PROCESO DISCIPLINARIO –Mayor de la policía / CONDUCTA – Desconocimiento de autoridad médica y acoso laboral / DEBIDO PROCESO – Actividad probatoria / ACTIVIDAD PROBATORIA – Decretadas y practicadas de acuerdo con la exigencias legales

Revisado el expediente la Sala encuentra que el auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, convalidó las pruebas que se habían decretado y practicado con ocasión de la indagación preliminar, entre ellas, la versión libre del hoy demandante y las declaraciones de los patrulleros y subintendentes que sirvieron de testigos de la queja presentada. Esta decisión fue notificada personalmente al demandante, sin que se pronunciara sobre la validez de las mismas, ni solicitara su ampliación o ratificación. Las pruebas practicadas en la actuación disciplinaria fueron decretadas y practicadas con plena observancia del debido proceso, siendo  objeto de contradicción por el hoy demandante, sin que cumpliera con la carga de solicitar la ampliación o la ratificación de aquellas pruebas que fueron practicadas sin su presencia. Así mismo, a pesar de que las declaraciones de los testigos no fueron practicados por el funcionario comisionado, lo cierto es que a pesar de la irregularidad, dicha nulidad quedó saneada: i) en la medida en que el demandante no solicitó su nulidad dentro del término señalado; ii) porque el acto procesal cumplió con su finalidad y no se vulneró el derecho de defensa del demandante.

PROCESO DISCIPLINARIO – Valoración probatoria / CONDUCTA – Elemento subjetivo / ELEMENTO SUBJETIVO – Realización de la conducta a título de dolo

La autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logra desvirtuarse su presunción de inocencia. Para que un servidor sea declarado disciplinariamente responsable de una falta descrita previamente por la ley, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que haya sido cometida a título de dolo o culpa, lo cual se deriva del contenido mismo del artículo 29 de la Constitución Política al establecer «[...] toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable [...]».De las pruebas de las cuales se derivó la responsabilidad disciplinaria del demandante se desprende que la falta se cometió a título de dolo, toda vez que en su calidad de Comandante de la Compañía de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali, intencionalmente impartió una orden de servicio de vigilancia a un patrullero que no estaba en condiciones de salud para prestarlo, en la medida que desconoció la excusa médica parcial expedida por la entidad médica de la entidad demandada que le impedía prestar servicios operativos.

PROCESO DISCIPLINARIO – Afectación al deber sustancial / CALIFICACIÓN DE LA FALTA –Se ajusta a la conducta imputada

Los actos acusados analizaron la ilicitud sustancial de la conducta investigada y comprobaron la afectación de los deberes funcionales que tenía el demandante en su calidad de Comandante de la Compañía de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali. Respecto al argumento de la proporcionalidad de la sanción, se observa que no se demostró en qué forma se vulneró dicho principio, puesto que la sanción aplicada corresponde exactamente a la falta imputada.

FUENET FORMAL: LEY 1015 DE 2006 / LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00166-01(0456-15)

Actor: CARLOS NARCISO MOSQUERA GARZÓN

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL.

I. ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

El señor Carlos Narciso Mosquera Garzón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Pretensiones[1]

«[...] PRIMERA: Se declare LA NULIDAD del Decreto 1580 del 25 de julio de 2012 proferido por  la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional,  "mediante el cual se ejecuta una sanción disciplinaria" y los fallos disciplinarios proferidos el 22 de agosto de 2011 por la Inspección General de la Policía Nacional y de fecha 28 de mayo de 2012 proferido por la Dirección General de la Policía Nacional, que le impusieron al Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GARZÓN, el correctivo disciplinario de suspensión e inhabilidad especial de seis (06) meses.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de LA NULIDAD de los actos administrativos mencionados, decretar a título de restablecimiento del derecho a favor del Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GARFZÓN (sic), el reconocimiento del tiempo de suspensión en el ejercicio del cargo y funciones, como tiempo de servicio legalmente laborado en la Institución Policial.

TERCERA: Que se condene a la parte demandada a pagar todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar, Prima de mitad de año, Prima Vacacional y Prima de Navidad, desde la fecha de suspensión del cargo y funciones hasta su restablecimiento o reintegro, más los emolumentos, mejoras, intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar. Además el pago de los perjuicios morales.

De igual manera, en caso de que para la época de proferimiento de la sentencia definitiva sus compañeros de curso hayan realizado curso para ascenso al grado inmediatamente superior y ascendido al mismo, si no se ha llamado a curso al Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GARZÓN, se llame inmediatamente a curso y luego sea ascendido con la misma antigüedad de sus compañeros de curso.

CUARTA: Que se dé cabal cumplimiento a la sentencia condenatoria en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTA: Que se condene en costas del proceso a "LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL-INSPECCIÓN GENERAL".

SEXTA: Que se me reconozca personería en calidad de apoderado judicial de la parte demandante.  [...]»

Decisiones relevantes en la audiencia inicial

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[2]  En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.  

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) [3]

En el presente caso a folio 224 y CD a folio 232 el a quo señaló lo siguiente respecto de las excepciones:

«[...] Se procede a resolver la excepción previa de "caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (sic)" propuesta por el apoderado de la Policía Nacional.

«[...]»

Así las cosas, solo habría transcurrido un (01) mes y 23 días a partir de la notificación del acto de ejecución, cuando su término fue suspendido por un lapso de 30 días, volviéndose a reanudar su conteo el 09 de noviembre de 2012, venciendo el mismo el 16 de enero de 2013, pero se advierte que la demanda fue presentada ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá el 14 de Diciembre de 2012, por lo tanto el Despacho considera sin lugar a dudas no probada la mencionada excepción propuesta por el ente demandado, pues faltaba un poco más de un mes para que operara el fenómeno de la caducidad del medio de control, habiendo interpuesto la demanda dentro de los plazos legales, como ya se expresó. [...]»

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) [4]

En el sub lite a folios 225 a 226 y CD visible folio 232 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los fundamentos fácticos, así:

Fundamentos fácticos

«[...]  1.- Que mediante fallo de primera instancia proferido por el Inspector General (e) Coronel Luis Eduardo Martínez Guzmán, se responsabilizó disciplinariamente al Mayor Carlos Narcizo Mosquera Garzón con sanción e inhabilidad especial de seis (06) meses. (fls 7 al 28 y del 169 al 185).

2.-Que la decisión anterior fue confirmada por el Director General Oscar Adolfo Naranjo Trujillo, mediante proveído del 28/05/2012. (fls. 46 al 70 y del 187 al 211), y notificada personalmente como consta al folio 72 y 212.

3.- Que mediante el Decreto Nº 1580 de 2012 "por el cual se ejecuta una sanción impuesta a un oficial de la Policía Nacional en cumplimiento de un fallo disciplinario" se ordenó la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta al mayor Carlos Narcizo Mosquera Garzón (fls. 75 y 76 -167 y 168).

4.- Que mediante diligencia de notificación personal el 15 de agosto de 2012, se le hizo saber al mayor Carlos Narcizo Mosquera del decreto 1580 de 2012 en la cual se ejecutaba la sanción impuesta por la Policía Nacional (fl. 78).

5.- Está demostrado que Carlos Narcizo Mosquera Garzón es Mayor de la Policía Nacional, y para el mes de abril del año 2012 devengaba la suma de % 5.271.855.51, según certificación vista al folio 6.

COMO HECHOS RELEVANTES NO PROBADOS DENTRO DEL PROCESO OBJETO DE LA PRESENTE AUDIENCIA que constituyen la fijación del litigio en este proceso, SE ESTABLECEN LOS SIGUIENTES, LOS CUALES CONSIDERA EL DEMANDANTE COMO IRREGULARIDADES QUE SE PRESENTARON CON LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS, LAS CUALES DEBEN SER DEMOSTRADAS EN EL EXPEDIENTE.

1.- Se debe probar que existió vulneración al debido proceso por la demora de más de seis (6) meses sin justificación alguna en culminar con la indagación preliminar y la investigación disciplinaria adelantada.

