNDEZ, centinela de armamento para la noche del 7 de febrero, quien refiere la forma como el soldado ESPINOSA MORA les dijo a los mismos soldados se siempre que se alistaran para salir, habiendo salido esa noche los que tenían vara con el teniente, nos dejan ver un acuerdo previo de voluntades para cometer la fechorías que realizaban el mando del señor JULIO CESAR BUSTAMANTE, pues ya se tenían confianza, ya que lo venían haciendo con cierta frecuencia y naturalidad, utilizando para salir del Batallón una manida excusa, como era la de salir en búsqueda de soldados evadidos del servicio (...)

17.9. El 26 de marzo de 2001, el Coronel Alberto Echeverri Arias, quien para la época de los hechos se desempeñaba como comandante del Batallón de Policía Militar n. º 13, rindió testimonio ante la Fiscalía 287 Seccional destacada ante el C.T.I., así (fl. 87 – 93, anexo 1):

PREGUNTADO: Sírvase manifestar su Usted en alguna oportunidad autorizó al señor BUSTAMANTE HERNÁNDEZ a realizar labores de agente infiltrado en organizaciones, al parecer AUTODEFENSAS UNIDAS DE COLOMBIA. CONTESTO: En ningún momento se le autorizó para adelantar dichas labores (...) los trabajos de contrainteligencia identificada con el alias de JUNIOR acudió en varias oportunidades al Comando del Batallón y me manifestaba que el teniente en forma mentirosa cumplía o no cumplía órdenes que se le daban por parte de los organismos de contrainteligencia (...) de todas formas por norma administrativa el Teniente debió salir a vacaciones a partir de los primeros días del mes de febrero donde realmente y ante el estado de la investigación del C.T.I. y las informaciones de la contrainteligencia para esas fechas ye tenían pruebas de la conducta irregular del teniente BUSTAMANTE, facilitando la investigación se pudo aunar esfuerzos entre el C.T.I., la contrainteligencia y el comando del batallón, donde se puede decir que se concluyó con el señalamiento de dos oficiales, un suboficial y doce soldados en actos ilícitos aprovechando en forma irregular su actividad militar (...) PREGUNTADO: Informe si el señor BUSTAMANTE en alguna oportunidad bajo su mando fue destacado para lograr la ubicación de soldados evadidos. CONTESTÓ: No, en ningún momento como comandante del batallón di la orden de ubicar soldados evadidos (...) PREGUNTADO: Informe si el cargo del señor Teniente BUSTAMANTE dentro del Batallón de Policía Militar n.º 13 los habilitaba para hacer uso de la tropa de la Compañía DLHUYER para realizar operaciones en horas de la noche, haciendo uso de armamento, radios y vehículos militares. CONTESTO: No, en ningún momento, todo movimiento de tropa, vehículos, armamento y medios de comunicación debe obedecer a órdenes de operaciones, por lo cual de forma individual no puede dispones de las tropas a su mando y de hacerlo está violando normas de carácter permanente (...) PREGUNTADO; Informe qué clase de obediencia la debe un soldado a un oficial de menor rango a un Teniente que se encuentre disfrutando vacaciones. CONTESTO: Se debe realmente es las normas de cortesía y de respeto, pero no debe obedecer órdenes, mucho menos que implique empleo de tropa (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si en los operativos militares es costumbre apoderarse de dineros o efectos de la ciudadanía para repartirlos entre la tropa y tenerlos como "efectos" legalizados. CONTESTÓ: El que obre de esa forma está obrando contra la ley, los reglamentos, y más aún cuando todos esos llamados allanamientos se tienen que hacer con la participación de la Fiscalía General de la Nación y la presencia del Ministerio Público, por lo cual la institución de manera inconsulta e individual no los puede realizar (...) PREGUNTADO: En su mayoría los soldados capturados y asegurados, atribuyeron los hechos investigados al cumplimiento del deber de obediencia. Dentro de sus injuradas fueron cuestionados por participar en allanamientos y registros en donde fueron conocedores de que quienes dirigían el operativo se apoderaban de elementos de los sitios registrados. Además se les inquirió por retenciones que realizaban conduciendo a ciudadanos a los lugares periféricos de la ciudad en donde los golpeaban, los obligaban a desnudarlos, le quemaban la ropa y en alguna oportunidad obligaban a un par de hombres a tener relaciones sexuales. Informe si es usual que este tipo de órdenes se den en las relaciones militares y que los subordinados las deban cumplir. CONTESTÓ: Obviamente no es usual y como comandante de los soldados creo yo que por la sagacidad y habilidad del teniente BUSTAMANTE en forma inicial pudo haber involucrado a sus subalternos para que obedecieran sus órdenes, pero también es cierto que una vez conocidos todos los hechos ilícitos realizados debieron haber tenido la obligación de informarlos al Comando del Batallón, lo cual vinieron a hacer ya después de consumados todos los hechos y en días posteriores a raíz de las indagaciones que dispuso el Comando del Batallón. PREGUNTADO: Informe si es usual que después de cada allanamiento y registro que legalmente se practique, el Comando del Batallón o cualquier otro organismo de la Fuerza tenga incentivos económicos con los miembros (oficiales, suboficiales o soldados) que participaron en la operación. CONTESTO: No. En ningún momento, porque el estímulo no puede ser monetario sino el estricto cumplimiento de un deber legal (...) PREGUNTADO POR EL DEFENSOR: En razón a su respuesta anterior debo insistir sobre lo que yo pregunto, descontando las razones que tuvo el oficial para hacer dicha formación qué alternativa frente a la orden le queda al soldado. CONTESTO: De realizar todos los interrogantes y dudas con el fin de aclarar todo lo que se va a realizar. PREGUNTADO POR EL DEFENSOR: Si un soldado quisiera contar o denunciar algún hecho conocido lo puede hacer sin observar el conducto regular. CONTESTÓ: Sí lo pueden hacer, es más, las políticas de la institución lo demandan como un deber de informar lo que a su juicio considere irregular dentro de la institución y son innumerables los casos donde subalternos en forma inmediata han denunciado hechos irregulares en sus superiores jerárquicos (...)

17.10. El 17 de agosto de 2001, la Fiscalía 287 Seccional Delegada ante el C.T.I., con argumentos similares a los esgrimidos al momento de proferir medida de aseguramiento, dictó resolución de acusación en contra de Esaú Cerquera Ríos, como presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir, secuestro y hurto agravado y calificado (fl. 100 – 115 anexo 1).

17.11. Posteriormente, el 27 de agosto de 2001, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, en razón del recurso de apelación que se interpusiera contra la resolución de acusación, cambió la adecuación típica en el sentido de no acusar al procesado por el delito de secuestro simple, por cuanto (fl. 127-158, anexo 1):

Considera oportuno este Despacho y en uso de las facultades legales concebidas por el Legislador en la normatividad procesal vigente, y por resultar inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación hacer el siguiente análisis en cuanto al tipo penal SECUESTRO SIMPLE impuesto a los señores (....) ESAÚ CERQUERA RÍOS (...)

