CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

No puede considerarse el juez de lo contencioso administrativo como una tercera instancia del proceso disciplinario por el hecho de estudiar la valoración probatoria realizada por las autoridades disciplinarias, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, pues la jurisdicción contenciosa es garante de la tutela judicial efectiva y de los derechos de los ciudadanos que acuden a ella para controvertir la legalidad de un acto administrativo, y en consecuencia tiene la obligación de analizar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 en cualquier tipo de acto administrativo, sea o no de índole disciplinaria.  En virtud del control integral que debe ejercer el juez de lo contencioso administrativo respecto de los actos de naturaleza disciplinaria, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos de los administrados, corresponde a la Sala en esta oportunidad, analizar los reparos expuestos en el libelo petitorio formulado por el señor José Gustavo Moreno Porras, referidos a la ausencia de responsabilidad disciplinaria y a la inexistencia de ilicitud sustancial de los hechos objeto de reproche disciplinario, los cuales no fueron revisados en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.   NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 20110031600.

DEBIDO PROCESO AMDINISTRATIVO – Concepto

En el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración.  NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS –Procede por  la vulneración del derecho de defensa y debido proceso

No toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

PROVIDENCIAS DEL PROCESO DISCIPLINARIO DE NOTIFICACIÓN PERSONAL  /  NOTIFICACIÓN POR EDICTO –  Carácter subsidiario

Las providencias que en el curso de un proceso disciplinario, deben ser notificadas personalmente al disciplinado son las siguientes: 1) auto de apertura de indagación preliminar; 2) auto de apertura de la investigación disciplinaria; 3) auto de pliego de cargos; 4) el fallo disciplinario (de primera y segunda instancia). (...). De conformidad con lo expuesto en la referida notificación por edicto, la norma transcrita fue aplicada en atención a que el disciplinado no compareció ante la autoridad disciplinaria para ser notificado personalmente del acto de apertura de investigación preliminar dentro del término legal previsto para tal efecto, es decir, que recibida la respectiva comunicación, el señor Moreno Porras hizo caso omiso a esta; circunstancia que habilita a la autoridad disciplinaria a realizar la notificación por edicto, a efectos de continuar el trámite del proceso disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 107

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR DELEGACIÓN DE FUNCIONES PARA LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES – No operancia

Cabe resaltar que en el caso hipotético que hubiese existido acto de delegación ajustado a las exigencias legales previstas para tal efecto, mediante el cual el señor Moreno Porras, en ejercicio de su cargo de Alcalde Municipal, hubiese trasferido a otro servidor público la competencia para celebrar contratos en representación de la entidad, este tampoco quedaría eximido de responsabilidad disciplinaria por los actos realizados por el delegatario en ejercicio de las facultades transferidas, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia apelada, en concordancia con lo dispuesto en el mismo precedente jurisprudencia del alto Tribunal Constitucional, cuyo desconocimiento invoca el actor  - Sentencia C-372 de 2002-.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 ORDINAL 3 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 12 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 10

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DISICIPLINARIA POR ERROR INVENCIBLE – Configuración

Se tiene que, para determinar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, en virtud del ordinal 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el fallador disciplinario debe verificar la concurrencia de dos presupuestos; i) que el sujeto disciplinado haya ejecutado los actos objeto de reproche disciplinario con el convencimiento errado que dicha actuación se encontraba amparada por el ordenamiento jurídico, y que ii) el error alegado sea invencible, es decir, humanamente insuperable, y en tal virtud, haya actuado de buena fe. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de agosto de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1378-10.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28 NUMERAL 6 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA – Concepto

Atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y la diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.   NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 1085-10.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00687-01(0534-17)

Actor: JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Asunto: Juicio de legalidad de los actos administrativos disciplinarios Error invencible como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria/ ilicitud sustancial en derecho disciplinario

Decisión: Confirma Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala del expediente de la referencia, con informe de la Secretaría[1] una vez surtido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[2] para resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor José Gustavo Moreno Porras, contra la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,[3] que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1 La demanda

Se trata del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho,[4] promovido por la el señor José Gustavo Moreno Porras por medio de apoderado judicial legalmente constituido, contra La Nación, Procuraduría General de la Nación, con el propósito de obtener las declaraciones que a continuación se referencian:

Pretensiones

Se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 25 de febrero de 2014[5] y 30 de mayo de la misma anualidad,[6] proferidos por la Procuraduría Provincial de Girardot y por la Procuraduría Regional de Cundinamarca respectivamente, mediante los cuales fue sancionado con 3 meses de suspensión del ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca; la cual fue conmutada por la suma de $7.817.580,[7] correspondiente a 3 meses de salario, toda vez que al momento de la ejecución, este ya había cesado sus funciones en el citado ente territorial. Mediante los referidos actos administrativos el demandante fue encontrado disciplinariamente responsable a título de culpa grave de la comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48[8] de la Ley 734 de 2002,[9] al aprobar la garantía de responsabilidad civil extracontractual, requerida para la suscripción del contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009,[10] sin que la póliza aportada por el contratista amparara el valor mínimo requerido para tal efecto.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: ii) reintegrar las sumas dinerarias pagadas o que llegare a pagar, como producto de la sanción disciplinaria impuesta; iii) suprimir del registro de antecedentes disciplinarios la anotación de la sanción impuesta por los actos administrativos cuya nulidad se pretende; iv) pagar las costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos

Para mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

Como fundamento de las pretensiones expuestas, el apoderado del accionante relató, que al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, su prohijado se desempeñaba en el cargo de Alcalde del Municipio de la Mesa en el Departamento de Cundinamarca.

Manifestó, que en ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca, el señor Moreno Porras suscribió el contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009 con la "Unión Temporal La Mesa", para el mantenimiento y construcción de la vía San Javier - Miralosa - Alto del Frísol en el Municipio de la Mesa Cundinamarca, por el valor de  $123.144.379, en virtud de lo cual, mediante Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009 aprobó la garantía de responsabilidad extracontractual aportada por el contratista por el valor de $18.471.657.

Señaló, que el Departamento Nacional de Planeación reportó a la Procuraduría General de la Nación, anomalías en la celebración del referido contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, consistentes en la inobservancia de lo previsto en el numeral 7.9 del artículo 1º del Decreto 2493 de 2009,[11] el cual contempla que la póliza de responsabilidad extracontractual no podrá ser inferior a 200 SMMLV[12] es decir, $99.400.000 para el año 2009,[13] toda vez que la garantía aprobada en el contrato aludido fue por el 15% del valor del mismo, esto es, $18.471.657, suma muy inferior a la exigida por el ordenamiento jurídico, lo cual desconoce el principio de responsabilidad previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Explicó, que en virtud del referido reporte, mediante auto del 6 de diciembre de 2011, la Procuraduría Provincial de Girardot inició proceso disciplinario contra el accionante, que concluyó con la expedición del fallo disciplinario del 24 de agosto de 2012.

