DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Alcance / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Objeto

El debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de  garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.  NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

NULIDAD  DEL PROCESO DISCIPLINARIO  - Eventos /    DERECHO DE DEFENSA – Vulneración /  DERECHO DE CONTRADICCIÓN – Vulneración /  DEBIDO PROCESO – Vulneración

No toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163

VARIACIÓN DE LA MPUTACIÓN DE CARGOS DISCIPLINARIOS –Oportunidad / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS /  DERECHO DE DEFENSA  /   DERECHO DE CONTRADICCIÓN / CONGRUENCIA ENTRE EL PLIEGO DE CARGOS Y EL FALLO DISCIPLINARIO

La imputación provisional realizada en el pliego de cargos podrá variarse una vez finalizada la práctica de las pruebas a las que haya lugar, y hasta antes de proferir fallo de primera o única instancia. Dicha modificación tendrá lugar en dos eventos concretos; cuando se encuentre que ha habido un error en la calificación jurídica de la falta, o se allegue al proceso una prueba nueva que obligue a la autoridad disciplinaria a realizar cambios en la decisión de cargos. Realizada dicha variación, la misma norma prevé una oportunidad para que el investigado solicite nuevas pruebas o controvierta los nuevos elementos de la imputación, esto con el propósito de salvaguardar el debido proceso, especialmente el derecho de contradicción y defensa del disciplinado. Una vez agotadas las oportunidades procesales antes señaladas, la autoridad disciplinaria no podrá modificar elementos esenciales de la imputación disciplinaria, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, por ejemplo, en el fallo de primera o única instancia, pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación efectuada en el trámite disciplinario, la cual pudo ser controvertida por el investigado; y la realizada en el fallo disciplinario, toda vez que dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al debido proceso administrativo del disciplinado, el cual no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 165

DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN SEGUNDA INSTACIA DENTRO DE PROCESO DISCIPLINARIO – Procedencia / VARIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA DE CARGOS DISICPLINARIOS EN EL FALLO SANCIONATORIO  DE SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia / PRINCIPIO DE "NO REFORMATIO IN PEIUS-  Aplicación / CONGRUENCIA ENTRE EL PLIEGO DE CARGOS Y EL FALLO DISCIPLINARIO

Concluye la Sala que el fallador disciplinario de segunda instancia además de tener la potestad de valorar las pruebas obrantes en el expediente disciplinario conformado por la autoridad administrativa de primera instancia, tiene la posibilidad de decretar pruebas de oficio, siempre y cuando considere que los elementos de juicio recaudados en la primera instancia son insuficientes para determinar la responsabilidad disciplinaria del investigado, esto para preservar el debido proceso y la presunción de inocencia. Entonces, sí de la valoración de las pruebas recaudadas en primera instancia, así como de las decretadas de oficio en segunda instancia, la autoridad disciplinaria advierte que su inferior funcional ha incurrido en irregularidades en la imputación jurídica de la falta disciplinaria endilgada a un funcionario público en la decisión de imputación de cargos, así como en el fallo disciplinario de primera instancia; este podrá modificar dicha imputación en la decisión de segunda instancia, siempre y cuando no se varíe el núcleo esencial de la falta inicialmente atribuida, así como imponer la sanción disciplinaria correspondiente, siempre y cuando, esta sea más benéfica al disciplinado, esto, en virtud del principio de "no reformatio in peius". No obstante lo anterior, resalta esta Corporación, que el fallador disciplinario de segunda instancia en su decisión, no podrá cambiar elementos esenciales de la imputación jurídica realizada en primera instancia, como modificar la conducta o los fundamentos de hechos objeto de reproche disciplinario así como el título de culpabilidad endilgado y la ilicitud sustancial, pues en dicho evento se estaría desconociendo el debido proceso administrativo específicamente el principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia, y en consecuencia el principio de contradicción y defensa.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 171 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03148-01(0985-17)

Actor: MARÍA BOLENA ARCINIEGAS ARAGÓN

Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A

Asunto: Principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario / control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia del 23 de junio de 2016, Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala del expediente de la referencia, con informe de la Secretaría[1] una vez surtido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[2] para resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora María Bolena Arciniegas Aragón, contra la sentencia del 23 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,[3] que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1 La demanda

Se trata del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho,[4] promovido por la señora María Bolena Arciniegas Aragón por medio de apoderado judicial legalmente constituido, contra el Banco Agrario de Colombia S.A, con el propósito de obtener las declaraciones que a continuación se referencian:

Pretensiones

La señora Arciniegas Aragón solicitó: i) la nulidad de los fallos disciplinarios del 29 de enero de 2013 y 22 de mayo de 2013, proferidos en primera y segunda instancia por la "Oficina de Control Disciplinario Interno Coordinación Disciplinaria Dirección Nacional y Regional Bogotá" y por la Presidencia del Banco Agrario de Colombia S.A respectivamente, mediante los cuales le fue impuesta sanción disciplinaria de suspensión del ejercicio del cargo de Directora del Banco Agrario de Colombia S.A. con sede en San Cayetano Cundinamarca por 6 meses e inhabilidad especial por igual término, por haberla encontrado disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo de la falta grave prevista en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 734 de 2002 – al delegar funciones propias de su cargo a un tercero ajeno a la institución bancaria.