2.- De igual manera, se debe probar que el acto es nulo por falta de competencia, bajo el argumento que el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía delegó a una Intendente, sin estar facultado para ello, practicándose varias diligencias dentro del proceso, lo cual constituye para el demandante una actuación nula y sin competencia.

3.- Se debe demostrar la anulación del acto por haberse adelantado el proceso disciplinario por cosa juzgada, ya que se aduce que con anterioridad había habido una conciliación entre el quejoso y el demandante en la cual habían dado por superado el impase que motivó la investigación.

4.- Se debe probar la ilegalidad de los actos acusado (sic), ya que se demostró que la conducta desplegada por el demandante estuvo apegada a la legalidad y por tanto, no se afectó el servicio, ni la integridad física del patrullero Néstor Julián Muñoz Correa.

5.- Debe probarse la existencia de la falsa motivación de los actos por una indebida fundamentación de los mismos (sic) en lo relacionado con no tener en cuenta la existencia de la cosa juzgado (sic) y la práctica de pruebas por servidores incompetentes.

6.- Se debe demostrar que es del caso anular los actos por que no se probó la conducta doloso (sic) o intencional del demandante en su actuar como servidor público, por lo que no debió ser sancionado, además no se tuvo en cuenta la buena conducta anterior como servidor público, ni hubo una proporcionalidad entre la sanción y la actuación desarrollada [...]»

Problema jurídico fijado en el litigio.

Conforme al CD que obra a folio 232, el problema jurídico fijado por el a quo, fue el siguiente:

«[...] se contrae a determinar si los actos acusados, deben ser declarados nulos, en virtud a que fueron expedidos vulnerando el debido proceso por practicarse pruebas por funcionario incompetente durante el proceso disciplinario, al exceder los tiempos fijados por la Ley 734 de 2002 para adelantar cada una de las etapas del proceso y por violar el principio de proporcionalidad al imponérsele la sanción disciplinaria [...]»

Las partes estuvieron de acuerdo.

III. SENTENCIA APELADA[5]

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

- Señaló que si bien existe una conciliación entre el demandante y el patrullero Néstor Muñoz Correa sobre los hechos objeto de la investigación disciplinaria, el acta que la contiene, no cumple los requisitos para que se configure la cosa juzgada, por lo siguiente:

i) Las partes son diferentes en la medida que en el presente proceso el sujeto pasivo es la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

ii) El objeto es diferente, toda vez que en el presente asunto se discute la validez de la sanción disciplinaria impuesta al demandante y, el objeto de la conciliación fue aclarar la conducta que el demandante tuvo respecto del patrullero.

iii) En el acta de conciliación no hay acuerdo conciliatorio como tal y solo se consignan la exposición de unos hechos y una manifestación de «si concilio», sin hacer mención a que aspectos, es decir, no existe ninguna obligación exigida para las partes.

iv) No reúne los requisitos de la Ley 640 de 2001, en la medida en que no se observa la competencia del Subcomandante de la Policía Metropolitana de Cali para fungir como conciliador.

- Indicó que si bien el policial de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Cali que recepcionó las declaraciones del patrullero Néstor Muñoz Correa y del teniente Julio Alexander Walteros en la etapa de indagación preliminar, no fue el funcionario comisionado por el Inspector General de la Policía Nacional, dicha irregularidad no tiene la virtualidad de invalidar los actos administrativos demandados.

Ello, toda vez que estas pruebas fueron puestas en conocimiento del demandante, sin que cuestionara su validez, legalidad o licitud en ninguna de las etapas del procedimiento administrativo sancionatorio.

- Después de realizar un recuento de las actuaciones surtidas, señaló que la investigación disciplinaria se desarrolló dentro del término previsto en la Ley 734 de 2002, sin que entre el auto que ordenó la apertura de la indagación preliminar y el que dio inicio a la investigación disciplinaria hubieran transcurrido más de los 6 meses, como lo indicó el demandante.

- Arguyó que la sanción impuesta no resulta desproporcionada, toda vez que se encontró probada la conducta grave dolosa tipificada en el ordinal 11.º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 «asignar al personal con alguna limitación física o síquica prescrita por autoridad médico institucional competente, servicios que no estén en condiciones de prestar» que trae como sanción la suspensión e inhabilidad especial entre 6 y 12 meses, sin derecho a remuneración.

Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN[6]

El demandante, en primer lugar señaló que está de acuerdo con los cargos de la extralimitación de los términos procesales y la conciliación realizada por el Subcomandante de la Policía Metropolitana de Cali.

De otro lado adujo, que las pruebas dentro de la actuación disciplinaria, se  obtuvieron con violación absoluta del derecho al debido proceso y defensa, toda vez que la expedición del auto de apertura de la investigación y su respectiva notificación, se practicaron a espaldas del investigado, sin que se permitiera su contradicción. Así mismo, manifestó que son nulas de pleno derecho todas las pruebas practicadas y recaudadas por un funcionario sin competencia para ello.

Indicó que no existe prueba que demuestra la actuación dolosa del demandante, en la medida en que la excusa del patrullero Néstor Muñoz Correa era parcial y por tanto, podía ser objeto de prestación de servicio en actividades no operativas, que consistía en prestar el servicio sin armamento y sin prestar vigilancia, como efectivamente ocurrió. Por tanto, considera que se presenta la inexistencia de la ilicitud sustancial, puesto que la conducta del demandante no afectó el deber funcional, en la medida que su actuar consistió en ubicar a un patrullero de la Institución en labores administrativas que bien podía desempeñar.

Finalmente, agregó que la sanción es desproporcionada y desborda todos los límites de la racionalidad.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, como se observa a folio 324 del expediente.

Parte demandada[7]: Reiteró los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.

Concepto del Ministerio Público: No presentó concepto en segunda instancia, como se observa a folio 324 del expediente.

VI. CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Cuestiones previas

2.1. Control de legalidad integral de los actos disciplinarios

Previo al análisis del caso, debe recordarse que la Sala Plena del Consejo de Estado en reciente decisión definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

«[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo  contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»[9]

Este  control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que la ley prevé.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

No obstante, tal como se señaló en la sentencia de unificación en cita   respecto del estudio de la ilicitud sustancial, del principio de proporcionalidad y de los principios rectores de la ley disciplinaria, se debe respetar el principio de congruencia. Textualmente, señaló:

«[...] Todo lo anterior no implica que desaparezca la exigencia prevista en el ordinal 4.º del artículo 162 de la Ley 1437, que regula el contenido de la demanda, esto es, el deber de invocar los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas que se consideran trasgredidas y de explicar el concepto de violación, porque como bien se indicó en la sentencia de la Corte Constitucional (C-197 de 1999) dicha carga procesal de la demandante es legítima y proporcionada [...]»

2.2. Régimen disciplinario de la Policía Nacional de Colombia

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador expidió el Código Disciplinario Único, el cual determina qué conductas se consideran como faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria.

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para determinar regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública.

En ese orden, el artículo 224 de Ley 734 señala que regirá tres meses después de su sanción, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública.

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada ley sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

2.3. El cargo formulado en el caso sub examine

Mediante auto de 3 de agosto de 2010[10] la Inspección General de la Policía Nacional profirió pliego de cargos contra el demandante, así:

Cargo Único

«[...] En este sentir tenemos que usted, señor mayor Carlos Narcizo Mosquera Garzón; de condiciones civiles y personales conocidos de autos, en su condición de Funcionario Público de la Policía Nacional; debía actuar de manera responsable y correcta dentro de la sociedad y la institución que representa, lo cual al parecer dejó de hacer en todo momento  y lugar, en el entendido que encontrándose como Comandante de la Cuarta Compañía de la Fuerza de Control Urbano FUCUR, del Valle del Cauca, presuntamente el 23 de marzo de 2009 ordenó que el patrullero Muñoz Correa Néstor Julián realizara segundo y primer turno de Centinela de las Instalaciones de esa Unidad, a pesar de que se encontraba con una excusa parcial de 25 días, iniciada el día 13 de marzo hasta el 6 de abril de 2009, por presentar una herida en el quinto dedo por arma de fuego, notándose por consiguiente la presunta irregularidad. Circunstancias por las cuales probablemente pudo haber infringido la Ley 1015 del 07 de Febrero de 2006 "Régimen Disciplinario para la Policía Nacional" [...]»