Sostuvo, que a través de la aludida decisión, la autoridad demandada le impuso sanción disciplinaria, consistente en la suspensión del ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de La Mesa, Cundinamarca, por el término de 3 meses, por encontrarlo disciplinariamente responsable de la comisión a título de culpa grave, de la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002,[15] por haber desconocido el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 numeral 1º de la Ley 80 de 1993,[16] al aprobar la garantía de responsabilidad extracontractual para la ejecución del contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, por un monto inferior al exigido por en el numeral 7.9 del artículo 1º del Decreto 2493 de 2009,[17] que contempla que la póliza de responsabilidad extracontractual no podrá ser inferior a 200 SMMLV.  

Expuso, que toda vez que al momento de la expedición de la sanción disciplinaria ya había concluido su periodo como Alcalde, la sanción disciplinaria de 3 meses de suspensión del ejercicio del cargo fue conmutada por 3 meses de salario asignado al cargo mencionado, equivalentes a la suma de $7.817.580.[19] Dicha sanción fue confirmada mediante fallo del 30 de mayo de 2014 proferido en segunda instancia  por la Procuraduría Regional Cundinamarca y ejecutada mediante Resolución 0403 del 11 de julio de 2014,[20] expedida por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 6, 29 y 209 de la Constitución Política.

Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:

Del concepto de la violación.  

Primer Cargo.- Desconocimiento de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual.

Señaló el apoderado del accionante, que la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente a su prohijado con desconocimiento de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía que rigen el funcionamiento de la administración pública, desarrollados por la Corte Constitucional en sentencia C-372 de 2002, pues si bien, en su calidad de Alcalde del Municipio de La Mesa, Cundinamarca, firmó la Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009,  mediante la que se aprobó la garantía de responsabilidad extracontractual requerida para la ejecución del contrato de obra N.º015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, por un monto inferior al exigido por en el numeral 7.9 del artículo 1º del Decreto 2493 de 2009,[21] tal hecho no lo hace responsable de la comisión de la falta disciplinaria endilgada de forma objetiva como ordenador del gasto, pues la actividad contractual y precontractual del municipio no es ejercida directamente por el jefe de la entidad, sino por otros funcionarios, en virtud del reparto de funciones y competencias.

Manifestó, que en virtud del principio de división técnica del trabajo el demandante confío la labor de elaboración y aprobación de la aludida Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009 -por la cual se aprobó la póliza de responsabilidad extracontractual para la ejecución del contrato- a su Asesor Jurídico, quien cuenta con los conocimientos requeridos para tal efecto, motivo por el cual, en su sentir no puede ser declarado responsable de comisión de una falta disciplinaria por cualquier omisión o error cometido por otro funcionario o contratista de la alcaldía, por el solo hecho de ostentar del cargo de Alcalde, pues dicho acto constituye responsabilidad objetiva, proscrita en el ordenamiento jurídico.

Vulneración del derecho al debido proceso por indebida notificación de los actos administrativos proferidos en el curso del proceso disciplinario

Manifestó el apoderado del demandante, que éste en el curso del proceso administrativo disciplinario promovido en su contra cambió su dirección para notificaciones, circunstancia que comunicó a la PGN, no obstante ello, la entidad demandada remitía las notificaciones de las providencias proferidas en el trámite disciplinario a una dirección que ya no correspondía a su domicilio, motivo por el cual, no se llevó a cabo la notificación personal de las mismas al disciplinado, lo cual constituye un evidente desconocimiento a su derecho de contradicción, defensa y debido proceso.

Ausencia de responsabilidad disciplinaria

Arguyó el apoderado, que la entidad demandada le atribuyó al actor a título de culpa grave la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por la supuesta falta de cuidado en la aprobación de la póliza de responsabilidad extracontractual requerida para la ejecución del contrato de obra N.º015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, sin la existencia de pruebas para acreditar su culpabilidad en la comisión de la conducta disciplinaria, es decir, que en el presente asunto no se encuentra probado el elemento cognitivo y volitivo de la conducta objeto de reproche disciplinario. En ese orden, expuso que es desproporcionado considerar que la conducta investigada fue cometida a título de culpa grave.

Argumentó, que el demandante se encuentra amparado por la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es decir que su voluntad estaba viciada por un error invencible al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, toda vez que actuó bajo el convencimiento que su actuación se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico, es decir, que esta no resultaba ser constitutiva de falta disciplinaria.

Señaló, que el demandante firmó la referida póliza de responsabilidad extracontractual luego que su asesor jurídico, con conocimientos técnicos y especializados en el asunto, le manifestara que esta se encontraba ajustada a las normas que rigen la actividad contractual del Estado, motivo por el cual actuó de buena fe, con la plena convicción de estar procediendo conforme a derecho, por lo cual su voluntad estuvo viciada por un error invencible, pues al no ser abogado no contaba con los conocimientos para valorar los elementos jurídicos y percatarse que la póliza de responsabilidad extracontractual elaborada por un profesional idóneo para conocer dicho asunto fue otorgada por un valor inferior al exigido por la Ley.

Expuso finalmente, que era el asesor jurídico del demandante y no éste, quien tenía la responsabilidad de garantizar que la póliza de responsabilidad extracontractual requerida para la ejecución del contrato de obra N.º015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, cumpliera con el lleno de requisitos legales.

Ausencia de ilicitud sustancial de la conducta objeto de reproche disciplinario

Expuso, que el contrato de obra N.º015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, se ejecutó exitosamente por el contratista, de conformidad con las condiciones estipuladas por las partes, razón por la cual no existió detrimento del patrimonio público, no se desconoció el interés general o la realización de los fines del Estado. En tal virtud, la conducta disciplinaria endilgada carece de ilicitud sustancial, pues no se materializó el riesgo garantizado por la póliza de responsabilidad extracontractual antes referida, es decir que la conducta sancionada no generó ningún daño al patrimonio público.  

Oposición a la demanda.

Mediante escrito del 15 de diciembre de 2015,[22] la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido solicitó negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con los argumentos que a continuación se sintetizan:

i). Respecto del desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia C-372 de 2002, relativo a los principios de  división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía que rigen la función pública, explicó la entidad demandada, que el acto administrativo objeto de reproche disciplinario –Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009-, fue suscrito por el accionante en su calidad de Alcalde del Municipio de la Mesa, por tanto en el caso objeto de estudio no existió delegación; en ese orden agregó, que como primera autoridad administrativa del Municipio le correspondía verificar que la Resolución aprobatoria de referidaq la póliza de responsabilidad extracontractual estuviera ajustada al ordenamiento  jurídico, en consecuencia, afirmó que la autoridad disciplinaria no desconoció el precedente invocado por el accionante.

ii).  En lo referido al desconocimiento del debido proceso invocado por el accionante, señaló la PGN que, en el expediente del proceso disciplinario promovido en contra del señor Moreno Porras no existe constancia alguna que éste haya comunicado un cambio  de dirección para la notificación personal de las providencias proferidas en el trámite administrativo sancionatorio; así mismo señaló que en el expediente disciplinario se encuentran todas las constancias que acreditan la realización adecuada de la notificación personal de las decisiones tomadas tanto en primera como en segunda instancia del proceso disciplinario, motivo por el cual en su sentir, no existió transgresión alguna del derecho de contradicción, defensa y debido proceso.

iii). En cuanto al cargo de la violación alusivo a la ausencia de responsabilidad disciplinaria, señaló que la conducta reprochada corresponde a la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cometida a título de culpa grave, por tanto, la sanción impuesta fue tasada  de conformidad con el artículo 43 numeral 9º de la norma ibídem y con observancia del principio de proporcionalidad.