Obsérvese cómo, si bien es cierto en un principio los forajidos que ingresaron al lugar de residencia en uso de artificios y engaños, intimidaron a quien se encontraba en su interior y así lo mantuvieron por un espacio de tiempo, vulnerando el derecho de locomoción que acompaña a toda persona, este acto fue realizado única y exclusivamente como medio para logar el fin perseguido como lo era apropiarse de bienes muebles ajenos buscando de forma violenta en la morada de la víctima, se entregaran los elementos que allí obraban, y al ser el acto volitivo, la pieza angular, analizada en todo evento puesto en conocimiento de la judicatura, el que en el caso en comento, no cabe duda, que BUSTAMANTE dispuso con sus compañeros de reato, mantener a los moradores del inmueble inmovilizados en el mismo, garantizando de esta manera el positivo resultado de la labor criminal que se estaba ejecutando, lo que nos da como resultante en el mundo ontológico que no se configuró el tipo penal del SECUESTRO SIMPLE, por la sencilla razón de que no se privó o limitó el derecho de locomoción con el fin de recibir una contraprestación pecuniaria o similar, sino de asegurar el buen fin de la agencia criminal iniciada (...)

17.12. Ya en la etapa judicial, el 3 de abril de 2002 el Juzgado 6º Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá concedió al señor Esaú Cerquera Ríos la sustitución de la medida de detención preventiva por la detención domiciliaria (fl. 159 – 163, anexo 1), la cual se hizo efectiva a partir del 11 de abril del 2002, luego de la suscripción de la correspondiente acta de compromiso (fl. 167, anexo 1).

17.13. El 29 de abril de 2003, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió al señor Esaú Cerquera Ríos de los delitos endilgados por las siguientes razones (fl. 333 – 397, anexo 1):

Ahora bien, conforme al material probatorio obrante en el informativo y al cual nos hemos referido a lo largo del presente fallo, no existe ninguna duda acerca de la participación de los soldados RONALDO CUELLAR CARRERO, JOSÉ RAÚL ESPINOSA MORA, ESAÚ CERQUERA RÍOS, RAFAEL HARVEY DARAVIÑA RODRÍGUEZ, WILSON CIFUENTES TOVAR, JAIRO ANDRÉS CASTILLO NOCUA, LUIS HERNANDO CEBALLOS ESPAÑA, JORGE MARIO FLÓREZ CORONADO, EDWIN BUSTOS VALBUENA y CARLOS GUILLERMO JIMÉNEZ BERNAL en los hechos investigados en este proceso y por los cuales hoy se les juzga.

Se encuentra probada la presencia de todos estos soldados en los distintos allanamientos a los cuales nos venimos refiriendo en el presente fallo. A este respecto fueron ellos mismos quienes aceptaron su desplazamiento en los lugares donde se realizaron dichos allanamientos, poniendo de presente que su función era la prestar un anillo de seguridad en aquellos lugares de acuerdo con la orden impartida por el Teniente Bustamante, quien era el comandante de la compañía militar a la cual se hallaban adscritos y en orden a justificar su actuación en los hechos investigados sostuvieron de manera uniforme y reiterada que su obrar solo fue el cumplimiento de la orden impartida por su superior, inmediato el teniente JULIO CESAR BUSTAMANTE.

Al respecto refieren que esos allanamientos por lo general se realizaban en horas de la noche y para ello el Teniente Bustamante les ordenaba alistaran uniformes y armamento para salir de batallón a fin de efectuar un operativo, sin indicarles de qué se trataba concretamente, siendo así como al mando del mencionado oficial se desplazaban en cada oportunidad a un sitio diferente donde Bustamante la función de prestar anillo de seguridad y él, junto con los demás participantes de los hechos investigados, procedían a practicar los allanamientos, retornando luego al Batallón.

Por lo demás aceptaron los soldados como un hecho cierto que en dos de esos allanamientos el Teniente Bustamante entregó a cada uno de ellos diez mil y treinta mil respectivamente, manifestándoles que se trataba de dineros hallados en los inmuebles allanados, los cuales tomaba para su "legalización".

De otro lado, se tiene que en el presente caso no existe ninguna duda con respecto a la subordinación en que se hallaban los soldados en relación con el procesado JULIO CESAR BUSTAMANTE por la época de los hechos, ya que en autos se encuentra plenamente demostrado que éste ostentaba la calidad de Oficial del Ejército Nacional en el grado de teniente, y a más de ello, era el Comandante de la Compañía militar a la cual estaban adscritos los soldados.

Así las cosas, en criterio de este despacho es dable reconocer a los soldados (...) ESAÚ CERQUERA RÍOS (...) la causal de justificación que tanto ellos como sus defensores han venido planteando en este asunto y que corresponde a la consagrada por el numeral 2º del artículo 29 del anterior Código Penal, aplicable en este caso en cumplimiento del principio de favorabilidad.

En lo relacionado, no comparte este despacho los fundamentos en que la Fiscalía apoya la resolución acusatoria proferida en contra de estos soldados (...)

(...) encuentra el despacho que el mero hecho de que Bustamante los hubiera utilizado siempre para que prestaran seguridad en los alrededores de los inmuebles por él allanados, en modo alguno constituye prueba demostrativa de que aquellos actuaban de consuno con éste para la comisión de las conductas punibles investigadas.

Con relación a este tópico cabe señalar, en primer término, que dentro del Batallón de Policía Militar número 13 el teniente JULIO CÉSAR BUSTAMANTE era Comandante de una de las Compañías que conforman dicho Batallón – la Compañía D´LUYER – y aunque bien es cierto dentro del proceso se habló de la existencia de aproximadamente 150 soldados regulares en esas instalaciones militares, éstos se hallaban repartidos entre las distintas Compañías y en tales condiciones resulta lógico considerar que Bustamante utilizaba siempre los mismos soldados por ser estos los que se hallaban adscritos a la Compañía bajo su mando.

Con base en lo anterior no puede afirmarse válidamente que por el simple hecho de ser unos mismos soldados los que ordinariamente utilizaba Bustamante en los allanamientos, debe concluirse de manera inexorable la existencia de un acuerdo de voluntades entre aquellos y éste para la comisión de los delitos investigados (...)

Además, no obra dentro del proceso prueba inequívoca e incontrovertible de que tales soldados tuvieran pleno conocimiento de que su superior jerárquico estuviera perpetrando ilícitos, pues de ser esto así, era evidente que estaban obligados a comunicar tal circunstancia a la comandancia del batallón adscrito.

En cuanto atañe al segundo aspecto que se analiza, eso es el relacionado con la gratificación económica dada por el Oficial a cada uno de sus subalternos en dos de los allanamientos realizados, la entrega de esas precarias sumas de dinero fue un acto voluntario del acusado JULIO CESAR BUSTAMANTE con sus soldados, sin que ello necesariamente implique que la participación de éstos en tales allanamientos fuera producto de un plan acordado previamente con el Teniente Bustamante y que el dinero recibido por ellos fuera la parte del botín que le correspondía a cada uno (...)

