TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DISICIPLINARIOS - Computo

La interpretación  del artículo 136 del CCA, zanjada por la sección segunda de esta Corporación en el citado precedente, concluye que solo en los eventos que se indican a continuación, que son concurrentes, debe computarse el término de caducidad de la acción a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria:i) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio;ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002; y iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa. En los demás casos deberá darse aplicación a la interpretación restrictiva del numeral 2 del artículo 136 del CCA, que limita en el tiempo el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que impone la respectiva sanción disciplinaria, como ya lo había expuesto esta Sala.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, rad 2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 12 de octubre de 2016, CP. Carmelo Perdomo Cuéter, rad 11001032500020120021600 (0835-2012)  

PROCEDIMIENTO VERBAL EN PROCESO DISCIPLINARIO / AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA

Si el investigador disciplinario encontraba reunidos los requisitos legales [artículo 175 de la Ley 734 de 2002 ] para proferir pliego de cargos, no era necesario que se dictara auto de apertura de la investigación, como erradamente lo afirma el demandante, sino que, en su lugar, declararía que la actuación se seguiría por el procedimiento disciplinario verbal y allí mismo citaría a audiencia al investigado

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002

INASISTENCIA A AUDIENCIAS EN PROCESO DISICPLINARIO  / DEBIDO PROCESO

Encuentra la Sala que en múltiples ocasiones el actor  incumplió injustificadamente el deber legal de asistir a las audiencias a las que fue citado previamente y pretende ahora culpar sin razón alguna al ente investigador, cuando las resultas de la investigación le fueron adversas por la sanción que le impuso.  Ante este displicente comportamiento, tanto del actor como de su apoderado, resulta desde todo punto de vista improcedente aceptar el insensato e infundado argumento del actor de que el ente demandado le vulneró los derechos de defensa y debido proceso por falta de notificación de las decisiones adoptadas, pues es evidente que la Procuraduría desbordó los parámetros legales para que el actor acudiera a ejercer su defensa y aun así la respuesta fue apatía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 5000-23-33-1000-2009-00383-01(2241-10)

Actor: JOSÉ HELÍ BAQUERO MATEUS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción disciplinaria de destitución

Actuación: Sentencia (única instancia)

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 La acción (ff. 1 a 23). El señor José Helí Baquero Mateus, por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acoja la pretensión que en apartado siguiente se precisa.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 6 de 10 de junio de 2009, proferida por el procurador regional del Meta, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada que elimine todo antecedente disciplinario originado en la decisión acusada; que le pague los emolumentos dejados de percibir desde su retiro y hasta que se produzca la ejecutoria de la sentencia; que repare el daño causado a su buen nombre; y que dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del CCA.

1.3 Hechos (ff. 103 a 107). Relata el demandante que fue elegido concejal del municipio de Villavicencio (Meta) para el período 2008 – 2011.

Que el 6 y 9 de junio de 2008 los señores Sandra Bernal González y Miguel Ángel Ladino Colmenares, respectivamente, presentaron ante la procuraduría departamental del Meta una solicitud de investigación contra él por presunta inhabilidad para ser elegido concejal, en razón a que fue condenado a 12 de meses de prisión por el delito de estafa  por el juzgado penal del circuito de  Acacías (Meta) a través de sentencia de 8 de octubre de 1976.  Señala que con las respectivas quejas anexaron una misma constancia de 29 de mayo de 2009 expedida por el secretario del citado juzgado, en la que certifica la condena, lo mismo que una fotocopia del libro radicador del juzgado donde se registró la denuncia penal y las actuaciones surtidas.   

Manifiesta que con base en lo anterior, el 19 de agosto de 2008, la procuradora regional del Meta abrió indagación preliminar contra él y ordenó, entre otras pruebas, oficiar al juzgado penal del circuito de Acacias para que allegara copia auténtica de la sentencia condenatoria, pero, a través de oficio de 9 de septiembre del mismo año, el juez informó que no fue  posible  ubicar el expediente.

Aduce que el 30 de septiembre siguiente, el DAS envió un oficio al investigador disciplinario en el que informó que en sus antecedentes judiciales le aparece una condena a 12 meses de prisión impuesta por el juzgado penal del circuito de Acacias el 16 de noviembre de 1976 y una anotación de libertad por pena cumplida (f. 3).

Expresa que el 18 de mayo de 2009, el procurador regional dispuso tramitar la actuación por el procedimiento disciplinario verbal y lo citó a audiencia, la cual se llevó a cabo el 28 siguiente, sin antes haber proferido auto de apertura de investigación disciplinaria;  fue este el motivo por el cual el 29 de mayo del mismo año solicitó del investigador la nulidad de lo actuado y que suspendiera las actuaciones que estuvieran pendiente de realizar.

Indica que el día que pidió la nulidad, el funcionario ofició al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación para que informara si durante los años 2000 a 2007 a él le figuraba anotación o inscripción que le generara inhabilidad para presentarse como candidato a elección popular y la respuesta fue negativa.

Afirma que el 1, 2 y 6 de junio de 2009 continuaron las audiencias, sin que el actor o su apoderado hicieran presencia, y de ello se dejó constancia; dentro de las pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria se anexó la constancia del libro radicador del juzgado penal de Acacías (Meta), puesto que el expediente penal no fue encontrado; que los testimonios de los quejosos no se pudieron recibir porque las direcciones no eran correctas; y finalmente indica que la nulidad solicitada fue negada.

Acota que sin existir certeza de la supuesta condena judicial, ni pruebas suficientes para sustentar la responsabilidad disciplinaria endilgada,  es decir, que estuviera inhabilitado para postularse y ser elegido como concejal, el 10 de junio de 2009 el investigador profirió decisión de primera instancia, notificada en estrados, con la que lo sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años, en una clara violación del principio universal de la presunción de inocencia y del artículo 248 constitucional.

Asegura que su ausencia a la «audiencia de lectura del fallo» disciplinario se debió a irregularidades procesales en las que incurrió el investigador, lo cual le impidió ejercer la defensa y el agotamiento de la vía gubernativa.