El cargo se imputó a título de dolo y la falta fue calificada como grave conforme al ordinal 11 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 «[...] Asignar al personal con alguna limitación física prescrita por autoridad médica institucional competente, servicios que no están en condiciones de prestar [...]».

Esta decisión fue notificada personalmente al demandante el 5 de agosto de 2010, como se observa a folio 166 del cuaderno 2.

2.3. La sanción disciplinaria en el caso sub examine

- La Inspección General de la Policía Nacional mediante fallo de primera instancia de 22 de agosto de 2011[11] declaró responsable disciplinariamente al demandante y la sancionó con suspensión del cargo e inhabilidad especial por un término de 6 meses.

Para el efecto, consideró que la conducta fue calificada como grave, endilgada a título de dolo, toda vez que realizada la valoración en conjunto de las pruebas, determinó que el My. Carlos Narciso Mosquera Garzón en su calidad de Comandante del Patrullero Néstor Muñoz Correa con pleno conocimiento, desconoció la incapacidad parcial de la autoridad médica institucional y lo asignó para prestar un servicio de centinela con armamento,  sin estar en condiciones para hacerlo, conducta disciplinaria que se encuentra consagrada en el ordinal 11 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, con lo cual, afectó el deber funcional.

Finalmente, le restó toda credibilidad al acuerdo conciliatorio suscrito por acoso laboral entre el hoy demandante y el patrullero Néstor Muñoz Correa, toda vez que en la declaración bajo la gravedad del juramento, rendida por este último, señaló que concilió debido a la presión recibida y por temor a las represalias, es decir, no existió consentimiento y voluntad.

- El Director General de la Policía Nacional, a través del fallo de segunda instancia de 28 de mayo de 2012[12], confirmó la sanción impuesta al demandante, por considerar que a pesar que se surtió la conciliación entre el demandante y el patrullero por los hechos investigados disciplinariamente, la conducta asumida por el demandante no constituye acoso laboral y en esa medida la acción disciplinaria desplegada por la administración pública es de obligatorio cumplimiento una vez se conoce del hecho irregular, sin que pueda interpretarse que la acción disciplinaria esté supeditada a la existencia de un acuerdo entre las partes.

Así mismo, después de valorar las pruebas aportadas al proceso, señaló que no existe justificación legal en la conducta del hoy demandante, quien pese a conocer ampliamente sus deberes como comandante, optó sin justa causa por desplegar una conducta que a todas luces fue irregular y arbitraria, lo que va en contravía del efectivo desarrollo de la función pública.

Problemas jurídicos

De conformidad con los actos administrativos sancionatorios y las causales de nulidad invocadas en el recurso de apelación, los problemas jurídicos se concretan en los siguientes interrogantes:

¿Son nulas de pleno derecho las pruebas decretadas por la Policía Nacional dentro de la actuación disciplinaria, toda vez que no fueron objeto de contradicción por parte del demandante y fueron practicadas por funcionarios sin competencia?

¿Existe una indebida valoración de las pruebas toda vez que no se demostró que la conducta por la cual fue sancionado disciplinariamente el demandante se cometió a título de dolo?

¿Se presenta inexistencia de la ilicitud sustancial toda vez que con la conducta desarrollada por el demandante no se probó la afectación del deber funcional?.

¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la calificación de las faltas disciplinarias y la graduación de la sanción?

3.1. Primer problema jurídico

¿Son nulas de pleno derecho las pruebas decretadas por la Policía Nacional dentro de la actuación disciplinaria toda vez que no fueron objeto de contradicción por parte del demandante y fueron practicadas por funcionarios sin competencia?

Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos.

3.1.1. Inexistencia y nulidad de la prueba en el trámite disciplinario.

El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional[13] es el  fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, toda vez que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio.

Precisamente, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 dispone como requisito obligatorio, que toda decisión interlocutoria dentro del trámite disciplinario debe fundamentarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, esto es, sin vulneración del debido proceso.

En lo que respecta a la legalidad de las pruebas, la Corte Constitucional ha diferenciado la obtenida con vulneración de derechos fundamentales (prueba inconstitucional) y la ilegal la cual se refiere a la que se recaudó a través de actuaciones ilícitas violatorias de las garantías del investigado (omitir las formas propias del juicio)[14]. Sobre el particular la Corte manifestó:

«[...] En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales [...]» (Subraya de la Sala).

La consecuencia que el artículo 29 de la Constitución Política de 1991 otorga a las pruebas que se obtuvieron sin la observancia del debido proceso ha sido la nulidad de las mismas al decir « [...] Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso [...]». Ello significa que toda la actuación probatoria debe efectuarse con sujeción a los parámetros de esta garantía, pues de omitirse el cumplimiento de las prerrogativas que este contempla, estaríamos ante la presencia de pruebas que carecen de validez y por tanto, no podrían ser valoradas al momento de tomarse la decisión judicial o administrativa.

En lo que tiene que ver con este principio en materia probatoria, la jurisprudencia ha manifestado que el artículo 29 constitucional, confirió al legislador la facultad de diseñar sus reglas y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos. No obstante, en la realización de dicha tarea, debe prever que en los procesos judiciales y administrativos se garantice el cumplimiento de ciertas garantías ligadas al derecho de defensa y que son: (i) presentar y solicitar pruebas; (ii) controvertir las que se presenten en su contra; (iii) asegurar la publicidad de la prueba de la cual depende la materialización de la contradicción; (iv) regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso; (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias; y (vi) que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso[16].

Ahora bien, la Ley 734 de 2002 preceptúa que la acción disciplinaria es de naturaleza pública y puede iniciarse de oficio, por información que entregue otro servidor público o por cualquier otro medio que acredite credibilidad y, por queja interpuesta por cualquier persona[17].

Lo anterior supone, que la actuación solo procede cuando de la información que se recolecte, por cualquiera de los medios enunciados o a través de la indagación preliminar[18], sea posible identificar la ocurrencia de una posible falta y la identificación de su autor o autores[19]. Si ello no sucede, es claro que no puede adelantarse el trámite disciplinario.

Ahora, al ser procedente la investigación, el acto que de apertura a la misma[20] debe ser notificado personalmente al sujeto disciplinable, al igual que el auto del pliego de cargos y la decisión disciplinaria, lo que garantiza el principio de publicidad y de paso el de contradicción. Una vez notificado el servidor público, este adquiere la calidad de investigado y con ello una serie de prerrogativas que puede ejercer en su defensa a lo largo de todo el trámite, y cuya inobservancia por parte de la entidad, implica la vulneración del debido proceso.  Al respecto señala el artículo 91 del CDU:

«[...] Artículo  91. Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. 

El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado [...]

El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado.  [...]» (Subraya de la Sala)

De acuerdo con el texto de la norma en cita, una vez se notifica de la investigación al servidor público, este puede solicitar que las pruebas que se practicaron sin su presencia, se amplíen o ratifiquen. Tal derecho se deriva precisamente de la posibilidad con que cuenta la administración para allegar pruebas antes del inicio de esta etapa procesal, bien sea porque se adelantó la indagación preliminar o con la información previa entregada en los términos del artículo 69 del CDU se allegaron las mismas.

El investigado además del derecho enunciado puede solicitar o aportar material probatorio y además controvertir el existente y el que se allegue en su contra[21]. Todo lo anterior desarrolla el principio de contradicción de la prueba, garantía que debe respetarse en los procesos administrativos sancionatorios y sin la cual, no puede darse validez a las probanzas que se recauden dentro del trámite disciplinario. Precisamente la Corte Constitucional sobre este punto específico indicó.