La Sentencia apelada.

Mediante sentencia del 14 de abril de 2016,[23] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,[24] dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al señor José Gustavo Moreno Porras, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

Indicó, respecto del desconocimiento de los principios de  división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía, que en el caso objeto de estudio, el accionante en su condición de Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca, no delegó a su asesor jurídico la facultad para suscribir el contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, ni la Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009, aprobatoria de la póliza de responsabilidad extracontractual aportada por el contratista.

Señaló, que de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993, aunque el actor hubiese realizado la delegación de funciones invocada en el concepto de la violación expuesto en la demanda, éste en calidad de calidad de Alcalde, como primera autoridad del municipio, no se desprendía de las obligaciones de supervisión y vigilancia en relación con las actuaciones adelantadas en nombre de la entidad territorial que representaba, pues el delegante conserva la facultad de orientar, reasumir y adoptar las medidas tendientes a evitar irregularidades por la actividad de sus subalternos.

Esgrimió, que el señor Moreno Porras como Alcalde del Municipio de La Mesa, no ejerció su deber de control y seguimiento al proceso contractual que lideraba, teniendo la obligación legal de hacerlo, razón por la cual este no puede invocar la división de trabajo y delegación de funciones en materia contractual.

Afirmó, en lo que tiene que ver con el desconocimiento del debido proceso del accionante, por presuntas irregularidades en la notificación de las diversas providencias proferidas en el curso del proceso disciplinario, que de conformidad con las constancias obrantes en el expediente administrativo, se evidencia que todas las providencias dictadas en el curso del trámite sancionatorio objeto del presente asunto fueron debidamente notificadas.

Frente a los argumentos referidos a la ausencia de responsabilidad disciplinaria, y la falta de ilicitud sustancial de la conducta endilgada al accionante, expuso que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado,[25] el control de legalidad de las decisiones disciplinarias no puede extenderse a un nuevo examen de las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, pues dicho análisis probatorio convertiría al Juez de lo contencioso administrativo en una tercera instancia del proceso administrativo disciplinario y por lo tanto no era procedente resolver dicho cargo de la violación.

Finalmente, el A quo dispuso condenar en costas y agencias en derecho al accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por remisión normativa prevista en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.  

El recurso de apelación

Mediante escrito del 4 de noviembre de 2016,[26] el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con los siguientes argumentos:

i). Expuso el recurrente, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en error argumentativo al considerar improcedente realizar el análisis del material probatorio recaudado en el trámite del procedimiento administrativo disciplinario, requerido para resolver los cargos expuestos en el concepto de la violación de la demanda, referidos a la ausencia de responsabilidad disciplinaria, y la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta endilgada al señor Moreno Porras, toda vez que a su juicio, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene facultad para ejercer un control de legalidad pleno e integral de los actos administrativos disciplinarios como los demandados en el proceso de la referencia. En consecuencia, el juez contencioso administrativo resulta ser el competente para resolver los reparos formulados contra los actos administrativos cuya nulidad se pretende en el proceso de la referencia.  

ii) Reiteró el recurrente los siguientes argumentos expuestos en el concepto de la violación de la demanda:

Desconocimiento de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual, expuestos en la sentencia C – 372 de 2002 de la Corte Constitucional.

Desconocimiento del derecho al debido proceso por indebida notificación de los actos administrativos que debían ser notificados personalmente.

 Ausencia de responsabilidad disciplinaria del accionante.

Inexistencia de ilicitud sustancial de los hechos objeto de reproche disciplinario endilgados al accionante.

Alegatos de conclusión

Alegatos del demandante.- De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación,[27] el demandante guardó silencio en la oportunidad otorgada para presentar alegatos de conclusión.

Alegatos del demandado.- Mediante escrito del 27 de julio de 2017,[28] la PGN solicitó confirmar la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar dicha solicitud, la entidad demandada:

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, referidos a la inexistencia de irregularidades en el trámite del proceso administrativo disciplinario que logre afectar el derecho al debido proceso del actor; así como la responsabilidad disciplinaria de éste en la comisión de la conducta endilgada, por haber inobservado las obligaciones y deberes que le asistían como primera autoridad del Municipio de la Mesa, Cundinamarca.

Señaló, que la sanción impuesta no es desproporcionada, pues esta fue establecida en aplicación a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, previstos en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002.

Indicó que mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, el señor José Gustavo Moreno Porras pretende convertir al juez contencioso administrativo en una instancia más del proceso administrativo disciplinario, por lo que resulta improcedente resolver los reparos expuestos en la demanda, reiterados en el recurso de apelación.

Concepto del Ministerio Público.

De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación,[29] el Ministerio Público no rindió concepto alguno en el proceso de la referencia.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa.- Alcance del juicio de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo

Estudiados los antecedentes del recurso de apelación objeto del presente asunto se observa que mediante la sentencia recurrida del 14 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de resolver los argumentos expuestos por el demandante referidos la ausencia de responsabilidad disciplinaria y a la inexistencia de ilicitud sustancial de los hechos objeto de reproche disciplinario, pues a juicio del A quo, para resolver dichos planteamientos se requiere realizar un análisis probatorio de los elementos de juicio recaudados en el trámite del proceso administrativo disciplinario, lo cual resulta improcedente en instancia judicial, dado que la realización del referido estudio convertiría al juez contencioso administrativo en una tercera instancia del proceso disciplinario.

Al respecto resalta esta Corporación, que mediante sentencia unificación proferida el 9 de agosto de 2016,[30] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, señaló que el Juez de lo Contencioso Administrativo tiene la obligación de realizar control integral de los actos administrativos disciplinarios, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.

La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.

La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.

Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza.

El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.

El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.

      8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

En ese orden de ideas, no puede considerarse el juez de lo contencioso administrativo como una tercera instancia del proceso disciplinario por el hecho de estudiar la valoración probatoria realizada por las autoridades disciplinarias, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, pues la jurisdicción contenciosa es garante de la tutela judicial efectiva y de los derechos de los ciudadanos que acuden a ella para controvertir la legalidad de un acto administrativo, y en consecuencia tiene la obligación de analizar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 en cualquier tipo de acto administrativo, sea o no de índole disciplinaria.