Que el 8 de octubre presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue inadmitida por improcedente y el 10 de noviembre de 2009 se expidió la constancia del cumplimiento del requisito procesal.

1.3.1 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria y de la sanción. Con ocasión de una de queja presentada por dos ciudadanos, la procuraduría regional del Meta investigó y sancionó en 2009 al demandante, como concejal del municipio de Villavicencio, con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años, por haber tomado posesión del citado cargo para el cual fue elegido por voto popular para el período 2008 a 2011, pese a que se hallaba inhabilitado, debido a que en 1976 fue condenado a 12 meses de pena privativa de la libertad por el delito de estafa por el juzgado penal del circuito de Acacías (Meta), dentro del expediente 500063104001.  

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto (ff. 7 a 22). La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 29 y 248 de la Constitución Política; 40 de la Ley 617 de 2000; 9, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002.

1.4.1 Violación de normas constitucionales. En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, asegura que el artículo 248 constitucional establece que únicamente las sentencias judiciales tienen la condición de antecedentes penales.

Que la Corte Constitucional en el fallo  T-023 de 1993 dejó claro que sin sentencia no hay antecedente judicial, por lo tanto, no podía la procuradora regional endilgar responsabilidad disciplinaria al investigado, dado que dentro del procedimiento disciplinario no se acreditó la existencia del proceso penal en el que supuestamente se le condenó a la pena principal de privación de la libertad al señor  José Helí Baquero Mateus, «pues al parecer el condenado es el ciudadano "JOSE HELI BAQUERO" (sin segundo apellido)» (f. 6).

Que fueron 3 las pruebas en que se apoyó la Procuraduría para declarar su responsabilidad disciplinaria: 1) la certificación expedida por el secretario del juzgado penal del circuito de Acacías (Meta); 2) las anotaciones del libro radicador del mencionado juzgado en el que aparece registrada la denuncia penal;  y 3) el oficio de 30 de septiembre de 2008 expedido por el área de identificación del DAS, en el que da cuenta de la condena al actor.

Sobre las dos primeras adujo que el secretario certificó que en el libro radicador del juzgado, tomo V, folio 206, aparece registrado que el señor José Helí Baquero Mateus, identificado con cédula de ciudadanía 17.304.538 fue condenado por el punible de estafa, que no obstante, si se revisa  el citado libro (el cual fue verificado por el investigador el 1 de junio de 2009), en ninguna parte dice cuál es el segundo apellido de la persona en cita y tampoco el número de identificación; por ende, el secretario del juzgado agregó en la certificación datos que no constaban en aquel, y, sin embargo, fueron pieza clave para sancionar.

Agrega que por no tenerse físicamente la sentencia, no se pudo establecer si en ella se calificó el delito y en qué modalidad, esto con el fin de determinar si estaba incurso en la inhabilidad del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43[1] de la Ley 136 de 1994, en cuanto a si fue condenado por delitos políticos o culposos.

Sobre el oficio expedido por el área de identificación del DAS el 30 de septiembre de 2008 [tercera prueba], manifestó que en él se podía leer que los antecedentes reseñados existían pero «SIN COMPROBACION DACTILOSCOPICA», esto es, no se acreditó quién era la persona que aparecía en el documento y menos se podía determinar si era la misma que ahora demanda; tampoco se citó el número del expediente de donde resultaba tal anotación y por último, dice que el delito imputado era el de violación del Decreto 1135 de 1970[2] que, en su parecer, «no coincide con el delito de estafa» (f. 13).

Afirma que la ausencia de acceso al contenido de la supuesta sentencia penal  impedía que el juzgador estableciera si la condena era contra el ahora demandante, pues no existía ningún documento que lo individualizara o que se tratara del mismo sujeto.  

1.4.2 Violación del principio de la presunción de inocencia. Sostiene que en atención a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002, la duda razonable debió aplicarse en favor del disciplinado.

1.4.3 Violación del derecho de defensa y debido proceso. Lo sustenta  en que a pesar de que el 29 de mayo de 2009 pidió la nulidad de lo actuado y la suspensión del proceso, el procurador regional continuó la actuación sin resolver lo pedido; omitió el deber de la lealtad procesal, por cuanto al notar que el implicado no asistía a las audiencias, «por el convencimiento de que estaba en trámite una petición de nulidad y una solicitud de suspensión de toda otra actuación mientras se resolvía la petición», debió ajustar sus actuaciones y buscar un medio eficaz de comunicar las decisiones que había adoptado y las nuevas fechas, de tal manera que prevaleciera la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y las garantías debidas al disciplinado.

Por otra parte, alega que el término para alegar de conclusión fue restringido a dos días sin justificación alguna, cuando la norma establecía 5.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 398 a 416). El apoderado de la Procuraduría General de la Nación solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.  Acota que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad por encontrarse ajustado al ordenamiento jurídico y haberse observado con celo el debido proceso; considera que el actor pretende revivir en sede judicial el debate ya resuelto en la actuación disciplinaria y convertir el presente proceso en una tercera instancia.  

Que el actor no apeló la decisión administrativa de primera instancia y los argumentos que ahora plantea son los mismos esgrimidos en el procedimiento disciplinario, que ya fueron materia de controversia y análisis, por tanto, se encuentran definidos en esa jurisdicción.

Acota que la valoración y ponderación de la evidencia recaudada en el procedimiento disciplinario se ajustó al ordenamiento jurídico y no se desvirtuó la legalidad del acto demandado. Finaliza con que los perjuicios solicitados no fueron demostrados y por ello no se pueden reconocer.

Opone la excepción de caducidad de la acción, con el argumento de que el término para tal propósito empieza a contarse desde el mismo día en que el acto se notifica.

1.6 Período probatorio. Mediante auto de 24 de junio de 2016 (f. 469), se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación.  Por otro lado, de oficio, se solicitó de la procuraduría regional del Meta que aportara copia del expediente disciplinario y la entidad así lo hizo (cuaderno 2).

1.7 Alegatos de conclusión. Con proveído de 30 de junio de 2017 (f. 474), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público.

