DESPLAZADO - Concepto / DESPLAZAMIENTO FORZADO - Marco regulatorio

El artículo 1° de la ley 387 de 1997  define al desplazado como "...toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público." Por su parte, la ley 418 de 1997, dispuso que "el Estado propenderá por el establecimiento de un orden social justo que asegure la convivencia pacífica, la protección de los derechos y libertades de los individuos y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, tendientes a lograr condiciones de igualdad real y a proveer a todos de las mismas oportunidades para su adecuado desenvolvimiento, el de su familia y su grupo social." (art. 3°) Esta ley contempló asistencia en materias de salud, vivienda,  crédito, educativa, a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno (arts.15 a 49). A su turno, el artículo 48.10 de la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Unico  - contempla como falta gravísima "ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia." En el mismo sentido, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado mediante ley 742 de 2002, consagra en su artículo 8°.viii) como crimen de guerra "ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas" . En documento elaborado por las Naciones Unidas sobre los "Principios Rectores de los Desplazamientos Internos", se precisa que "Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de los desplazados internos a su hogar o su lugar se residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país. Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte." Este documento, que no está sometido a aprobación por parte de nuestra rama legislativa, hace parte del denominado "soft law" y contiene pautas y orientaciones que los Estados se comprometen a cumplir.

EMPLEADOS PUBLICOS DESPLAZADOS - Derecho a percibir salario

No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia. Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los derechos que los protegen, como los de " acceder a soluciones definitivas de su situación" y el de "regreso a su lugar de origen", amén de la responsabilidad del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la  reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento. El  Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violencia, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección, entre las cuales se destaca el traslado o la reubicación,  con suficiente justificación constitucional, si se tiene en cuenta que es finalidad del Estado garantizar la efectividad de todos los derechos de los coasociados, entre ellos, la vida, la igualdad – en tanto se garantiza la misma protección y trato de las autoridades -, la paz, la libertad, los de libre circulación y residencia, el derecho al trabajo y el de no ser molestado en su persona o familia – arts. 11, 13, 22, 24, 25 y 28 de la C. P. -. Esta norma parte de varios supuestos: 1. debe tratarse de un empleado escalafonado, amenazado en su vida e integridad personal, derecho fundamental que se privilegia frente a la garantía del ejercicio de las respectivas funciones, puesto que la orden de reubicación debe cumplirse "en una sede distinta a aquella donde se encontraba ubicado"; 2. contempla la autoridad competente para decidir acerca de la reubicación;  3. prevalece el derecho a la reubicación frente a los derechos derivados de las formas de provisión de los empleos de carrera, esto es, el nombramiento en período de prueba o por ascenso  - art. 7° ibídem -, lo cual implica la existencia de vacante.

REUBICACION DE EMPLEADOS PUBLICOS DESPLAZADOS - Marco legal

Por la remisión que hace el artículo 87 de la ley en cita a las disposiciones que regulan el régimen de administración contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, es viable efectuar traslados, conforme al artículo 29 del decreto 1950 de 1973. Debe tenerse en cuenta que aunque el desplazamiento por razones de violencia, respecto de los empleados públicos escalafonados puede generar una vacancia temporal mientras son reubicados , este lapso no constituye abandono del cargo (arts. 126 del decreto 1950 de 1973 y 37.g) de la ley 443 de 1998), en la medida en que el servidor deja de concurrir al trabajo por una causa justificada  - fuerza mayor -, de manera que establecidos los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 180 del Código Penal, la Comisión Nacional de Servicio Civil deberá ordenar la reubicación. Mientras ésta entra a operar, el nominador, previa comprobación de las amenazas, en aras de  salvaguardar la vida del empleado, además de la reubicación si tal determinación está dentro de su competencia, también pueden acudir a alguna de las otras situaciones administrativas a que alude el decreto 1950 de 1973, tales como la licencia o las vacaciones  - que conllevan transitoriamente  la separación del ejercicio del cargo -, el encargo en sus diferentes modalidades; o a las comisiones de servicio, de estudios, el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción, o  atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades particulares  - previa autorización del gobierno nacional  - arts. 34, 58, 60, 75, 79, 82, 92 y concordantes -. Ahora, la protección estatal para los desplazados por razones de violencia, en una cultura humanística, encuentra su razón de ser, entre otras, en el principio de solidaridad  - art. 95 de la Carta  - el cual, en el caso de los empleados públicos de carrera, reviste una modalidad atenuada, pues estos deben continuar prestando sus funciones en otra sede, de manera que su manifestación – como se anotó – privilegia no la función pública en si misma, sino el derecho a la vida y a la integridad personal. Bajo esta óptica y dado que el artículo 71 de la ley 443 sólo autoriza la reubicación de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa, surge el interrogante acerca del tratamiento que debe darse a los empleados públicos no escalafonados. La Sala encuentra que la norma aludida sólo podía regular la materia propia de la carrera dada su especialidad. Sin embargo, surgen varios hechos relacionados con los empleados públicos no inscritos víctimas de desplazamiento forzado, que deben sopesarse. En efecto:  - El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor.   - Por tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro.  - Aunque no exista norma expresa que ordene la reubicación, ella puede solicitarse y ordenarse para proteger el derecho a la vida. Sería el caso de empleados de libre nombramiento y remoción del orden nacional o departamental, por ser probable tal posibilidad en dichos niveles por ser amplia la planta de personal y contar con oficinas en diversas partes. Igualmente, en el caso de los municipios es dable que el alcalde despache en otra jurisdicción y que ordene la reubicación de los empleados "en otra sede" .

REUBICACION DE EMPLEADOS PUBLICOS DESPLAZADOS - Procedimiento

Salta a la vista, la tensión existente entre la facultad discrecional de libre remoción, condicionada al sentido de oportunidad y conveniencia de la administración para el logro de los fines del Estado, que siempre son los del bien común, y el cumplimiento de los deberes sociales del mismo, aunado a la garantía y efectividad de los derechos de los asociados. En este orden de ideas, podría concluirse, en principio, que el interés general prevalece frente a esta tensión, pues de por medio se encuentra el cumplimiento de la función pública. Sin embargo, deben tenerse en cuenta, para efectos de dilucidar el asunto, varias circunstancias que deberán ser sopesadas en cada caso concreto por el nominador: la ausencia del empleado con ocasión del desplazamiento forzado, no constituye causa de ruptura, per se, de la relación laboral y por el contrario produce vacante temporal por fuerza mayor, lo cual justifica la ausencia del empleado. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de remoción está mediado por estas circunstancias y, por tanto, las razones de oportunidad y conveniencia deben contrastar el peso de los intereses de la administración con la garantía de dos derechos fundamentales: el de la vida y el del trabajo. De esta manera el nominador al adoptar su decisión deberá ajustarse a las más estrictas exigencias de justicia al balancear las circunstancias de oportunidad y conveniencia, pues el acto administrativo respectivo está sujeto al control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa; así, es aconsejable dar aplicación al artículo 26 del decreto 2400 de 1968, en cuanto dispone la obligación de dejar constancia de las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues ellas serán relevantes en el proceso judicial. De otra parte, la provisión del cargo desempeñado por un empleado en las condiciones anotadas dependerá de si existe o no vacancia absoluta, lo cual se supedita a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. En la situación de vacancia temporal, podrá darse el encargo (artículos 24 a 37 del decreto 1950 de 1973). Por último se aclara que la reubicación tiene por efecto producir vacante absoluta, dada la posesión en el nuevo cargo. Es preciso señalar que el Estado tiene la obligación permanente de garantizar, en caso de insubsistencia, por adquirir el empleado la calidad de desplazado, su consolidación y estabilización socioeconómica, en el lugar de origen o en las zonas de reasentamiento ( artículo 18 de la ley 387 de 1997). Si no es procedente  la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, una vez establecida las condiciones que afectan la seguridad del empleado desplazado, se debe garantizar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales  hasta tanto sea efectiva la protección  del Estado, que haga cesar la situación de amenaza contra el derecho fundamental a la vida que pesa sobre aquél y que le impide desempeñar sus funciones.