 A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a: ii) suprimir del registro de antecedentes disciplinarios la anotación de la sanción impuesta por los actos administrativos cuya nulidad se pretende; iii) pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante el término de la suspensión en el ejercicio del cargo; y iv) pagar el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales producto de la ejecución de la sanción disciplinaria.

Fundamentos fácticos

Como fundamento de las pretensiones expuestas, el apoderado de la accionante relató, que al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, su prohijada se desempeñaba en el cargo de Directora de la Oficina San Cayetano, Cundinamarca del Banco Agrario de Colombia S.A.

Manifestó, que el señor Edgar Armando Benites Wilches, quien se desempeñaba como cajero principal de la oficina dirigida en ese entonces por la accionante, radicó queja disciplinaria ante la institución bancaria el 25 de septiembre de 2012 en la cual manifestó que la señora Arciniegas Aragón se ausentó de sus funciones el 15 de septiembre de 2012, y dejó sus claves personales y claves de la bóveda a la señora Marilin Rincón, quien se desempeñaba como asesora comercial de la referida entidad, lo cual desconoció los protocolos de seguridad de la institución bancaria. Así mismo, señaló que las funciones de la demandante como Directora de Oficina fueron desempeñadas por la señora Gladys Salazar, encargada del aseo y la cafetería, quien atendió a varios clientes; tramitó cinco créditos y realizó cobros de dinero no autorizados.

Señaló que en virtud de lo anterior, la Oficina de Control Disciplinario de la entidad decretó apertura de indagación preliminar en contra de la accionante mediante acto administrativo del 1 de octubre de 2012, y que en el trámite del proceso disciplinario, mediante acto de formulación de cargos del 26 de noviembre de 2012 le imputó a título de dolo la comisión de la falta disciplinaria grave prevista en el numeral 1º del artículo 34 y las faltas gravísimas consagradas en numerales 1º y 43 de artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Relató, que mediante fallo disciplinario del 29 de enero de 2013, la entidad accionada impuso sanción disciplinaria a la señora Arciniegas Aragón de destitución del ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de 11 años, por encontrarla disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo de la falta grave prevista en el numeral 1º del artículo 34  y las faltas gravísimas consagradas en numerales 1º y 43[5] de artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Expuso, que mediante fallo disciplinario de segunda instancia del 22 de mayo de 2013, el Presidente del Banco Agrario de Colombia S.A,  modificó el fallo de primera instancia en el sentido de declarar a la señora Arciniegas Aragón disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo, de la falta disciplinaria grave prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002,[6] por lo que resolvió variar la sanción disciplinaria de destitución impuesta, a la suspensión del ejercicio del cargo por 6 meses e inhabilidad especial por igual término.

Normas violadas y concepto de violación

La demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:

Artículo 29 de la Constitución Política.

Artículos 5, 6, 94, 128, 141, 142, 157, 162 y 165 de la Ley 734 del año 2002.

Como concepto de violación, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente:

Del concepto de la violación.  

Primer Cargo.- Falsa motivación por indebida valoración probatoria

Señala la accionante, que el fallador disciplinario de primera instancia valoró las pruebas obrantes en el expediente de manera contraria a los principios de la sana crítica e imparcialidad, pues el análisis de las mismas no otorga certeza de la comisión de las faltas disciplinarias imputadas en el pliego de cargos; esto es, que la demandada sancionó a la señora Arciniegas Aragón sin haber probado la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, en virtud de los cuales se fundamentó el acto de formulación de cargos.

Segundo Cargo.- Vulneración del derecho al debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia

Señaló la accionante, que con la expedición del fallo disciplinario de segunda instancia la entidad demandada impuso sanción disciplinaria en su contra por la comisión de la falta grave prevista en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, la cual no fue imputada en el pliego de cargos formulado en su contra, toda vez que en dicha actuación se le endilgaron faltas diferentes, esto es, las previstas en el numeral 1º del artículo 34 y las faltas gravísimas consagradas en numerales 1º y 43 de artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En ese orden, consideró que la entidad accionada le negó la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa respecto de la falta disciplinaria por la cual fue sancionada mediante fallo disciplinario de segunda instancia, y desconoció el principio de congruencia consagrado en el artículo 170 de la norma ibídem, pues cambió la imputación, la calificación de la conducta y demás elementos esenciales expuestos en el pliego de cargos por fuera de la oportunidad procesal para tal efecto, que es hasta la expedición del fallo de primera instancia.