1.7.1 Parte demandante (ff. 475 a 488). A través de apoderado, el demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda; insiste en que su falta intervención dentro del procedimiento disciplinario se debió a que la Procuraduría omitió comunicarle o informarle las actuaciones surtidas, las fechas de su realización y las decisiones adoptadas; por ello, la entidad no puede alegar ahora que se trata de revivir la oportunidad para apelar, pues al demandante no se le concedió la oportunidad de controvertir las actuaciones  de la administración.

En cuanto a los perjuicios que la decisión le causó, asegura que sí están probados, puesto que a la demanda se anexaron las certificaciones expedidas por el concejo municipal de Villavicencio donde consta lo devengado entre el 2008 y el 2009, las sesiones y los honorarios a que tenía derecho como concejal.

1.7.2 Parte demandada (ff. 491 a 497). La Procuraduría General de la Nación, en sus alegatos, solicita declarar la ineptitud sustantiva de la demanda y, por lo tanto, declararse inhibida esta Corporación para fallar, toda vez que el actor acudió a la jurisdicción contenciosa sin que previamente haya agotado la vía gubernativa.

Manifiesta que la no comparecencia del investigado a las audiencias del procedimiento disciplinario verbal, como a la de lectura del «fallo», no invalida la actuación disciplinaria, por cuanto la citación a la diligencia se le notificó personalmente; por consiguiente, insiste en que se mantenga la legalidad del acto acusado.

1.8 Concepto del Ministerio Público (ff. 512 a 518). En concepto del procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, esta Colegiatura debe declarase inhibida para fallar el presente asunto, en razón a que el actor  presentó la demanda sin haber agotado previamente la vía gubernativa, conforme lo exigía el Decreto 1 de 1984.  Agrega que la decisión sancionatoria de 10 de junio de 2009 cobró ejecutoria al ser notificada en estrados sin que hubiera sido apelada por el interesado, requisito obligatorio para que pudiera acudir luego a la jurisdicción contencioso-administrativa. Concluye que con tal omisión, resulta imposible ponderar un juicio sobre la decisión definitiva, es decir, de la destitución e inhabilidad de 10 años.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[3] y 18 de mayo de 2011[4], este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2 Acto acusado. Decisión  administrativa de 10 de junio de 2009, expedida por el procurador regional del Meta, a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por  diez (10) años (ff. 25 a 34).

2.3. Asunto preliminar. Pone de presente la Sala que la sección quinta de esta Corporación, mediante fallo de tutela de segunda instancia de 12 de junio de 2014 (ff.436 a 445), amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del demandante porque «...la imposibilidad del tutelante de agotar la vía gubernativa, no puede ser motivo del rechazo de la demanda pues se erige en un impedimento para acceder efectivamente a la administración de justicia» y, por consiguiente, dejó sin efectos el auto de 29 de junio de 2012 de este despacho (f. 422), con el cual se había rechazado la demanda «por falta de agotamiento de la vía gubernativa.». Así, en la providencia de tutela ordenó «a la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado estudiar la situación fáctica expuesta por el tutelante en la demanda con la cual justificó la imposibilidad de agotar la vía gubernativa» [se resalta]. Ante esta situación, y en cumplimiento de lo dispuesto por el juez constitucional que dictaminó resolver la controversia de fondo, la Sala se abstendrá de emitir nuevo pronunciamiento sobre la ausencia de tal requisito de procedibilidad de la acción opuesta como excepción por la defensa de la Procuraduría, a la vez como Ministerio Publico.

2.4 Excepciones. Se impone el estudio del medio exceptivo de «caducidad de la acción» que podría eventualmente comprometer la procedibilidad de la acción.

2.4.1 La caducidad de la acción. En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la caducidad es una institución jurídico procesal mediante la cual el legislador limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia[5].

En particular, para el caso de las acciones contencioso-administrativas, dicho fenómeno surge por causa de la inactividad de los interesados para obtener, por los medios judiciales requeridos, la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. En esa medida, «la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado»[6].

2.4.2. La caducidad de la acción contenciosa en materia disciplinaria. Reiteración de tesis. El pleno de la sección segunda de esta Corporación unificó criterios en la materia, en torno al siguiente precedente:

En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario. [...]

La anterior consideración se justifica por cuanto, como se afirmó en los acápites precedentes, solamente en aquellos casos en los que el acto de ejecución tiene incidencia efectiva en la terminación de la relación laboral administrativa, puede afirmarse que dicho acto tiene relevancia frente al conteo del término de caducidad de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.[7]

La interpretación  del artículo 136 del CCA, zanjada por la sección segunda de esta Corporación en el citado precedente, concluye que solo en los eventos que se indican a continuación, que son concurrentes, debe computarse el término de caducidad de la acción a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria:

i) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio;

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002; y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

En los demás casos deberá darse aplicación a la interpretación restrictiva del numeral 2 del artículo 136 del CCA, que limita en el tiempo el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que impone la respectiva sanción disciplinaria, como ya lo había expuesto esta Sala[8].

Ahora, respecto de la ejecutoria también se ha mencionado la tesis expuesta por la Sala en el pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, reiterada por el pleno de la sección segunda de esta Corporación, al concluir que «la contabilización del término de caducidad desde [el día siguiente de] la notificación del acto definitivo de acuerdo con el artículo 136 del C.C.A, responde al criterio de firmeza del acto administrativo y constituye a la vez una expresión de los principios de seguridad jurídica y buena fe, conclusión a la que se llegó siguiendo el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Sentencia de 11 de diciembre de 2012, Expediente Nº 11001-03-25-000-2005-00012-00)»[9].

2.4.3 La caducidad de la acción en el caso concreto. Aduce la entidad demandada que, de conformidad con el inciso 2º del artículo 136 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, que «comienza a correr el mismo día en que el acto es notificado» (f. 413), pero no justificó la razón concreta de excepción opuesta.