Finalmente el hecho de que los soldados no hubiesen informado oportunamente al Comandante del Batallón sobre los allanamientos que venía realizado el teniente JULIO CESAR BUSTAMANTE, no los convierte en coautores de los hechos investigados. Al respecto, téngase en cuenta que los desplazamientos realizados por los soldados a los sitios de los hechos fueron efectuados siempre bajo el mando de un superior sin que ellos tuviesen conocimiento previo del lugar o sitio hacia el cual se dirigían, ni de la clase de diligencia que allí se iba a practicar.

Fuera de lo anterior se tiene que, tal como lo exponen varios de los soldados en sus respectivas versiones, una vez concluidos los allanamientos Bustamante disponía su retorno a la guarnición manifestándoles que él posteriormente rendirá ante el Comandante del Batallón el respectivo informe sobre los resultados obtenidos.

Así las cosas, ninguna responsabilidad penal se puede atribuir a los soldados por la omisión que se analiza, pues, por una parte, no tenían ningún conocimiento cierto sobre la forma como se llevaron a cabo los allanamientos y, por la otra, dado que su actuación estaba limitada a la prestación de un anillo de seguridad, es obvio que ningún informe correspondía rendir a ellos.

En síntesis: los soldados cuyos nombres se han dejado escritos, eran sacados de su guarnición por un superior – Bustamante – quien prevalido de tal condición le exigía su comparecencia en los diferentes "operativos", frente a los cuales no tenían opción diferente a obedecer las órdenes impartidas. En ese accionar no tenían los subalternos ningún elemento serio para sospechar siquiera que se trataba de operaciones ilegales, razón por la cual no estaban obligados a comunicar del hecho al Comandante del Batallón.

Y como ello era así, advertidos los límites estrictos de la denominada obediencia debida, según los cuales nadie, dentro de los cuerpos armados del Estado está obligado a obedecer una orden injusta o ilegal, lo obvio es pensar que jamás existió conciencia de que se estaba perpetrando alguna ilicitud y que la "gratificación" que les daba Bustamante por el operativo no obedecía a un plan preconcebido, sino a una mera liberalidad que no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad de los referidos soldados, quienes solo se limitaban a armar los anillos de seguridad ordenados por su superior inmediato (...)

17.14. Como consecuencia de lo anterior, el 7 de mayo de 2003 el señor Esaú Cerquera Ríos recuperó su libertad, tal como se evidencia a partir de la diligencia de compromiso suscrita por este en dicha fecha (fl. 399, anexo 1).

17.15. La decisión del Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá fue apelada por los procesados a quienes condenaron en primera instancia y tal decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de septiembre de 2003 (fl. 401 – 421, anexo 1).

17.16. Según certificación emitida el 18 de enero de 2008 por parte de del INPEC, el señor Esaú Cerquera Ríos permaneció en el "EPMSC IBAGUÉ (ERE) desde el 28 de julio del 2001 hasta abril del 2002" (fl. 143, c.1).

IV. Análisis de la Sala

18. En el presente caso, contrario a lo estimado por la sentencia de primera instancia, no cabe duda de que con ocasión del proceso penal adelantado contra Esaú Cerquera Ríos, dicha persona sufrió un daño causado por haber estado privado de la libertad así: (i) Desde el el 21 de febrero de 2001 hasta 10 de abril de 2002 en centro carcelario (v. párr. 17.4 y 17.12) , y (ii) desde el 11 de abril de 2002 hasta el 7 de mayo de 2003 en detención domiciliaria (v. párr. 17.12 y 17.14).

18.1. De esta forma, es indispensable aclarar que pese a que en esta instancia se dictó auto mediante el cual se decretó prueba de oficio para que se allegara en préstamo el correspondiente expediente penal que se tramitó contra el demandante (v. párr. 16 y 16.2), para el momento en que el a-quo emitió la sentencia que se impugna ya existía prueba debidamente recaudada que evidenciaba que el señor Esaú Cerquera Ríos fue privado de la libertad, toda vez que dentro del periodo probatorio, el INPEC, por orden del juez sustanciador, allegó el oficio del 18 de enero de 2008, por medio del cual certificó que dicha persona permaneció en el "EPMSC IBAGUE desde el 28 de julio de 2001 hasta el (sic) abril de 2002", solo que el Tribunal consideró que al no tenerse claridad acerca de los tiempos ciertos en que dicho demandado estuvo privado de la libertad debía inferirse la no acreditación del daño.

18.2. Al respecto, la Sala está de acuerdo en cuanto a que dicha certificación por sí sola no permite esclarecer los tiempos exactos en que el señor Cerquera Ríos estuvo recluido, pues no da cuenta del periodo completo de privación ni de la autoridad que la ordenó, máxime cuando en esta instancia se pudo determinar que el demandante no solo estuvo en el Establecimiento Penitenciario de Ibagué, sino que antes de ser remitido a dicha institución ya había permanecido por algún tiempo en la Cárcel Modelo de Bogotá y en las instalaciones del Batallón de Infantería n. 13, tampoco se sabía que a partir 11 de abril de 2002 estuvo en detención domiciliaria.

18.3. Sin embargo, pese a las imprecisiones anotadas, la aludida certificación sí indica de manera palmaria el hecho que el señor Cerquera Ríos alega como daño en la demanda, esto es, que estuvo privado de la libertad, de suerte que no es de recibo que la primera instancia haya dado por no demostrado el daño, ya que ante la falta de exactitud de los tiempos de privación, bien pudo hacer uso de sus facultades oficiosas para el esclarecimiento de la verdad, según lo autoriza el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo o condenar abstracto en caso de hallar administrativamente responsable al ente demandado.

19. Ahora, concerniente al régimen de responsabilidad es preciso advertir que para el momento en que quedó en firme la decisión que puso fin al proceso penal seguido contra Esaú Cerquera Ríos, esto es, la sentencia del 4 de septiembre de 2003 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ya había entrado en vigencia la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, cuyo artículo 68 prescribe que "quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del Estado la reparación de perjuicios". El proyecto de la referida ley estatutaria fue revisado por la Corte Constitucional, quien condicionó la declaratoria de exequibilidad de la citada disposición, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término "injustamente" se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. (...) Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible[18].

19.1. La Sala ha considerado que si bien el condicionamiento fijado por la Corte Constitucional traduce la privación injusta de la libertad en una actuación judicial "abiertamente arbitraria", dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con los que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, que son los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, el cual no perdió vigor con la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, máxime cuando la investigación penal culminó, en este caso, antes del 24 de julio de 2001, cuando entró a entrar a regir la Ley 600 del 2000[19].

19.2. Además, cabe advertir que según el Decreto 2700 de 1991, norma aplicable al caso analizado[20], la responsabilidad estatal debe declararse en todos los casos en que se dicte una sentencia absolutoria o su equivalente –preclusión de investigación o cesación del procedimiento–, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible[21]. Adicionalmente, como lo ha recordado anteriormente la Subsección, los supuestos del artículo antes citado se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que tales causales también pueden ser aplicadas para derivar responsabilidad por expresa orden constitucional.

