PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No ocurre por la comisión de una falta disciplinaria / CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - No lo es la infracción a las normas disciplinarias / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Es independiente de la acción disciplinaria / ACCIÓN DISCIPLINARIA - Es independiente de la pérdida de la investidura / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617, no puede ser válidamente fundamentada en disposiciones del Código Disciplinario Único como lo pretende el demandante, en la medida en que las conductas constitutivas de infracción disciplinaria no son sancionables con la pérdida de investidura. La remisión autorizada por dicha disposición legal es a cualquier norma de orden legal que establezca que su violación se castiga con la pérdida de investidura.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 19 de septiembre de 2017, Radicación 47001-23-33-000-2017-00078-01(PI), C.P. María Elizabeth García González; 4 de mayo de 2011, Radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

NORMATIVIDAD DISCIPLINARIA - Inaplicación de la Ley 200 de 1995 por haber sido derogada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l apelante considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena omitió darle aplicación a la Ley 200 de 28 de julio de 1995, la cual, en su concepto, no ha sido derogada expresamente y, por ello, es perfectamente aplicable al presente asunto pues la conducta del concejal Juan Carlos Palacio Salas encuadraría en la prevista en el artículo 32 (inciso 3) de esa ley como falta gravísima. Esta Sala, en la citada sentencia de 14 de septiembre de 2017, desató dicho argumento indicando que para fecha de los hechos objeto de este proceso, la Ley 200 se encontraba derogada por la Ley 734.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 19 de septiembre de 2017, Radicación 47001-23-33-000-2017-00078-01(PI), C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 35 NUMERAL 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00079-01(PI)

Actor: MARISOL LOZANO LEÓN

Demandado: JUAN CARLOS PALACIO SALAS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Referencia: SE ACUSA AL DEMANDADO DE INCURRIR EN LAS CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PREVISTAS EN LOS NUMERALES 1º Y 6º DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY 617 DE 2000, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 35 (NUMERAL 18) Y 48 (NUMERAL 17) DE LA LEY 734 DE 2002

La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra del ciudadano Juan Carlos Palacio Salas, concejal del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016 - 2019.

I.- ANTECEDENTES

1.- La demanda

1.1.- La causal de pérdida de investidura alegada

1.1.1.- La ciudadana Marisol Lozano León, obrando en nombre propio, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del señor Juan Carlos Palacio Salas, elegido concejal del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016-2019, por haber incurrido en las causales de pérdida prevista en los numerales 1° y 6° del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000[1], en concordancia con los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002.

1.1.2.- La Sala precisa que la demandante, inicialmente, sustentó su pretensión en «[...] la causal relacionada en el numeral 6 del artículo 48, de la ley 617 de 2000 (sic), en concordancia con el numeral 18 del artículo 35 y numeral 17 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) [...]», pero posteriormente, agrega que el concejal demandado «[...] está incurso en las prohibiciones o violaciones al régimen de incompatibilidades de los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 del 2000 [...]».

1.1.3.- En esa medida, las causales que pérdida de investidura que se le endilgan al demandado son, de una parte, la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 y, de la otra, la prevista en el numeral 6° del citado artículo que remite a las demás causales de pérdida de investidura que se encuentren expresamente previstas en la ley, ambas causales en concordancia con los precitados artículos de la Ley 734.

1.1.4.- Dichas normas de la Ley 734 prohíben a los servidores públicos nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación (Artículo 35, numeral 18) y erigen como falta gravísima el actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales (Artículo 48, numeral 17).  

1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada

1.2.1.- Para sustentar su pretensión, el demandante relata que el señor Juan Carlos Palacio Salas fue elegido concejal del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016-2019 en las elecciones de autoridades locales realizadas el día 25 de octubre de 2015, como consta en el formulario E-26 CON, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, cargo del cual tomó posesión en la sesión ordinaria del Concejo Distrital del día 2 de enero de 2016, según consta en el Acta 001.

1.2.2.- Destaca que en la sesión ordinaria del Concejo Distrital de 10 de enero de 2016, se llevó a cabo la elección del Contralor Distrital para el período comprendido entre el 10 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019, en la que resultó elegido el señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, elección que fue impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que, en concepto de los demandantes, se encontraba inhabilitado para ser elegido en dicho cargo, de acuerdo con el inciso 8° del artículo 272 de la Carta Política.  

1.2.3.- Mediante sentencia de primera instancia de 22 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las súplicas de la demanda. Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de diciembre de 2016, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, Expediente 470002333002-2016-00074-02 (Acumulado), al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró:

«[...] la nulidad del acto contenido en el acta N° 007 del diez 10 de enero de do (sic) mil dieciséis 2016, a través del cual el Concejo Distrital de Santa Marta eligió al señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIERREZ OSPINO, como Contralor de tal entidad territorial para el período 2016-2019 [...]».

1.2.4.- La Sección Quinta del Consejo de Estado encontró que el señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino se encontraba inhabilitado para ocupar dicho cargo toda vez que:

«[...] i) El demandado ocupó un cargo del nivel directivo, el cual según lo explicado en el aparte N° 5.1 de esta providencia también se encuentran incluido (sic) en la inhabilidad contemplada en el artículo 272 de la Carta Política – Conducta Proscrita; ii) Dicho cargo se ocupó en una entidad del orden departamental – Elemento Territorial; y iii) El señor GUTIÉRREZ OSPINO ocupó el empleo en comento, incluso después de ser elegido como contralor de Santa Marta, habida cuenta de que su renuncia se aceptó el doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016) esto es dos días después de la designación hecha por el Concejo Distrital – Elemento Temporal [...]»  