«[...] Ahora bien, como lo indica el actor, para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer. Pero, esta garantía del principio de contradicción de la prueba no se opone a la procedencia y legitimidad de las pruebas anticipadas, aún si se obtuvieron sin la citación de la futura contraparte, dado que la determinación de la validez y la eficacia de la prueba anticipada no asisten al juez que la practica sino al juez que conoce de la controversia o ante quien se pretenda hacerla valer [...]» (Resaltado fuera de texto).

Además de los derechos ya enunciados, al investigado le asiste el de presentar los respectivos descargos y solicitar, también en esta etapa, el decreto y práctica de pruebas[23], rendir alegatos[24] y radicar el recurso de apelación en contra de la decisión que niega la práctica de pruebas pedidas. 

Si estas prerrogativas en favor del investigado no se cumplen, estamos ante una flagrante vulneración del debido proceso, puesto que las mismas garantizan la materialización del derecho de defensa a través de las oportunidades que ofrece para solicitar, aportar y contradecir las pruebas. Es más, el mismo estatuto disciplinario advierte en el artículo 140 que « [...]  La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente [...]» lo que significa, que las pruebas recaudadas de esta manera, no pueden ser valoradas.

3.1.2. Caso concreto

- La Inspección General de la Policía Nacional de Colombia a través de auto de 23 de julio de 2009[26], dispuso la apertura de indagación preliminar contra el Mayor Carlos Narcizo Mosquera Garzón, en su calidad de Comandante de la Cuarta Compañía de la Fuerza de Control Urbano (FUCUR), por presuntamente incorporar al servicio al Patrullero Néstor Muñoz Correa, quien se encontraba incapacitado de forma parcial del servicio.

Incorporó los siguientes documentos allegados con la queja:

i) Informe de novedad[27].

ii) Historia clínica e incapacidades del patrullero Néstor Muñoz Correa[28].

iii) Libro de anotaciones del comando[29].

Así mismo, ordenó la práctica de:

i) Versión libre al hoy demandante.

ii) La declaración del patrullero Néstor Muñoz Correa para que ampliara y ratificara la queja.

iii) Las declaraciones del Teniente Julio Alexander Walteros Álvarez, de los Subintendentes Carlos Cuatindoy Imbichi y William Moncayo Salas. Para la práctica de las declaraciones  anteriormente señaladas comisionó al Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali, el cual, avocó conocimiento mediante auto de 12 de agosto de 2009[30].

iv) Solicitó al Comando de Cuarta Compañía de la Fuerza de Control Urbano (FUCUR) la orden interna núm. 14 de 22 de marzo de 2009 y los folios 109 110, 112 y 123 del libro de Suboficial de servicio.

Esta decisión fue notificada personalmente al demandante el 20 de agosto de 2009, como se observa a folio 23 del cuaderno 2 del expediente.

- Terminada la etapa de indagación preliminar y luego de practicarse las declaraciones anteriormente señaladas y allegarse los documentos solicitados, a través del auto de 19 de enero de 2010[31], proferido por el Inspector General de la Policía Nacional ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra el demandante por considerar que era probable la existencia de faltas disciplinarias. Así mismo, convalidó las pruebas allegadas en la indagación preliminar. Esta decisión fue notificada personalmente al demandante el 6 de mayo de 2010, como se observa a folios 108 y 114 del cuaderno 2.

De igual manera, cabe precisar que entre la expedición del auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria y su notificación, se allegó al proceso copia auténtica del acta de apertura de la minuta de vigilancia del personal de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano, como se observa a folios 86 a 105 del cuaderno 2 del expediente, la cual fue puesta a disposición del hoy demandante junto con las demás pruebas.

- Mediante auto de 3 de agosto de 2010[32] la Inspección General de la Policía Nacional profirió pliego de cargos contra el demandante, el cual, fue notificado personalmente el 4 de agosto de 2010, como se observa a folio 153 del cuaderno 2 del expediente.

- En los descargos[33] el demandante solicitó como pruebas los antecedentes relacionados con la protocolización de la excusa parcial médica No. 25 A -4721 de 12 de marzo de 2009. Esta prueba fue decretada a través de auto de 27 de septiembre de 2010[34] y allegada al proceso como se observa a folios 186 a 191 del cuaderno 2 del expediente.

De lo anterior se colige:

1. Conforme al artículo 91 de la Ley 734 de 2002, a partir de la apertura de la investigación disciplinaria, el demandante, adquirió la calidad de investigado y en consecuencia, le asistía el derecho a solicitar que las pruebas que se practicaron sin su presencia, se ampliaran o ratificaran. Así mismo, podía, entre otras garantías, acceder a la investigación, designar defensor, pedir pruebas y controvertir las existentes[35].

Revisado el expediente la Sala encuentra que el auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, convalidó las pruebas que se habían decretado y practicado con ocasión de la indagación preliminar, entre ellas, la versión libre del hoy demandante y las declaraciones de los patrulleros y subintendentes que sirvieron de testigos de la queja presentada.

Esta decisión fue notificada personalmente al demandante, sin que se pronunciara sobre la validez de las mismas, ni solicitara su ampliación o ratificación.

Además, contrario a lo señalado por el recurrente y como se señaló en acápites anteriores, entre la expedición del auto de apertura de la investigación disciplinaria y su notificación, no se interrumpe el término probatorio. Así mismo, en el presente asunto no se decretaron ni practicaron pruebas, únicamente se allegó al expediente disciplinario copia auténtica del acta de apertura de la minuta de vigilancia del personal de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano, la cual, fue notificada de forma personal al demandante como se observa a folio 133 del cuaderno 2 de la demanda, junto con las demás pruebas.

Ahora, la entidad profirió pliego de cargos en el que incluyó la lista de las pruebas que tenía a su disposición con la valoración respectiva. Además, el demandante solicitó pruebas  para desvirtuar los cargos proferidos por la entidad demandada y contradecir las declaraciones de los testigos y los documentos aportados e incorporados al expediente disciplinario.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la entidad no impidió al demandante acceder al expediente disciplinario una vez lo notificó de la investigación[36] y en esa medida la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, toda vez que el demandante conoció y controvirtió las pruebas decretadas y practicadas a lo largo de la actuación disciplinaria, sin que cumpliera con la carga de solicitar la ampliación o ratificación de aquellas que fueron practicadas sin su presencia, conforme lo señala el artículo 91 de la Ley 734 de 2002.

2. Respecto a las declaraciones del Teniente Julio Alexander Walteros Álvarez, de los Subintendentes Carlos Cuatindoy Imbichi y William Moncayo Salas, a pesar de que no fueron recepcionadas por el funcionario comisionado para tal fin «Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali», sino por un patrullero de la citada dependencia, lo cierto, es que esta irregularidad no tiene la virtualidad de invalidar la actuación disciplinaria.

Ello, toda vez que: i) no se desbordaron los límites de las facultades de la comisión, en la medida en que las declaraciones fueron practicadas en la etapa de indagación preliminar, dentro de los límites fijados por el Inspector General de la Policía Nacional.

ii) Una vez practicados se incorporaron a la actuación disciplinaria, decisión que fue notificada al hoy demandante sin que se pronunciara acerca de su validez, ni solicitara su nulidad antes de proferirse el fallo definitivo, conforme lo señala el artículo 146 de la Ley 734 de 2002[37].

iii) Al no presentarse un desprendimiento de la potestad decisoria ni de la dirección del juicio por parte del Inspector General de la Policía Nacional y a pesar de la irregularidad, se presentó un saneamiento de la nulidad toda vez que el acto procesal cumplió con su finalidad y no se vulneró el derecho de defensa, en la medida en que el demandante pudo controvertir estas declaraciones. Ello, en concordancia con el ordinal 4.º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil «vigente al momento de la ocurrencia de los hechos», por remisión expresa del parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002[38].