19.3. En suma, es menester destacar que en materia de privación injusta de la libertad, es viable aplicar un régimen de responsabilidad objetivo y en dichas ocasiones no se hace necesario establecer si hubo falla en la prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, de suerte que por mandato constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en los eventos en que se acrediten los siguientes supuestos: (i) se dicte una sentencia penal absolutoria o su equivalente, (ii) porque el hecho no existió, (iii) el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible[23]. Aparte de los tres eventos anteriores también se ha endilgado responsabilidad al Estado por privación injusta cuando dentro del proceso penal no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del sindicado.

20. Para el caso concreto se tiene que la investigación penal iniciada contra Esaú Cerquera Ríos como presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado culminó con la mencionada providencia del 4 de septiembre de 2003 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la cual confirmó la sentencia del 29 de abril de 2003 del Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, donde se consideró que si bien dicha persona había hecho presencia en diferentes allanamientos y operativos ilegales llevados a cabo en la ciudad de Bogotá bajo la dirección del teniente Julio Cesar Bustamante, su conducta no constituía delito, pues estuvo justificada en lo descrito por numeral 2º del artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980, (aplicable a este caso por principio de favorabilidad) que refiere al cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente (v. párr. 17.13).

20.1. En estos términos, conforme a lo dicho en precedencia, se tiene que la presunción de inocencia que cobijaba a Esaú Cerquera Río no pudo ser desvirtuada, habida cuenta que su conducta finalmente no configuró delito, circunstancia que bajo la línea jurisprudencial antes señalada podría comprometer, en principio, la responsabilidad del Estado.

21. No obstante lo anterior, corresponde al juez en estos casos analizar, de oficio o a petición de parte[25], la existencia de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, aplicables también en los regímenes objetivos de responsabilidad, entre ellas, el hecho de la víctima, así lo ha considerado esta Corporación:

(...)mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada –además de la antijuridicidad del mismo, claro está–, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al Juez de lo Contencioso Administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada.

Dicho de otra manera, si el juez de lo contencioso administrativo encuentra, en el análisis que debe realizar en cada caso en el cual se demanda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, que efectivamente hay lugar a estimar las pretensiones de la demanda, ello necesariamente debe tener como antecedente la convicción cierta de que se reúnen todos los elementos que estructuran dicha responsabilidad, lo cual excluye de plano la existencia de alguna causal eximente, puesto que si al adelantar ese análisis el juez encuentra debidamente acreditada la configuración de alguna o varias de tales causales -independientemente de que así lo hubiere alegado, o no, la defensa de la entidad demandada-, obligatoriamente deberá concluir que la alegada responsabilidad no se encuentra configurada y, consiguientemente, deberá entonces denegar la pretensiones de la parte actora[26]. (Se destaca)

21.1. Justamente, de la parte final del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, se extrae que la víctima tiene derecho a ser indemnizada por la privación injusta de la libertad "siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave". Con sustento en ello, el Consejo de Estado ha estimado que cuando se demuestra que la privación de la libertad padecida se produjo por cuenta de su conducta dolosa o gravemente culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de comportamiento que le eran exigibles, el Estado se exonera de la responsabilidad por los perjuicios que aquella hubiera podido causar. Premisa que se ha mantenido en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 que reza: "...El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (...)". (Se destaca)

21.2. Adicionalmente, frente al tema de la culpa exclusiva de la víctima, se tiene que el pacto internacional de derechos civiles y políticos[27], en el numeral 6 del artículo 14 preceptúa que:

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. (Se destaca)

21.3. De conformidad con lo anterior, procede la indemnización para aquellas personas que estuvieron privadas de la libertad cuando la decisión por la cual fueron retenidas ha sido posteriormente revocada; empero, dicha indemnización no procede si se demuestra que la privación debía ser soportada por la persona a la que se impuso, cuando esta "no reveló en todo o en parte el hecho desconocido" por el cual se dio la investigación.

21.4. Respecto de lo consagrado por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1996, manifestó:

Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual "nadie puede sacar provecho de su propia culpa".

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible. (Se destaca)

21.5. En este punto es menester aclarar que el análisis de la conducta de la víctima no implica un reproche de su culpabilidad como un elemento del tipo penal, sino un estudio desde la noción de culpa grave o dolo bajo la óptica civil. En efecto, la Sala en decisión reciente afirmó que la conducta del imputado es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente es viable la responsabilidad de la administración en la privación injusta de la libertad o si la posibilidad de imputarle el daño se rompe con la existencia de una conducta de la propia víctima[28].

21.6. Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala[29]:

Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. (Se destaca)

21.7. De igual modo, la jurisprudencia de esta Corporación[30] ha estudiado los conceptos de culpa grave y dolo al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición[31] y la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el tema al resolver diversos cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 77[32] y 78[33] del C.C.A., y de la Ley 678 de 2001[34]. Así, señaló que:

(...) para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Agregó que es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia.

21.8. Esta tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud del hecho exclusivo y determinante de la víctima[35].

22. Descendiendo al caso concreto se advierte que la señora Nancy Stella Valek Tristancho, bajo juramento, formuló denuncia ante la Fiscalía 316 Local de Bogotá, en la que sostuvo que en la noche del 7 de febrero de 2001 arribó a su apartamento, ubicado en la carrera 11 Bis n.º 123-31 en la ciudad de Bogotá, un grupo aproximado de 15 personas, varias de ellas se encontraban armadas, algunas vestían de civil y portaban distintivos de la Fiscalía General de la Nación y otras lucían uniformes de las fuerzas militares (v. párr. 17.1).

22.1. También relató que tales personas dijeron adelantar una diligencia de allanamiento, por lo que le ordenaron permanecer a la denunciante en una de las habitaciones junto a su familia, mientras aquellos se dedicaban registrar el apartamento de donde sustrajeron varios bienes muebles. Según lo relataron los soldados Edwin Ricardo Bustos Valbuena mediante testimonio (v.párr. 17.2), Jorge Mario Flórez Coronado (v. párr. 17.5) y el propio señor Esaú Cerquera Ríos en las respectivas indagatorias (v. párr. 17.7), este último hizo presencia en dicho operativo, a quien le fue asignada primero la función de ejercer vigilancia la puerta del apartamento para impedir la salida y luego permanecer junto a los residentes en una de las habitaciones.

22.2. Dentro del expediente penal se determinó que algunas de las personas a las que se refirió la denunciante efectivamente eran integrantes del Ejército Nacional, específicamente del Batallón de Policía Militar n.º 13. Efectivos que eran dirigidos por el teniente Julio Cesar Bustamante, quien esa noche acudió a las instalaciones de dicho batallón y quien se entrevistó con un grupo de soldados, entre ellos el demandante, con quienes salió en un vehículo militar con destino a la localidad de Suba con el pretexto de buscar a un soldado evadido del servicio.