1.2.3.- De acuerdo a lo anterior, el demandante subraya que el concejal Juan Carlos Palacio Salas, al apoyar con su voto la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, quien se encontraba inhabilitado para ser elegido en ese cargo, incurrió en las conductas previstas en los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734, que en concordancia con el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, deben dar lugar a la pérdida de investidura del concejal.

1.2.4.- Lo anterior, por cuanto el numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 señala que, entre otros, los concejales perderán su investidura por las demás causales expresamente previstas en la Ley, que son, en concepto del actor, precisamente las mencionadas normas de la Ley 734 y que prohíben a los servidores públicos nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación (Artículo 35, numeral 18) y erigen como falta gravísima el actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales (Artículo 48, numeral 17).  

1.2.5.- Agrega el actor que el demandado infringió las disposiciones atrás mencionadas con conocimiento pleno, toda vez que:

«[...] si había estudiado las hojas de vida de los aspirantes con antelación, si sabía lo que estaba haciendo o lo que iba hacer, el señor PALACIO SALAS, había tenido la oportunidad de investigar las normas jurídicas y la jurisprudencia para el caso de la elección del contralor. Las hojas de vida se mantuvieron siempre en la Secretaría General del Concejo Distrital, el señor PALACIO SALAS, sabía a lo que se estaba exponiendo con elegir para el desempeño de un cargo público, a una persona que estaba inhabilitada, el concejal JUAN CARLOS PALACIO SALAS, no dudamos de que tuvo el suficiente tiempo para hacer el análisis acerca de la hoja de vida de los aspirantes y la consecuencia de la elección, habida cuenta que es un servidor público y que representa todo un pueblo en tan alta dignidad, es mayor el grado de responsabilidad en tal razón, el señor JUAN CARLOS PALACIO SALAS, debe conocer sus deberes y prohibiciones y a lo que está sometido y no puede excusarse de que no sabía o no conocía de tal reproche, debido a que la ignorancia de la ley, no es excusa para su cumplimiento [...]»

1.2.6.- El actor advierte que la inhabilidad que expone no se configura con la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 7 de diciembre de 2016, sino que surge con la elección del contralor distrital, el día 10 de enero de 2016, la cual fue apoyada por el concejal Palacio Salas, conducta que, en su concepto, se enmarca en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734 del 2002.

2.- La contestación de la demanda por parte del concejal demandado

En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal Juan Carlos Palacio Salas, mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones.

2.1.- El demandado, inicialmente, se refirió a los hechos de la demanda, aceptando los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto. En relación con los hechos séptimo, octavo y noveno, manifestó que si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia, revocó la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, no es menos cierto que no estableció irregularidad alguna que hubieran cometido los concejales en el acto de elección del Contralor Distrital, en atención a las diversas posiciones jurisprudenciales en relación con la inhabilidad prevista en el artículo 272 de la Carta Política.

2.2.- Lo anterior por cuanto «[...] no existe en la Ley, una causal que se ajuste a la conducta desplegada por el señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIERREZ OSPINO, por lo que la Sentencia del Consejo de Estado se finca en una apreciación subjetiva para encuadrar que el nivel ejecutivo es actualmente el nivel Directivo, que tampoco lo es el cargo de contralor, y en una jurisprudencia de agosto de 2.016 (sic), que no se encontraba vigente en el mes de enero cuando se produjo la referida elección [...]».

2.3.- Agrega que no son ciertas las afirmaciones realizadas por el actor por cuanto pretende la configuración de una causal de pérdida de investidura que no se encuentra consagrada en la ley, lo cual dio lugar a que, con sustento en la mencionada sentencia de segunda instancia, el Procurador Regional Magdalena, mediante auto de 5 de enero de 2017, ordenara la terminación de la actuación que dicho ente adelantaba en contra del concejal Juan Carlos Palacio Salas, entre otros, disponiendo el archivo del expediente y ordenando la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez.

2.4.- Posteriormente se refiere a las pretensiones de la demanda, reiterando que se opone a que se decrete la pérdida de investidura presentada en contra del concejal Juan Carlos Palacio Salas puesto que las causales de pérdida de investidura de los concejales se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 55 de la Ley 136. Subraya que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 se refiere a otro tipo de conductas como que:

 «[...] el concejal acepte cargos en la administración pública, o como trabajador oficial o ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, o miembro de juntas o consejos directivos del sector descentralizado del mismo municipio o celebrar contratos o realizar gestiones que administren, maneje, o invierta fondos públicos, o sean representantes legales, miembros de junta directiva, auditores o revisores fiscales, empleado o contratista de empresa que preste servicio público domiciliados (sic) en la ciudad [...]»