No obstante, revisado el expediente, comprueba la Sala que el acto demandado, de 10 de junio de 2009[10] (ff. 25 a 34), con el cual se impuso la sanción disciplinaria acusada, se notificó al actor en audiencia, es decir, en estrados, y en la misma fecha quedó ejecutoriado por no haber sido apelado; lo anterior en virtud del artículo 179 de la Ley 734 de 2002, según el cual «La decisión final se entenderá notificada en estrados y quedará ejecutoriada a la terminación de la misma, si no fuere recurrida», norma aplicable al caso, en vista de que la investigación se surtió por el procedimiento disciplinario verbal regulado por los artículo 175 y siguientes de la mencionada ley (f. 136).   

En tales circunstancias, la Sala concluye que la demanda fue presentada oportunamente, es decir, dentro de los cuatro meses que señala la norma, en razón a que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 8 de octubre de 2009  (cuando faltaban  4 días para que operara la caducidad) y el 3 de noviembre siguiente (f. 279) el procurador 49 judicial II administrativo la declaró improcedente por no agotarse previamente la vía gubernativa, según constancia expedida el 10 de los mismos mes y año (f. 280). Como el acto demandado quedó en firme el 10 de junio de 2009, en principio los cuatro meses de caducidad vencían el 11 de octubre siguiente, pero, descontado el lapso que duró el trámite conciliatorio, incluido el acto que así lo certificó, el plazo para presentar la demanda se postergó hasta el 14 de noviembre y el demandante la presentó el 11, en la oficina judicial de Villavicencio (f. 281). Por lo anterior, se declarará no probada la excepción de caducidad opuesta.   

2.5 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el acto acusado fue expedido con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso y el derecho de defensa, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.6 Pruebas relevantes. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con el problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda, así:

1. Conforme al acta de escrutinio E-26 CO de la Registraduría Nacional del Estado Civil, obrante en el folio 122 del cuaderno 2 (expediente disciplinario), el demandante fue elegido concejal del municipio de Villavicencio (Meta) el 28 de octubre de 2007 para el período 2008-2011 (f. 164).
2. Ante la procuraduría departamental del Meta, el 6 y 9 de junio 2008, los señores Sandra Bernal González y Miguel Ángel Ladino Colmenares, respectivamente, formularon queja contra el demandante por estar presuntamente inhabilitado para ser elegido concejal, al haber sido condenado a 12 meses de prisión por el delito de estafa por el juzgado penal del circuito de Acacias mediante sentencia de 8 de octubre de 1976; anexaron fotocopia de una constancia sobre la mencionada condena expedida el 29 de mayo de 2008 por el secretario del juzgado, lo mismo que fotocopia de un folio del «libro radicador» de dicho  juzgado, en el que aparece consignado que el 15 de mayo de 1975 el señor Carlos Jaime Prieto Bolívar denunció al señor José Helí Baquero por el delito de estafa, que el 8 de octubre de 1976 «se  condena a José Helí Baquero a la pena de 12 meses de prisión» y que el 18 de noviembre del mismo año se archivaron las diligencias (ff. 2 a 11 del cuaderno 2).
3. En respuesta a un requerimiento formulado dentro de la actuación disciplinaria, el juez penal del circuito de Acacias con oficio de 10 de septiembre de 2008 informó al procurador regional del Meta que «culminada la búsqueda del proceso No. 500063104001 – 2131 seguido contra JOSÉ HELÍ BAQUERO MATEUS por el delito de ESTAFA, no se logró su ubicación» (f. 76).
4. Reposa en el folio 79 del cuaderno principal un oficio del DAS (Villavicencio) de 30 de septiembre de 2008, recibido el 1º de octubre siguiente por el investigador disciplinario, en el que le informa:

«BAQUERO MATEUS JOSÉ HELÍ, con CEDULA DE CIUDADANIA 17.304.538, REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Sin comprobación dactiloscópica figura (n) siguiente anotación (es) y antecedente (es):

BAQUERO MATEUS JOSÉ HELÍ, C.C. 17.304.538

JUZGADO –PENAL DEL CIRCUITO NÚMERO 0 DE ACACÍAS-META, EN OFICIO 0 DE SIN FECHA, COMUNICA CONDENA A 12 MESES DE PRISION EL 16/11/1976. LIBERTAD POR PENA CUMPLIDA PROCESO O SUMARIO 0, POR VIOLACION AL DECRETO 1135/70. [...]

Cordialmente,

ALEYDA SEGURA GALINDEZ (hay una firma)

Funcionaria Área de Identificación»

5. Copia del certificado de antecedentes disciplinarios del actor expedido por la Procuraduría General de la Nación el 20 de mayo de 2009, según el cual no registra sanciones ni inhabilidades vigentes (folio 111 cuaderno 2). En el  folio 154  del mismo cuaderno obra copia de una comunicación enviada al investigador por la coordinadora del grupo Siri de la misma Procuraduría  en el que informa que el demandante «no registra anotaciones».

2.7 Control integral de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias. La Procuraduría insiste en que la jurisdicción de lo contencioso-administrativa no puede convertirse en una tercera instancia para valorar nuevamente los hechos y pruebas que fueron resueltos al interior del procedimiento disciplinario.  

Sobre el tema, recuerda la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que las decisiones que profieren los titulares de la acción disciplinaria, tanto en el orden interno de las entidades públicas, o en el externo, cuando asume la competencia la Procuraduría General de la Nación, tienen naturaleza administrativa, en el cabal desarrollo de la función pública[11].

Por su parte, esta Corporación también ha expresado que las sanciones disciplinarias impuestas por autoridades administrativas no pueden ser asimiladas, en modo alguno, a fallos judiciales.  Aquellas, como actos administrativos que son, están sometidas al eventual control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, esta Colegiatura en la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 de la Sala Plena[12] sostuvo que «No es comparable, ni de lejos, el titular de la acción disciplinaria de naturaleza administrativa con el rango y la investidura de un juez de la República», providencia que igualmente marcó el comienzo de una nueva pauta interpretativa en el sentido de que el control ejercido por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria es de carácter integral, el cual comporta una revisión legal y constitucional, sin que alguna limitante restrinja la competencia del juez, entre otras razones, porque la presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo y porque la interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. El control integral a que alude el citado fallo se enuncia así:

[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...].