En conclusión

Las pruebas practicadas en la actuación disciplinaria fueron decretadas y practicadas con plena observancia del debido proceso, siendo  objeto de contradicción por el hoy demandante, sin que cumpliera con la carga de solicitar la ampliación o la ratificación de aquellas pruebas que fueron practicadas sin su presencia.

Así mismo, a pesar de que las declaraciones de los testigos no fueron practicados por el funcionario comisionado, lo cierto es que a pesar de la irregularidad, dicha nulidad quedó saneada: i) en la medida en que el demandante no solicitó su nulidad dentro del término señalado; ii) porque el acto procesal cumplió con su finalidad y no se vulneró el derecho de defensa del demandante.

3.2.- Segundo problema jurídico

¿Existe una indebida valoración de las pruebas toda vez que no se demostró que la conducta por la cual fue sancionado disciplinariamente el demandante se cometió a título de dolo?

Al respecto, la Subsección sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos:

3.2.1.- Valoración probatoria en el derecho disciplinario de los miembros de la Policía Nacional

Conforme a lo señalado en acápites anteriores, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

«[...] Artículo  129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]»

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[39].

En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 señaló también en el artículo 141 que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[40], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió:

«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional  y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[42], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]».

Finalmente, el artículo 142 ib., indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]».

De esta forma, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria que efectivamente el servidor público incurrió en la conducta reprochada que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logra desvirtuarse su presunción de inocencia.

Determinado lo anterior, tenemos que el demandante considera que no se probó que la conducta por la cual fue sancionado disciplinariamente se cometió a título de dolo.

3.2.2.- La culpabilidad en materia disciplinaria

Para que un servidor sea declarado disciplinariamente responsable de una falta descrita previamente por la ley, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo de la conducta, es decir, que haya sido cometida a título de dolo o culpa, lo cual se deriva del contenido mismo del artículo 29 de la Constitución Política al establecer «[...] toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable [...]».

De esta forma, está excluida toda forma de responsabilidad objetiva[43], como un simple juicio de reproche por la coincidencia del comportamiento desplegado con el tipo disciplinario, la infracción del deber impuesto o de la prohibición decretada.

Este principio de culpabilidad fue definido por la Corte Constitucional como «[...] la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado [...]»[44], y tiene aplicación dentro del derecho disciplinario, al igual que en el derecho penal, en el cual se consagran garantías sustanciales y procesales en favor del investigado en aras del respeto de sus derechos fundamentales, y además, para controlar la potestad sancionadora del Estado.

Es relevante igualmente señalar que la culpabilidad tiene incidencia directa en la imposición de la sanción[46], relación respecto de la cual esta Sección precisó:

«[...] El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido.

Una sanción proporcionada exigiría, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Es notorio que el principio de proporcionalidad impide que por la comisión imprudente de una infracción, se imponga la sanción en su grado máximo [...] pues ese límite máximo correspondería a la misión dolosa [...]».

3.2.3.- El dolo en materia disciplinaria

Sobre el dolo en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en la sentencia T-319 A de 2012 destacó algunas aproximaciones efectuadas por la doctrina autorizada en la materia, así:

«[...] Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio que va a desempeñar. Eso significa que entiende el compromiso que adquiere y que se obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la manera en que deben aplicarse (...).

Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados, debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos diferentes [...]»   (Resalta la Sala).

De esta forma, se ha considerado que el dolo está integrado: i) Por el conocimiento del empleado público de que los hechos son constitutivos de infracción disciplinaria y, ii) por la voluntad en la realización de la conducta. Por tanto, cuando estas dos circunstancias concurren es dable afirmar que la falta disciplinaria fue realizada a título de dolo. Sobre el particular la jurisprudencia ha indicado[48]:

«[...] Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado [...]»

3.2.4.- Caso concreto

La Subsección al revisar las actuaciones disciplinarias de primera y segunda instancia reseñadas en acápites anteriores, observa que al demandante se le encontró disciplinariamente responsable  por incurrir en el tipo disciplinario consagrado en el ordinal 11 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, dado que en su calidad de Comandante del Patrullero Néstor Muñoz Correa, desconoció la incapacidad parcial de la autoridad médica institucional y lo asignó para prestar un servicio de centinela con armamento,  sin estar en condiciones para hacerlo.

Para el efecto, tuvo en cuenta las siguientes pruebas:

1.- Informe de novedad[49], presentado el 30 de marzo de 2009 por el Patrullero Néstor Muñoz Correa a la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos:

«[...] Respetuosamente me dirijo a ustedes, para informarle la novedad ocurrida el día 23/03/2009 siendo las 06:00 horas, con el señor Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GRAZÓN, Comandante Cuarta Compañía de la Fuerza de Control Urbano (FUCUR), quien mediante orden interna No. 014 fechada el 22/03/2009, dispuso que me incorporara al servicio de seguridad iniciando con segundo tueno en el puesto de centinela Puerta 1, en las instalaciones de la antigua bodega de la Licorera del Valle donde se instaló la base de la compañía, teniendo previo conocimiento de mi incapacidad física para cumplir funciones operativas soportadas en la excusa médica parcial por 25 días ordenada por el doctor Julián Fernando Vallecilla, ortopedista de la Clínica de la Policía Nuestra Señora de Fátima de Cali fechada el (sic), no obstante, sin objeción alguna cumplí con lo ordenado dejando constancia sobre la novedad ocurrida en el folio 110 del libro del Suboficial de Servicio saliente para ese día. [...]»

2.- Historia clínica e incapacidades del patrullero Néstor Muñoz Correa[50], en donde se evidencia que contaba con una excusa parcial del servicio por 25 días, a partir del 12 de marzo de 2009.

3.- Diligencia de versión libre del demandante[51] en la que señaló:

«[...] En cuanto al turno que se le ordenó mediante orden interno Número 014 del 22/03/09, tal y como quedó estipulado por el mismo policial en el acta de conciliación, inmediatamente se tuvo conocimiento de la novedad que este presentaba, fue relevado del servicio y se dispuso que se fuera a dormir para que cumpliera con la incapacidad por fractura del dedo. Posteriormente al revisar la excusa del servicio esta fue despachada por el doctor JULIAN FERNANDO VALLECILLA, excusa que fue expedida de forma parcial con posibilidad de prórroga, por lo que considerando el tipo de excusa y lesión que presentaba este uniformado, se dispuso que laborara en la guardia, de cuartelero, de servicio de baños, servicio que de acuerdo a la incapacidad podía presentar, toda vez que no exponía su integridad personal «[...]»

Según el caso y de acuerdo con lo determinado por el profesional de la salud que emitió el documento el PT. MUÑOZ CORREA, presentaba labores en la guardia y otras actividades que podía cumplir sin afectar su situación médico laboral, como labores logísticas y administrativas [...]»

3.- Orden del día núm. 014 del Grupo de Fuerza de Control Urbano Regional 4  del 22 de marzo de 2009[52], suscrito por el demandante, del cual se colige que el Patrullero Néstor Julián Muñoz Correa fue asignado en seguridad de las instalaciones en los siguientes turnos: i) de 06:00 a 14: 00 horas; y ii) de 22:00 a 06:00 horas.

4.- Orden del día núm. 015 del Grupo de Fuerza de Control Urbano Regional 4  del 22 de marzo de 2009[53], suscrito por el demandante, del cual se colige que el Patrullero Néstor Julián Muñoz Correa fue asignado a la seguridad de las instalaciones, en el turno de 06:00 a 14: 00 horas.

5.- Copia auténtica del acta de apertura de la minuta de vigilancia del personal de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano[54], de la cual se desprende como anotación del Suboficial de servicio de la Compañía:

«[...] 07: 00 El servicio de suboficial de servicio al señor SI CUANTINDOY IBANCHI, queda como consigna permanente la anotación realizada en los folios 107 y 108. Se deja constancia que según la orden del día Nº 014 con fecha 22/03/09 emanada por el Comando de la compañía, el señor Patrullero Muñoz Correa Néstor Julián, es nombrado y fue notificado para que recibiera segundo turno de seguridad en las instalaciones donde se encuentra alojado el FUCUR, toda vez que se tiene conocimiento que el mencionado patrullero tiene o mejor presenta una excusa parcial [...]».