En virtud del control integral que debe ejercer el juez de lo contencioso administrativo respecto de los actos de naturaleza disciplinaria, con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos de los administrados, corresponde a la Sala en esta oportunidad, analizar los reparos expuestos en el libelo petitorio formulado por el señor José Gustavo Moreno Porras, referidos a la ausencia de responsabilidad disciplinaria y a la inexistencia de ilicitud sustancial de los hechos objeto de reproche disciplinario, los cuales no fueron revisados en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Planteamiento del problema jurídico

Revisada de manera integral y detallada la sentencia impugnada, el recurso de apelación y los argumentos planteados en los alegatos de conclusión del demandado, encuentra la Sala que para resolver el medio de impugnación objeto del presente asunto deberá atender los siguientes planteamientos:

Primer problema jurídico

Determinar si la entidad demandada incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso del accionante, en el trámite del procedimiento administrativo disciplinario promovido en su contra, por indebida notificación de los actos administrativos que debían ser notificados personalmente.

Segundo problema jurídico

Determinar si de conformidad con la pruebas obrantes en el expediente, el actor no debía ser sancionado disciplinariamente en atención a : i) inaplicación por parte de la entidad demandada de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual y; ii) estar amparado por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002.

Tercer problema jurídico

Verificar si la entidad demandada realizó una indebida imputación de la falta disciplinaria endilgada al demandante, por ausencia de ilicitud sustancial de la conducta objeto de reproche disciplinario.

Resolución de los problemas jurídicos planteados

Resolución del primer problema jurídico referido a la indebida notificación de los actos administrativos que requieren notificación personal

Para desatar el planteamiento expuesto, la Sala deberá: i) estudiar la naturaleza del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas; ii) luego analizar cada una de las irregularidades expuestas por el demandante, para finalmente; iii) establecer si la entidad accionada incurrió en expedición irregular de los actos administrativos demandados por violación del derecho al debido proceso del señor José Gustavo Moreno Porras.

El debido proceso administrativo

La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,[31] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitar su ejercicio o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.[32]

Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas:

 "(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso".[33]            

En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de  garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes.

En virtud de lo expuesto, para resolver el problema jurídico planteado, es necesario determinar si las irregularidades invocadas por el accionante, vician de nulidad los actos administrativos que impusieron sanción disciplinaria en su contra, por indebida notificación de los actos administrativos que debían ser notificados personalmente .Para tales efectos, procede la Sala al análisis del argumento expuesto en tal sentido.   

Indebida notificación de las providencias que debían ser notificadas personalmente al accionante.

Señala el señor José Gustavo Moreno Porras, que en el trámite del procedimiento administrativo disciplinario promovido en su contra, las providencias que requerían notificación personal no fueron efectuadas en debida forma, dado que estas eran remitidas a una dirección errada, a pesar de haber informado a la autoridad disciplinaria el cambio de su dirección de notificaciones.

Toda vez que el accionante no señaló de forma precisa cuales actos a su juicio, no fueron notificados en legal forma, sino que hace una referencia genérica a aquellos que debían ser notificados personalmente, para resolver este reparo, resalta la Sala que las providencias expedidas en el curso del trámite disciplinario administrativo, cuya notificación al encartado debe ser realizada de manera personal, se encuentran consagradas en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal señala:

"Artículo 101. Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo". (Subrayas fuera de texto para resaltar)

De conformidad con la disposición transcrita, las providencias que en el curso de un proceso disciplinario, deben ser notificadas personalmente al disciplinado son las siguientes:

Auto de apertura de indagación preliminar.

Auto de apertura de la investigación disciplinaria.

Auto de pliego de cargos

El fallo disciplinario (de primera y segunda instancia)

Aclarado tal aspecto, procede esta Subsección a determinar de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, si cada una de las providencias antes referenciadas, expedidas en el proceso disciplinario promovido por la PGN contra el Señor José Gustavo Moreno Porras, fueron notificadas personalmente al disciplinado, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 ibídem.

En lo referido al auto N.º 002189 del 6 de diciembre de 2011,[34] mediante el cual, la Procuraduría Provincial de Girardot dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del accionante en su calidad de Alcalde de la Mesa – Cundinamarca, se evidencia que este fue notificado personalmente mediante oficio 043-2012 del 25 de enero de 2012, recibido el 26 de enero del mismo año por el disciplinado, de conformidad con la constancia visible a folio 5 del cuaderno N.º 2 del expediente.

En cuanto al auto N.º 001039 del 11 de mayo de 2012,[35] por medio del cual se dio apertura a la etapa de investigación disciplinaria, se evidencia que este fue notificado por edicto fijado el 7 de junio de 2012,[36] en concordancia con el artículo 107 de la Ley 734 de 2002,[37] toda vez que de conformidad con la entidad demandada "a pesar de haberse librado el oficio respectivo al implicado, comunicándole la decisión y citándolo para notificarle la misma personalmente, no se logró su comparecencia dentro del término legal, razón por la cual se procede a fijar el presente EDICTO."

Se evidencia, que el auto N. º 002076 del 24 de agosto de 2012, proferido por la PGN mediante el cual se formuló pliego de cargos al disciplinado,[38] le fue notificado personalmente mediante diligencia realizada por el señor Personero del Municipio de la Mesa-Cundinamarca el 4 de septiembre de 2012.

Se observa, que el fallo disciplinario de primera instancia proferido el 25 de febrero de 2014 por la Procuraduría Provincial de Girardot,[40] mediante el cual se impuso sanción disciplinaria al señor Moreno Porras, le fue notificado personalmente mediante diligencia realizada el 14 de marzo de 2014, por funcionaria de la Personería del Municipio de la Mesa-Cundinamarca.

Finalmente, encuentra la Sala, que el fallo disciplinario de segunda instancia del 30 de mayo de 2014,[42] expedido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, que confirmó la sanción impuesta al demandante, fue notificado a través de diligencia de notificación personal ejecutada el 25 de junio de 2014 por la Personería del referido ente territorial.

De conformidad con los elementos de juicio antes referenciados, evidencia esta Corporación, que las providencias mediante las cuales se ordenó la apertura de indagación preliminar, se realizó la formulación de cargos y se dictó fallo de primera y segunda instancia fueron notificadas personalmente al señor José Gustavo Moreno Porras, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, revisado el acto de notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria en el proceso disciplinario promovido contra del demandante, se evidencia que este fue realizado por edicto, en aplicación del inciso segundo del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal dispone:

"Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia."

De conformidad con lo expuesto en la referida notificación po edicto, la norma transcrita fue aplicada en atención a que el disciplinado no compareció ante la autoridad disciplinaria para ser notificado personalmente del acto de apertura de investigación preliminar dentro del término legal previsto para tal efecto, es decir, que recibida la respectiva comunicación, el señor Moreno Porras hizo caso omiso a esta; circunstancia que habilita a la autoridad disciplinaria a realizar la notificación por edicto, a efectos de continuar el trámite del proceso disciplinario.

Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, no se observa constancia alguna que demuestre que las comunicaciones remitidas por PGN al actor para efectos de surtir el trámite de notificación personal de las providencias proferidas en el proceso disciplinario promovido en su contra,  hubiesen sido remitidas a una dirección errada de conformidad con lo expuesto en el concepto de la violación de la demanda y en el recurso de apelación objeto del presente asunto, pues todas estas fueron recibidas satisfactoriamente por el disciplinado. Tampoco obra en el expediente prueba de la presunta comunicación por parte del accionante a la entidad demandada para informar el cambio de dirección de notificaciones.

En virtud de todo lo expuesto, concluye la Sala que en el curso del proceso disciplinario promovido por la PGN contra el señor José Gustavo Moreno Porras, no existió la irregularidad invocada, referida a la indebida notificación de las providencias expedidas en el curso del trámite sancionatorio objeto del presente asunto, pues el referido trámite  fue realizado con observancia de las disposiciones previstas en la Ley 734 de 2002 para tal efecto, de conformidad con lo expuesto en apartes precedentes, motivo por el cual, no se evidencian irregularidades sustanciales que  hayan vulnerado el derecho al debido proceso del accionante, en consecuencia el argumento objeto de estudio en el presente acápite no tiene vocación de prosperidad.

Resolución del segundo problema jurídico referido a la ausencia de responsabilidad disciplinaria

De conformidad con los fundamentos expuestos en la demanda, el actor considera que debe ser excluido de responsabilidad disciplinaria por la comisión de la falta imputada en los actos administrativos cuya nulidad se pretende, por: i) inobservancia de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002; y ii) estar amparado por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002, toda vez que al momento de la ocurrencia de la conducta objeto de reproche disciplinario, su voluntad se encontraba viciada por error invencible.

Para desatar el problema jurídico expuesto, la Sala deberá i) hacer alusión a la imputación jurídica de la conducta endilgada al señor José Gustavo Moreno Porras, ii) determinar los hechos objetivamente probados en el expediente disciplinario, para iii)  abordar de manera independiente los planteamientos dirigidos a la exclusión de responsabilidad disciplinaria del mismo.

Imputación jurídica de la conducta endilgada al accionante

En el presente asunto, la PGN sancionó al demandante por haber expedido la Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009, mediante la cual se aprobó la póliza de responsabilidad extracontractual para la celebración del contrato de obra N.º 015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009 por cuantía de $123.144.379, la cual estipuló un valor asegurado de $18.471.657, equivalente al 15% del valor total del referido contrato.

Para la entidad disciplinaria, el valor asegurado por la póliza aprobada por el señor Moreno Porras en su calidad de Alcalde del Municipio de la Mesa, fue muy inferior al monto legalmente exigido para tal efecto, que debía ser por lo menos de $ 99.400.000, cifra equivalente a 200 SMMLV para el año 2009, periodo en el cual se celebró el referido negocio jurídico, en consecuencia, el hoy demandante desconoció el artículo 1º, numeral 7.9 del Decreto 2493 de 2009, cuyo texto dispone:

"Artículo  1°. Modifíquese el artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, el cual quedará así:

Artículo 7°. Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato".(Subrayas fuera de texto para resaltar)

Señala la autoridad disciplinaria que con dicha irregularidad en la actividad contractual, el entonces Alcalde del Municipio de la Mesa Cundinamarca, desconoció el principio de responsabilidad en la contratación estatal, previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, especialmente lo dispuesto en el numeral 1º de la citada disposición normativa, cuyo texto señala:

"Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato."

De conformidad con lo expuesto, la PGN consideró que con la vulneración del principio de la contratación estatal señalado, el señor José Gustavo Moreno Porras incurrió en la conducta típica prevista en el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, el cual dispone:

" Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley."

(...)

Encuentra la Sala, que la autoridad disciplinaria determinó que el demandante incurrió en el tipo disciplinario transcrito, por no haber verificado que la garantía de responsabilidad extracontractual aprobada mediante la Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009, se encontrara ajustada a las disposiciones previstas en el Decreto 2493 de 2009, es decir, que este actuó de forma negligente, con inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona imprime a sus actuaciones, en virtud de lo cual la PGN le atribuyó la comisión de la falta disciplinaria antes referida a título de culpa grave como elemento subjetivo de la falta.

Así mismo, la autoridad disciplinaria determinó que los hechos disciplinariamente reprochados al señor al señor Moreno Porras afectaron el debido cumplimiento de los fines del Estado y de los intereses de la entidad territorial que representaba, pues puso en riesgo recursos públicos sin contar con las garantías requeridas para tal efecto, motivo por el cual se estructuró la ilicitud sustancial de la conducta objeto del presente asunto.

De conformidad con lo expuesto, la entidad demandada concluyó que toda vez que la conducta endilgada al actor se encuentra tipificada como una falta gravísima prevista en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y que esta fue cometida a título de culpa grave, en aplicación del numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002,[44] la falta cometida por el accionante es considerada como una falta grave, motivo por el cual le fue impuesta sanción consistente en la suspensión del ejercicio del cargo por el término de 3 meses, convertidos en salarios –en aplicación del artículo 46 inciso segundo de la Ley 734 de 2002-,[45] debido a que al momento de la ejecución de la sanción, el disciplinado había cesado sus funciones como Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca.

Aclarados los aspectos esenciales referidos a la imputación jurídica realizada en el presente caso por la PGN al señor Moreno Porras, procede la Sala a determinar los hechos que se encuentran objetivamente probados en el expediente disciplinario que llevaron a la imposición de la sanción antes expuesta.

De los hechos objetivamente probados en el proceso disciplinario promovido en contra del señor José Gustavo moreno Porras

Estudiado de forma integral y detallada el expediente administrativo disciplinario aportado como prueba al proceso de la referencia, concluye la Sala que dentro de la referida actuación se tienen como objetivamente probados los hechos relevantes que a continuación se referencian:

1. El señor José Gustavo Moreno Porras se desempeñó como Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca en el año 2009.
2. El 17 de noviembre de 2009, el Municipio de la Mesa, Cundinamarca y la Unión Temporal "Vías La Mesa" suscribieron el contrato de obra N.º 015 JGMP por el valor de $123.144.379.
3. El señor Moreno Porras en su condición de Alcalde, expidió la Resolución N.º 068 del 26 de noviembre de 2009, aprobatoria de la póliza de responsabilidad extracontractual para la ejecución del contrato de obra N.º 015 JGMP.
4. La póliza de responsabilidad extracontractual aprobada por el entonces Alcalde del Municipio de la Mesa, aseguró el valor de $18.471.657, equivalente al 15% del valor total del contrato.

Cabe destacar que si bien, en el expediente no obran las pruebas documentales que acreditan los hechos antes enumerados, estos se encuentran objetivamente acreditados por no ser objeto de controversia, y estar referenciado en las actuaciones tanto del demandante como de la PGN.