2.5.- Considera que la vía apropiada para ventilar la comisión de una falta disciplinaria es precisamente una investigación disciplinaria que debe ser tramitada por la Procuraduría General de la Nación, entidad que ya tramitó la correspondiente investigación disciplinaria y ordenó su archivo en relación con el concejal Juan Carlos Palacio Salas. Adicionalmente señala que:

«[...] para la elección del Contralor [...] se efectuó un concurso de méritos que se inició en el año 2015 con la recepción y la selección de hojas de vida, práctica de pruebas y entrevistas, fueron los concejales que actuaron durante el año 2015, quienes realizaron todas las actividades previas, entregando al Consejo y/o concejales (sic) que se posesionaron el 01 de enero de 2016 una lista con los 4 nombres de los puntajes más altos: [...] Si bien el Dr. JUAN CARLOS PALACIOS SALAS (sic), actuó como concejal durante año 2015, no estuvo en la comisión encargada de seleccionar y evaluar las hojas de vida de cuyo estudio y análisis se habría detectado la presenta inhabilidad, que repito, no está establecida en la Ley, la conducta desplegada por el Sr. WILFRIDO ENRIQUE OSPINO, por lo tanto son de mala las afirmaciones de la actora [...]».

2.6.- Planteó como excepciones previas las de «ineptitud de la demanda» y «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios» y como excepciones de mérito la de «inexistencia de causa para pedir».

2.7.- En relación con las excepciones previas, considera que hay ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales puesto que si bien inicialmente se habla de pérdida de investidura, luego lo que se desarrolla es la posible comisión de faltas disciplinarias cuyo conocimiento no le corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo estima que la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios pues:

«[...] el voto del concejal Dr. JUAN CARLOS PALACIOS SALAS por sí solo no elegía al Contralor, se necesitaba el concurso por lo menos de la mayoría de concejales nominalmente, ya que en cumplimiento de su deber legal de elegir al Contralor, votaron 18 concejales a favor de la lista de elegibles recibida de los concejales que actuaron en el período anterior, los cuales también debieron ser citados nominalmente en la acción de nulidad contra la elección de WILFRIDO ENRIQUE GUTIÉRREZ OSPINO [...]».

2.8.- En lo que tiene que ver con la excepción de mérito que denominó inexistencia de causa para pedir, la defensa del concejal insiste en que la presente demanda carece de fundamentos fácticos y jurídicos, por cuanto la causal que se alega no se encuentra prevista en la Ley 136 de 1994 ni en la Ley 617 de 2000. Subraya que «[...] La comisión de una presunta falta disciplinaria, no constituye una causal de pérdida de investidura, es simplemente eso, una falta disciplinaria, cuya investigación es competencia de la Procuraduría General de la Nación, en cuyo trámite se encuentra [...]».

3.- La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2017, declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios e inexistencia de causa para pedir y negó las pretensiones de la demanda.

3.1.- La autoridad judicial se pronunció, en primer lugar, respecto de las excepciones formuladas por la parte demandada. Así, frente a la excepción previa de inepta demanda consideró que no tenía vocación de prosperidad por cuanto, una vez revisado el libelo de la demanda, «[...] se advierte que el medio control (sic) de la referencia cumple a cabalidad con los presupuestos y requisitos que se requiere para su presentación y trámite en el marco de lo preceptuado por la Ley 144 de 1994 [...]».

3.2.- En cuanto a la excepción previa consistente en no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, estimó que la misma no se configuraba puesto que la participación de otros concejales en el asunto aludido, esto es, la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez como Contralor del Distrito de Santa Marta, en nada condiciona la posibilidad que el ordenamiento jurídico le otorga a los ciudadanos para presentar la demanda de pérdida de investidura en contra de la persona que, a su juicio, se encuentre inmerso en violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Agrega que en el presente proceso se evalúa la situación particular del señor Juan Carlos Palacio Salas, a quien se le endilga la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales.

3.3.- Finalmente desechó la excepción de fondo de inexistencia de causa para pedir, en la medida en que:

«[...] se traducen en manifestaciones que rozan directamente con el fondo mismo del asunto litigioso, de tal suerte que corresponde su análisis no como medios de excepción per se, sino como un aspecto puramente sustancial del asunto de marras, el cual deberá ser dilucidado en el trámite de la instancia y de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales, sumado a los medios probatorios allegados a la contención, de tal suerte que su estudio y posterior decisión se efectuarán en la parte considerativa de ésta sentencia [...]».

3.4.- En lo que se refiere al fondo de la controversia, el Tribunal Administrativo del Magdalena manifestó lo siguiente:

«[...] Pues bien, aborda la Sala el examen de la pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, toda vez que el aspecto neural de la demanda sub examine, viene a ser precisamente el que a juicio de la accionante, el Concejal del Distrito de Santa Marta (Magd.), señor JUAN CARLOS PALACIO SALAS se halla incurso en causal de incompatibilidad que le impide conservar la investidura correspondiente al cargo público para el cual fue elegido en calenda del 2015.

[...]

Descendiendo al asunto sub iuris (sic), la parte demandante efectuando una interpretación caprichosa de lo contenido en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 (ver fls. 6-9) esgrime como causal de incompatibilidad configurada en el señor JUAN CARLOS PALACIO SALAS para ejercer como Concejal del Distrito de Santa Marta, la desatención de lo dispuesto en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 y el numeral 17 del artículo 48 ibidem (sic), toda vez que el referido Concejal participó de la elección del señor WILFRIDO ENRIQUE GUTIERREZ OSPINO, como Contralor del Distrito de Santa Marta para el período 2016-2019, cuando sobre este último se configuraba inhabilidad para ser designado en dicho cargo.

[...]