Tercer cargo.- Desconocimiento del artículo 157 de la Ley 734 de 2002.

Expuso la accionante, que fue suspendida provisionalmente del cargo que desempeñaba al momento de los hechos objeto de reproche disciplinario, sin que se cumplieran los presupuestos previstos por el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 para tal efecto, pues la accionada no acreditó elementos de juicio que permitieran concluir que su permanencia en el cargo posibilitaba obstrucciones en el trámite del proceso disciplinario o se pudiera reiterar la conducta reprochada.

Oposición a la demanda.

Mediante escrito del 8 de octubre de 2015,[7] el Banco Agrario de Colombia S.A, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido se opuso a la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos:

 Consideró que en el trámite del proceso disciplinario objeto del presente asunto, no se desconocieron las garantías procesales de la accionante, pues esta tuvo a disposición el expediente y asesoría de un abogado, que contó con la oportunidad de controvertir todas las actuaciones realizadas en el trámite del procedimiento administrativo, con lo que quedó evidenciado el respeto al derecho de contradicción y defensa.

Expuso que no existió incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia, pues, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado no se vulnera el principio de congruencia cuando la variación a la calificación jurídica de la falta realizada en el pliego de cargos, constituye un beneficio al disciplinado y conserva la identidad de los hechos que fundamentan la decisión, pues no tendría sentido repetir el trámite para corregir un error puramente formal en la adecuación, toda vez que no se cambia la conducta objeto de imputación.

La Sentencia apelada.

Mediante sentencia del 23 de junio de 2016,[8] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

En lo referido al cargo de falsa motivación por indebida valoración probatoria señaló, que en sede contenciosa no resulta procedente reabrir el debate probatorio surtido en el trámite administrativo, pues ello sería considerado como una tercera instancia del proceso disciplinario, razón por la cual se abstuvo de estudiar de fondo el cargo planteado.

En cuanto al segundo de los planteamientos expuestos en la demanda, indicó que, si bien, el fallo de segunda instancia varió en favor de la disciplinada el grado de culpabilidad de la comisión de las faltas imputadas y adecuó la conducta reprochada a un tipo disciplinario distinto a los endilgados en el pliego de cargos, con dicha actuación, la entidad accionada no vulneró el principio de congruencia, pues la falta por la cual se impuso sanción disciplinaria en el fallo de segunda instancia se encuentra relacionada con los inicialmente imputados, lo cual no se puede considerar como una variación a la calificación de la conducta.

Consideró, que la accionante contó con la oportunidad procesal para controvertir los hechos objeto de reproche disciplinario y el material probatorio  estudiado en primera y segunda instancia por el fallador disciplinario, por lo que en su sentir, en el curso del trámite del proceso disciplinario se respetaron las garantías constitucionales del debido proceso, contradicción y defensa, motivo por el cual no encontró mérito alguno para declarar la prosperidad de los cargos expuestos por la señora Arciniegas Aragón.

El recurso de apelación

Mediante escrito del 10 de agosto de 2016,[9] la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 23 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los siguientes argumentos:

Manifiesta su inconformidad respecto de las consideraciones del el A quo, que estimó que en los actos administrativos demandados no son vulneratorios al debido proceso y al principio de congruencia, pues a su juicio, el fallador disciplinario de segunda instancia al advertir la ausencia de pruebas para imponer sanción disciplinaria por las faltas imputadas en el pliego de cargos debía absolver a la disciplinada, no cambiar la imputación, la calificación de la conducta, y demás elementos esenciales del pliego de cargos, para imponer una sanción disciplinaria distinta, aunque esta sea más benéfica que la impuesta por el fallador de primera instancia, teniendo en cuenta que ya había fenecido la oportunidad prevista en el artículo 166 de la Ley 734 de 2002 para variar aspectos esenciales del pliego de cargos.

Señala, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para realizar el estudio de legalidad de los actos administrativos y determinar si estos fueron o no expedidos con transgresión del ordenamiento jurídico, motivo por el cual es impreciso considerar, como lo hizo el A quo, que el juez contencioso administrativo se convierte en una tercera instancia del proceso disciplinario al estudiar el material probatorio recaudado en dicho trámite.

Alegatos de conclusión

En la oportunidad procesal conferida para alegar de conclusión, tanto la accionante[10] como la entidad demandada[11] reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación, así como en la contestación de la demanda, respectivamente.