2.8 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

La Corte Constitucional[13] al respecto ha sostenido: «Las garantías establecidas en virtud del debido proceso administrativo, de acuerdo a la jurisprudencia sentada por este alto Tribunal, son las siguientes: "(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.».

2.9 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la demanda. El demandante sustenta los cargos de violación a los derechos de defensa y debido proceso administrativo, en síntesis, en lo siguiente: i) haberse tramitado la investigación por el procedimiento disciplinario verbal sin antes expedirse «auto de apertura de investigación», lo que, en su criterio, genera nulidad; ii) irregularidades en la notificación y citación a audiencias, que impidieron la comparecencia del actor y su apoderado, que se tradujo en imposibilidad de ejercer el derecho de defensa; y iii) falta de prueba para sancionar, por cuanto no se aportó a la actuación disciplinaria copia de la sentencia del juzgado penal que supuestamente lo condenó  a 12 meses de prisión, que dio lugar a la inhabilidad para ser elegido concejal.

La Sala negará las súplicas de la demanda, por las siguientes razones:  

2.9.1 Como estaban dados requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos contra el demandante, la actuación disciplinaria se tramitó por el procedimiento disciplinario verbal con sujeción a lo dispuesto en el título XI de la Ley 734 de 2002; no se requería  auto de apertura de investigación disciplinaria.   Sostiene el demandante que la actuación administrativa es nula por cuanto antes de citarse al investigado a audiencia por el procedimiento disciplinario verbal no se dictó auto de apertura de la investigación, omisión que, en su parecer, genera nulidad. Sin embargo, no discute que se hubieran cumplido los requisitos sustanciales para optar por dicho procedimiento.

Para la Sala tal requisito no era necesario en los términos planteados por el actor. La versión inicial del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, sobre el trámite del procedimiento disciplinario verbal, aplicable al caso, disponía: «En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia»[14].

Según la norma en cita,. Lo anterior en virtud de que el procedimiento verbal es abreviado, y tal como lo recordó la Corte Constitucional, «A diferencia del proceso ordinario, el verbal se caracteriza por su celeridad. Así, se aplica para las situaciones establecidas expresamente en la ley. De la misma manera, todas las etapas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, tales como el decreto y práctica de las pruebas. Los términos son breves- en virtud de los artículos 178 y 214 éstos se reducen a la mitad de los ordinarios-, las intervenciones de los sujetos procesales se recogen en medio magnético y sólo se levanta un acta con una resumen sucinto de las mismas (Art. 190)"[15].» [se destaca] (sentencia C-370 de 2012).

 Ahora, el artículo 177 de la misma Ley disponía para la época: «AUDIENCIA. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.» (se destaca).  Como se puede observar, en ese momento el término vigente para que el actor rindiera versión en la investigación disciplinaria era de dos (2) días y no de cinco (5), como equivocadamente lo reclama, dado que la Ley 1474 de 2011 que amplió el plazo aún no se había expedido.   

El artículo 177 del CDU fue adicionado por el artículo 58 de esta última a ley, en el siguiente sentido: «En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.».

En el caso del demandante, el procedimiento sancionatorio se ajustó a la normativa que se acaba de trascribir, pues el 18 de mayo de 2009 el procurador regional del Meta consideró que estaban reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, como en efecto lo hizo, por consiguiente, resolvió tramitar la actuación por el procedimiento verbal y citó al actor y a su apoderado a audiencia; el investigador justificó las razones de hecho y de derecho que dieron paso al procedimiento abreviado; así, consignó la identificación del investigado, el cargo o empleo que desempeñaba, hizo una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipificaban, relacionó las pruebas que tuvo en cuenta, y en forma motivada le endilgó la falta como gravísima a título de dolo; en fin, cumplió los demás presupuestos que luego vino a exigir el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 [pese a que aún no se había expedido la norma] (ff. 133 a 137).

La anterior decisión, que incluía citación a audiencia, fue comunicada al actor mediante oficio 814 de 18 de los mismos mes y año, recibido por él (f. 138); también se notificó personalmente a su apoderado, como se verifica en la diligencia cuya copia obra en folio 107[16] del expediente; no obstante, ninguno de los dos compareció a la diligencia programada, en vista de lo cual el procurador regional del Meta en la audiencia de 22 de mayo de 2009 anotó: «El despacho deja constancia es la tercera vez que [el señor José Helí Baquero Mateus] solicita aplazamiento de diligencia de versión libre, dos en la indagación preliminar y una más el día de hoy. Es claro que la versión libre no es una prueba sino un medio de defensa y que igualmente esta pudo ser presentada por escrito, pero en aras de dar plena garantía al implicado  para que ejerza su derecho a la defensa se aplaza la diligencia para el próximo miércoles veintisiete de mayo a las nueve de la mañana, en consecuencia el disciplinado y su apoderado queda notificado en estrados (sic) de acuerdo con el artículo 106 de la ley 734 de 2002, pero igualmente se les comunicará  [la] presente decisión» (f. 156).   

En atención a los parámetros legales expuestos, no era legalmente necesario que se dictara auto de apertura de investigación disciplinaria, como lo reclama el apoderado del actor en el conjunto de galimatías de la demanda, pues tal como lo expresó la Corte Constitucional, cuando declaró la constitucionalidad del procedimiento disciplinario verbal previsto en la Ley 734 de 2002, «... el contenido normativo previsto en el inciso 3º acusado en lugar de desconocer la Constitución persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es, propender porque las actuaciones en materia disciplinaria sean ágiles y se adelanten bajo estricto cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal, celeridad lo que armoniza con el artículo 209 superior y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002.» (sentencia C-242 de 2010).

De acuerdo con lo expuesto, el cargo de nulidad por ausencia de auto de apertura de investigación disciplinaria invocado en la demanda no prospera.