22.3. Identificados los soldados, estos fueron vinculados mediante indagatoria, quienes relataron con detalle lo ocurrido la noche del 7 de febrero de 2001. El soldado Jorge Mario Flórez Coronado, aceptó haber sustraído algunos objetos del apartamento donde se realizó el supuesto allanamiento (v.párr. 17.5); inclusive el demandante Esaú Cerquera Ríos reconoció que después del "operativo" recibieron la suma de $30.000 de parte del teniente Julio Cesar Bustamante a título de retribución por su participación (v. párr. 17.7).

22.4. Los militares indagados también revelaron que hechos similares se presentaron días atrás, por ejemplo, un desplazamiento realizado al Municipio de Soacha en el que se allanaron dos inmuebles donde se expendían estupefacientes, de donde sustrajeron una bolsa con aproximadamente 1000 papeletas de bazuco y otras dos con ropa nueva que trasladaron para guardar en una casa del primo del teniente Bustamante. En dicha ocasión, dijeron los soldados, el referido teniente les entregó la suma de $10.000 y luego retornaron al batallón (v. párr. 17.6).

22.5. De igual manera se acreditó que en otra ocasión, el señor Bustamante desplazó la tropa hasta el Municipio de Madrid – Cundinamarca, llegaron a una bodega donde supuestamente se lavaba dinero y activos, y allí el referido teniente les ordenó prestar seguridad en los alrededores, procediendo este a ingresar a la bodega donde permaneció por unos minutos, al cabo de lo cual salió y manifestó que no se había logrado nada, luego ordenó embarcar la tropa y regresar al batallón.

22.6. También consta en el proceso que en otra oportunidad el Teniente Bustamante abandonó las instalaciones militares con el mismo grupo de soldados y se trasladó a un inmueble en el barrio "La Estancia", donde se iba a realizar la negociación de unas armas de dotación del Ejército Nacional con unos paramilitares, donde el personal a su cargo también se dispuso a prestar seguridad en los alrededores. Dicen los indagados que el teniente ingresó a un inmueble junto con su primo y un oficial de la Policía llevando un fusil que estaba a cargo del soldado José Raúl Espinosa, rato después salieron y Bustamante ordenó abordar el vehículo y retornar al batallón, por cuanto el operativo no había dado resultados (v. párr. 17.2)

22.7. Igualmente, los soldados Jairo Andrés Castillo Nocua (v. párr. 17.6) y Esaú Cerquera Ríos (v. párr. 17.7), refirieron que en múltiples oportunidades el teniente Bustamante salía de las instalaciones del Ejército con un grupo de militares para efectos de realizar batidas en el centro de la ciudad, en las cuales se capturaban a personas que consumían drogas y habitantes de calle que eran conducidos hacia el cerro de Monserrate donde eran despojados de sus ropas (para luego incinerarlas), golpeados y obligados a descender desnudos de dicho cerro.

22.8. Finalmente, algunos de los soldados relatan que en una de aquellas ocasiones capturaron a un miembro de la comunidad LGBTI y a un presunto asaltante a quienes obligaron a mantener relaciones sexuales vía oral, hecho del que el señor Esaú Cerquera Ríos dijo no tener conocimiento (v. párr. 17.7).

22.9. Los hechos antes enunciados, fueron debidamente probados dentro del proceso penal, de suerte que la Fiscalía 287 Delegada ante el CTI, en decisión del 9 de marzo de 2001 emitió medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, tanto en contra del teniente Julio Cesar Bustamante como de Esaú Cerquera Ríos y junto con los demás soldados que integraban el pelotón que aquél dirigía. De esta forma, encontró el ente investigador que, ciertamente, el señor Cerquera Ríos había participado en las pesquisas adelantadas en el edificio "Bungavilla", Madrid, Soacha, en la redada a los paramilitares y en las batidas realizadas en el centro de Bogotá. Así, en opinión del órgano instructor, se trataba de un grupo de personas que aprovechándose de su investidura de militares, se ocupaban de tareas que contrariaban sus deberes constitucionales y legales, y aunque los soldados afirmaron que obraron en cumplimiento de las órdenes dadas por el teniente Julio Cesar Bustamante, aquello no justificaba su comportamiento, pues se trataba del ejercicio de actividades ilícitas (v. párr. 17.8). Consideraciones similares esgrimió la Fiscalía General de la Nación para dictar resolución de acusación contra el demandante por los presuntos delitos de concierto para delinquir, hurto agravado y calificado (v. párr. 17.10).

22.10. Por su parte, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia del 29 de abril de 2003 en la que decidió absolver a Esaú Cerquera Ríos, tuvo como hecho cierto la participación del soldado en mención, junto con sus compañeros, en los distintos allanamientos y el recibo de las sumas de $10.000 y $30.000 al cabo de algunas de ellas, producto de dinero encontrado después de cada operativo y que se había tomado para su "legalización", tal y como lo aceptaron los soldados integrantes del pelotón que coordinaba el teniente Julio Cesar Bustamante.

22.10. No obstante lo anterior, la autoridad penal discrepó en relación con la atribución de responsabilidad al demandante, pues en su entender, sobre este era aplicable la causal de justificación consagrada en el numeral 2º del artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980, que refiere a un comportamiento realizado "en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales". Adicional a ello, estimó que del recaudo probatorio no era posible inferir la existencia de un acuerdo de voluntades entre los soldados y quien los dirigía para la comisión de los delitos investigados, lo que descartaba la presencia de un verdadero concierto para delinquir. Además dijo, que la gratificación económica que los soldados recibían después de cada operativo era un acto voluntario del teniente Bustamante, sin que ello significara que fuera parte del botín que le correspondía a cada uno, y que el hecho de que los militares no hubieren informado al comandante del batallón de las irregularidades que se presentaban ello no los convertía en coautores de los hechos investigados (v. párr. 17.13).

23. Frente al anterior escenario, de manera independiente a lo considerado por la autoridad judicial en relación con la responsabilidad penal, y desde la perspectiva civil, la Sala estima que en el presente caso militan elementos suficientes para predicar la existencia de una causal eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima por las siguientes razones:

23.1 En cuanto al entendimiento de lo que se ha denominado obediencia debida[36], es una noción que adquiere gran relevancia en las relaciones de los individuos que hacen parte de estructuras jerarquizadas del Estado, particularmente de la fuerza pública[37]. Tal figura operá en materia penal como una causal para exonerar a quien ha obrado en estricto cumplimiento de órdenes, pues en aquellos casos la responsabilidad se trasladada al superior jerárquico que las imparte; para que ese traslado de responsabilidad ocurra es indispensable que aquel que cumpla la orden considere que es legítima, pues en caso de ser consciente que no lo es, a este último le es exigible un proceder distinto.

23.2. De esta forma, a nivel convencional, los tratados internacionales como el Convenio I de Ginebra, aprobado por la Ley 5ª de 1960, en el artículo 50 señala como infracciones graves, contra los cuales los Estados están el deber de tomar medidas, aquellas relacionadas con "(...) torturas, tratos inhumanos. Incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente."[38]

23.3. De igual forma el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado por la Ley 725 del 5 de junio de 2002 y promulgado por el Decreto 2764 de 2002, en el artículo 33 dispone:

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

23.4. Por su parte, los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no prevén como causal eximente la obediencia debida en favor de los militares que vulneren sus normas, por cuanto en ellos preceptúa que "nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual".