Cabe precisar que esta anotación fue firmada por el demandante, en su calidad de Comandante de la citada compañía y así lo aceptó a lo largo de la actuación disciplinaria.

Así mismo a folio 51 del cuaderno 2 del expediente, se observa la anotación, según la cual, el patrullero Néstor Muñoz Correa es relevado del servicio por orden del Teniente Julio Álvarez Walteros. Esta anotación fue realizada el 24 de marzo de 2009 a las 01:01 horas, así:

«[...] Se deja constancia de que el patrullero Muñoz Correa Néstor Julián se encontraba con excusa de servicios parcial de fecha de inicio 130309 y de fecha de terminación 060409, quien se encontraba de seguridad en la guardia como centinela de acuerdo al registro que se encuentra en la minuta de Suboficial de servicio en el folio 110, en la entrega de Suboficial de Servicio que hace el SI Moncayo Sala William al SI Cualdy (sic) y previa firma del señor Mayor Mosquera Garzón Carlos, Cdte Compañía, en el relevo; Igualmente siendo los 20:30 Horas aproximadamente al momento de la formación  el señor Te Walteros Álvarez Julio al verificar las novedades se entera de que el citado patrullero se encontraba de servicio en la guardia, ordenando inmediatamente el relevo del mismo, teniendo en cuenta su incapacidad para el servicio [...]»

6.- Declaraciones juramentadas

Teniente Julio Álvarez Walteros[55]:

«[...] PREGUNTADO: Manifieste al despacho que sabe usted con respecto al informe instaurado por el señor Patrullero NÉSTOR MUÑOZ CORREA  en contra (sic) por el señor MY. CARLOS NARCIZO MOSQUERA, hechos ocurridos en las instalaciones de la base FUCUR. CONTESTÓ: ese día cumplía la función de formar al personal con el fin de verificar novedades y a su vez dar instrucción al personal de la actividad a desarrollar de acuerdo al cronograma de trabajo en el distrito cuatro de aguablanca, se pudo constatar que se encontraba de servicio de acuerdo a una orden del día del número 014, que el patrullero Muñoz correa (sic) está de servicio teniendo pleno conocimiento de acuerdo a anotación que se realiza en el folio que se encontraba con excusa de servicio quien inmediatamente al momento de enterarme se releva inmediatamente dejando plasmada la anotación en la minuta del suboficial de servicio de la situación que se pudo evidenciar, dejando constancia que el personal que se encuentra con excusa total o parcial no deben cumplir funciones operativas debiendo estos cumplir con el protocolo establecido para su recuperación [...]»

Patrullero Néstor Julián Muñoz Correa[56] , en la ampliación de la queja, señaló:

«[...] PREGUNTADO: diga al despacho un relato claro de los supuestos fácticos. CONTESTÓ: yo me encontraba excusado de servicio debido a una fractura en el dedo quinto de la mano derecha el día 22 de marzo del presente año, cuando por orden del señor Mayor MOSQUERA GARZÓN CARLOS, me incluyó a la seguridad de las instalaciones para segundo turno el día 23 de marzo de 2009 y cuarto y primer turno, teniendo en cuenta que me encontraba excusado, sin embargo yo presté mi turno por no tener llamados de atención por parte del señor Mayor, terminé mi turno a las 14:00 horas y me dispuse a descansar para realizar cuarto y primer turno, cuando mi teniente WALTEROS, realiza la formación de las 22:00 horas para constatar novedades el preguntó por los excusados de servicio manifestándole el suboficial de servicio que el suscrito se encontraba prestando cuarto y primer turno, al ver esta novedad mi teniente, el ordena inmediatamente el relevo mío y me manda a descansar y continuar con la incapacidad.  PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted le informó y le mostró la excusa médica al señor Mayor.  CONTESTÓ: Si claro le informé y le suministré las copias de la excusa médica. PREGUNTADO: diga al despacho si usted reclamó armamento ese día. CONTESTÓ: Si, yo reclamé mi fusil [...]»

Subintendente Carlos Javier Cuantindoy Imbachi[57]

«[...] PREGUNTADO: Manifieste al Despacho que sabe usted con respecto al informe instaurado por el señor Patrullero NÉSTOR MUÑOZ CORREA en contra del señor Mayor MOSQUERA GARZÓN NARCISO, hechos ocurridos en la base del grupo. CONTESTÓ: para ese día el señor subintendente MONCAYO SALAS WILLIAM, me hacía entrega del servicio como suboficial de servicio y me comenta que el señor Mayor MOSQUERA por orden del día había puesto a trabajar al señor patrullero MUÑOZ quien se encontraba excusado del servicio y prestando turno de centinela en la puerta número dos con armamento, yo le dije al señor MONCAYO que realizara la respectiva anotación y también se le hace el comentario a mi Teniente WALTEROS que se encontraba allí y el inmediatamente da la orden de que lo relevaran ya que estaba excusado ya que el no sabía que el señor patrullero estaba excusado. [...]»

Subintendente William Albeiro Moncayo Salas[58]

«[...] PREGUNTADO: Manifieste al Despacho que sabe usted con respecto al informe instaurado por el señor Patrullero NÉSTOR MUÑOZ CORREA en contra del señor Mayor MOSQUERA GARZÓN NARCISO, hechos ocurridos en la base del grupo. CONTESTÓ: me encontraba como oficial de servicio para ese día, y me di cuenta que el señor Mayor MOSQUERA por orden del día incluyó en el servicio de la guardia como centinela al señor Patrullero MUÑOZ CORREA sin embargo yo realicé las (sic) respectiva anotación en el libro del suboficial de servicio ya que se tenía conocimiento que el señor patrullero se encontraba excusado del servicio y al relevo el señor Mayor firmó el libro de Suboficial. PREGUNTADO: diga si el señor Patrullero MUÑOZ  se encontraba con armamento. CONTESTÓ: si se encontraba armado ya que eral el fusilero y era el encargado del ingreso y salida de vehículos. PREGUNTADO diga al despacho si el señor Mayor le comentó o le recriminó algo a acerca (sic) de la anotación que usted realizó en el minuta (sic) de oficial de servicio referente al señor Patrullero MUÑOZ CORREA. CONTESTÓ: el señor oficial se enojó conmigo por hacer la anotación respectiva, pero como es mi función dejar plasmado cualquier irregularidad que se llegare a presentar y teniendo en cuenta lo sucedido por este patrullero vi conveniente librar responsabilidades siendo una orden impartida desde el comando de la jefatura de la compañía o sea de mi Mayor MOSQUERA. [...]»

7.- Acta de apertura minuta de vigilancia del personal de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano[59], con las respectivas asignaciones de armamento.

8.- Protocolización de la excusa parcial médica No. 25 A -4721 de 12 de marzo de 2009[60], de lo que se desprende que fue enviada para su protocolización el 24 de marzo de 2009 y sistematizada en el registro SIATH.

Una vez efectuó el análisis de estas pruebas el Director General de la Policía Nacional, en la decisión de segunda instancia, confirmó la valoración probatoria realizada decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos:

«[...] De otra parte, en cuanto al primer punto expuesto en el memorial de alzada, es claro para esta instancia que el señor Mayor CARLOS NARCIZO MOSUQERA CORREA, reconoce abiertamente haber tenido conocimiento en su oportunidad de la excusa de servicio otorgada por un médico especialista al Patrullero NESTOR MUÑOZ CORREA,  por ello el Despacho no entrará a discernir respecto a tal circunstancia, por cuanto está ampliamente reconocido por la defensa.