En este punto, se detiene la Sala para indicar que no es de recibo el argumento esbozado por el extremo demandante, atinente a que por parte de este Tribunal se otorgue el carácter de causal de incompatibilidad a las prohibiciones contempladas por el legislador en el Código Disciplinario Único. En efecto, sea del caso indicar que en lo atinente a las prohibiciones preceptuadas por el artículo 35 y las catalogadas como faltas gravísimas establecidas en el artículo 48 del Estatuto Disciplinario, se infiere que las mismas no comportan a título de consecuencia jurídica, la pérdida de investidura de quien funge como Concejal Municipal y/o Distrital, habida cuenta que tal como se ha indicado, respecto de las causales de pérdida de investidura no es factible entrar a efectuar interpretaciones extensivas ni analógicas, máxime si se considera que para el caso concreto, el mismo legislador ha dispuesto de forma expresa consecuencias exclusivamente de tipo disciplinario para el servidor que incurra en violación de las mentadas disposiciones, sin que de ello se pueda desprender que se constituya además la sanción de pérdida de investidura.

[...]

Conforme al precedente jurisprudencial que antecede[3], advierte la Colegiatura que al corresponder las disposiciones consagradas en los numerales 18 y 17 de los artículos 35 y 48 de la Ley 734 de 2002, respectivamente, a una prohibición dirigida a impedir el nombramiento o elección, para el desempeño de cargos públicos de personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación, y que tal circunstancia conlleva exclusivamente una sanción de tipo disciplinaria, emerge de forma indubitable la inferencia de que ésta no puede ser considerada como causal de pérdida de investidura para los concejales, lo anterior, bajo el entendido ya delineado a lo largo de la providencia, consistente en el carácter taxativo y restrictivo que guardan las causales de pérdida de investidura [...]».

4.- El recurso de apelación presentado por la parte demandante

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la demandante presentó recurso de apelación con el fin de que revoque dicha providencia y, en su lugar, se despoje al demandado de su investidura, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos:

«[...] Analizada la norma en toda su expresión en la cual fundamento la posibilidad de solicitarla perdida de investidura (sic) considero que es la misma Ley 617 del 2000 artículo 48 en su numeral 6, que consagra o admite la interpretación extensiva es precisamente con este numeral que el legislador quiso expresar únicamente para los Diputados, Concejales y Miembros de la Junta Administradoras Locales y solo y únicamente para ellos y no para los congresistas que están establecidas únicamente en la Constitución, las cuales de interpretación restrictiva (sic). Conforme lo ha precisado en múltiples oportunidades el Consejo de Estado, los Concejales Municipales y Distritales pierden su investidura por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la medida en que el numeral 6 del artículo 48 de la ley 617 del 2000, permite inferir que las causales de pérdida de investidura no se limitan a las consignadas en su numerales 1 a 5 (sic), sino que debe tenerse en cuenta las demás establecidas en otras leyes.

2. Con respecto a los argumentos esbozados por la Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena, esta omitió interpretar la disposición legal a través de un enfoque holístico, al no considerar la ley 200 de 1995 y tampoco realizar una interpretación armónica y sistemática de las normas, el legislador por el solo hecho de no acogerla en el presente estatuto disciplinario, no nos podemos abstener de aplicarla debido a la lectura del artículo 224 de la ley 734 se extrae que la ley 200 de 1995 no ha sido derogada expresamente.

El artículo 224 de la ley 734 de 2002 que a la letra dice: "Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias..." así las cosas Honorables Magistrados se colige del texto de la vigencia que la falta de aplicación o el desuso que ha caído la ley 200 de 1995 con respecto a la pérdida de investidura hoy considero que es perfectamente aplicable al concejal demandado Juan Carlos Palacio Salas en su calidad de servidor público el cual su comportamiento o conducta encuadra en el artículo 32 inciso tercero como faltas gravísimas tal como se indicará en líneas posteriores.

Es cierto, que ese artículo precedente ha sido condicionado por la corte constitucional (sic) para los miembros de las corporaciones públicas territoriales lo que quiere decir que para esto las causales a diferencia de los congresistas son tan solo estos dos artículos el 110 y 291 de la constitución política y además las causales legales a contrario sensu las causales de pérdida de investidura de los congresistas son restrictivas taxativas y son las que únicamente están en la constitución no hay lugar a otra fuente mientras que a los miembros de las corporaciones públicas territoriales hoy se le aplica el artículo 110 y 291 de la constitución política lo mismo a las demás causales expresamente en la ley numeral 6 artículo 48 de la ley 617 de 2000.

En el caso subexamine en el cual estamos solicitando la pérdida de investidura del concejal Juan Carlos Palacio Salas es posible sin hesitación alguna aplicable también el numeral 1° del artículo 48 de la ley 617 de 2000 en razón a la interpretación sistemática y armónica expuesta por la Honorable Magistrada debido a que la conducta realizada por el concejal Juan Carlos Palacio Salas es un comportamiento descrito por la norma como falta gravísima la cual constituye como sanción aplicables como pérdida de investidura según los argumentos expuestos.