Exclusión de responsabilidad disciplinaria por aplicación de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual desarrollados por la Corte Constitucional en la sentencia C-372 de 2002

Señala el actor, que la PGN le impuso sanción disciplinaria  de manera objetiva por el hecho de ostentar el cargo de Alcalde municipal, sin tener en cuenta la aplicación de los principios de división técnica del trabajo, especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual del Estado, pues en la etapa precontractual del contrato de obra N.º 015 JGMP de 2009, en la cual presuntamente se presentaron irregularidades, participaron varios funcionarios de la alcaldía municipal, tales como el Secretario de Obra, Secretario de Hacienda y el Asesor Jurídico. Explica que este último fue el encargado de estudiar y aprobar la póliza de responsabilidad extracontractual requerida para la suscripción del referido contrato, mientras que él solo suscribió la Resolución aprobatoria de la mencionada garantía. En consecuencia, explica que fue el Asesor Jurídico y no él quien incurrió en la falta disciplinaria.  

Para resolver el argumento planteado, resalta esta Sala que de conformidad con el artículo 11, numeral 3º literal b de la Ley 80 de 1993,[46] la actividad contractual del Estado se encuentra en cabeza del jefe o representante de la respectiva corporación, en el caso de las entidades municipales, la competencia para contratar la tiene el Alcalde Municipal; para mayor claridad del asunto, se transcribe el aparte pertinente de la referida disposición:

"Artículo 11. De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales.

1º. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones u para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

(...)

3º. Tiene la competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:

(...)

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades."   

Ahora bien, de conformidad con el artículo 12 de la citada Ley, los Alcaldes Municipales tienen la potestad de delegar en sus inferiores la competencia para contratar, el texto de tal disposición consagra:

"Artículo 12. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñan cargos del nivel directivo p ejecutivo o en sus equivalentes.

En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad contractual."

El acto de delegación de la competencia para contratar, por la trascendencia de las funciones que comprende, debe realizarse con observancia de ciertas formalidades o requisitos, esto es, debe realizarse por escrito, determinar la identidad del delegatario, así como las funciones o asuntos objeto de delegación, dichos presupuestos se encuentran previstos por el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor literal dispone:

"Artículo 10º.- Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren."

Así mismo, señala esta Corporación que el precedente de la Corte Constitucional, cuya trasgresión invoca el demandante – Sentencia C-372 de 2002- hace alusión a los principios de división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía, como fundamentos de la administración pública en los siguientes términos:

"La estructura funcional de las entidades públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., arts. 6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias.

Es el caso de la contratación estatal pues, en consideración a la naturaleza de la función, la celebración de un contrato estatal está precedida de un complejo, detallado y acumulativo proceso de participación de funcionarios y especialistas, en ocasiones también de particulares, orientados todos ellos por una visión parcial del resultado que persigue la entidad, con cuya labor se estructura progresivamente la decisión a adoptar.

Si bien la titularidad de la contratación estatal ha sido radicada por el legislador en el jefe o representante legal de la entidad,  esta circunstancia no excluye que, por la naturaleza y el nivel del empleo y por el tipo de atribuciones a cargo de este funcionario, pueda él, cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a los principios de la función administrativa, vincular a otros funcionarios de la entidad para que participen también en la gestión contractual del Estado. Con tal finalidad, el jefe o representante legal dispone de instrumentos de gestión a los cuales puede acudir, entre ellos la delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos en servidores públicos de la entidad."[47]

De conformidad con la jurisprudencia transcrita, los principios de división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía en la actividad contractual hacen referencia a que el jefe o representante de la entidad pública, como competente para suscribir contratos estatales puede vincular a otros funcionarios de la entidad en la participación en la gestión contractual del Estado, atendiendo a circunstancias de la naturaleza, nivel y atribuciones del empleo. Para tal efecto, el representante de la entidad pública puede hacer uso de figuras jurídicas propias de la función pública, tales como la delegación total o parcial de la competencia para contratar a otro funcionario público.

Realizadas las anteriores precisiones, y en atención al material probatorio obrante en el expediente, concluye la Sala, que el señor José Gustavo Moreno Porras en su calidad de Alcalde del Municipio de la Mesa Cundinamarca, suscribió o firmó la Resolución 068 del 28 de noviembre de 2009, aprobatoria de la garantía responsabilidad extracontractual de contrato de obra  N.º 015 JGMP de 2009 otorgada por el contratista por valor de $ 18.471.657., suma muy inferior al exigido por la Ley de conformidad con el siguiente cuadro:

Valor del contrato	Valor póliza -  artículo 1º, numeral 7.9 del Decreto 2493 de 2009, y el valor correspondiente para el 2009	Valor de la póliza aprobada por el demandante	Diferencia entre el valor exigido por la norma para aprobación de la garantía y el aprobado	Conclusión
$123.144.379	No inferior al 5% del valor del contrato que en ningún caso podrá ser inferior a 200 SMMLV, suma que en  2009 correspondía a $ 99.380.000	$18.471.657. equivalente a 37.17 SMLMV	Valor exigido ($ 99.380.000  menos (-) valor aprobado ($18.471.657) =  $ 80.908.343	La póliza aprobada por el demandante fue insuficiente en   $80.908.343 incumplimiento de la norma

Lo anterior quiere decir, que si bien, en la gestión del referido contrato de obra intervinieron otros funcionarios de la alcaldía del municipio representado por el actor, por la naturaleza, nivel o atribuciones del empleo, como el Secretario de Obra, Secretario de Hacienda y el Asesor Jurídico, el acto administrativo cuya expedición es objeto de reproche disciplinario por haber incurrido en las irregularidades antes anotadas fue proferido directamente por el señor José Gustavo Moreno Porras en su calidad de Alcalde del Municipio de la Mesa, Cundinamarca y no por su Asesor Jurídico como quiere hacerlo ver el accionante.

Aunado a lo anterior, destaca la Sala que revisadas en detalle las pruebas allegadas al plenario, no se observa acto de delegación alguno, mediante el cual el demandante en su calidad de Alcalde haya delegado a su Asesor Jurídico la competencia para participar en la elaboración del contrato de obra N.º 015 JGMP de 2009 ni de la Resolución aprobatoria de la garantía de responsabilidad extracontractual, motivo por el cual éste debe responder de manera personal y subjetiva por la comisión de la falta disciplinaria imputada por la PGN.

Adicional a lo expuesto, cabe resaltar que en el caso hipotético que hubiese existido acto de delegación ajustado a las exigencias legales previstas para tal efecto, mediante el cual el señor Moreno Porras, en ejercicio de su cargo de Alcalde Municipal, hubiese trasferido a otro servidor público la competencia para celebrar contratos en representación de la entidad, este tampoco quedaría eximido de responsabilidad disciplinaria por los actos realizados por el delegatario en ejercicio de las facultades transferidas, de conformidad con lo expuesto en la Sentencia apelada, en concordancia con lo dispuesto en el mismo precedente jurisprudencia del alto Tribunal Constitucional, cuyo desconocimiento invoca el actor  - Sentencia C-372 de 2002-  en los siguientes términos:

"Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios."  Subrayas fuera de texto para resaltar)

Siguiendo todo lo expuesto, concluye esta Subsección que los actos administrativos demandados que impusieron sanción disciplinaria al accionante por desconocimiento del principio de responsabilidad en la contratación estatal no transgreden los principios de división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía que rigen la función pública, en razón de lo cual el cargo estudiado en el presente acápite no tiene vocación de prosperidad.