DESAPARICION FORZADA - Concepto. Marco Regulatorio / FUNCIONARIOS PUBLICOS DESAPARECIDOS - Reconocimiento de salarios y prestaciones

Consagra el artículo 12 constitucional que "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes." El Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado mediante ley 742 de 2002, contempla en su artículo 7°.i) como crimen de lesa humanidad la desaparición forzada de personas. En consecuencia, para que se tipifique el punible de desaparición forzada se requiere que por parte de un particular perteneciente a un grupo armado al margen de la ley, o de un servidor público, o de un particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél,  se someta a una persona a privación de su libertad, cualquiera que sea la forma,  seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley. El artículo 48.8 de la ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Unico, reproduce la norma del Código Penal y la consagra como falta gravísima. E desaparecimiento puede obedecer a múltiples causas, entre ellas, la desaparición forzada que ocupa a la Sala. Sin embargo, la persona puede desaparecer voluntariamente del lugar de su domicilio o por estar afectada de sustancias alucinantes, sin que por ello, en todos los eventos de desaparecimiento, se configure el delito en mención. Ahora bien, el parágrafo 1° del artículo 10 de la ley 589 de 2000 dispuso, de manera enfática, que "La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público." En este orden de ideas, se advierte que el legislador quiso amparar, en especial, a los empleados públicos víctimas de repudiables delitos como el secuestro (ley 282 de 1996) y la desaparición forzada, que  atentan contra la libertad individual y otras garantías, los cuales se han venido incrementando en la última época; estos hechos, considerados atroces e inhumanos, son lesivos de la sociedad, causan intranquilidad, zozobra y desconcierto y vulneran una amplia gama de derechos fundamentales, tales como la vida, la libertad, la dignidad del hombre, la seguridad,  la familia, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libre circulación, el derecho a la participación y, por supuesto, el derecho al trabajo (artículos 5, 12, 13, 15, 16, 21, 24,  25, 28, 40 y 42 de la Constitución Política). Esta normatividad tiene sus antecedentes más inmediatos en pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional los que, antes de la expedición de la ley 282 de 1996, de su decreto reglamentario 1923 del mismo año y de la ley 589 de 2000, clarificaron el derecho que le asiste al empleado secuestrado o víctima de desaparición forzada y a sus beneficiarios, de percibir los salarios y prestaciones del afectado. De suerte que acogida normativamente la protección brindada a los empleados secuestrados, primero en la doctrina y luego en la jurisprudencia para garantizarles el reconocimiento de salarios y prestaciones, el legislador en la norma citada les otorgó similar beneficio a los servidores víctimas de desaparición forzada. En la práctica se está frente a una vacancia temporal  - que puede llegar a convertirse en definitiva si fallece el servidor público víctima de desaparición forzada, situación administrativa, que no ha sido prevista por el legislador de manera expresa. Ni la desaparición forzada ni el secuestro están contemplados en nuestro ordenamiento jurídico como causales de desvinculación.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 16 de agosto de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., quince (15) de agosto de dos mil dos (2002)

Radicación número: 1428

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Referencia: EMPLEADOS PUBLICOS VICTIMAS DE DESPLAZAMIENTO Y DESAPARICION FORZADA. Reconocimiento y pago de salarios y prestaciones.

El  señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. "Los funcionarios públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales?.
2. De ser positiva la respuesta, ¿por cuánto tiempo tiene la Administración la obligación de realizar estos pagos?
3. ¿Los empleados desplazados pueden ser enviados en comisión de estudios al exterior, se les puede otorgar licencias, vacaciones, permisos?. ¿De que situaciones administrativas de las contempladas en el Decreto 1950 de 1973 pueden ser objeto los empleados desplazados?
4. ¿Puede la entidad proveer los cargos de los empleados desaparecidos o desplazados?

Los interrogantes surgen – se aduce  - ante la inexistencia de norma que contemple el pago de beneficios laborales a los funcionarios desaparecidos o desplazados mientras se encuentren en tales condiciones, en tanto que tal pago, en  relación con los empleados secuestrados  lo contempla  la ley 282 de 1996, artículos 22 y 23, reglamentada por el decreto 1461 de 1996. Además, de la sentencia T - 292 de 1998, proferida por la Corte Constitucional, se infiere que la administración debe seguir reconociendo salarios y prestaciones sociales a los empleados secuestrados "...y no a los funcionarios objeto de una simple desaparición, por tratarse de dos situaciones diferentes. Sin embargo tal como sucede en el caso de los secuestrados, en el caso de los desaparecidos y desplazados por la violencia, la Administración no puede declarar la vacancia por abandono del cargo, pues la ausencia del empleado a sus labores habituales se ve impedida por una fuerza mayor que se lo impide. Dentro de la normatividad vigente no se contempla ninguna causal de retiro en caso de desaparición forzosa y desplazado por la violencia, razón por la cual, no es dado retirar del servicio  éstos funcionarios.". Concluye que conforme al Código Civil,  la declaración de muerte presunta por desaparición, requiere el transcurso de dos años sin tener noticias del ausente y, al artículo 71 de la ley 443 de 1998, la posibilidad de reubicación constituye una medida de protección de los empleados de carrera desplazados por razones de violencia.

La Sala considera

En la Consulta se inquiere por dos situaciones distintas: la posibilidad de reconocer y pagar salarios y prestaciones sociales a empleados públicos, de una parte, que hayan sido objeto de desplazamiento forzado y, de otra, a quienes han desaparecido forzadamente. Cada una de estas circunstancias amerita un análisis concreto, en atención a las condiciones particulares  que las envuelven.

I. Desplazados por la violencia

La grave situación actual del país en materia de orden público, trae funestas consecuencias para la sociedad, entre las cuales vale la pena resaltar la constante y reiterada vulneración del derecho de las personas a vivir en pa y a residir en el lugar que a bien tenga. Este problema genera a su turno uno de los fenómenos contemporáneos más trágicos, cual es el éxodo de seres humanos   - con secuelas tales como desintegración familiar, rompimiento de lazos sociales y culturales, alteración de las relaciones de empleo, marginamiento y aumento de las condiciones de pobreza, etc. – quienes ante tal flagelo, emigran en busca de la protección del bien supremo de  la vida, y sus colaterales como la integridad y la seguridad personal, lesionados por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, patentes en el conflicto armado interno que se padece'' .

El artículo 1° de la ley 387 de 1997– define al desplazado como "...toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público."

El artículo 2° de la ley en cita contempla importantes principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los desplazados. Ellos son:

"1º. - Los desplazados forzados tienen derecho a solicitar y recibir ayuda internacional y ello genera un derecho correlativo de la comunidad internacional para brindar ayuda humanitaria.