Concepto del Ministerio Público.

De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación,[12] el Ministerio Público no rindió concepto alguno en el proceso de la referencia.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

Revisada de manera integral y detallada la sentencia impugnada, el recurso de apelación y los argumentos planteados en los alegatos de conclusión, encuentra la Sala que para resolver el medio de impugnación objeto del presente asunto deberá atender los siguientes planteamientos:

Primer problema jurídico

Determinar si el fallador disciplinario de segunda instancia incurrió en desconocimiento del debido proceso administrativo de la demandante, por vulneración del principio de congruencia, al haberla sancionado por la comisión de una falta disciplinaria diferente a las inicialmente imputadas en el pliego de cargos.

Segundo problema jurídico

Establecer si la señora Arciniegas Aragón incurrió en la falta disciplinaria endilgada por el fallador disciplinario de segunda instancia de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente.

Resolución de los problemas jurídicos planteados

Resolución del primer problema jurídico

Toda vez que la accionante señala en el recurso de apelación interpuesto, que el fallador disciplinario de segunda instancia vulneró su derecho al debido proceso por sancionarla disciplinariamente por la comisión de una falta disciplinaria diferente a las imputadas en el pliego de cargos, para resolver el planteamiento expuesto considera pertinente la Sala hacer referencia a: i) el derecho al debido proceso en actuaciones administrativas; ii) el pliego de cargos en el curso de un procedimiento administrativo disciplinario y la oportunidad para modificarlo; para finalmente, iii) resolver el caso concreto.

2.2.1.1. El debido proceso administrativo

La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,[13] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitar su ejercicio o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.[14]

En el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas:

 "(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso".[15]            

Entonces, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de  garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes.

En materia disciplinaria, el debido proceso administrativo impone a la autoridad disciplinaria entre otros aspectos, sancionar al disciplinado exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, esto con el claro propósito de proteger el derecho de contradicción y defensa del mismo, esta garantía ha sido denominada por la jurisprudencia del Consejo de Estado como principio de congruencia. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

"El principio de congruencia entre el acto de formulación del pliego de cargos y el fallo disciplinario, se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichas providencias en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado. En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos.

El incumplimiento del principio de incongruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación, por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación y de rendir descargos." [16]

En virtud de lo expuesto, para resolver el primer problema jurídico planteado, es necesario determinar si la variación de la descripción típica realizada por el fallador disciplinario constituyó un desconocimiento al principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de segunda instancia y en consecuencia vulneró el derecho al debido proceso administrativo de la accionante.

 2.2.1.2. Del pliego de cargos y la oportunidad para modificarlo

La formulación del pliego de cargos constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite del proceso disciplinario, pues en dicho acto se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria al investigado, este se encuentra regulado en el capítulo tercero de la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 163 consagra los elementos que se deben incluir en el acto de formulación de cargos, así:

"Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales."

Con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador, y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado.

Así mismo, con la notificación del acto de formulación de cargos,[17] se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales del proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma[18] y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición;[19] mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, presentar alegatos de conclusión,[20] e inclusive, guardar silencio sobre el particular.

Resulta relevante destacar, que el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario; por el contrario, es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa, no se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada, dado que, el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretizar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Ahora bien, toda vez que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el fallador disciplinario puede variar algunos de los elementos esenciales inicialmente incluidos en el citado acto administrativo, si así a bien lo tiene en el trascurso de la actuación disciplinaria, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener la verdad material en el referido procedimiento sancionatorio. El inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, contempla una oportunidad para tales efectos, cuyo texto dispone:

"El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.  Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante del inciso EXEQUIBLE."

De la norma transcrita se colige, que la imputación provisional realizada en el pliego de cargos podrá variarse una vez finalizada la práctica de las pruebas a las que haya lugar, y hasta antes de proferir fallo de primera o única instancia. Dicha modificación tendrá lugar en dos eventos concretos; cuando se encuentre que ha habido un error en la calificación jurídica de la falta, o se allegue al proceso una prueba nueva que obligue a la autoridad disciplinaria a realizar cambios en la decisión de cargos. Realizada dicha variación, la misma norma prevé una oportunidad para que el investigado solicite nuevas pruebas o controvierta los nuevos elementos de la imputación, esto con el propósito de salvaguardar el debido proceso, especialmente el derecho de contradicción y defensa del disciplinado.