Ausencia de responsabilidad disciplinaria por encontrarse amparado por la causal de exclusión de responsabilidad prevista en el artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002

En este punto, explica el accionante, que se encuentra amparado por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002,[48] es decir, que al momento de la suscripción de la Resolución aprobatoria de la póliza de responsabilidad extracontractual requerida para la celebración del contrato de obra N.º 015 JGMP de 2009, actuó con la convicción errada e invencible que tal conducta no constituía falta disciplinaria, toda vez que; i)  procedió de buena fe, orientado por su Asesor Jurídico, que le indicó que la póliza de responsabilidad extracontractual aportada por el contratista para la celebración del contrato de obra N.º 015 JGMP de 2009 se encontraba ajustada a los requisitos legales; y ii) que no tiene la profesión de Abogado.

Sobre la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 invocada en el presente asunto por el señor José Gustavo Moreno Porras, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación[49] se ha referido en los siguientes términos:

"Las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria justifican la actuación desplegada por el servidor público a tal punto que su configuración trae como consecuencia la declaratoria de no culpabilidad del disciplinado. Dichas causales requieren un análisis particular en cada caso específico en atención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos[50].

En lo que respecta a la fijada en el ordinal 6.º de la norma invocada consistente en que no hay responsabilidad cuando se actúa «[...] Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria [...]» debe decirse que la misma conlleva dos requisitos que deben confluir para que sea aceptada por la autoridad disciplinaria a saber: i) Que exista un convencimiento errado y ii) que el error sea invencible.

El primero de los eventos citados se materializa cuando el disciplinado actúa con la total y sincera creencia de que lo hace conforme lo señala el ordenamiento jurídico, esto es, su proceder lo efectuó de buena fe. El segundo ítem hace alusión a que el error sea invencible, lo que quiere significar que no era humanamente superable en consideración a las condiciones personales del servidor público y las circunstancias en las que se ejecutó el comportamiento[51]. En palabras de esta subsección el error es invencible cuando « [...] su entidad sea tal que sea imposible salir de la equivocación[52] [...]» lo que implica que « [...] solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe[53] por ignorancia invencible [...].»

Reunidos tales parámetros, el sujeto disciplinable no puede ser considerado responsable a título de dolo o culpa « [...] porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley [...]»[54].

En conclusión:

De acuerdo con la causal de exoneración de responsabilidad estipulada en el ordinal 6.º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 un servidor público no puede ser declarado disciplinariamente responsable cuando en su actuar: i) existe un convencimiento errado y ii) que tal error sea invencible, esto es, que no sea posible salir de él y por tanto se actué de buena fe. Si no concurren estos elementos la causal no cobija a quien la alega."

En concordancia con lo expuesto, se tiene que, para determinar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, en virtud del ordinal 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, el fallador disciplinario debe verificar la concurrencia de dos presupuestos; i) que el sujeto disciplinado haya ejecutado los actos objeto de reproche disciplinario con el convencimiento errado que dicha actuación se encontraba amparada por el ordenamiento jurídico, y que ii) el error alegado sea invencible, es decir, humanamente insuperable, y en tal virtud, haya actuado de buena fe.

Ahora bien, revisado en su integridad el material probatorio allegado al plenario, encuentra la Sala que en el mismo no existe prueba alguna que acredite la participación del Asesor Jurídico de la Alcaldía del Municipio de la Mesa en la etapa precontractual para la celebración del contrato de obra N.º 015 JGMP de 2009, específicamente en el proceso de elaboración de la Resolución 068 de 2009, aprobatoria de la póliza de responsabilidad extracontractual por un valor inferior al legalmente requerido en el caso concreto, es decir, que el hecho que a juicio del señor Moreno Porras lo indujo en error o vició su voluntad, no se encuentra objetivamente acreditado en el proceso de la referencia.

De lo anterior se concluye, que en el caso objeto de estudio el demandante no cumplió con la carga probatoria correspondiente para acreditar los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma invocada, con el propósito de que el operador judicial pueda acceder a las pretensiones de nulidad planteadas en el libelo petitorio, en desconocimiento del principio del derecho procesal de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012,[55] cuyo texto señala:

Artículo 167.- Carga de la Prueba.- incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(...)

En virtud de lo expuesto, observa esta Corporación que en el presente caso no se puede aceptar la existencia de un error que haya viciado la voluntad del demandante al momento de la comisión de los actos disciplinariamente reprochados mediante las decisiones disciplinarias cuya nulidad se pretende, pues los supuestos de hecho que sustentan el error alegado no se encuentran objetivamente probados en el expediente.

No obstante lo anterior, si en gracia de discusión la Sala hubiera encontrado probado el hecho de que el actor ejecutó los actos objeto de reproche disciplinario con el convencimiento errado que dicha actuación se encontraba amparada por el ordenamiento jurídico, dicho error de ningún modo podría ser considerado como invencible o humanamente imposible de superar, es decir, que sería un error vencible,  pues el señor José Gustavo Moreno Porras en su condición de Alcalde Municipal, cargo en el cual recae la competencia para celebrar contratos en representación de la entidad territorial, se encuentra en la obligación legal de verificar que las tareas encomendadas a los servidores de la entidad en materia de contratación se encuentren ajustadas a la normatividad vigente, y el hecho que haya aprobado un documento que no cumple con los requisitos legales, da a entender que el actor no cumplió con el deber antes referido, esto es, que no verificó que el acto de su subalterno se ajustara a derecho.

Aunado a lo anterior, cabe resaltar que la contratación pública hace parte de las actividades del giro ordinario del cargo de Alcalde Municipal, entonces, en ejercicio del referido empleo público, el actor debió haber suscrito una gran cantidad de contratos en representación del Municipio de la Mesa Cundinamarca, lo cual le brinda la experiencia y el conocimiento, sin tener la profesión de Abogado para detectar un vicio en la actividad contractual, más cuando se trata de una irregularidad tan evidente como en la ocurrida en el presente caso, en donde el valor asegurado por la póliza de responsabilidad extracontractual fue sustancialmente inferior al legalmente requerido, es decir, que al realizar una simple comparación de ambos valores es claro que el valor asegurado debía ser muy superior.

Entonces, el hecho que el demandante no haya detectado que la garantía otorgada por el contratista era inferior al valor legalmente correspondiente, significa que este no revisó ni estudió en detalle el documento que se dispuso a aprobar, lo cual constituye un actuar descuidado y negligente en el ejercicio de la actividad contractual del Estado, conducta que en materia disciplinaria fundamenta la imputación del título de culpabilidad de culpa grave, elemento subjetivo atribuido de manera acertada por la PGN al señor Moreno Porras en los fallos disciplinarios demandados, elemento volitivo que condujo a la imposición de una sanción disciplinaria consistente en la suspensión del ejercicio del cargo, entre 1 y 12 meses.