2º. - El desplazado forzado gozará de los derechos civiles fundamentales reconocidos Internacionalmente.

3º. - El desplazado y/o desplazados forzados tienen derecho a no ser discriminados por su condición social de desplazados, motivo de raza, religión, opinión pública, lugar de origen o incapacidad física.

4º. - La familia del desplazado forzado deberá beneficiarse del derecho fundamental de reunificación familiar.

5º. - El desplazado forzado tiene derecho a acceder a soluciones definitivas de su situación.

6º. - El desplazado forzado tiene derecho al regreso a su lugar de origen.

7º. - Los colombianos tienen derecho a no ser desplazados forzadamente.

8º. - El desplazado y/o desplazados forzados tienen el derecho a que su libertad de movimiento no sea sujeta a más restricciones que las previstas en la ley.

9º. - Es deber del Estado propiciar las condiciones que faciliten la convivencia entre los colombianos, la equidad y la justicia social."

Por su parte, el artículo 3° ibídem señala:

"De la responsabilidad del Estado. Es responsabilidad del Estado colombiano formular las políticas y adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección y consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia.

Para efectos del inciso anterior, se tendrán en cuenta los principios de subsidiariedad, complementariedad, descentralización y concurrencia en los cuales se asienta la organización del Estado colombiano." ( Se destaca )

El artículo 4° ibídem creó el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, entre ellos: "1º. - Atender de manera integral a la población desplazada por la violencia para que, en el marco del retorno voluntario o reasentamiento, logre su reincorporación a la sociedad colombiana.

El artículo 9° ibídem, prescribe que el Gobierno Nacional diseñará el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia el cual, una vez aprobado por el Consejo Nacional será adoptado mediante decreto. El artículo 10°  consagra los objetivos del Plan: (...)

5º. - Diseñar y adoptar medidas que garanticen a la población desplazada su acceso a planes, programas y proyectos integrales de desarrollo urbano y rural, ofreciéndole los medios necesarios para que cree sus propias formas de subsistencia, de tal manera que su reincorporación a la vida social, laboral y cultural del país se realice evitando procesos de segregación o estigmatización social.

6º. - Adoptar las medidas necesarias que posibiliten el retorno voluntario de la población desplazada a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento.

Los artículos 11 a 13 tratan lo relativo a la Red Nacional de Información para la Atención a la Población Desplazada por la Violencia y el artículo 14, de las medidas de prevención del desplazamiento forzado.

1. El artículo 15 establece que "una vez se produzca el desplazamiento, el Gobierno Nacional iniciará las acciones inmediatas tendientes a garantizar la atención humanitaria de emergencia con la finalidad de socorrer, asistir y proteger a la población desplazada y atender sus necesidades de alimentación, aseo personal, manejo de abastecimientos, utensilios de cocina, atención médica y psicológica transporte de emergencia y alojamiento transitorio en condiciones dignas.", y el artículo 16 que "el Gobierno Nacional apoyará a la población desplazada que quiera retornar a sus lugares de origen, de acuerdo con las previsiones contenidas en esta ley, en materia de protección y consolidación y estabilización socioeconómica." El artículo 17 regula lo relativo a la consolidación y estabilización socioeconómica, la cual contempla, planes de empleo urbano y rural de la Red de Solidaridad Social."

"La condición de desplazado forzado por la violencia – dispone el art. 18  - cesa cuando se logra consolidación y estabilización socioeconómica, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. Parágrafo. El desplazado cooperará en el mejoramiento, restablecimiento, consolidación y estabilización de su situación.", y el 19 trata de las diferentes medidas para la atención de la población desplazada como adjudicación de tierras,  líneas especiales de crédito,  servicios de asistencia médica integral, atención a las mujeres, niños lactantes, programas educativos, programas de formación y capacitación técnica, programas especiales de vivienda.

El artículo 20 atribuye al Ministerio Público la competencia para la guarda y promoción de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario de la población víctima del desplazamiento forzado. El 21 crea el Fondo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia "...como una cuenta especial sin personería jurídica administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado de cuentas", el cual tiene por objeto "...financiar y/o cofinanciar los programas de prevención del desplazamiento, de atención humanitaria de emergencia, de retorno, de estabilización y consolidación socioeconómica y la instalación y operación de la Red Nacional de Información." (art. 22

Por su parte, la ley 418 de 199, dispuso que "el Estado propenderá por el establecimiento de un orden social justo que asegure la convivencia pacífica, la protección de los derechos y libertades de los individuos y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, tendientes a lograr condiciones de igualdad real y a proveer a todos de las mismas oportunidades para su adecuado desenvolvimiento, el de su familia y su grupo social." (art. 3°) Esta ley contempló asistencia en materias de salud, vivienda,  crédito, educativa, a las víctimas de hechos violentos que se susciten en el marco del conflicto armado interno (arts.15 a 49).

De otro lado, el artículo 180 del Código Penal, modificado por el artículo 1 del decreto 2667 de 2001, tipificó así el delito del desplazamiento forzado, cuyo bien jurídico tutelado, al igual que la desaparición forzada y el secuestro, es la libertad individual:

"El que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12)  (sic), multa de seiscientos (600) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.

No se entenderá por desplazamiento forzado el movimiento de población que realice la fuerza pública cuanto tenga por objeto la seguridad de la población, o en desarrollo de imperiosas razones militares, de acuerdo con el derecho internacional."

A su turno, el artículo 48.10 de la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Unico  - contempla como falta gravísima "ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia."

En el mismo sentido, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado mediante ley 742 de 2002, consagra en su artículo 8°.viii) como crimen de guerra "ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas"

En documento elaborado por las Naciones Unidas sobre los "Principios Rectores de los Desplazamientos Internos", se precisa que "Las autoridades competentes tienen la obligación y responsabilidad primarias de establecer las condiciones y proporcionar los medios que permitan el regreso voluntario, seguro y digno de los desplazados internos a su hogar o su lugar se residencia habitual, o su reasentamiento voluntario en otra parte del país. Esas autoridades tratarán de facilitar la reintegración de los desplazados internos que han regresado o se han reasentado en otra parte.

 Este documento, que no está sometido a aprobación por parte de nuestra rama legislativa, hace parte del denominado "soft law" y contiene pautas y orientaciones que los Estados se comprometen a cumplir.

No se ha referido, pues de manera concreta, el legislador al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia. Sin embargo, principios orientadores de la interpretación y alcance de los derechos que los protegen, como los de " acceder a soluciones definitivas de su situación" y el de "regreso a su lugar de origen", amén de la responsabilidad del Estado de adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado y la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, conducen a la Sala a considerar que aquél está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la  reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento. El  Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento.