23.5. De igual forma, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada en Colombia mediante la Ley 70 de 1986, en el artículo 2.3 prevé: "No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura".

23.6. También el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece que "el hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente".

23.7. A nivel interno, el artículo 91 de la Constitución Política también alude al deber de obediencia, bajo el entendido de que en el ámbito de las fuerzas militares, la carga sobre las consecuencias de una orden jerárquica solo puede recaer sobre quien la emitió, sin perjuicio de que esta no exime de responsabilidad a quien la ejecuta cuando su acatamiento infringe un mandato constitucional en detrimento de un tercero:

ARTICULO 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.

Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición.

Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden.

23.8. De igual forma el artículo 31 de la Decreto 1797 del 2000, aún vigente para la época de los hechos, por medio de la cual se expidió el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, disponía:

Artículo 31. Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.

Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un hecho punible o infracción disciplinaria, el subalterno no está obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa. (Se destaca)

23.9. Ahora, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades acerca del alcance del artículo 91 constitucional y al respecto ha expresado:

Respecto de la excepción prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha sostenido que es indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual en principio deben acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores, quienes asumirán la responsabilidad correspondiente; empero, este principio de observancia irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o irracional. Es decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la obediencia absolutamente irreflexiva[39].

23.10. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en resaltar que la obediencia debida no equivale a una obediencia ciega, irreflexiva e irracional, pues está sometida a limitaciones:

El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización[40].

23.11. Dicha posición ha sido reiterada por la Corte Constitucional en pronunciamientos posteriores, verbigracia cuando estudió la constitucionalidad de algunas normas de la Ley 863 de 2003, "por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares", norma que si bien no era aplicable para la época de los hechos, sí contiene normas muy similares a las del mencionado Decreto 1797 del 2002 respecto de la responsabilidad de las órdenes militares (v. párr. 23.8). Sobre el tema, el máximo órgano de control constitucional expuso:

Posteriormente, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 del Decreto 085 de 1989, muy similar en su redacción a la norma ahora sub examine, la Corte reiteró la posición anterior, relativizando el principio de obediencia debida. La norma que se examinaba en esa oportunidad rezaba así:

"ARTICULO 15°. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta.

"Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un delito, acto contra el honor militar o falta constitutiva de causal de mala conducta, debe exponerlo así al superior. Si este insiste, el subalterno está obligado a cumplirla previa confirmación por escrito"

Para declarar la constitucionalidad condicionada de la anterior disposición, en el entendido de que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana no debían ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrían ser alegadas como eximentes de responsabilidad, se vertieron los siguientes conceptos:

"Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el inciso primero del artículo 15 del D.L 85 de 1989, quebranta el bloque de constitucionalidad si se interpreta en sentido absoluto. En consecuencia, la Corte declarará que es exequible, siempre que se entienda que las órdenes militares violatorias de los derechos fundamentales intangibles e inescindibles de la dignidad humana (Ley 137 de 1994, artículo 4º), no deben ser ejecutadas y que, en caso de serlo, tales órdenes no podrán ser alegadas como eximentes de responsabilidad.

"En este evento, no se remite a duda que el militar subalterno que se abstiene de observar una orden militar que comporte la violación de los derechos fundamentales intangibles, no podrá ser objeto de sanción penal o disciplinaria.

8. Ahora bien, visto todo lo anterior, que explica el por qué la norma exime al inferior del cumplimiento de las órdenes manifiestamente ilegales o inconstitucionales, debe examinarse el deber de exponer al superior las razones de la negativa a obedecer. Dicho deber de advertencia, que debiera cumplirse después de que la orden ha sido emitida pero antes de su desacatamiento, al parecer de la Corte impone una carga desproporcionada al subalterno; tal desproporcionalidad se deriva principalmente de las circunstancias fácticas en que usualmente se cumple la función militar; en efecto, las situaciones de hecho en que normalmente se imparten las órdenes militares, tales como operativos, campañas, misiones o acciones defensivas, presumiblemente hacen difícil la exposición de las aludidas razones de la negativa a acatar la orden manifiestamente ilegal o inconstitucional; además, en un plano psicológico, de la posición de inferioridad jerárquica del subalterno, educado dentro del principio de obediencia irrestricta a su superior, se deriva otra dificultad en cuanto al cumplimiento del mencionado deber de advertencia.

Así las cosas, el deber de advertencia a que hace referencia la norma demandada, que debe cumplirse para justificar la negativa a obedecer órdenes inconstitucionales o ilegales, significa la imposición de una carga excesiva a fin de poder incumplir esa categoría de órdenes. Dado que de tal cumplimiento se derivan consecuencias antijurídicas, la Corte estima desproporcionada tal exigencia, por lo cual retirará del ordenamiento jurídico la expresión "y deberá exponer al superior las razones de su negativa", contenida en el artículo 33 acusado.

La Corte aclara que la disposición que examina, en la parte que no ha sido acusada, exime al militar de la obligación de cumplir órdenes manifiestamente ilegales o inconstitucionales; pero que si aun así decide cumplirlas, posteriormente no puede excusar su responsabilidad"[41].

23.12, Sobre este aspecto también se ha pronunciado el Consejo de Estado:

Así las cosas, el principio general consiste en que el inferior o el subalterno tiene el deber de cumplir con las órdenes que se le impartan, salvo en aquellos eventos en los cuales tal mandato sea manifiestamente ilegal o inconstitucional, caso en que el destinatario puede abstenerse de cumplir la referida orden, sin incurrir en responsabilidad alguna por ello[42].

24. De esta forma, la Sala entiende que la emisión de una orden contraria al ordenamiento constitucional o legal, que afecte derechos fundamentales de las personas, no puede obligar a su destinatario a cumplirla, pues en ese caso tiene la posibilidad de abstenerse a hacerla efectiva, ya que el principio de obediencia debida admite excepción en dichos casos.

25. Para el caso concreto, se reitera que la autoridad penal determinó que al señor Esaú Cerquera Ríos no le asistía responsabilidad, por cuanto los allanamientos y operativos militares a los que acudió fueron ideados y ordenados por su superior, el teniente Julio Cesar Bustamante.

25.1. Frente a lo anterior, esta Corporación no discute la inexistencia de responsabilidad penal del demandante, pero no puede dejar pasar por alto que a raíz de las pruebas obrantes en este proceso, es claro que de manera previa a que la víctima del allanamiento ilegal realizado el 7 de febrero de 2001 en el edificio "Bungavilla" denunciara tales hechos ante las autoridades (v. párr. 17.1) el señor Cerquera ya había sido partícipe de operativos evidentemente ilegales y vulneradores de las garantías constitucionales de distintos ciudadanos.