En virtud de todo lo expuesto en el desarrollo de este acápite, concluye la Sala que el señor José Gustavo Moreno Porras no se encuentra amparado por la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en consecuencia, dicho argumento se declara no próspero.  

Resolución del tercer problema jurídico

Explica el accionante, que el contrato de obra N.°015-2009-JGMP del 17 de noviembre de 2009, fue ejecutado exitosamente por el contratista, de conformidad con las condiciones previamente estipuladas, razón por la no fue necesario hacer exigible la póliza de responsabilidad extracontractual otorgada para tal efecto, es decir que en el presente caso no existió detrimento del patrimonio público, y en consecuencia, la conducta que le fue disciplinariamente reprochada al señor Moreno Porras carece de ilicitud sustancial, uno de los elementos requeridos para la existencia de responsabilidad disciplinaria, razón suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Para resolver el planteamiento del actor, la Sala reitera lo expuesto en sentencia del 16 de abril de 2015,[56] mediante la cual se estableció que, en materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber, la tipicidad,[57] la antijuridicidad,[58] y la culpabilidad,[59] los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantadas por otras manifestaciones del Ius Puniendi del Estado.  

En lo referido al concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, es descrita por la norma como ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna,[60] es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[61] al cual hace referencia el demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.    

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,[63] se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y la diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002,[64]explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que se presume conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,[65] ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas, juicio que ya ha sido realizado por el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume, genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que si bien es posible que la conducta disciplinariamente reprochada al actor, no haya producido una afectación del patrimonio público, esta es antijurídica por haber incumplido el deber funcional de velar por la protección de los principios de la contratación estatal, tal y como se expuso en apartes precedentes, razón por la cual en el presente caso el elemento de ilicitud sustancial para establecer la responsabilidad disciplinaria del señor José Gustavo Moreno Porras se encuentra plenamente acreditado, es por eso que el cargo de la violación expuesto no tiene vocación de prosperidad.

De conformidad con lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia la Sala dispondrá confirmar la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,[66] que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos disciplinarios demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIEMRO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER                          CÉSAR PALOMINO CORTÉS

[1] De 8 de septiembre de 2017, visible a folio 231 del cuaderno principal expediente.

[2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...).  

[3] Sección Segunda, Subsección D. MP. Dr. Cervele´pn Padilla Linares

[4] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

[5] Fallo disciplinario de primera instancia

[6] Fallo disciplinario de segunda instancia

[7] Dicha suma resulta de la multiplicación del salario asignado al cargo de Alcalde del Municipio de la Mesa Cundinamarca para fecha de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, correspondiente a la suma de $2.605.860. por tres meses, correspondientes al término de suspensión impuesto en el fallo disciplinario.

[8] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.  Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2005, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios. 

[9] Código Único Disciplinario.

[10] Contrato por el valor de $ 123.144.379; cuyo objeto consistió en el mantenimiento y construcción de la vía San Javier – Miralosa- Alto del Frísol, Municipio de la Mesa Departamento de Cundinamarca.

[11] Artículo  1°. Modifíquese el artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, el cual quedará así:

Artículo 7°. Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

(...)

[12] Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes

[13] Toda vez que para el año 2009 el Salario Mínimo correspondía a la suma de $ 496.900

[14] Artículo 26. Del principio de responsabilidad.- En virtud de este principio:

1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

[15] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.  Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2005, en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios. 

[16] Artículo 26. Del principio de responsabilidad.- En virtud de este principio:

1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

[17] Artículo  1°. Modifíquese el artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, el cual quedará así:

Artículo 7°. Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

(...)

[18] Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes

[19] Dicha suma resulta de la multiplicación del salario asignado al cargo de Alcalde del Municipio de la Mesa Cundinamarca para fecha de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, correspondiente a la suma de $2.605.860. por tres meses, correspondientes al término de suspensión impuesto en el fallo disciplinario.

[20] Visible a folios 103 a 105 del expediente

[21] Artículo  1°. Modifíquese el artículo 7° del Decreto 4828 de 2008, el cual quedará así:

Artículo 7°. Suficiencia de la garantía. Para evaluar la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas:

(...)

7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las pólizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administración con ocasión de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ningún caso inferior a doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (200 SMLMV) al momento de la expedición de la póliza. La vigencia de esta garantía se otorgará por todo el período de ejecución del contrato.

[22] Visible a folios 125 a 135 del expediente.

[23] Visible a folios 177 a 190 del expediente.

[24] Sección Segunda, Subsección D.

[25] Sentencia proferida en el expediente N.º 0384 de 2010, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia proferida en el expediente N.º 1384 de 2006, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[26] Visible a folios 194 a 207 del expediente.

[27] Del 8 de septiembre de 2017, visible a folio 231 del expediente.

[28]  Visible a folios 178 a 183 del expediente.

[29] Del 8 de septiembre de 2017, visible a folio 231 del expediente.

[30] Expediente Nº. 11001032500020110031600. Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez.

[31] El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.   

[32] Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.   

[33] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[34] Visible a folios 1 a 4 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[35] Visible a folios 7 a 9 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[36] Visible a folio 10 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[37] "Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación.

Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia."

(...)

[38] Visible a folios 11 a 23 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[39] Visible a folio 24 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[40] Visible a folios 76 a 103 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[41] Visible a folios 105 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[42] Visible a folios 106 a 116 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[43] Visible a folio 133 del cuaderno N.º 2 del expediente.

[44] Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

(...)

La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003  .

[45] :Artículo 46. Límite de las sanciones

(...)

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

[46] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública   .

[47]   Cfr. Artículo 12 de la ley 80 de 1993, declarado exequible por la sentencia C-374 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

[48] Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

(...)

6.      Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

[49] Sentencia del 24 de Agosto de 2017, Radicado 76001-23-31-000-2006-02973-02(1378-2010), C.P. Dr. William Hernández Gómez. Actor: Martha Nelly Chávez Méndez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[50] Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002.

[51] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (e). Bogotá D. C. 27 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12). Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En esta providencia se analizó la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6.º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

[52] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C. 16 de julio de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00680-00(2622-11). Actor: Alba Leticia Chaves Jiménez. Demandado: Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

[53] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05).

[54] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 19 de marzo de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2009-00132-00(1907-09). Actor: Helman Eliecer Soto Martínez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[55] Artículo 167.- Carga de la Prueba.- incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(...)

[56] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Ruby Esther Díaz Rondón. Demandado: Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales-DIAN.

[57] Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario.

[58] Artículo 5° Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario.

[59] Artículo 13;  43 # 1; 44 parágrafo Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario.

[60] Artículo 5° Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario

[61] Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

[62] Artículo 28°, numerales 1° a 6° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad.

[63] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales.

[64] Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

[65] Cfr. las Sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.

[66] Sección Segunda, Subsección D. MP. Dr. Cerveleón Padilla Linares