En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violenci

, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección, entre las cuales se destaca el traslado o la reubicación,  con suficiente justificación constitucional, si se tiene en cuenta que es finalidad del Estado garantizar la efectividad de todos los derechos de los coasociados, entre ellos, la vida, la igualdad – en tanto se garantiza la misma protección y trato de las autoridades -, la paz, la libertad, los de libre circulación y residencia, el derecho al trabajo y el de no ser molestado en su persona o familia – arts. 11, 13, 22, 24, 25 y 28 de la C. P. -. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-227 de 1997, sostuvo:

"Se dice que hay derecho a protección cuando un titular de derechos fundamentales le exige al Estado se lo defienda frente a intervenciones injustas de terceros o del mismo Estado. El caso clásico es la protección a la vida. Pero en circunstancias particularmente complicadas, como es el caso de la violencia en Colombia, la posición no puede ser de todo o nada, sino que el propio Estado puede efectuar una competencia de pronóstico para ponderar cuándo y hasta donde puede dar el Estado una protección  real y no teórica. Por supuesto que el Estado está obligado a hacer todo lo posible para proteger la vida de los asociados, pero, también, puede ponderar si la mejor manera de protección consiste en favorecer un desplazamiento. Si el grado de intolerancia es alto y el peligro para la vida de los asociados es inminente, es justo que el pronóstico incluya la opción del desplazamiento protegido, máxime cuando el Estado debe 'adoptar  medidas en favor de grupos discriminados  o marginados'".

El legislador contempló en el artículo 71 de la ley 443 de 1998 una medida de protección para los empleados públicos con derechos de carrera desplazados por razones de violencia. Dicha disposición establece:

"Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera demuestre que se encuentra amenazado en su vida e integridad personal, la Comisión Nacional del Servicio Civil, ordenará su reubicación en una sede distinta a aquélla donde se encontraba ubicado, prevaleciendo este derecho sobre cualquier otra modalidad de provisión de empleos de carrera. Se exceptúa de esta disposición los empleados con derechos de carrera del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares, Policía Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad.

Esta norma parte de varios supuestos: 1. debe tratarse de un empleado escalafonado, amenazado en su vida e integridad personal, derecho fundamental que se privilegia frente a la garantía del ejercicio de las respectivas funciones, puesto que la orden de reubicación debe cumplirse "en una sede distinta a aquella donde se encontraba ubicado"; 2. contempla la autoridad competente para decidir acerca de la reubicación;  3. prevalece el derecho a la reubicación frente a los derechos derivados de las formas de provisión de los empleos de carrera, esto es, el nombramiento en período de prueba o por ascenso  - art. 7° ibídem -, lo cual implica la existencia de vacante. Además, por la remisión que hace el artículo 87 de la ley en cita a las disposiciones que regulan el régimen de administración contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968, es viable efectuar traslados, conforme al artículo 29 del decreto 1950 de 1973.

Debe tenerse en cuenta que aunque el desplazamiento por razones de violencia, respecto de los empleados públicos escalafonados puede generar una vacancia temporal mientras son reubicados , este lapso no constituye abandono del cargo (arts. 126 del decreto 1950 de 1973 y 37.g) de la ley 443 de 1998), en la medida en que el servidor deja de concurrir al trabajo por una causa justificada  - fuerza mayor -, de manera que establecidos los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 180 del Código Penal, la Comisión Nacional de Servicio Civil deberá ordenar la reubicación. Mientras ésta entra a operar, el nominador, previa comprobación de las amenazas, en aras de  salvaguardar la vida del empleado, además de la reubicación si tal determinación está dentro de su competencia, también pueden acudir a alguna de las otras situaciones administrativas a que alude el decreto 1950 de 1973, tales como la licencia o las vacaciones  - que conllevan transitoriamente  la separación del ejercicio del cargo -, el encargo en sus diferentes modalidades; o a las comisiones de servicio, de estudios, el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción, o  atender invitaciones de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o entidades particulares  - previa autorización del gobierno nacional  - arts. 34, 58, 60, 75, 79, 82, 92 y concordantes -.

Ahora, la protección estatal para los desplazados por razones de violencia, en una cultura humanístic, encuentra su razón de ser, entre otras, en el principio de solidaridad - art. 95 de la Carta  - el cual, en el caso de los empleados públicos de carrera, reviste una modalidad atenuada, pues estos deben continuar prestando sus funciones en otra sede, de manera que su manifestación – como se anotó – privilegia no la función pública en si misma, sino el derecho a la vida y a la integridad personal. Bajo esta óptica y dado que el artículo 71 de la ley 443 sólo autoriza la reubicación de los empleados públicos inscritos en carrera administrativa, surge el interrogante acerca del tratamiento que debe darse a los empleados públicos no escalafonados.

La Sala encuentra que la norma aludida sólo podía regular la materia propia de la carrera dada su especialidad. Sin embargo, surgen varios hechos relacionados con los empleados públicos no inscritos víctimas de desplazamiento forzado, que deben sopesarse. En efecto:

 - El desplazamiento, si bien genera una vacancia temporal, no constituye abandono del cargo, pues existe justa causa fundada en la fuerza mayor.  

 - Por tanto, manteniéndose la calidad de servidor, la relación laboral subsiste, al no configurarse ninguna causal de retiro.

 - Aunque no exista norma expresa que ordene la reubicación, ella puede solicitarse y ordenarse para proteger el derecho a la vida. Sería el caso de empleados de libre nombramiento y remoción del orden nacional o departamental, por ser probable tal posibilidad en dichos niveles por ser amplia la planta de personal y contar con oficinas en diversas partes. Igualmente, en el caso de los municipios es dable que el alcalde despache en otra jurisdicción y que ordene la reubicación de los empleados "en otra sede"  . Al respecto dijo la Sala  en la  Consulta N° 1.186 de 1999.

"El Código de Régimen Político y Municipal (ley 4ª. de 1913), dictado en desarrollo de normas constitucionales, dispuso que "el despacho de la alcaldía estará siempre en la cabecera del municipio" (artículo 188, incorporado al Código de Régimen Municipal o decreto ley 1333 de 1986, artículo 134). Y en sus disposiciones generales, incluyó una regla sobre ejercicio de funciones por los empleados públicos "en cualquier punto del territorio que le esté señalado, y a cualquiera hora, salvo los actos que la ley disponga especialmente se ejecuten en lugar y tiempo determinados" (artículo 314). Sustituida por el artículo 4º. de la ley 84 de 1915, prescribe que todo empleado público puede ejercer sus funciones fuera de la cabecera de la entidad pública de su jurisdicción y a  cualquier hora, siempre que así lo requiera el servicio público, y salvo los actos que según la ley o las ordenanzas deban ejecutarse en lugar o tiempo determinados. Fuera de tales casos estarán obligados a permanecer en la indicada cabecera."   (...)

El ejercicio de funciones por el alcalde fuera de su jurisdicción, esto es, del territorio donde ejerce su autoridad, no puede constituir falta absoluta ni temporal. Precisamente por estar en desempeño de sus atribuciones constitucionales y legales. De ahí que sean otras las causales que la ley determina como constitutivas de falta absoluta (la muerte, la renuncia aceptada, la incapacidad física permanente, la declaratoria de nulidad de su elección, la interdicción judicial, la destitución, la revocatoria del mandato, la incapacidad por enfermedad superior a 180 días) o de falta temporal (las vacaciones, los permisos para separarse del cargo, las licencias, la incapacidad física transitoria, la suspensión provisional, la ausencia forzada e involuntaria). En este ámbito son pertinentes los artículos 98 y 99 de la ley 136 de 1994. Tampoco la situación planteada estaría comprendida en los permisos que para separarse transitoriamente del cargo le puede conceder el gobernador respectivo (artículo 100, ibídem) (...)   