3. Por último, Honorables Magistrados, también reclamo mi inconformidad por la actitud asumida por la Sala, en desestimar el estudio en la solicitud de pérdida de investidura, contra el Concejal Juan Carlos Palacio Salas del partido del Conservador en su calidad de Servidor Público, con respecto al grado de culpabilidad o juicio de responsabilidad subjetiva, con ocasión de la elección irregular para el desempeño de un cargo público, en este caso el del Contralor Distrital de Santa Marta llevado a cabo el día 10 de enero de 2016, persona que no reunía los requisitos constitucionales o legales confirmada en el fallo de Segunda Instancia por el Concejo de Estado (sic) decisión de fecha 07 de diciembre de 2016 y en su lugar declaró Nulidad de la Elección. En el fallo del día el cual hoy impugno (sic) y nos ocupa la atención, la Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena, no hizo el análisis sobre el aspecto subjetivo o examinó las razones por las cuales el concejal demandado Juan Carlos Palacio Salas incurrieron o no en las causales expuestas, en donde el Juez tiene la obligación de confrontar la conducta del demandado; contraviniendo la vasta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia, por tratarse de un típico derecho sancionatorio que exige necesariamente se hagan el estudio de culpabilidad en los Proceso de Pérdidas de Investidura [...]».

5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público

Mediante auto de 28 de agosto de 2017, el magistrado sustanciador del proceso admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.

5.1.- Las partes, en sus alegatos de conclusión, reiteraron los argumentos expuesto a lo largo del proceso judicial.

5.2.- El agente del Ministerio Público intervino en esta etapa procesal mediante el Concepto 00109 de 5 de octubre de 2017 y, luego de un estudio integral del proceso judicial, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Para el efecto concluyó:

«[...] Con todo lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público, considera que por tratarse de dos regímenes diferentes, -disciplinario y pérdida de investidura-, se observa, que si bien es cierto que la causal consagrada en el numeral 6) del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, remite a otros ordenamientos jurídicos, también es cierto que el actor al limitar la descripción del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 200 de 1995 –que se encuentra derogado- y relacionar el numeral 17) del artículo 35 y el numeral 18) del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 –CDU-, no configuran la causal de pérdida de investidura como se demostró en el sub judice, lo anterior, sin perjuicio de examen de responsabilidad disciplinaria que ocupa a la Procuraduría General de la Nación.

Por tal motivo, esta Vista Fiscal, no advierte vulneración al numeral 6) del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, toda vez que la sanción disciplinaria por tratarse de un régimen sancionatorio distinto, no puede tomarse como una causal de inhabilidad o incompatibilidad que constituya automáticamente la pérdida de investidura el concejal acusado como se observó en el presente caso, más aún, cuando la Sección Primera del Consejo de Estado, -en reiterados pronunciamientos-, ha expresado que la elección que recae sobre una personas inhabilitada no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades frente a quien da su voto favorable a tal elección, toda vez que esta circunstancia no se encuentra enmarcada en la ley, y por ende, dicha situación no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura  [...]».

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Procedibilidad de la acción pérdida de investidura

1.1.- El demandante aportó con su demanda copia autenticada del formulario E-26 CON[4] expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se declaró la elección de los concejales del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta (Magdalena) para el período 2016-2019 y, entre ellos, al señor Juan Carlos Palacio Salas, por el Partido Conservador Colombiano.

1.2.- Asimismo, se allegó copia autenticada del Acta 001 correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Distrital de Santa Marta, realizada el día 2 de enero de 2016[6], en la cual tomaron posesión del cargo los concejales electos, entre ellos, el señor Juan Carlos Palacio Salas, por lo que el demandado es sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

2.- La causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante

2.1.- A pesar de la confusa redacción de la demanda, es posible establecer que la demandante le endilga al concejal Juan Carlos Palacio Salas, dos causales de pérdida de investidura.

2.2.- En primer lugar, la violación del régimen de incompatibilidades previsto como causal de pérdida de investidura en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, cuyo contenido es el siguiente:

«[...] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general [...]».

2.3.- En segundo lugar, la causal prevista en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617, que al tenor indica:

«[...] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley [...]»

2.4.- Ambas causales en concordancia con los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734, los cuales son del siguiente tenor:

«[...] Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

[...]

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación

[...]

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.

3.- Los problemas jurídicos que plantea la presente controversia

Siguiendo las causales de pérdida de investidura que le fueron atribuidas al demandado, esta Sala encuentra que son dos los problemas jurídicos que debe resolver.

3.1.- En primer lugar, esta Sala deberá establecer si el concejal por el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016-2019, Juan Carlos Palacio Salas, incurrió en la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura en virtud del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, tras, presuntamente, haber realizado la conductas previstas en los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734, al haber elegido para el desempeño del cargo público de Contralor Distrital de Santa Marta al señor Wilfredo Enrique Gutiérrez Ospino, quien se encontraba inhabilitado para ejercer el mismo.

3.2.- En segundo lugar, esta Sala deberá determinar si el concejal por el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016-2019, Juan Carlos Palacio Salas, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6° del artículo 48, tras, presuntamente, haber realizado la conductas previstas en los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734, al haber elegido para el desempeño del cargo público de Contralor Distrital de Santa Marta al señor Wilfredo Enrique Gutiérrez Ospino, que se encontraba inhabilitado para ejercer el mismo.

4.- Análisis de los problemas jurídicos y del caso concreto

4.1.- Atendiendo la falta de claridad y confusión que invade tanto la demanda como el recurso de apelación, esta Sala realizará el análisis conjunto de los problemas jurídicos toda vez que las dos causales de pérdida de investidura que se le endilgan al señor Juan Carlos Palacio Salas, concejal por el Distrito de Santa Marta para el período 2016-2019, tienen como fundamento que el servidor público, presumiblemente, incurrió en la prohibición prevista en el artículo 35 (numeral 18) en el Código Disciplinario Único y en la falta disciplinaria gravísima descrita en el 48 (numeral 17) de la misma ley.