Una vez agotadas las oportunidades procesales antes señaladas, la autoridad disciplinaria no podrá modificar elementos esenciales de la imputación disciplinaria, como la conducta reprochada, la ilicitud sustancial o la culpabilidad, por ejemplo, en el fallo de primera o única instancia, pues esto implicaría la vulneración del principio de congruencia entre la imputación efectuada en el trámite disciplinario, la cual pudo ser controvertida por el investigado; y la realizada en el fallo disciplinario, toda vez que dicho acto constituiría una evidente vulneración del derecho al debido proceso administrativo del disciplinado, el cual no tendría oportunidad alguna para controvertir los aspectos objeto de la variación.

De conformidad con lo expuesto, procederá la Sala a estudiar  la posibilidad que tiene el fallador disciplinario de segunda instancia, de variar elementos esenciales de la imputación jurídica realizada en el trámite de la primera instancia.

Resalta la Sala, que en el ámbito del procedimiento administrativo el principio de doble instancia supone que las decisiones de la  administración pública que constituyan, extingan o modifiquen derechos, puedan ser revisadas por el superior funcional de la entidad que profirió la decisión controvertida, con el fin de que este realice un estudio sobre la legalidad de la misma, toda vez, que el superior jerárquico tiene conocimientos especializados, técnicos y más avanzados que la entidad que toma una decisión en primera instancia. En el ámbito de los procesos disciplinarios sancionatorios, el trámite de la segunda instancia se encuentra previsto en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto señala:

"Artículo 171. Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto. (Negrillas fuera de texto para resaltar)

(...)" 

La legalidad de la norma transcrita fue estudiada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-181 de 2002,[21] que declaró la constitucionalidad de la misma teniendo en cuenta los argumentos que a continuación se trascriben:

"Ahora bien, del recuento normativo precedente es posible constatar que la facultad de solicitar y de controvertir pruebas durante el procedimiento disciplinario está ampliamente garantizada por la Constitución y la Ley, normatividades que además tienden a asegurar que nadie sea sancionado disciplinariamente si la conducta que se le imputa no está suficientemente probada.

(...)

Por el contrario, la discusión que, por virtud del recurso de apelación, tiene lugar en la segunda instancia, no está encaminada a probar o a desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario primera instancia. De allí que, sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo." (Negrillas fuera de texto para resaltar)

En virtud de lo expuesto, concluye la Sala que el fallador disciplinario de segunda instancia además de tener la potestad de valorar las pruebas obrantes en el expediente disciplinario conformado por la autoridad administrativa de primera instancia, tiene la posibilidad de decretar pruebas de oficio, siempre y cuando considere que los elementos de juicio recaudados en la primera instancia son insuficientes para determinar la responsabilidad disciplinaria del investigado, esto para preservar el debido proceso y la presunción de inocencia.

Entonces, sí de la valoración de las pruebas recaudadas en primera instancia, así como de las decretadas de oficio en segunda instancia, la autoridad disciplinaria advierte que su inferior funcional ha incurrido en irregularidades en la imputación jurídica de  la falta disciplinaria endilgada a un funcionario público en la decisión de imputación de cargos, así como en el fallo disciplinario de primera instancia; este podrá modificar dicha imputación en la decisión de segunda instancia, siempre y cuando no se varíe el núcleo esencial de la falta inicialmente atribuida, así como imponer la sanción disciplinaria correspondiente, siempre y cuando, esta sea más benéfica al disciplinado, esto, en virtud del principio de "no reformatio in peius".

No obstante lo anterior, resalta esta Corporación, que el fallador disciplinario de segunda instancia en su decisión, no podrá cambiar elementos esenciales de la imputación jurídica realizada en primera instancia, como modificar la conducta o los fundamentos de hechos objeto de reproche disciplinario así como el título de culpabilidad endilgado y la ilicitud sustancial, pues en dicho evento se estaría desconociendo el debido proceso administrativo específicamente el principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia, y en consecuencia el principio de contradicción y defensa.

Realizadas las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver el caso concreto.

2.2.1.3. Resolución del caso concreto

Revisado el acto administrativo de formulación de cargos proferido en el presente asunto,[22] observa la Sala que mediante éste, se imputó a la señora Arciniegas Aragón, la comisión a título de dolo de las faltas disciplinarias gravísimas previstas en el artículo 48, numerales 1º y 43, así como de la falta grave consagrada en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

La falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 1º de la norma citada fue imputada a la accionante, teniendo en cuenta que conforme las pruebas obrantes en el proceso, ésta delegó funciones propias de su cargo de Directora de Oficina del Banco Agrario de Colombia S.A, a la señora Gladys Salazar, persona ajena al Banco, encargada de las labores de aseo y cafetería, quien en su ausencia ocupaba su cubículo de trabajo y desde ese lugar, realizaba trámites para otorgar créditos, diligenciaba documentos y realizaba cobros de dinero no autorizados valiéndose de las funciones delegadas por la accionante, quien tenía pleno conocimiento de la actuación de la señora Gladys Salazar.