"Durante la vigencia de los estados de excepción, causados por guerra exterior o por grave perturbación del orden público que atente de manera inmediata contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía (estado de conmoción interior), el Gobierno Nacional podrá suspender las leyes incompatibles con la situación de anormalidad, dentro del objetivo de conjurar las causas de perturbación e impedir la extensión de sus efectos. En tal situación sería viable que mediante decreto legislativo se dispongan medidas en relación con los municipios, las que podrían comprender el traslado del despacho del alcalde, aún fuera del territorio de su jurisdicción, dada la imposibilidad de mantenerlo en la cabecera municipal. La orden tendrá carácter transitorio, pues la misma no puede exceder el tiempo de duración del estado de excepción; levantado éste, el despacho de la alcaldía retornará a su sede habitual."           

Y en la Consulta N° 1.387 de 2001, sostuvo:

"Es un hecho de público conocimiento la situación de alto riesgo a la que están  sometidos no solo la población civil sino servidores públicos, debido a actuaciones provenientes de grupos alzados en armas, que ha generado desplazamiento de la población y vacío institucional en varias regiones del país. En un Estado social de derecho como se predica  del nuestro, la protección a la vida es una obligación ineludible que atañe a los particulares y, especialmente, a las autoridades,  instituidas para proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (Art. 2° Constitucional).

El legislador reconociendo esta situación previó en la ley 443 de 1.998, que regula la carrera administrativa,  la protección de empleados con derechos de carrera, desplazados por razones de violencia, que demuestren encontrarse amenazados en su vida e integridad personal, al disponer la reubicación en una sede distinta a aquella donde se encontraban ubicados, "prevaleciendo este derecho sobre cualquier otra modalidad de provisión de empleos de carrera" (Art. 71)

Dicha disposición es aplicable a las personerías en virtud de lo señalado en el inciso primero del artículo 3°; sin embargo, los personeros delegados de los municipios de categoría especial y categoría uno, dos y tres, están catalogados como empleados de libre nombramiento y remoción según la clasificación contenida en el artículo 5°, numeral 2°, letra a. Ibid.

Lo anterior no obsta para que las autoridades administrativas tomen las medidas necesarias tendientes a garantizar la protección de sus servidores, sin distinción por  la clasificación del empleo, cuando está de por medio el derecho fundamental a la vida, que es objeto de protección especial por parte del Estado,  como lo reitera la jurisprudencia constitucional:

"El derecho a la vida surge dentro del grupo de derechos fundamentales, como el principal y más importante. Su protección y su prevalencia frente a todos los demás derechos se plantea desde el mismo Preámbulo, cuando se compromete al Estado en su protección integral, y en su deber de garantizarlo. Si bien el derecho a la vida es personalísimo a cada individuo, y se requiere de éste para poder ejercer los demás derechos que atañen al hombre, también es necesario que sea objeto de protección y trato especial por parte del Estado (...) la protección debe darse no sólo respecto del concepto primario de la vida, sino también, que dicha protección ha de ser plena, y que la vida en cuestión no sea objeto de ningún tipo de amenaza o limitación. Es por esto que (sic) la protección a la vida debe ser pronta y  efectiva, sin importar el grado de peligro, limitación o amenaza bajo la cual ésta se encuentre.

El traslado o reubicación de empleados de libre nombramiento y remoción o escalafonados  en carrera,  desplazados por razones de violencia,  merece especial miramiento por parte del Estado porque se trata de hechos  relacionados con el orden público, que inciden directamente en los derechos constitucionales  fundamentales de la vida e integridad personal y del trabajo, pues, como lo consideró esta Sala al pronunciarse en asunto similar, si las autoridades consideran que no es posible garantizar la vida e integridad de sus servidores en el lugar en donde debe prestarse el servicio, la única solución no es la renuncia del cargo, cuando del ordenamiento jurídico es posible deducir también que puedan ejercer funciones en otro lugar que ofrezca seguridad  aún fuera de su jurisdicción, con lo cual llegue a "garantizarse la continuidad de la función y no dejar al funcionario a merced de la voluntad de organizaciones armadas que atentan contra las instituciones en un país sometido a conflicto armado interno"  Resulta pertinente la siguiente cita  jurisprudencial que  tutela el derecho de servidores públicos a ser reubicados en lugares en donde se garantice la prestación del servicio y la integridad personal del funcionario:

'actos de la administración que de ordinario son ampliamente discrecionales -como la autorización de un traslado o una comisión, o la asignación de labores específicas a determinadas personas, etc.-, dejan en buena parte de serlo cuando, a más de la consideración regular de las necesidades y conveniencias del servicio, deben tomarse en cuenta riesgos graves o amenazas serias contra la vida de los empleados o trabajadores a cargo de la prestación del servicio, que ellos no deban afrontar por razón de la profesión u oficio que desempeñan, o en contra de la vida e integridad de los usuarios. En semejantes circunstancias, la protección de la vida de las persona priva sobre otras consideraciones, y puede llegar a afectar la continuidad en la prestación del servicio'

En el presente caso, se trata del personero municipal de Barbacoas, respecto de quien pesan graves amenazas contra la vida e integridad personal que la fuerza pública no está en condiciones de garantizar dentro de la jurisdicción territorial en donde debe prestar el servicio. Por tanto, corresponde a la administración municipal tomar las medidas necesarias no sólo para permitir la continuidad de éste, sino preservar la vida e integridad de dicho servidor. La decisión de reubicar al personero  atañe al Concejo Municipal, como nominador y autoridad competente para decidir  las situaciones administrativas de dicho empleo, tales como aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos, así como reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio (arts. 172, ley 136 de 1.994 y  313.1 Carta Política)"  

Qué hacer cuando se torne inviable el cambio de sede para ejercer las funciones y la administración se vea privada de los servicios de los empleados de libre nombramiento y remoción por razón del desplazamiento forzado si estos, a pesar de la imposibilidad física de desempeñarse, siguen teniendo derecho a la protección del Estado  - art. 2° de la C. P. - y la relación laboral se mantiene, pues dada la circunstancia de fuerza mayor no existe abandono del cargo ni vacancia definitiva?

Para la Sala resulta claro que la situación de hecho existente es idéntica desde el aspecto objetivo: existen amenazas contra la vida de unos empleados públicos a los cuales el Estado tiene el deber de proteger. La solución de la reubicación y del desempeño en lugares distintos a la sede habitual cumple con el principio de igualdad en el tratamiento.

La estabilidad en el empleo derivada de la condición de empleado de carrera genera la protección especial de que esta clase de servidores gozan y el sistema que gobierna la administración del personal escalafonado garantiza y facilita la protección debida. Los funcionarios de libre nombramiento sin perjuicio de gozar de una estabilidad relativa, están sujetos a las contingencias propias del ejercicio de la función pública en un país en guerra. Entonces surgen otros interrogantes: frente a una amenaza permanente a un determinado funcionario debe existir una garantía de estabilidad  laboral del mismo orden? Resulta conforme a la protección constitucional al derecho al trabajo que la administración ante esta situación declare la insubsistencia?   

La Sala estima que ante la grave perturbación del orden público que padece el país, la cual impone medidas de excepción que permitan conciliar de manera  equilibrada los intereses particulares de los empleados aludidos con los intereses generales, que sin desproteger a estos garantice la continuidad de la prestación de los servicios y la adecuada marcha de la administración.

Entonces qué derechos tiene el empleado que se ve de manera indefinida impedido de concurrir a sus labores y que no puede ser reubicado? Cuál es el alcance de la facultad discrecional de libre remoción? Podría ejercerse para separar de las funciones al amenazado impedido para desempeñarlas?