4.2.- La Sala, en Sentencia de 14 de septiembre de 2017, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[7], se pronunció sobre la misma situación de hecho que nos ocupa, por la que también fueron demandados los concejales del Distrito de Santa Marta, señores Iván Darío Saravia Caballero y Karen Viviana Hernández López, elegidos para el período 2016-2019, por la elección del señor Wilfredo Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor Distrital de Santa Marta, y en la que se les endilgaba, como ocurre en este proceso, el haber incurrido en las conductas previstas en el artículo 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734. Tal providencia judicial señaló:

«[...] Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la incursión en las prohibiciones descritas en la Ley 734, ni la comisión de las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en la citada Ley.

Sobre el particular, esta Sección ha precisado que la comisión de una falta disciplinaria gravísima (prevista en la Ley 734) por los miembros de una Corporación Pública no tiene como consecuencia per se la pérdida de su investidura.

Para el efecto, esta Sala se remite y prohíja lo expuesto en la sentencia de 23 de junio de 2017 (Expediente nro. 88001-23-33-000-2016-00075-01, Actor: Miguel García Urueta, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés (E), en la que si bien se refiere a la pérdida de investidura de un diputado, resulta plenamente aplicable a este caso, por cuanto analiza la misma norma, esto es, el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617 aplicable a la pérdida de investidura de los concejales distritales.

Así, discurrió la Sala en la precitada sentencia:

"[...]

5.2. La causal de pérdida de investidura endilgada

Se imputa a los diputados demandados la causal establecida en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617, que preceptúa:

"ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley."

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de julio de 2002[8], al referirse a esta normativa, precisó que la Ley 617 de 2000 no reguló íntegramente las causales de pérdida de investidura de los miembros de corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales y que, por el contrario, reconoció la vigencia y obligatoriedad de las demás leyes que se refieran a la materia. En efecto, sostuvo la Sala Plena:

"[T]eniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló "íntegramente" lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en  el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: "por las demás causales expresamente previstas en la ley".

Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. [...]" (Negrillas originales)

Conforme a lo anterior, es claro que los diputados, los concejales distritales y municipales, y los miembros de las juntas administradoras locales, puedan perder su investidura por las demás causales expresamente previstas para ello por la ley, distintas a las contenidas en los numerales 1 a 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

[...]

En segundo lugar, en lo que respecta a la Ley 734, la Sala encuentra que ni la norma invocada por el actor ni ninguna otra disposición de esta consagran como causal de pérdida de investidura de los diputados la comisión de una falta disciplinaria gravísima, ni de ninguna otra clase, como equivocadamente lo alega el actor al recurrir el fallo de primera instancia. En efecto, al revisar con detalle esa normativa legal, en el capítulo sobre "Clasificación y límite de las sanciones"[9], no aparece como tal la pérdida de investidura de los miembros de las corporaciones públicas.

Así mismo, al revisar los antecedentes de la Ley 734, se advierte que no fue propósito del legislador prever que las faltas disciplinarias gravísimas en que incurrieran los miembros de corporaciones públicas tuvieran como consecuencia la pérdida de su investidura. Conforme aparece en el texto del proyecto de ley número 19 de 2000 Senado (artículo 43)[10] y número 129 Cámara (artículo 44)[11], las sanciones disciplinarias a las que estarían sometidos los servidores públicos serían las siguientes: destitución e inhabilidad general, suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, suspensión, multa, y amonestación escrita, atendiendo cada una de ellas a la gravedad de la falta disciplinaria cometida, siendo la sanción de destitución e inhabilidad general la aplicable tratándose de faltas gravísimas. En las ponencias para primero y segundo debate en Senado[12] y Cámara[13], así como en la Conciliación en Plenaria[14], no se hace ninguna modificación a ese proyecto que esté dirigida a incluir la pérdida de investidura como sanción por la comisión de faltas gravísimas.

[...]

Así mismo, para ahondar en razones, es pertinente anotar que al establecerse en la Constitución Política la institución de la pérdida de investidura de los Congresistas (actual artículo 183 de la Constitución Política), el constituyente no consideró la infracción a las normas disciplinarias como causal que diera lugar a dicha sanción.

En efecto, en el informe de la ponencia sobre el Estatuto del Congresista presentado ante la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente por los constituyentes Alfonso Palacio Rudas, Hernando Yepes Arcila, Álvaro Echeverri Uruburu, Antonio Galán Sarmiento, Arturo Mejía Borda, Roisembrer Pabón Pabón (sic) y Luis Guillermo Nieto Roa[15], en el que, entre otros temas, se incluye la pérdida de investidura, se propusieron solamente como causales que daban lugar a ella las siguientes: la violación del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses; la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a seis (6) reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos o de ley o mociones de censura a los ministros; y no posesionarse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la instalación de la cámara respectiva o de la fecha en que fueren llamados a ocupar el cargo (art. 7º) [16]. Dentro de las inhabilidades, no se incluyó norma alguna que considerara como tal la comisión de faltas disciplinarias de ninguna clase (artículos 1º a 3º).

En las sesiones de la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente[17] con posterioridad se incluyeron como causales de pérdida de investidura de los Congresistas, además, la indebida destinación de dineros públicos y el tráfico de influencias debidamente comprobado. En estos debates tampoco se hizo mención a la comisión de faltas disciplinarias como causal de pérdida de investidura.