2.9.2 El procedimiento disciplinario se surtió con sujeción a la ley; el actor dejó de comparecer injustificadamente a las audiencias pese a que se le citó en legal forma; pretende sacar provecho de su falta de diligencia. - Ausencia de violación a los derechos de defensa y debido proceso. Sostiene el demandante que durante la actuación disciplinaria hubo irregularidades en la notificación y citación la audiencias que impidieron su comparecencia y la de su apoderado, lo cual se tradujo en imposibilidad de ejercer el derecho de defensa. Explica que a pesar de que el 29 de mayo de 2009 pidió la nulidad de lo actuado y la suspensión del proceso, el procurador regional continuó la actuación sin resolver la solicitud nulidad; que al notar que el implicado no asistía a las audiencias, «por el convencimiento de que estaba en trámite una petición de nulidad y una solicitud de suspensión de toda otra actuación mientras se resolvía la petición», debió el investigador ajustar sus actuaciones y buscar un medio eficaz de comunicar las decisiones que había adoptado y las nuevas fechas, de tal manera que prevaleciera la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y las garantías debidas al disciplinado.

Al respecto recuerda la Sala que en el procedimiento disciplinario el investigado debe someterse a la ley, y no esta a aquel, como parece anhelarlo el apoderado del demandante. El artículo 6 de la Ley 734 de 2002 consagra el principio del debido proceso, según el cual  «El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso...».

Ya se explicó en el acápite anterior de esta providencia, que la entidad actuó  secundum legem al haber tramitado la investigación por el procedimiento disciplinario verbal, que implicó, además, una actuación en un término más corto que si se hubiere adelantado por el procedimiento ordinario; en el primero «Sus elementos característicos son la aplicación del principio de oralidad y de concentración así como su tramitación en audiencia pública[17].» [se destaca], como ha insistido la Corte Constitucional, v.gr. en la sentencia C-242 de 2010.

Congruente con lo anterior, enfatiza la Sala que las decisiones tomadas en audiencia se notifican en estrados, de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 734 de 2002, que dice: «Notificación en estrado. Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes.».

En la sentencia C- 370 de 2012 también «La Corte Constitucional ha analizado en varias oportunidades la constitucionalidad de los procesos verbales y ha determinado que los procedimientos disciplinarios verbales son constitucionales y desarrollan los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad, siendo las principales características del procedimiento verbal de responsabilidad disciplinaria contemplado en la Ley 734 de 2002: su celeridad, pues si bien se aplica para las situaciones establecidas expresamente en la ley, todas las etapas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, los términos son breves, las intervenciones de los sujetos procesales se recogen en medio magnético y sólo se levanta un acta con una resumen sucinto de las mismas. Los sujetos procesales cuentan con una gama de garantías que devienen del debido proceso constitucional, pues conocen previamente la acusación, se les concede un término para presentar descargos, pueden solicitar pruebas y se encuentran habilitados para interponer recursos.».

En la misma sentencia insistió esa Corporación que la realización de las audiencias en el procedimiento disciplinario (verbal) «debe ser informada a los interesados.[...] el ordenamiento mismo prevé el acompañamiento de un defensor de confianza o de oficio, que debe acudir a las audiencias y, en ellas, podrá interponer los recursos que garanticen la defensa técnica del encartado"; que "en caso de inasistencia del inculpado éste, cuando media una razón de fuerza mayor, puede presentar excusa. Ello, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, le permitiría asistir, en los dos días siguientes, a la continuación de la audiencia... Solamente en el caso en el que el investigado disciplinariamente se ausente sin excusa, debe asumir la carga procesal prevista en el ordenamiento en estos casos; carga consistente en que no podrá presentar recursos contra las decisiones que allí se tomen. Empero, esta carga es proporcionada porque, en el evento descrito, el disciplinado incumple con un deber que ha surgido desde el momento en el que fue enterado de la realización de la audiencia» [se destaca].

Revisado el expediente, encuentra la Sala que en múltiples ocasiones el actor  incumplió injustificadamente el deber legal de asistir a las audiencias a las que fue citado previamente y pretende ahora culpar sin razón alguna al ente investigador, cuando las resultas de la investigación le fueron adversas por la sanción que le impuso.  

Así, i) en la etapa de indagación preliminar no compareció en la fecha indicada por la procuraduría regional para que rindiera versión libre  y  solicitó aplazamiento para octubre de 2008, porque tenía «que viajar a la ciudad de Bucaramanga» (f. 72); ii) fue citado nuevamente por la entidad para que compareciera el 15 de septiembre del mismo año y con igual propósito (ff. 73 y 74); el 14 de octubre siguiente otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara y asumiera su defensa (f. 83); iii) el 18 de mayo de 2009 se le comunicó al actor y a su apoderado la decisión de citarlo a audiencia dentro del procedimiento disciplinario verbal (ff. 138 y 139), al defensor se le notificó personalmente la actuación y en la misma se le citó para la audiencia de 22 de mayo siguiente (f. 140) y tampoco asistieron, tal como lo dejó consignado el procurador en acta de la misma fecha (f. 156); iv) de nuevo el demandante solicitó aplazamiento (por fuera de la audiencia) y pidió que fuera citado para el 30 de junio del mismo año (f. 157); v) el investigador accedió a una nueva citación tanto al actor como a su abogado defensor para que comparecieran el 27 de mayo a las 9:00 a. m. (ff. 159 y 160) pero el apoderado solicitó otro aplazamiento (f. 161), razón por la cual el procurador los convocó para el día siguiente a las 3:00 p. m. y así se lo hizo saber al abogado (f 163); vi) el 28 de mayo por fin se llevó a cabo la audiencia para que el demandante rindiera versión libre, pero este se negó a contestar las preguntas formuladas por el investigador y a cambio solicitó que se decretaran las pruebas que allí relacionó; en la misma diligencia se señaló «como nueva fecha para continuar la audiencia el primero de junio de dos mil nueve , a las ocho y treinta de la mañana. En consecuencia el disciplinado y su apoderado  queda notificado en estrados de acuerdo con el artículo 106 de la ley 734 de 2002» [se destaca] (f. 165), acta que firmaron las partes; vii) a la continuación de la audiencia, que tenía como fin recaudar las pruebas pedidas, no comparecieron el actor ni su defensor (f.167); viii) el 29 de mayo de 2009 radicó el apoderado una solicitud de nulidad de la actuación disciplinaria bajo el argumento de que se citó a audiencia del artículo 177 de la Ley 734 de 2002 sin haberse dictado auto de apertura de investigación disciplinaria (f. 185); ix) llegado el 2 de mayo, fecha en que se recibirían los testimonios solicitados por el demandante, este, ni el defensor se hicieron presentes y en esta audiencia el procurador resolvió la solicitud de nulidad en forma negativa, a cuyo efecto explicó que en el procedimiento disciplinario verbal no había lugar a expedir auto de apertura de investigación disciplinaria conforme al artículo 177 de la Ley 734 de 2003; contra esta decisión concedió el recursos de reposición y corrió traslado a las partes pese a que no estaban presentes; en tales circunstancias declaró notificada la decisión en estrado y a pesar de que los alegatos de conclusión debían presentarse en la misma audiencia, el funcionario fijó otra diligencia para el 5 de julio de 2009 a las 9:00 a. m. con el propósito de que el actor o su apoderado presentaran escritos de alegaciones; la decisión quedó notificada en estrados (ff. 194 a 195); x) como no comparecieron a la audiencia de alegaciones, el procurador en la misma los citó nuevamente para el 10 de los mismos mes y año, a la que sin justificación alguna tampoco asistieron; en esta audiencia se impuso la sanción demandada, se concedió al actor el recurso de apelación y se dejó constancia de que había quedado notificada en estrados, de acuerdo con el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 (ff. 25 a 34);  xi) finalmente, la sanción no fue apelada; pese a que debía impugnarse en la misma audiencia[18], la entidad les concedió la oportunidad para hacerlo por escrito dentro de los dos días siguientes (f. 34) y también guardaron silencio.