La administración está autorizada por el artículo 26 del decreto 2400 de 1968 para declarar insubsistente libremente, sin motivar la providencia, el nombramiento hecho a una persona para ocupar un cargo que no sea de carrera y, conforme al artículo 36 del C.C.A., "en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa".

En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción desplazados por la violencia  a quienes el Estado no esté en capacidad de garantizar su seguridad en la sede habitual de su trabajo, el hecho principal y protuberante que serviría de causa a una declaratoria de insubsistencia sería la posible desmejora del servicio por la ausencia del trabajador.  

En la sentencia C - 031 de 1995 la Corte Constitucional señaló:

"Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.

Y en la C - 1161 de 2000 sostuvo:

"Esta Corporación ha señalado, en diversas decisiones, que no se puede confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ya que en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la  arbitrariedad de los poderes públicos. Esto significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe  entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede."

Salta a la vista, la tensión existente entre la facultad discrecional de libre remoción, condicionada al sentido de oportunidad y conveniencia de la administración para el logro de los fines del Estado, que siempre son los del bien común, y el cumplimiento de los deberes sociales del mismo, aunado a la garantía y efectividad de los derechos de los asociados. En este orden de ideas, podría concluirse, en principio, que el interés general prevalece frente a esta tensión, pues de por medio se encuentra el cumplimiento de la función pública. Sin embargo, deben tenerse en cuenta, para efectos de dilucidar el asunto, varias circunstancias que deberán ser sopesadas en cada caso concreto por el nominador: la ausencia del empleado con ocasión del desplazamiento forzado, no constituye causa de ruptura, per se, de la relación laboral y por el contrario produce vacante temporal por fuerza mayor, lo cual justifica la ausencia del empleado.

Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional de remoción está mediado por estas circunstancias y, por tanto, las razones de oportunidad y conveniencia deben contrastar el peso de los intereses de la administración con la garantía de dos derechos fundamentales: el de la vida y el del trabajo. Así, deberá tenerse en cuenta que, como lo ha precisado la Corte Constitucional,  

"La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional." ( Sent. C - 734/00)

De esta manera el nominador al adoptar su decisión deberá ajustarse a las más estrictas exigencias de justicia al balancear las circunstancias de oportunidad y conveniencia, pues el acto administrativo respectivo está sujeto al control de legalidad por la jurisdicción contencioso administrativa; así, es aconsejable dar aplicación al artículo 26 del decreto 2400 de 1968, en cuanto dispone la obligación de dejar constancia de las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, pues ellas serán relevantes en el proceso judicial.  

Valga resaltar que,

"El reconocimiento superior de la dignidad como principio fundante de nuestro ordenamiento constitucional, "exige un trato especial para el individuo, de tal forma que la persona se constituye en un fin para el Estado que vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico". De lo expuesto fluye que cuando el Estado, independientemente de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo, sin tener presente el valor superior de la dignidad humana, serán regulaciones lógica y sociológicamente inadecuadas a la índole de la condición personal del ser humano y, por contera, contrarias a la Constitución, en la medida en que se afectarían igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la "vida digna" del ser humano; en efecto, cuando se alude a los derechos fundamentales se hace referencia a aquéllos valores  que son anejos a la dignidad humana." ( Sentencia C-521/98 )

De otra parte, la provisión del cargo desempeñado por un empleado en las condiciones anotadas dependerá de si existe o no vacancia absoluta, lo cual se supedita a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. En la situación de vacancia temporal, podrá darse el encargo (artículos 24 a 37 del decreto 1950 de 1973). Por último se aclara que la reubicación tiene por efecto producir vacante absoluta, dada la posesión en el nuevo cargo.

Es preciso señalar que el Estado tiene la obligación permanente de garantizar, en caso de insubsistencia, por adquirir el empleado la calidad de desplazado, su consolidación y estabilización socioeconómica, en el lugar de origen o en las zonas de reasentamiento ( artículo 18 de la ley 387 de 1997).

Si no es procedente  la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, una vez establecida las condiciones que afectan la seguridad del empleado desplazado, se debe garantizar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales  hasta tanto sea efectiva la protección  del Estado, que haga cesar la situación de amenaza contra el derecho fundamental a la vida que pesa sobre aquél y que le impide desempeñar sus funciones.

Para estos efectos, destaca la Sala la pacífica y reiterada posición doctrinaria de la Sala, recogida primero por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y luego por el legislador para el caso de secuestro, fundada en el principio de solidaridad y en los efectos de la fuerza mayor, vertida en la Consulta 1.413 del 25 de abril de 2002 :

"Los pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional contribuyeron a estructurar la legislación atinente al derecho que le asiste al empleado secuestrado y a sus beneficiarios de percibir los salarios y prestaciones con motivo de la retención ilegal. Así, esta Sala en la Consulta 156 de 1987, precisó que aunque no existía norma legal que regulara el caso del desaparecimiento de agentes del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS -, por causa y con ocasión del servicio, debía acudirse a la analogía, con el fin de reconocer el derecho en mención.

Y en la 253 de 1988 expuso:

"El secuestro coloca a la víctima en estado de indefensión, imposibilitándola para expresar su voluntad y libre albedrío y, por ende, para el cumplimiento de sus obligaciones laborales en relación con el patrono. Como consecuencia, ese hecho delictuoso mal puede conducir a la terminación o ruptura del vínculo contractual laboral o de la situación reglamentaria en que se encontraba le trabajador. Y por cuanto la relación contractual o reglamentaria subsiste, sin que pueda hablarse de suspensión de la misma, debe corresponder igual salario a quien estaba dedicado  a servir al patrono con su fuerza de trabajo."  

Más adelante, en la  Consulta 594 de 1994, reiteró que las entidades públicas debían reconocer y pagar los sueldos y prestaciones a los empleados secuestrados y computar el tiempo de duración del secuestro con el tiempo servido. Además sostuvo que :

 'El decreto 1647 de 1967, que reglamenta los pagos a los servidores del Estado, dispone en sus primeros artículos:

'Artículo Primero. - Los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal, y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponda la vigilancia fiscal.

Artículo segundo. - Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo dia no trabajado sin la correspondiente justificación legal.''

De la norma transcrita se deduce que la remuneración deviene como una obligación del Estado por los servicios que efectivamente presten sus empleados y  trabajadores.

Pero por vía de excepción, la Administración debe pagar a sus servidores los salarios correspondientes al cargo que desempeñan, sin que éstos hayan realmente laborado, en los casos previstos en la ley.

Es precisamente lo que el derecho denomina 'justificación legal', caso en el cual los funcionarios competentes deberán ordenar el pago por sueldos u otra forma de remuneración.

En los casos ordinarios de justificación legal, es decir, cuando la ley autoriza expresamente el pago, no se presenta dificultad para el ordenador. Tal ocurre, por ejemplo, con las licencias por enfermedad y maternidad, las vacaciones, los permisos y las comisiones.

Al margen de la regulación ordinaria de la ley respecto de las circunstancias en las cuales el pago se justifica aunque el empleado oficial no hubiere efectivamente trabajado, existen hechos de características extraordinarias, en los que el servidor público es alejado contra su voluntad del cumplimiento  de sus deberes laborales. Tal es el caso del secuestro, delito gravísimo por atentar como pocos contra la dignidad humana y producir conmoción en la familia y en la sociedad.