De la situación fáctica expuesta, la autoridad disciplinaria consideró que la accionante solicitaba dadivas a los clientes de la entidad financiera por interpuesta persona, por la realización de trámites bancarios, actuación que en su sentir se adecúa al tipo penal de concusión, previsto en el artículo 404 del Código Penal.

La falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48, numeral 43 de la Ley 734 de 2002, fue atribuida por el ente disciplinario a la señora Arciniegas Aragón, por haber autorizado a la persona encargada de la cafetería y aseo de la oficina,  para desempeñar las funciones de Directora en su ausencia y acceder al computador de la dirección, lo que implica que esta le dio a conocer a persona ajena al banco, las claves de dicho equipo y la información oficial en el contenida.

Finalmente, la falta disciplinaria prevista en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, le fue endilgada a la accionante por haber entregado sus claves personales y de la bóveda del banco a la asesora comercial de la entidad, desconociendo los protocolos de seguridad de la entidad.

Ahora bien, revisado en su integridad el fallo de segunda instancia,[23] observa la Sala que el fallador disciplinario consideró, que no existen pruebas suficientes mediante las que se pueda concluir que la accionante o un tercero estuvieran realizando cobros de dinero no autorizados para aumentar su patrimonio, o que se hubiesen violado los protocolos de seguridad de la entidad, motivo por el cual, dispuso revocar la sanción disciplinaria impuesta por el fallador de primera instancia en virtud de dicha situación fáctica.

En ese orden, el fallador disciplinario de segunda instancia consideró, que en el expediente administrativo si existen pruebas suficientes para concluir que la señora María Bolena Arciniegas Aragón, en ese entonces Directora de la Oficina del Banco Agrario de Colombia S.A. con sede en San Cayetano, Cundinamarca, autorizó a la señora Gladys Salazar, empleada encargada de funciones de aseo y cafetería, para ejercer funciones propias de su cargo, razón por la cual dispuso confirmar la sanción disciplinaria impuesta en primera instancia en virtud de la referida situación fáctica.

Sin embargo, la Presidencia del Banco Agrario de Colombia S.A. consideró errada la adecuación jurídica efectuada por el fallador disciplinario de primera instancia al concluir que los hechos expuestos constituyen una vulneración al artículo 48 numeral 43 de la Ley 734 de 2002, pues en su sentir, no existen elementos de juicio que acrediten que la finalidad de la conducta de la disciplinada haya sido permitir a persona ajena al Banco, el acceso a información reservada de la entidad, actuación que busca sancionar la norma citada.

Para el fallador disciplinario de segunda instancia, la conducta de la disciplinada tuvo como finalidad descargar parte de su trabajo en la señora Gladys Salazar, quien en ese momento se desempeñaba como auxiliar de aseo y cafetería, y que debido a la experiencia de varios años de esta en la entidad, daba apariencia de conocer perfectamente tales funciones, aunque fueran de índole operativa, como llenar documentos de solicitudes de créditos y recoger las huellas de los clientes, razón por la cual consideró oportuno adecuar la conducta de la accionante a la falta descrita en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto consagra:

"10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados."

Así las cosas, concluye la Sala que si bien, el fallador disciplinario de segunda instancia dispuso imponer sanción disciplinaria por la comisión de una falta no referenciada en el pliego de cargos por la Oficina de Control Disciplinario Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia S.A., este no modificó elementos del núcleo esencial de la imputación realizada en primera instancia, pues no sancionó a la demandante por hechos distintos a los investigados, no modificó el título de culpabilidad ni la ilicitud sustancial de la conducta, sino que por el contrario, la adecuó al tipo disciplinario que a su juicio mejor la describe, garantizando así los derechos fundamentales de la actora.

Así las cosas, en la actuación controvertida, no se desconoció el principio de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia, pues la señora Arciniegas Aragón fue sancionada por haber delegado funciones propias de su cargo a la señora Gladys Salazar, quien se desempeñaba como auxiliar de aseo y cafetería, conducta que fue reprochada a la accionante en la imputación provisional realizada en el pliego de cargos, pero con una denominación jurídica distinta, esto es, las previstas en los numerales 1º y 43 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual la demandante sí tuvo la oportunidad de controvertir tales supuestos facticos.

Ahora bien, como se expuso en el acápite antecedente, el fallador disciplinario de segunda instancia tiene la facultad de adecuar la imputación realizada en primera instancia, como variar la descripción típica, en aras de salvaguardar el debido proceso y obtener la verdad material de la investigación tal y como ocurrió en el caso objeto de estudio, en donde se respetó también el principio constitucional de no reformatio in peius, dado que, la variación realizada, no agravó la sanción impuesta, sino que por el contrario, significó una disminución ostensible de la misma.