25.2. Nótese como Esaú Cerquera Ríos en su propia indagatoria, aceptó haber acompañado al teniente Bustamante en redadas realizadas en el centro de Bogotá, en las que eran ilícitamente retenidas personas a las que calificaban de "viciosos", las obligaban a desnudarse y les quemaban sus ropas, sometiéndolas a deambular desnudos en cercanías del cerro Monserrate (v. párr. 17.7). Tal hecho es corroborado con mayor detalle por sus compañeros de pelotón, verbigracia el soldado Jorge Mario Flórez Coronado, quien comentó que tales personas igualmente eran golpeadas y amenazadas de muerte por los militares (v. párr. 17.5). Adicionalmente, el soldado Jairo Andrés Castillo Nocua señaló "íbamos al centro, requisábamos a la gente que veíamos, mi teniente le decía a los gamines que fueran al centro, le decía quítense la ropa, y le quemaba la ropa a la gente" (v.párr. 17.6).

25.3. De esta forma, independientemente del grado de subordinación a que estaba sometido, no es posible inferir que el señor Esaú Cerquera Ríos no fuera consciente de que los operativos llevados a cabo por su superior eran abiertamente ilegales; basta con observar las prácticas ordenadas por el teniente Bustamante en las que fue notoria la trasgresión a derechos fundamentales como lo son la dignidad humana, la intimidad personal y la prohibición constitucional[43] de la tortura y de la ejecución de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

25.4. En efecto, el hecho de golpear arbitrariamente a una persona, obligarla a que se desnude y posteriormente quemarle la ropa es un comportamiento que aún el más descuidado calificaría contrario a la integridad y dignidad propia de una persona.

25.5. Ahora, si bien es cierto que dentro del proceso no está demostrado que el señor Esaú Cerquera Ríos efectivamente fuera uno de los militares que procedían materialmente a esas prácticas, por lo que finalmente fue absuleto, sí lo está el hecho de que presenció tales comportamientos y se encontraba dentro de los soldados que accedían a acompañar al teniente Bustamante para dicho tipo de operativos, lo que le imponía denunciar tales atrocidades.

25.6. Es más, dentro del proceso penal rindió declaración el coronel Alberto Echeverry Arias quien corroboró que los allanamientos y operaciones realizadas por el teniente Bustamante no estaban debidamente autorizados y quien frente al deber de obediencia de los soldados a un superior, señaló que estos, una vez conocidas las actuaciones ilícitas, tenían la obligación de denunciarlas e informarlas al comando del Batallón (v. párr. 17.9).

25.7. En este sentido, tampoco puede calificarse como un comportamiento normal o justificable que el señor Esaú Cerquera Ríos recibiera dinero por parte de su superior después de la práctica de algunos operativos, como los realizados en el edificio "Bungavilla" y en la localidad de Soacha, luego de los cuales le fueron dadas las sumas de $30.000 y $10.000, respectivamente, pues si bien es cierto que el reglamento del régimen disciplinario de las fuerzas militares permite la concesión de estímulos a quienes se destaquen en el cumplimiento de su deber, tal como lo disponía el artículo 32 del Decreto 1797 del 2000[44], este ordenamiento no contempla que uno de ellos consista en la entrega de sumas en efectivo[45] y como bien lo señaló el coronel Alberto Echeverry en declaración del 26 de marzo de 2001 ante la pregunta de si era usual que después de cada allanamiento o registro los miembros de la fuerza pudieran tener incentivos económicos, contestó: "no, en ningún momento, porque el estímulo no puede ser monetario sino el estricto cumplimiento de un deber legal" (v. párr.. 17.9). Es más, desde el régimen disciplinario el otorgamiento de dichos incentivos monetarios constituye una falta gravísima, según lo contempla el numeral 5º del artículo 56 de dicho decreto: "Son faltas gravísimas: (...) Solicitar o aceptar directamente o por interpuesta persona, comisiones o dádivas en dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y/o servicios para la Fuerza Pública".

25.8. De esta forma, independientemente de la condición en que se encontraba el accionante, al haber conocido de primera mano los hechos antes anotados, le era exigible, como a todo ciudadano, no solo abstenerse de incurrir en dichas prácticas, por demás reprochables para un miembro de la Fuerza Pública, sino que también le asistía el deber de denuncia, tal como lo contemplaba el artículo 25 del Decreto 2700 de 1991[46] aún vigente para dicha época, sin que nada de lo relatado hubiera sido puesto de presente ante sus superiores de manera previa a la investigación.

25.9. Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que si bien el comportamiento del señor Esaú Cerquera Ríos no alcanzó la categoría de punible desde la óptica del derecho penal, sí admite reproche en esta instancia al considerar que se trató, sin duda, de un hecho relevante para determinar el daño que padeció, consistente en la privación de la libertad a la que se vio sometido.

25.10. En consecuencia, se estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas, esto es, porque se encuentra demostrada la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima.

VI. Costas

26. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección "B"-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección "A" que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de Subsección

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado

[1] Específicamente se refirió a las sentencias de la Sección Tercera del 25 de junio de 1994 y del 15 de noviembre de 1995, expediente n.º 10056, ambas con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

[2] Con ocasión de la implementación de los juzgados administrativos en el mes de julio de 2006, el proceso fue remitido por competencia al Juzgado 34 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad a la que le correspondió por reparto (fl. 95, c.1). Así, el 19 de diciembre de 2006 dicho juzgado avocó conocimiento y emitió auto de pruebas (fl. 96 -97, c.1), el 12 de junio de 2007 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 104, c.1) y el 26 de mayo de 2009 dictó sentencia de primera instancia en la que declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación de los perjuicios causados a Esaú Cerquera Ríos (fl. 148-157, c.1). Dicha decisión fue apelada por la Fiscalía General de la Nación el 28 de junio de 2009 (fl. 159-165, c.1), recurso que fue concedido por auto del 14 de julio de 2009 (fl. 167, c.1). No obstante, el 11 de noviembre de 2010, en vía de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección "A", declaró de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 26 de mayo de 2009 emitida por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y avocó conocimiento del proceso (fl. 178-181, c.1).

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[4] Informe de captura emitido el 21 de febrero de 2001 por el Grupo de Derechos Humanos del CTI de la Fiscalía General de la Nación (fl. 30 y 31, anexo 1). Acta de derechos de capturado del 21 de febrero de 2001, suscrita por el señor Esaú Cerquera Ríos (fl. 29, anexo 1). Oficio del 23 de febrero de 2001, suscrito por el Fiscal 287 Seccional ante el CTI, dirigido al Comandante del Grupo Mecanizado n.º 10, donde se solicita mantener privado de la libertad al señor Esaú Ceruqera Ríos (fl. 40, anexo 1). Oficio del 12 de marzo de 2001, emitido por el Fiscal 287 Seccional ante el CTI, donde se solicita al Director de la Cárcel Nacional Modelo mantener al dicho establecimiento al señor Esaú Ceruqera en calidad de detenido (fl. 86, anexo 1).

[5] Providencia del 3 de abril del 2002, por medio de la cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá le otorgó el beneficio de detención domiciliaria al señor Esaú Ceruqera Ríos (fl. 159 – 163, anexo 1). Diligencia de caución y compromiso del 11 de abril de 2002, suscrita, entre otros, por el señor Esaú Cerquera Ríos (fl. 167, anexo 1). Acta de compromiso suscrita por el señor Esaú Ceruqera Ríos el 7 de mayo de 2003(fl. 399, anexo 1).