Ante este displicente comportamiento, tanto del actor como de su apoderado, resulta desde todo punto de vista improcedente aceptar el insensato e infundado argumento del actor de que el ente demandado le vulneró los derechos de defensa y debido proceso por falta de notificación de las decisiones adoptadas, pues es evidente que la Procuraduría desbordó los parámetros legales para que el actor acudiera a ejercer su defensa y aun así la respuesta fue apatía.

El procedimiento disciplinario verbal debía surtirse por audiencias, como se hizo, a las que estaba en el deber de asistir el demandando o su apoderado, pero su comportamiento fue de total indiferencia, y ahora pretende sacar provecho de su propia negligencia.  Ese era el escenario natural para resolver la nulidad opuesta por el actor (y también para proponerla), como en efecto lo hizo la demandada, y si el interesado no se hallaba presente sin excusa, como ocurrió, «debe asumir la carga procesal prevista en el ordenamiento en estos casos; carga consistente en que no podrá presentar recursos contra las decisiones que allí se tomen. Empero, esta carga es proporcionada porque, en el evento descrito, el disciplinado incumple con un deber que ha surgido desde el momento en el que fue enterado de la realización de la audiencia» tal como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C- 370 de 2012.

Además, no es que la Procuraduría no haya resuelto la petición de nulidad sino que cuando lo hizo, en la audiencia, el actor no estaba presente, pese a los reiterados llamados del investigador, como quedó relatado en la cadena de injustificadas insistencias del actor y su apoderado. La petición de suspensión de la actuación disciplinaria era totalmente desatinada, por la misma razón.  

Si bien la actuación disciplinaria debe acometerse con apego estricto al debido proceso, tal como lo ordena el artículo 6 del CDU, esta Corporación[19] ha sostenido que «...no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración,  [...] En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.».

En el presente caso el demandante dio la espalda a la construcción de la decisión que puso fin a la investigación disciplinaria; hizo caso omiso sin razón legal a los insistentes llamados que le formuló la Procuraduría. Sin más disquisiciones, la Sala declara entonces no probado el cargo de violación a los derechos de defensa y debido proceso invocado por el actor.

2.9.3 Pese a que a la actuación disciplinaria no se aportó copia de la sentencia condenatoria contra el demandante, en el expediente obra constancia del juzgado penal que lo condenó por el delito estafa y certificado del DAS  en el mismo sentido, hecho que lo inhabilitaba para ser elegido concejal y tomar posesión del cargo.  Aduce también el actor falta de prueba para sancionar, por cuanto no se aportó a la actuación  disciplinaria copia de la sentencia del juzgado penal de Acacías (Meta) que supuestamente lo condenó a 12 meses de prisión, que dio lugar a la inhabilidad para ser elegido concejal. Acota que según la Corte Constitucional (T- 023 de 1993), sin sentencia no hay antecedente judicial.

Observa la Sala que el apoderado del actor descontextualiza la afirmación de la Corte, por cuanto una cosa es que no se haya ubicado el expediente penal y otra muy distinta que no haya sentencia condenatoria. La Corte en el  mencionado fallo de tutela fue clara en señalar que «El artículo 248 de la Carta Magna exige además que las condenas proferidas en sentencia judicial sean definitivas, lo que quiere decir que se hayan agotado todas las instancias legalmente establecidas para que se pueda hablar de antecedentes, pues la sola sindicación y vinculación de un sujeto no los constituye per sé...», es decir, que para que exista antecedente penal debe haber sentencia condenatoria, la cual no desaparece por el extravío del expediente penal, que es un asunto diferente.

La Ley 734 de 2002 señala: «ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

En el caso que nos ocupa, pese a que el mencionado juzgado informó a la procuraduría regional del Meta que no logró la ubicación del expediente seguido contra el demandante por el delito de estafa, no se puede desconocer la existencia de pruebas documentales que obran en el expediente, que no fueron tachadas de falsas, con fundamento en las cuales la entidad demandada impuso al actor la sanción de destitución e inhabilidad general.