Por ende, es evidente que carece de sustento jurídico la causal de pérdida de investidura que se aduce contra los demandados." (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido, en sentencia de 31 de agosto de 2017 (Expediente nro. 08001-23-33-000-2016-00753-01, Actor: Guillermo Bresneider Del Río[18]), la Sección Primera puntualizó que a las conductas descritas como constitutivas de infracciones a la Ley 734 por parte de los concejales no le fueron atribuidas, como consecuencia jurídica de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura.

Así se precisó en la citada sentencia:

"[...] Estas decisiones evidencian que la Sala, desde la vigencia de Ley 200, mantuvo la infracción de aquellas conductas y circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria, al margen del estudio jurisdiccional efectuado en el proceso de pérdida de investidura territorial, incluso, muy a pesar de que dicho compendio sí previera, como consecuencia de ello, la máxima pena para el ejercicio de los derechos políticos.

Como se pudo constatar, fueron tres las razones principales: la primera en cuanto que, el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, al ordenar una causal indeterminada, pues su descripción está remitida a cualquier norma de orden legal que describa una causal específica o completa en sí misma, hizo depender su aplicación a que exista una disposición legal que establezca expresamente la violación de las prohibiciones de los servidores públicos como causal de pérdida de investidura de los diputados.

Lo segundo es que el artículo 29, numeral 9 de la Ley 200, al establecer como sanción principal la de pérdida de investidura, la dejó condicionada a "las normas de la constitución y la ley que la regule", lo cual significa que necesariamente debe existir una normativa específica que desarrolle tal sanción indicando expresamente las conductas que la ameritan, en cumplimiento del principio constitucional de la legalidad de la sanción, determinado por el artículo 29 de la Carta Política, aplicable a toda clase de actuaciones y según el cual, toda conducta imputable debe haber sido descrita previamente como sancionable, lo que supone no solo la descripción del comportamiento prohibido sino la sanción o pena a que se hace acreedor el infractor que incurra en él.

Y, lo tercero, es que en ese sentido, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamente como sancionable con pérdida de investidura (de Diputados en el caso concreto de las providencias citadas), las conductas relatadas en los hechos de esas demandas, así como tampoco la Ley 200 les atribuyó la mencionada consecuencia jurídica en concreto.

[...]

De igual forma, manteniendo esta postura, la Sección explicó en otro caso reciente que:

"[...] 5.2.- De la violación del principio del "non bis in ídem"

No comparte la Sala el criterio del apelante referido a la violación al principio del NON BIS IN ÍDEM.  

El proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste.

Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional. De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias [...]"[19] (Negrillas y subrayas por fuera de texto)."

[...]

Este sistema de prohibiciones, insertado por la Ley 136 y luego modificado por la Ley 617, fue el producto de un mandato expreso contenido en la Constitución Política de 1991:

"[...] Artículo 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones [...]".

[...]

Es ese el marco legal, por voluntad constitucional, al cual se circunscribe el régimen de incompatibilidades cuya transgresión se prevé como causal de pérdida de investidura de los concejales en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 48, numeral 1 de la Ley 617, sin que, bajo circunstancia alguna, este haya previsto la posibilidad de ampliarse o extenderse a otro tipo de normas del mismo rango y, por lo mismo, sin que sea conducente la adición de eventos de incompatibilidad establecidos en otro tipo de leyes como la disciplinaria, salvo que sea ese el objeto de la regla legal posterior. Lo anterior, sin perjuicio, evidentemente, de las causales de incompatibilidad que se llegaren a disponer en los términos del artículo 293 Superior.

Así las cosas y en síntesis, se advierte, que en el caso concreto, no resulta viable la judicialización y consecuente análisis de las conductas descritas en la demanda como constitutivas de infracciones a los artículos 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 (Código Disciplinario Único) por parte de los concejales municipales, bajo el entendido de que aquellas no están previstas en la Leyes especiales 136 ni 617 como causales de incompatibilidad y, menos aún, le fueron atribuidas como consecuencia jurídica de su vulneración, la sanción consistente en pérdida de investidura. [...]."

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes señalados, que obviamente la Sala reitera, las conductas constitutivas de infracciones a la Ley 734 de los miembros de una Corporación Pública no son sancionables con la pérdida de investidura, establecida en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617.

En efecto, la Ley 617 de 2000, en su artículo 48, no previó expresamente como sancionable con pérdida de la investidura para los concejales, la prohibición descrita en el artículo 35, numeral 18[20], de la Ley 734, ni la falta gravísima establecida en el artículo 48, numeral 17[21], de la misma Ley, así como tampoco la Ley 734 les atribuyó la mencionada sanción.

Al respecto, vale la pena aclarar que la citada Ley Disciplinaria clasificó las sanciones principales a que estarán sometidos los servidores públicos, en su artículo 44, así:  destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima; suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas; suspensión, para las faltas graves culposas; multa para las faltas leves dolosas.; amonestación escrita, para las faltas leves culposas. Empero, no contempló la pérdida de investidura como sanción para dichos servidores.

Por lo tanto, es evidente que no se configura la causal de pérdida de investidura, descrita en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617 [...]».

  

4.3.- Por los argumentos expuestos con anterioridad, la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617, no puede ser válidamente fundamentada en disposiciones del Código Disciplinario Único como lo pretende el demandante, en la medida en que las conductas constitutivas de infracción disciplinaria no son sancionables con la pérdida de investidura. La remisión autorizada por dicha disposición legal es a cualquier norma de orden legal que establezca que su violación se castiga con la pérdida de investidura.