[6] Mediante providencia del 20 de febrero de 2001, para efectos de que rindiera indagatoria (fl. 25 – 26, anexo 1).

[7] A través de resolución que definió su situación júridica el el 9 de marzo de 2001, expedida por la Fiscalía 287 Seccional ante el CTI (fl. 58 – 83, anexo 1).

[8] Dictada el 17 de agosto de 2001 por parte de la Fiscalía Seccional ante el CTI (fl. 100 -115, anexo1).

[9] En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[10] Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. (Subrayado Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 641 de 2002)

Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión. (Se destaca)

[11] Se aclara que mediante providencia del 25 de junio de 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del fallo de segunda instancia, para que esta se volviera a surtir (fl. 422-425, anexo 1).

[12] "Sobre las indagatorias y versiones libres de los suboficiales Ever Augusto Méndez Velosa y Manuel de Jesús Carvajal Mendieta, que obran en el proceso penal adelantado en su contra, se aclara que no podrán ser valoradas, en vista de que la indagatoria es un medio de defensa del procesado y la veracidad de su contenido se encuentra, en general, influida por la necesidad de la exculpación. Adicionalmente, la indagatoria carece de las exigencias propias de la práctica de testimonios, a saber, la de rendirse bajo la gravedad del juramento": Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, rad. 29033. M.P. Ramiro Pazos Guerrero, criterio reiterado en varias providencias: sentencias de 29 de mayo de 2014, rad. 24078; 9 de febrero de 2011, rad. 16934; 20 de febrero de 2014, rad. 30615; 29 de agosto de 2012, rad. 23686 y de 28 de abril de 2014, rad. 21896. Igualmente pueden consultarse: Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, rad. 12789; 25 de enero de 2001, rad. 12831; 3 de mayo de 2007, rad. 25020; 18 de octubre de 2007, rad. 15528, entre muchas otras.

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 22597, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, rad. 24078, M.P. Ramiro Pazos Guerrero: "(...) En cuanto a las indagatorias. La indagatoria rendida por Miguel Rodríguez Orejuela, arrimada a este proceso, proveniente de la Dirección Nacional de Fiscalías, la cual contribuyó a desvirtuar que el demandante Enrique Mancera estaba relacionado con el "cartel de narcotráfico de Cali", no pueden ser tenidas como medio de prueba, toda vez que se trata de una versión que se obtuvo sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúne las características necesarias para que pueda considerársela como testimonio. Lo anterior no es impedimento para que en algunos casos se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida".

[15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, rad. 36170 y del 25 de julio de 2016, rad. 37125, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

[16] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, rad. 42376, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[17] Informe de captura del 21 de febrero de 2001, rendido por el Grupo de Derechos Humanos del CTI (fl. 27-28, anexo 1). Acta de derechos del capturado suscrita por Esaú Cerquera Ríos el 21 de febrero de 2001 (fl. 29-31, anexo 1).

[18] Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[20] Pues como se dijo anteriormente, los hechos aquí analizados ocurrieron bajo la vigencia del Decreto 2700 de 1991 y en todo caso anteriores a la expedición de la Ley 600 del 2000.

[21] Decreto 2700 de 1991. "Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave".

[22] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 2013, exp. 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de septiembre de 2013, exp. 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[24] En sentencia del 12 de mayo de 2011, expediente 20314, MP. Stella Conto Díaz del Castillo, el Consejo de Estado expresó: "Es que la privación de la libertad demanda una investigación eficiente, proclive a respetar el derecho constitucional fundamental del sindicado, por lo que si el Estado finalmente no desvirtúa la presunción de inocencia, patrimonialmente debe responder por los perjuicios ocasionados a quienes se afecte con el proceso judicial".

[25] Se recuerda que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva el juez de lo contencioso administrativo debe pronunciarse "sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada".

[26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, rad. 23354, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[27] Ratificado por Colombia el 29 de noviembre de 1969, previa aprobación del Congreso de la República mediante Ley No. 74 de 1968. Pacto que hace parte del bloque de constitucionalidad y prevalece en el orden interno, en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93, 94, 102 y 214 de la Constitución Política Colombiana.

[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 37722, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.

[31]Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, exp. 8483. C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994, exp. 9.618, C.P. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002, exp. 13.922, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005, exp. 23.218, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y auto de 22 de mayo de 2003, exp. 23.532, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

[32] Sentencia C–100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[33] Corte Constitucional, sentencia C–430 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[34] Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-455 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-423 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección "C", sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección "C", sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección "C", C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889; Sección Tercera, Subsección "C", sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección "C", sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero.

[36] En la publicación digital "Por homine", se publicó el artículo denominado "la obediencia debida y las violaciones a los derechos humanos", en donde se señala que en forma recurrente se invoca la institución jurídica de obediencia debida como mecanismo para eludir la responsabilidad penal por la comisión de graves crímenes, como precedente cita: "En 1474, cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña, y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin[1], fue llevado a juicio ante un tribunal ad hoc integrado por 26 jueces del Sacro Imperio Romano Germánico, en lo que hoy se reconoce como el primer proceso penal internacional, el argumento central de su defensa fue que von Hagenbach no reconocía otro juez ni señor diferente a Charles le Téméraire, Duque de Borgoña, cuyas órdenes no podía cuestionar. Es decir, el argumento de su defensa fue la obediencia debida."

[37] Según los dispones el artículo 216 de la Constitución Política "La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional (...)"

[38] Debe recordarse también que la denominada Carta de Londres o Estatuto de Londres del Tribunal Internacional, adoptado el 8 de abril de 1945 entre Francia, Estados Unidos, Reino Unido y la Unión Soviética, fijó los procedimientos y principios en los cuales se rigieron los juicios de Núremberg, mismo que sirvió de base para la creación de la Corte Penal Internacional y donde se determinó que "el hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno de su superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad".Fuente consultada en http://www.dipublico.org/102389/estatuto-del-tribunal-militar-internacional-de-nuremberg-1945/, el 14/07/2017.

[39] Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004.

[40] Corte Constitucional. Sentencia C-578 de 1995. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[41] Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2004. MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", sentencia del 11 de junio de 2014, exp. n. º 29359, C.P. Hernán Andrade Rincón.

[43] Como lo prevé el artículo 12 de la Constitución Política: "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".

[44] El artículo 32 del Decreto 1797, disponía: "Quienes se destaquen en el cumplimiento de los deberes profesionales o los superen en beneficio del servicio, se harán acreedores a un premio".

[45] Según el artículo 37 del Decreto 1797 del 2000, son premios y distinciones los siguientes: "1. Felicitación privada verbal o escrita, 2. Felicitación pública, 3. Permisos especiales, 4. Mención honorífica, 5. Premio al mejor soldado, 6. Jineta de buena conducta, y 7. Distintivos".

[46] El artículo 25 del Decreto 2700 de 1991, preceptuaba: "Todo habitante del territorio colombiano mayor de dieciocho años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente".

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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