En virtud de lo expuesto, concluye la Sala que en el presente asunto, el fallador disciplinario de segunda instancia no desconoció el principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de segunda instancia, o el derecho de contradicción y defensa como lo sostiene la accionante, pues no modificó elementos esenciales de la imputación de la falta disciplinaria, y la actuación controvertida fue adelantada con observancia del principio del debido proceso, en consecuencia, el presente cargo de violación no tiene méritos de prosperidad.

Resolución del segundo problema jurídico

Dado que la señora Arciniegas Aragón considera que tanto el fallador disciplinario de primera como segunda instancia incurrieron en falsa motivación por indebida valoración probatoria, para resolver este planteamiento la Sala debe hacer referencia a; i) el control del legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo y ii) valorar las pruebas obrantes en el expediente disciplinario.

2.2.2.1 Del control de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia unificación proferida el 9 de agosto de 2016,[24] señaló que el juez de lo contencioso administrativo tiene la potestad de realizar control integral de los actos administrativos disciplinarios, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.

2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.

3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.

5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.

6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.

7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.

8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

En ese orden de ideas, no puede considerarse al juez de lo contencioso administrativo como una tercera instancia del proceso disciplinario, por el hecho de estudiar la valoración probatoria realizada por las autoridades disciplinarias en el trámite del proceso administrativo, conforme lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues este, es garante de la tutela judicial efectiva, y en consecuencia, tiene la potestad de estudiar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 sobre cualquier tipo de acto administrativo, sea o no de índole disciplinaria, por tando, procederá la Sala al análisis de la causal de nulidad invocada por la accionante, referida a la falsa motivación por indebida valoración probatoria.

 2.2.2.2. Del caso concreto.

Toda vez que las faltas disciplinarias imputadas en el fallo sancionatorio de primera instancia fueron modificadas por el Ad quem, la Sala se limitará a verificar los elementos de juicio valorados tendientes a demostrar la comisión de la falta disciplinaria imputada a la accionante en el fallo disciplinario de segunda instancia.

La presidencia del Banco Agrario de Colombia S.A. determinó imponer sanción disciplinaria a la accionante de 6 meses de suspensión del ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo término, por encontrarla disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo, de la falta disciplinaira prevista en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 734 de 2002. El fallador disciplinario obtuvo el grado de certeza de la responsabilidad de la señora Arciniegas Aragón de la comisión de la falta endilgada del análisis de las pruebas que a continuación se referencian:

1. Declaración juramentada del señor Edgar Armando Benites Wilches, cajero principal de la oficina del Banco Agrario de Colombia S.A. con sede en San Cayetano Cundinamarca. [25]
2. Fotografías aportadas por el señor Edgar Armando Benites Wilches, en las que se observa a la señora Gladyz Salazar sentada en el puesto de directora. [26]
3. Declaración juramentada de la señora Gladys Salazar, auxiliar de cafetería y aseo de la oficia de San Cayetano, Cundinamarca del Banco Agrario de Colombia. [27]
4. Diligencia de versión libre rendida por la disciplinada señora María Bolena Arciniegas Aragón. [28]
5. Declaración juramentada de los señores Carlos Enrique Rocha Vega, [29] Víctor Hugo Bello Martínez,[30] José Andrés Gómez Pachón,[31] y Alicia Díaz Jiménez[32] clientes del Banco Agrario de Colombia S.A. oficina San Cayetano Cundinamarca.

De conformidad con lo expuesto por el fallador disciplinario de segunda instancia, en la declaración rendida por el señor Edgar Armando Benites Wilches, cajero principal de la oficina del Banco Agrario de Colombia S.A, dirigida en ese entonces por la accionante, este manifestó en calidad de juramento, que el día 15 de septiembre de 2012, la señora Gladyz Salazar, encargada de las funciones de aseo y cafetería de la oficina, se encontraba sentada en el puesto de trabajo de la directora asumiendo las funciones de esta, es decir, atendiendo clientes y manipulando el computador.

Del análisis de las fotografías aportadas al proceso señala el acto controvertido, que en ellas se observa a la señora Gladys Salazar sentada en el puesto de la directora de la oficina, manipulado el computador de dicha funcionaria, pues este se observa encendido; y que si bien no existe certeza que dichas imágenes hayan sido tomadas el día 15 de septiembre de 2012, dicho documento evidencia la actitud reiterada de la disciplinada de permitir que la señora encargada de la cafetería cumpliera sus funciones.