Se trata, en primer lugar, de la comunicación del DAS, sede Villavicencio,  de 30 de septiembre de 2008, expedida a petición de la Procuraduría y recibida el 1º de octubre siguiente por el investigador disciplinario, en la que informa que el señor «BAQUERO MATEUS JOSÉ HELÍ, con CEDULA DE CIUDADANIA 17.304.538, REGISTRA (N) ANTECEDENTE (S) JUDICIALES SEGÚN ARTICULO 248 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Sin comprobación dactiloscópica figura (n) siguiente anotación (es) y antecedente (es): BAQUERO MATEUS JOSÉ HELÍ, C.C. 17.304.538 JUZGADO –PENAL DEL CIRCUITO NÚMERO 0 DE ACACÍAS-META, EN OFICIO 0 DE SIN FECHA, COMUNICA CONDENA A 12 MESES DE PRISION EL 16/11/1976. LIBERTAD POR PENA CUMPLIDA PROCESO O SUMARIO 0, POR VIOLACION AL DECRETO 1135/70. [...]» (f. 79).

En el procedimiento disciplinario no se cuestionó la autenticidad de tal documento; de su contenido es posible, como lo hizo la entidad demandada,  concluir razonadamente que el actor sí tiene un antecedente penal por condena a 12 meses de prisión impuesta por el juzgado penal de Acacías (Meta)  el 16 de noviembre de 1976 y el hecho de que el DAS haya expresado que lo certificó «sin comprobación dactiloscópica» no implica que no esté identificado el actor, pues  aparece con el nombre completo y el número de cédula con el cual el Estado le tiene reconocida sus personalidad jurídica como ciudadano. No se trata de otra persona, y en esto no hay duda.

Al margen de que el actor esté en desacuerdo, los motivos que tuvo en cuenta la Procuraduría  para sancionarlo son racionales y fundadas, pues no puede ser que ante tal evidencia probatoria, que fue allegada legalmente al proceso y no fue obtenida por medios ilegales, dejara de valorarla o subvalorarla, so pretexto de que no existió comprobación dactiloscópica, por cuanto este no es un requisito sine qua non para la validez del documento ni de la veracidad de su contenido, que, se insiste, no fue desvirtuada.

El antecedente penal del actor que lo inhabilitaba para ser concejal del municipio de Villavicencio también encuentra sustento en otras pruebas documentales que son congruentes con la ya examinada, como la copia de la certificación de 29 de mayo de 2008 expedida por el secretario del juzgado penal del circuito de Acacías (Meta), cuya autenticidad tampoco se cuestionó ni desvirtuó, amparada además por la presunción de legalidad y buena fe, según la cual en ese despacho judicial «...cursó la causa radicada bajo el número 500063104001-2131 contra JOSE HELI BAQUERO MATEUS, identificado con Cédula de Ciudanía No 17-304.538, por el Delito de ESTAFA. Que el señor JOSE HELI BAQUERO MATEUS, en Sentencia de OCHO (8) de OCTUBRE de 1976, fue CONDEANDO a la pena principal de DOCE (12) MESES DE PRISIÓN por el punible de ESTAFA, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Proceso que fue archivado el día DIECIOCHO (18) de NOVIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS (1976), el cual se encuentra en los anaqueles de este Despacho Judicial» (f. 53).

Las pruebas valoradas en conjunto dan cuenta que, en efecto, el demandante sí tenía antecedente penal que le impedía ser elegido concejal de acuerdo con la normativa vigente[20] en el momento; no se observa arbitrariedad en la valoración probatoria por parte de la entidad demandada o que hubieran sido valoradas con desconocimiento de las reglas de la lógica y la sana crítica.  Bajo este entendimiento es posible concluir que el acto demandado tiene fundamento fáctico y jurídico suficiente que demuestra la responsabilidad disciplinaria del actor, por la cual fue destituido e inhabilitado por 10 años. De acuerdo con lo expuesto, no prospera el cargo de falta de prueba para sancionar.

En fin, como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, la Sala negará las súplicas de la demanda.

3. Otros aspectos procesales.

3.1 Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación[21], la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.    

3.2 Reconocimiento de personería. En vista de que la Procuraduría General de la Nación constituyó nuevo mandatario, se reconoce personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 488.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Declárase no probada la excepción de caducidad, de acuerdo con lo expuesto.

2º. Niéganse las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, incoada por el señor José Helí Baquero Mateus contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, conforme a la parte motiva.

3º. No condenar en costas a la parte demandante.

4º. Reconócese personería como nuevo apoderado de la Procuraduría General de la Nación al abogado Álvaro Andrés Torres Andrade, con cédula de ciudadanía 1.026.250.647 y tarjeta profesional 186.006 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra en el folio 488.

5º. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y  cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

[1] «Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

[...]»

[2] Por el cual se dictan normas sobre la protección penal de instrumentos y efectos negociables.

[3] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[4] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[5] Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[6] Sentencia C-115 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

[7] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 25 de febrero de 2016, expediente 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[8] Sentencia de 12 de octubre de 2016, CP. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 11001032500020120021600 (0835-2012)

[9] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 25 de febrero de 2016, expediente 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[10] No apelado

[11]  Sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

[12] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación 11001-03-25-000-2011-00316-00 (1210-2011), M.P. William Hernández Gómez (E).

[13] Sentencia T-051 de 2016.

[14] Declarada constitucional en la sentencia C-242 de 2010.

[15] Sentencia de la Corte Constitucional C-763 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[16] No es legible la fecha.

[17] El procedimiento verbal en el campo del derecho disciplinario se puede activar en las siguientes eventualidades: (i) durante la evaluación de la queja; (ii) en la indagación preliminar o investigación disciplinaria; (iii) en el auto de citación a audiencia que debe emitirse en cualquiera de los casos previstos por el artículo 175 del C. D. U.

[18] «ARTÍCULO 180. RECURSOS. Contra el fallo proferido en audiencia sólo procede el recurso de apelación, que se interpondrá en la misma diligencia y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos días siguientes y será decidido dos días después por el respectivo superior. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado, agotado lo cual se decidirá el mismo.» (Ley 734 de 2002, versión original, aplicable al actor)

[19] Sentencia de 19 de mayo de 2011, sección segunda, subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 25000-23-25-000-2000-00281-01 (2157-05).

[20] Ley 136 de 1994: «Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

[...]»

[21] Sentencia de 18 de febrero de 1999; radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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