De otra parte el Ad–quem no comparte los argumentos del Abogado, cuando expone que su cliente fue víctima de una trampa por parte de un personal de su unidad, en razón a no haber sido advertido por su subalternos respecto al estado de salud del Patrullero, en el preciso instante en el que suscribió la orden del día 014 del 220309, pues tal apreciación obedece a la interpretación subjetiva que de los sucesos hace la defensa, sin presentar prueba alguna que sustente de manera legal y certera dicha aseveración.

Por el contrario, la afirmación expuesta por la defensa, se desvirtúa con la firma registrada en el libro de Suboficial de Servicio, por parte del señor Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GARZÓN y la declaración del señor Subintendente WILLIAM ALBEIRO MONCAYO [...]»

De otra parte, el Oficial tenía la obligación de verificar las novedades del personal bajo su mando, así, como el contenido de los documentos suscritos por él, por ello, tales controles no pueden estar supeditados a los recordatorios que le hagan sus subalternos, por cuanto hacían parte de su función de Comandante del FUCUR, siendo inadmisible que se pretenda aducir que el señor Oficial no es consciente de lo que firma porque sencillamente no lo lee.

«[...]»

Tampoco existe prueba que el dossier que determine que el disciplinado Mayor CARLOS NARCISO MOSQUERA GARZÓN, haya elaborado el documento en cita, incluyendo de manera intencional en el mismo, al Patrullero MUÑOZ CORREA,  pese a conocer previamente su condición de salud, ello no significa que el Oficial en cita, se sustraiga de  su deber de revisar y ser cuidadoso, respecto al contenido de los documentos que suscribe [...]»

Analiza además el a quo el contenido de la anotación que obra a folio 48 del expediente, que versa sobre la entrega de Suboficial de Servicio que hiciera el Subintendente WILLIAM ALBEIRO MONCAYO SALAS, al Subintendente CARLOS JAVIER CUANTINDOY IBANCHI, el día 23 de marzo de 2009, documento en cita que muestra el siguiente contenido [...] Es de anotar que en la presente anotación aparece la firma del señor Subintendente MONCAYO SALAS y de igual forma a un costado obra una firma que corresponde al señor Mayor CARLOS NARCIZO MOSQUERA GARZÓN,  tal y como lo corrobora el suboficial en su jurada.

«[...] las pruebas desglosadas en los párrafos precedentes demuestran con suficiente certeza que para el día 23 de marzo de 2009, a las 07:00 horas durante el relevo del suboficial de servicio se le dejó presente al disciplinado NESTOR MUÑOZ CORREA, había sido notificado para que recibiera segundo turno, pese a tener una excusa parcial , por lo anterior no es cierto que el disciplinado no tuviera un conocimiento oportuno del servicio de seguridad que en ese momento iniciaba el pluricitado Patrullero, no obstante a ello el Patrullero termina el segundo turno y luego en horas de la noche se presenta nuevamente a laborar. [...] así, las pruebas enunciadas dejan sin fundamento lo expuesto en la apelación, en lo atinente que el alto Oficial no tenía conocimiento previo del servicio prestado en horas de la mañana por el patrullero, pues la acotación en cita deja en claro que desde las 07:00 horas tuvo la opción de retirar al Patrullero y sin embargo no lo hizo.

«[...]»

Por lo anterior carece de todo fundamento lo expuesto por la defensa en cuanto a este aspecto, pues fue otro Oficial quien al percatarse de las circunstancias en las que estaba laborando el Patrullero MUÑOZ, tomo (sic) la iniciativa de retirarlo del servicio, dejando las respectivas constancias, con el ánimo de salvar responsabilidades. [...]»

Pues bien, la Sala encuentra que la inferencia probatoria a la que llegó la autoridad disciplinaria es acorde con los postulados de la sana crítica y el análisis conjunto del material probatorio.

En efecto, al estudiar las probanzas allegadas en el trámite disciplinario la conclusión a la que se arribó es igual a la esbozada por la Policía Nacional, en tanto todos los medios probatorios, testimoniales y documentales, dan la certeza de la configuración de las faltas imputadas al señor Carlos Narcizo Mosquera Garzón a título de dolo, con base en los siguientes argumentos:

Observa la Subsección que el demandante señaló que inmediatamente tuvo conocimiento de la novedad que el Patrullero Muñoz Correa fue relevado del servicio y que con base en la excusa parcial cumplía funciones administrativas y logísticas.

Estas afirmaciones son desvirtuadas con:

i). No está en discusión que el demandante en su calidad de Comandante de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali, firmó la Orden del día núm. 014 del 22 de marzo de 2009, es decir, se tiene certeza de su autenticidad, en la medida que no controvirtió ni cuestionó el contenido de la misma, contrario a ello, admitió la información que incorpora y no fue tachada de falsa, conforme lo señala el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil «norma aplicable al momento del desarrollo de la actuación disciplinaria».

ii). Con las minutas de vigilancia de la Compañía Cuarta de la Fuerza de Control Urbano se prueba que para los días, 20 21, 22 y 24 de marzo de 2009, al Patrullero Néstor Muñoz Correa no le fue asignado armamento, por encontrarse excusado del servicio a través de orden médica «25 A No. 4721 de 12 de marzo de 2009 por el término de 25 días», expedida por la institución que presta los servicios médicos a la entidad demandada.

Cabe precisar que estas minutas fueron firmadas por el hoy demandante y por ende se concluye que tuvo conocimiento de la situación médica del Patrullero con antelación al 23 de marzo de 2009.

iii). De igual manera, de las citadas minutas se colige que para el 23 de marzo de 2009, a pesar de encontrarse excusado parcialmente del servicio, le fue asignado el fusil con número 5453 para cumplir la labor de vigilancia «centinela», asignada a través de la Orden del día núm. 014 de 22 de marzo de 2009. Estas minutas cuentan con la firma del hoy demandante, sin que se haya cuestionado y probado su falta de autenticidad.

Lo anterior se corrobora con los testimonios del Teniente Julio Álvarez Walteros y de los Subintendentes William Albeiro Moncayo Salas y Carlos Javier Cuantindoy Imbachi que coinciden en señalar las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación de los servicios por parte del Patrullero.

Por tanto, se colige que el 23 de marzo de 2009, el Patrullero Néstor Muñoz Correa cumplió por orden del hoy demandante funciones operativas que implicaban el uso de armamento sin estar en condiciones para hacerlo, y no funciones administrativas ni logísticas, como lo afirmó tanto en su versión libre, como en el recurso de apelación.

iv). Ahora, el Teniente Julio Álvarez Walteros y los Subintendentes William Albeiro Moncayo Salas y Carlos Javier Cuantindoy Imbachi, en sus declaraciones son claros en señalar que el demandante firmó la minuta de vigilancia del 23 de marzo de 2009 a las 7:00 horas, en donde el Suboficial de Servicio anotó la novedad respecto a la prestación del servicio por parte del Patrullero Néstor Muñoz Correa, sin que procediera a relevarlo del servicio, lo cual, sucedió tan solo el 24 de marzo de 2009 a las 01:01 horas, por orden del teniente Julio Álvarez Walteros.

Lo anterior se corrobora, con las respectivas actas de las minutas de vigilancias que dan cuenta de dicha situación y de las cuales se concluye que a pesar del conocimiento de la excusa médica parcial no fue el demandante el que procedió a relevar del servicio al Patrullero Néstor Muñoz Correa, como lo ha afirmado a lo largo de la actuación disciplinaria y judicial.

En conclusión

De las pruebas de las cuales se derivó la responsabilidad disciplinaria del demandante se desprende que la falta se cometió a título de dolo, toda vez que en su calidad de Comandante de la Compañía de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali, intencionalmente impartió una orden de servicio de vigilancia a un patrullero que no estaba en condiciones de salud para prestarlo, en la medida que desconoció la excusa médica parcial expedida por la entidad médica de la entidad demandada que le impedía prestar servicios operativos.

3.3.- Tercer problema jurídico

¿Se presenta inexistencia de la ilicitud sustancial toda vez que con la conducta desarrollada por el demandante no se probó la afectación del deber funcional?