Respecto de las declaraciones de la disciplinada y la señora Gladys Salazar, consideró el fallador disciplinario de segunda instancia, que si bien estas hicieron énfasis en que esta cumplía funciones puramente operativas, como tomar las huellas y ayudar a los clientes a llenar los formatos de solicitudes de crédito, estas no negaron la ocurrencia de la conducta disciplinariamente reprochada.

Finalmente, la autoridad disciplinaria al analizar las declaraciones de los clientes de la entidad Bancaria, encontró que estos fueron atendidos por la señora Gladys Salazar, auxiliar de aseo y cafetería de la entidad.

En consecuencia, del análisis de las pruebas referenciadas  la autoridad disciplinaria encontró suficientemente probada la comisión a título de dolo de la falta disciplinaria grave endilgada a la señora Arciniegas Aragón, pues resulta evidente que esta consintió a una persona ajena al banco, esto es, a la señora Gladys Salazar para que ejerciera funciones que correspondían a ella como directora de la entidad.

Ahora bien, revisado el material probatorio obrante en el expediente, que condujo al fallador disciplinario a declarar disciplinariamente responsable a la disciplinada por la comisión de la conducta prevista en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 734 de 2002, encuentra la Sala, que no existe irregularidad alguna en la valoración probatoria realizada por la entidad demandada, pues resulta claro del análisis de los elementos de juicio recaudados, que algunas de las funciones de la señora Arciniegas Aragón eran desempeñadas por persona ajena al Banco, como lo es la Señora Gladys Salazar, toda vez que esta atendía a los clientes del banco, los asesoraba en el trámite de solicitudes de crédito y los ayudaba a tramitar los documentos respectivos.

Así mismo, se observa que no existe irregularidad alguna en el recaudo de las pruebas obrantes el expediente, y que estas pudieron ser controvertidas por la accionada, pues le fue otorgada la oportunidad probatoria para tales efectos. Así las cosas, en la parte resolutiva de esta providencia la Sala dispondrá confirmar la sentencia impugnada del 23 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, en atención a que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos disciplinarios demandados con los argumentos expuestos en la demanda y en recurso de apelación estudiado.

En este caso atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en  el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003, no obstante, como dos de los integrantes de la  Subsección B, doctores Cesar Palomino Cortés y Carmelo  Perdomo Cuéter se encuentran impedidos como consta  en acta, la  Sala que discutió y  aprobó esta  sentencia  fue  integrada  por la ponente y  los

Magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por los doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter para conocer del presente proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ   

            

   RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] De 4 de agosto de 2017, visible a folio 325 del cuaderno principal expediente.

[2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...).  

[3] Sección Segunda, Subsección B.

[4] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

[5] "Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes

43.  Causar daño a los equipos estatales de informática, alterar, falsificar, introducir, borrar, ocultar o desaparecer información en cualquiera de los sistemas de información oficial contenida en ellos o en los que se almacene o guarde la misma, o permitir el acceso a ella a personas no autorizadas.

[6] "Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados."

[7] Visible a folios 180 a 197 del expediente.

[8] Visible a folios 275 a 283 del expediente.

[9] Visible a folios 275 a 283 del expediente.

[10] Visible a folios 312 a 318 del expediente.

[11] Visible a folios 319 a 324 del expediente.

[12] Visible a folio 325 del expediente.

[13] El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.   

[14] Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.   

[15] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia del 10 de noviembre de 2016. Expediente 11001-03-25-000-2011-00651-00(2542-11). Actor: Beatriz Alicia Noguera Pardey. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[17] La cual debe efectuarse personalmente de conformidad con el artículo 165 inciso 1.º de la Ley 734 de 2002.

[18] Prevista en el artículo 92 numerales 1.º y 7º de la Ley 734 de 2002.

[19] Prevista en el artículo 92 numeral 5º de la Ley 734 de 2002.

[20] Prevista en el artículo 92 numeral 8º de la Ley 734 de 2002.

[21] Del 12 de marzo de 2002, MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[22] Visible a folios 28 a 36 de cuaderno principal del expediente.

[23] Visible a folios 2 a 14 del cuaderno principal del expediente.

[24] Expediente Nº. 11001032500020110031600. Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez.

[25] Visible a folios 14 a 16 del cuaderno Nº.2 del expediente

[26] Visible a folios 7 y 8 del cuaderno Nº.2 del expediente

[27] Visible a folios 21 a 23 del cuaderno Nº.2 del expediente

[28] Visible a folios 24 a 27 del cuaderno Nº.2 del expediente

[29] Visible a folios 75 y 76 del cuaderno Nº.2 del expediente

[30] Visible a folios 77 y 78 del cuaderno Nº.2 del expediente

[31] Visible a folios 81 y 82 del cuaderno Nº.2 del expediente

[32] Visible a folios  a 27 del cuaderno Nº.2 del expediente