Las consecuencias laborales del delito de secuestro cometido en la persona de un empleado oficial, no se encuentran determinadas en la ley, y podría inducir a pensar que por este motivo el servidor público y su familia quedan desprotegidos, pues no sería posible hacer erogación alguna del Erario tendiente a satisfacer el pago de sueldo y prestaciones, durante el tiempo en que permanezca en poder de sus captores.

Sin embargo, ciertos principios de jerarquía constitucional, las reglas de hermenéutica jurídica contenidas en la ley 153 de 1887 y la noción de fuerza mayor o caso fortuito, permiten llegar a conclusiones satisfactorias que, sin desvirtuar el espíritu del legislador en la regulación de las relaciones laborales, al mismo tiempo, mantengan el imperio de la equidad y la justicia"

Ahora, si bien el decreto 1647 de 1967,  al regular los pagos a los servidores públicos, ordena el descuento de todo día no trabajado "sin la correspondiente justificación legal", se colige que en el caso planteado, como existe "justificación legal" para no laborar, no es dable efectuar descuentos.

Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela, en la misma línea doctrinaria de esta Corporación ha brindado protección a los derechos fundamentales de los beneficiarios de las víctimas del delito de secuestro, privados por tal razón de los medios de subsistencia para atender las necesidades esenciales del núcleo familiar. En la sentencia T– 015 de 1995, señaló :

"El Derecho a la vida y a la subsistencia.

Aunque la Constitución no consagra la subsistencia como un derecho, éste puede colegirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social, ya que la persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad.

El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance.

En este sentido y para el asunto que ocupa la atención de la Corte, el juez de tutela al interpretar el alcance de los derechos a la vida y a la subsistencia entre otros, debe tener en cuenta la importancia del salario como sustento del trabajador para atender en forma decorosa sus necesidades familiares y sociales, propias del núcleo en el cual convive, frente a una desaparición forzada que lo imposibilita para cumplir con sus obligaciones laborales.

Por ello, si el trabajador no ha incumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo, sino que por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios, no puede concluirse que una persona colocada en dicha situación no tenga derecho a percibir su salario en cabeza de sus beneficiarios, razón por la cual queda plenamente justificada la procedencia de la solicitud de amparo para la protección inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen económicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y prestaciones correspondientes a éste y que constituyen el medio para subvenir a sus necesidades vitales.

Es pues, la noción de fuerza mayor la que debe aplicarse en este asunto, pues a causa de la misma se produjo la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales. (...)

De la legalidad del pago de los salarios y prestaciones a la cónyuge de un secuestrado.

Debe hacer la Sala referencia al derecho que tienen los beneficiarios legales de una persona secuestrada en el ejercicio de sus actividades laborales, a percibir durante el tiempo que permanezca ilegítimamente privada de su libertad, los salarios y prestaciones correspondientes con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados en la acción ejercida, materia de la presente decisión.

Estima la Corte que la finalidad de las normas protectoras del trabajo tienden a satisfacer la justicia social y el equilibrio que deben guardar las relaciones entre trabajadores y empresarios -en este caso el Estado-, las cuales quedan menoscabadas como sucede en el asunto que se examina, no por culpa del trabajador en lo que hace al desempeño normal de sus funciones sino que como se ha expresado, por razones de fuerza mayor, originadas en uno de los delitos más graves que atentan contra la vida, la dignidad humana, la libertad, el trabajo y la familia, cuyo sustento se ve afectado en perjuicio de víctimas inocentes del repudiable delito atroz del secuestro.

No puede olvidarse que el secuestro de una persona no está contemplado como causal legal de terminación o suspensión de la relación laboral y más bien, los principios enunciados que se fundan en la equidad y en los criterios de equilibrio social imponen la obligación de pagar el salario a quien, víctima de una desaparición forzada que por obra de terceras personas, se ve imposibilitado para prestar sus servicios, quedando en estado de indefensión.

Para este caso, resultan igualmente aplicables, además de la noción de fuerza mayor y de los principios enunciados, las regulaciones contenidas en la Ley 153 de 1887.

En estas circunstancias, estima la Corte que el pago de los emolumentos mencionados se justifica no obstante que el servidor público contra su voluntad, no hubiese efectivamente trabajado en razón del secuestro, el cual no solo atenta contra su dignidad humana, sino que además afecta en forma ostensible por la misma circunstancia a su familia como núcleo fundamental de la sociedad y a los derechos de la hija menor, los cuales prevalecen sobre los demás.

Por consiguiente, si el derecho a la vida es inviolable, si nadie puede ser sometido a desaparición forzada, si el Estado está en la obligación de proteger a aquellas personas que por su condición física o económica se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, si el trabajo es un derecho y una obligación social y goza en todas sus modalidades de la especial protección del Estado, de manera que toda persona debe tener derecho a su trabajo en condiciones dignas y justas, si toda persona es libre, si el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad y debe velar por la protección integral de la misma, si los derechos de los niños son fundamentales y prevalecen sobre los demás, no hay duda de que dentro de la función jurisdiccional de la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales mencionados cuando quiera que estos resultan vulnerados, como sucede en el presente caso, y para evitar un perjuicio irremediable en razón de la noción jurídica de fuerza mayor que impidió la prestación normal de los servicios del trabajador, debe ordenar la Corte (...) la cancelación de los salarios y prestaciones correspondientes a que tiene derecho el señor (...) a partir del día en que se produjo su secuestro y hasta que el afectado por el mismo recobre su libertad o hayan transcurrido los dos años siguientes a dicha fecha, de conformidad con los ordenamientos consagrados en los artículos 96 y siguientes del Código Civil, relacionados con la mera ausencia de la persona desaparecida del lugar de su domicilio, que tienen aplicación análoga para el caso sub-examine."

Con posterioridad La Corte ha vuelto pacífica su doctrina sobre la materia y al efecto pueden citarse las sentencias T - 1634 de 2000 y 1337 de 2001."

II. - Desaparición forzada

Consagra el artículo 12 constitucional que "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes."

Por su parte, el artículo 165 del Código Penal tipifica así el delito de la desaparición forzada, el cual tutela el bien jurídico de la libertad individual :

"El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000) a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado mediante ley 742 de 2002, contempla en su artículo 7°.i) como crimen de lesa humanidad la desaparición forzada de personas.

Así mismo la ley 589 de 2000 preceptúa:

Artículo 10. Administración de los bienes de las personas víctimas del delito
de desaparición forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la
materia.

El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente,
quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

Parágrafo 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público.

Parágrafo 2°. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad, el servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.

En consecuencia, para que se tipifique el punible de desaparición forzada se requiere que por parte de un particular perteneciente a un grupo armado al margen de la ley, o de un servidor público, o de un particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél,  se someta a una persona a privación de su libertad, cualquiera que sea la forma,  seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley. El artículo 48.8 de la ley 734 de 2002, nuevo Código Disciplinario Unico, reproduce la norma del Código Penal y la consagra como falta gravísima.

Es necesario distinguir la desaparición forzada, conducta que constituye un delito y a la cual hace referencia la Consulta, del desaparecimiento regulado en el artículo 96 del Código Civil, así: "cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses sus apoderados o representantes legales".