4.4.- Tampoco es de recibo considerar que las conductas previstas en los artículos 35 (numeral 18) y 48 (numeral 17) de la Ley 734 sean incompatibilidades que pudieran sustentar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617.

4.5.- Al respecto, debe reiterarse lo expuesto por los precedentes de esta Sala en el sentido de que las «[...] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional. De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias [...]»[22], y en esa medida, tampoco es posible invocarlas como incompatibilidad que de lugar a la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617.

4.6.- De otro lado, el apelante considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena omitió darle aplicación a la Ley 200 de 28 de julio de 1995[23], la cual, en su concepto, no ha sido derogada expresamente y, por ello, es perfectamente aplicable al presente asunto pues la conducta del concejal Juan Carlos Palacio Salas encuadraría en la prevista en el artículo 32 (inciso 3) de esa ley como falta gravísima. Esta Sala, en la citada sentencia de 14 de septiembre de 2017, desató dicho argumento indicando que para fecha de los hechos objeto de este proceso, la Ley 200 se encontraba derogada por la Ley 734. La Sección razonó de la siguiente manera:

«[...] Para la Sala carece de fundamento el anterior argumento, toda vez que para la fecha de los hechos objeto de la solicitud de pérdida de investidura contra los concejales del Distrito de Santa Marta, esto es, 10 de enero de 2016 (fecha de la elección del Contralor del citado Distrito), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.

En tal sentido, conviene destacar que la sentencia de esta Sección inicialmente invocada, esto es, la de 23 de junio de 2017, también se pronunció sobre la no aplicación de la Ley 200 a hechos posteriores a su vigencia, y al efecto razonó así:

"[...] En primer lugar, es pertinente poner de relieve que para la fecha de los hechos por los cuales se promueve la solicitud de pérdida de investidura contra los diputados de la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, esto es, el 16 de enero de 2016 (fecha de la elección de la Contralora del Departamento, la cual fue anulada posteriormente por estar inhabilitada), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.

En este orden, aunque la Ley 200 preveía en las disposiciones atrás transcritas que las faltas disciplinarias gravísimas serían sancionadas con la pérdida de investidura, es claro que dicha normativa legal no resulta aplicable a este asunto por no encontrarse vigente al momento de los hechos que sustentan la solicitud de pérdida de investidura de los diputados aquí demandados." (Las negrillas y subrayas fuera de texto) [...]»

4.7.- Finalmente, la Sala encuentra que no resulta procedente el análisis del grado de culpabilidad del concejal Juan Carlos Palacio Salas en relación con la elección del Contralor Distrital de Santa Marta, como así lo exige el demandante, por cuanto dicho estudio se realiza una vez se ha encontrado la presencia de los elementos objetivos para la configuración de las causales de pérdida de investidura invocadas y, como se ha podido evidenciar de todo lo expuesto, en el presente asunto dichos elementos no se encuentran acreditados.

5.- Conclusión

La Sala concluye, entonces, que el demandante no ha logrado acreditar la presencia de los elementos para la configuración de las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1° y 6° del artículo 48 de la Ley 617, razón por la que se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se decidió no decretar la pérdida de investidura del concejal del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2016-2019, señor Juan Carlos Palacio Salas, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión judicial.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                     MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                    Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                    ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

[2] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

[3] Se cita la Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Magistrada Ponente: María Claudia Rojas Lasso, Expediente 13001-23-33-000-2013-00815-01.

[4] Folios 11-26 del Cuaderno Principal.

[5] Folio 25 del Cuaderno Principal.

[6] Folios 27-41 del Cuaderno Principal.  

[7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera Ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00078-01(PI). Actor: MARISOL LOZANO LEÓN. Demandado: IVÁN DARÍO SARAVIA CABALLERO Y KAREN VIVIANA HERNÁNDEZ LÓPEZ.

[8] Proferida en el expediente con radicación número 68001-23-15-000-2001-0183-01(IJ-024), Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[9] Capítulo Segundo, artículos 44 a 47.

[10] Gaceta del Congreso número 291 de 27 de julio de 2000.

[11] Gaceta del Congreso número 263 de 4 de junio de 2001.

[12] Gacetas del Congreso 315 de 10 de agosto de 2000 y 474 de 27 de noviembre de 2000.

[13] Gacetas del Congreso 263 de 4 de junio de 2001 y 626 de 6 de diciembre de 2001.

[14] Gaceta del Congreso número 74 de 3 de abril de 2002.

[15] Gaceta Constitucional número 51, de 16 de abril de 1991, páginas 25 y s.s.

[16] La Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente continuó con el estudio de este mismo tema en sesión celebrada el 29 de abril de 1991, sin introducir modificación alguna relativa a tener como causal de pérdida de investidura de los Congresistas la infracción de las normas disciplinarias.

[17] Celebradas los días 25 y 28 de mayo y 6 de junio de 1991. Sesiones digitalizadas por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República.

[18] Consejera ponente María Elizabeth García González.

[19] Sentencia de 4 de mayo de 2011, radicado nro. 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[20] Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

[...] 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

[21] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

[22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI). Actor: JOAQUIN ALBERTO NEIRA RENDON. Demandado: VICENTE ALEXANDER GOMEZ PATIÑO.

[23] Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único.