Al respecto la Sala sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos

3.3.1.-La ilicitud sustancial

La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo[61], que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son materia de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión, así, el artículo 4.º de la Ley 1015 de 2006 prevé: «[...] Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [...]».

Es importante precisar que, en el ámbito de la función pública, la noción de empleo debe entenderse como «el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural»[62], ello determina que el deber funcional enmarca todas aquellas funciones que le han sido asignadas a un determinado empleo o cargo público, las cuales han de ejercerse con observancia de los parámetros constitucionales y legales dentro de los cuales ha sido concebido, pues su desbordamiento conlleva un reproche de responsabilidad a la luz del artículo 6.º de la Constitución Política.

Debe señalarse además que, para que se configure una falta disciplinaria, la conducta debe ser antijurídica lo cual supone, no solamente el incumplimiento formal del deber, sino que es menester que la infracción de este sea «sustancial», esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público debe desembocar en una afectación material, real y efectiva del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

Así las cosas, no es suficiente que el servidor público falte a sus deberes funcionales para que exista la falta disciplinaria, en tanto es necesario que la actuación conlleve una verdadera afectación de la función pública encomendada al disciplinado, lo que significa que si la ilicitud no fue «sustancial» no es posible declarar la responsabilidad disciplinaria[64].

Otro requisito que debe cumplirse para que exista antijuridicidad de la conducta, consiste en que la afectación del deber funcional debe originarse en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que para refutarla es menester que este tenga una razón válida para haberla cometido, situación en la cual la autoridad disciplinaria debe revisar las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 41 de la Ley 1015 de 2006[65].

3.3.2.- Caso concreto

Tal como se señaló en acápites anteriores, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuridicidad de la conducta endilgada al demandante y se expresaron las razones de perturbación del servicio.

En ese orden, la conducta sancionada, implicó la extralimitación de las funciones atribuidas como Comandante de la Compañía de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali, en la medida que vulneró su obligación de no asignar en servicios operativos al patrullero Néstor Muñoz Correa, el cual, se encontraba excusado parcialmente del servicio.

Esta conducta corresponde a la descrita en el ordinal 11 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, habida cuenta de que el disciplinado conocía la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actuó en contra de sus deberes funcionales, con lo cual  vulneró la garantía de función pública que le impone la Constitución y la ley, máxime, cuando dentro de la jerarquía de la Policía Nacional ostentaba un cargo de Oficial Superior[66] que implica el conocimiento de las condiciones de la prestación del servicio y no probó la ocurrencia de ninguna causal de exclusión de responsabilidad conforme el artículo 41 de la Ley 1015 de 2006.

En conclusión

Los actos acusados analizaron la ilicitud sustancial de la conducta investigada y comprobaron la afectación de los deberes funcionales que tenía el demandante en su calidad de Comandante de la Compañía de la Fuerza de Control Urbano de la Policía Metropolitana de Cali.

3.4.- Cuarto problema jurídico

¿Se respetaron los criterios legalmente definidos para la calificación de las faltas disciplinarias y la graduación de la sanción?

Al respecto, la Sala sostendrá la tesis positiva, con base en los siguientes argumentos.

Según su trascendencia, las infracciones disciplinarias pueden calificarse como leves, graves y gravísimas con base en las reglas que disponen los artículos 33 a 37 de la Ley 1015 de 2006.

Ahora, en la decisión sancionatoria objeto de censura, la entidad demandada concluyó que el demandante incurrió dolosamente en una falta grave, para la cual, el ordinal 2.º del artículo 39 ib., señala como sanción la suspensión e inhabilidad especial entre 6 y 12 meses, sin derecho a remuneración. Por tanto, observa la Sala  que la sanción impuesta al demandante es proporcional a la gravedad de la falta de la que fue hallado responsable disciplinariamente.

En conclusión

Respecto al argumento de la proporcionalidad de la sanción, se observa que no se demostró en qué forma se vulneró dicho principio, puesto que la sanción aplicada corresponde exactamente a la falta imputada.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[67] en el presente caso se condena en costas de la segunda instancia a la parte demandante, toda vez que resulta vencido en el proceso y hubo intervención en esta instancia de la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca que denegó las pretensiones de la demanda presentada en este asunto.

Segundo: Condenar en costas en la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa "Justicia Siglo XXI" y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ          

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria jorm/dcsg

JCJG/JSG

[1] Folios 86 y 87

[2] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.   

[3] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo. (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.)   

[4] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de "tuerca y tornillo", porque es guía y ajuste de esta última. (Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.)   

[5] Folios 264 a 271

[6] Folios 274 a 284

[7] Folios 316 a 323

[8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

[9] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

[10] Folios 151 a 161 del cuaderno 2

[11] Folios 7 a 23 del cuaderno principal

[12] Folios 46 a 70 del cuaderno principal

[13] De acuerdo al artículo 23 de la Ley 1015 de 2006 estos son los servidores públicos a los cuales regula la misma.

[14] Sentencia SU-159 de 2002.

[15] Ibidem.

[16] Sentencia C- 1270 de 2000.

[17] Artículo 68 y 69 Ley 734 de 2002.

[18] Etapa regulada en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y la cual tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de la misma la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente;  (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

[19] Artículo 152 Ley 734 de 2002.

[20] Artículo 101 ib..

[21] Artículo 90 y 132 ib..

[22] La Corte Constitucional en la sentencia C- 798 de 2003 con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, ahondó en la ausencia de contradicción entre el principio de contradicción de la prueba y la procedencia de pruebas anticipadas.

[23] Artículo 166 ib.

[24] Artículo 168 y 170 ib.

[25] Artículo 115 ib.

[26] Folios 14 a 17 del cuaderno 2

[27] Folios 2 a 3 cuaderno 2

[28] Folios 4 a 9 cuaderno 2

[29] Folios 10 y 11 cuaderno 2

[30] Folio 19 del cuaderno 2

[31] Folios 74 a 76 del cuaderno 2

[32] Folios 139 a 149 del cuaderno 2

[33] Folios 154 a 165 del cuaderno 2

[34] Folios 167 a 170 del cuaderno 2

[35] Artículo 92 Ley 734 de 2002.

[36] Folio 134 cuaderno 2

[37] Artículo 146. Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten.

[38] Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento

[39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[40] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

[41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de La Nación.

[42] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo  ha precisado la Corte: « [...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».

[43] Artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

[44] Sentencia C-310 de 1997.

[45] En este sentido ver las sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras.

[46] Artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

[47] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 19 de mayo de 2011, Radicación: 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-2005) Actor: Remberto Enrique Corena Silva Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

Consejo de Estado  Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), sentencia del 20 de marzo de 2014.- Radicación: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

[48] Sentencia del Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2013-00190-00(0449-13), del 29 de enero de 2015.

[49] Folios 2 a 3 cuaderno 2

[50] Folios 4 a 9 cuaderno 2

[51] Folios 27 y 28 del cuaderno 2 del expediente

[52] Folios 38 a 41 cuaderno 2

[53] Folios 42 a 45 cuaderno 2

[54] Folios 46 a 61 cuaderno 2

[55] Folios 62 y 63 cuaderno 2

[56] Folios 65 y 55 cuaderno 2

[57] Folios 68 y 69 cuaderno 2

[58] Folios 71 y 72 cuaderno 2

[59] Folios 86 a 105 cuaderno 2

[60] Folios 186 a 191 cuaderno 2

[61] CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Teoría General del Derecho Disciplinario, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 2009, págs. 132 a

[62] Artículo 6.º del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por artículo 1.º del Decreto 3074 de 1968.

[63] «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.»

[64] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00167-00(0728-12), actor: Jorge Gutiérrez Sarmiento, C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[65] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 29 de enero de 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2013-00190-00(0449-13). Actor: Dora Nelly Sarria Vergara. Demandado: Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial DEAJ - Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Silvia.

[66] Artículo 5 del Decreto 1791 de 2000

[67] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección "A" de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.