Por tanto, el desaparecimiento puede obedecer a múltiples causas, entre ellas, la desaparición forzada que ocupa a la Sala. Sin embargo, la persona puede desaparecer voluntariamente del lugar de su domicilio o por estar afectada de sustancias alucinantes, sin que por ello, en todos los eventos de desaparecimiento, se configure el delito en mención.

Ahora bien, el parágrafo 1° del artículo 10 de la ley 589 de 2000 dispuso, de manera enfática, que "La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público." En este orden de ideas, se advierte que el legislador quiso amparar, en especial, a los empleados públicos víctimas de repudiables delitos como el secuestro (ley 282 de 1996) y la desaparición forzada, que  atentan contra la libertad individual y otras garantías, los cuales se han venido incrementando en la última época; estos hechos, considerados atroces e inhumanos, son lesivos de la sociedad, causan intranquilidad, zozobra y desconcierto y vulneran una amplia gama de derechos fundamentales, tales como la vida, la libertad, la dignidad del hombre, la seguridad,  la familia, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libre circulación, el derecho a la participación y, por supuesto, el derecho al trabajo (artículos 5, 12, 13, 15, 16, 21, 24,  25, 28, 40 y 42 de la Constitución Política)

Esta normatividad tiene sus antecedentes más inmediatos en pronunciamientos de esta Corporación y de la Corte Constitucional los que, antes de la expedición de la ley 282 de 1996, de su decreto reglamentario 1923 del mismo año y de la ley 589 de 2000, clarificaron el derecho que le asiste al empleado secuestrado o víctima de desaparición forzada y a sus beneficiarios, de percibir los salarios y prestaciones del afectado

De suerte que acogida normativamente la protección brindada a los empleados secuestrados, primero en la doctrina y luego en la jurisprudencia para garantizarles el reconocimiento de salarios y prestaciones, el legislador en la norma citada les otorgó similar beneficio a los servidores víctimas de desaparición forzada

En la práctica se está frente a una vacancia temporal  - que puede llegar a convertirse en definitiva si fallece el servidor público víctima de desaparición forzada, situación administrativa, que no ha sido prevista por el legislador de manera expresa. Ni la desaparición forzada ni el secuestro están contemplados en nuestro ordenamiento jurídico como causales de desvinculación.

La Sala responde:

1. - Los empleados públicos desplazados por la violencia y desaparecidos tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta consulta.

2. Para el caso del empleado víctima de desplazamiento forzoso de libre nombramiento y remoción, el pago debe efectuarse hasta tanto las garantías brindadas por el Estado le permitan reincorporarse a sus funciones. Quien sea separado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia tendrá derecho  a la protección prevista en el artículo 18 de la ley 387 de 1997, hasta que opere su consolidación y estabilización socioeconómica.

Las empleados públicos víctimas de desaparición forzada tienen derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones hasta por el término de dos (2) años de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 10 de la ley 589 de 2000.

3. - El régimen que regula las situaciones administrativas se aplica a los empleados desplazados.

4. - La provisión del cargo del empleado de carrera desplazado es viable pues la reubicación tiene por efecto producir vacancia absoluta. Respecto del empleado de libre nombramiento y remoción cuya reubicación no sea posible, puede disponerse el encargo hasta tanto permanezca en vacancia temporal. Si se produce vacancia definitiva por declaratoria de insubsistencia del nombramiento existe disponibilidad del cargo..

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR                      SUSANA  MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE      AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

DESPLAZAMIENTO - Tratamiento diferente a servidores públicos, rompe el principio de igualdad

En síntesis, comparto la solidaridad frente a los desplazados, pero frente a todos y no sólo frente a quienes tienen la condición de empleados públicos. Creo que todos deben ser tratados en igualdad de condiciones por el Estado, brindando a todos los beneficios que la ley expresamente establece, y no creando sólo para unos, por mera doctrina, lo que finalmente estimula el abandono de los deberes del Estado frente a la comunidad, por ausencia de la persona a quien se confía la realización de las tareas correspondientes.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Consejero: CESAR HOYOS SALAZAR

Con todo respeto me aparto del concepto aprobado por mayoría, en el punto relacionado con el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a los empleados de libre nombramiento y remoción desplazados por la violencia, por las siguientes razones :

1. La ponencia reconoce expresamente, en el segundo párrafo de la página 7, que el legislador no se ha referido de manera concreta al reconocimiento y pago de salarios de empleados públicos desplazados por la violencia.
2. No obstante lo anterior, bajo el pretexto de una interpretación de los derechos establecidos a favor de los desplazados por la ley 387 de 1997, concluye en el establecimiento de un derecho al reconocimiento y pago de salarios a los empleados públicos de libre nombramiento y remoción  desplazados por la violencia.
3. Lo anterior significa que de la ley 387 de 1997 se pretende deducir un derecho que ella no consagra, como lo reconoce la ponencia.
4. Lo anterior puede colocar al servidor público ordenador del pago de la nómina  frente a un proceso de responsabilidad disciplinaria, por cuanto el artículo 35 numeral 15 de la ley 734 de 2002 – Código Disciplinario – prescribe : "A todo servidor público le está prohibido :  ... Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos".
5. Ciertamente el desplazamiento de personas por la violencia suscita y merece sentimientos de consideración y solidaridad, que comparto plenamente, pero éstos no pueden ser sólo para favorecer a los empleados públicos y dejar en el abandono a las demás personas afectadas. Estas y aquéllos tienen la misma condición de desplazados por la violencia y, como consecuencia, afrontan la privación del empleo y demás beneficios propios de quien está pacíficamente establecido en un lugar.
6. Es posible que el desplazamiento de esos empleados públicos, o algunos de ellos, se dé precisamente por la importancia que su cargo tiene para la prestación de los servicios públicos que el Estado debe proporcionar oportuna y eficazmente a los ciudadanos. Por tanto, establecer el derecho al reconocimiento y pago de salarios al empleado desplazado puede convertirse en un factor que induce a los funcionarios a sustraerse de su obligación de estar al frente de sus cargos, en lugar de incitarlo a procurar todos los medios posibles para mantener la continuidad del servicio que la comunidad requiere. Dentro de esos medios están, desde luego, exigir la protección de la fuerza pública, promover la resistencia civil, obtener la autorización del nominador para cumplir funciones por fuera de la sede principal, si ello fuere viable.
7. Hacer prevalecer los derechos del empleado público frente a los derechos de la comunidad, o privilegiar al empleado público con el derecho a percibir sus salarios mientras el resto de ciudadanos desplazados deben soportar su situación sin ningún ingreso, sin apoyo real del Estado, es a todas luces un quebrantamiento del principio de la prevalencia del interés general, en el primer evento, y del principio de igualdad y omisión del deber de desprotección de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, en el segundo caso.
8. En síntesis, comparto la solidaridad frente a los desplazados, pero frente a todos y no sólo frente a quienes tienen la condición de empleados públicos. Creo que todos deben ser tratados en igualdad de condiciones por el Estado, brindando a todos los beneficios que la ley expresamente establece, y no creando sólo para unos, por mera doctrina, lo que finalmente estimula el abandono de los deberes del Estado frente a la comunidad, por ausencia de la persona a quien se confía la realización de las tareas correspondientes.

En todos los demás aspectos de la ponencia, sobre desaparecimiento y derechos establecidos en la ley para empleados públicos de carrera, estoy de acuerdo.

Con todo respeto,

CESAR HOYOS SALAZAR

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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