FUERZAS MILITARES - Competencia para la ejecución de sanciones disciplinarias impuestas al personal de alto rango / SANCIÓN DISCIPLINARIA - Ejecución de las impuestas al personal de alto rango en las Fuerzas Militares y de Policía / POLICÍA NACIONAL - Competencia para la ejecución de sanción disciplinaria impuesta a personal de alto rango / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - Facultad nominadora. Oficiales de más alto rango. Fuerzas Militares. Policía Nacional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Competencia para ejecutarla respecto de personal de alto rango de las Fuerzas Militares y de Policía / RÉGIMEN DISCIPLINARIO - Oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía. Marco constitucional, legal y jurisprudencial

De conformidad con normas Constitucionales y legales, al Presidente de la República le corresponde una doble función en relación con los oficiales de más alto rango de las Fuerzas Militares y de Policía: a) de una parte, conferir los ascensos correspondientes a los Oficiales Generales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Oficiales de Insignia en la Armada Nacional, previa aprobación del Senado de la República, y, b) de otra, ejercer la potestad nominadora de los mismos oficiales superiores de las Fuerzas Armadas  en los cargos de dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Estas  facultades  le están reservadas constitucionalmente en tanto son una expresión de sus funciones como Jefe de Estado. La facultad nominadora del Presidente no puede ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional, pues se ejerce en su condición de Jefe de Estado y no como suprema autoridad administrativa. De acuerdo con las normas vigentes, el Gobierno Nacional es el competente para disponer la aplicación de las sanciones de separación absoluta  y suspensión de los oficiales de las Fuerzas Militares  función que no se puede delegar en el Ministro. De conformidad con lo establecido en la ley 836 de 2003 el competente para disponer de la suspensión como medida provisional (que no la medida sancionatoria de suspensión), ordenada por la autoridad disciplinaria o penal, como medida cautelar, respecto del personal de las Fuerzas Militares es el  Ministro de Defensa, si se trata de oficiales y el comandante de la fuerza si son suboficiales.  De acuerdo con lo previsto en el artículo 69 del  Decreto ley 1791 de 2000, los competentes para la ejecución de las sanciones de separación absoluta o temporal del personal de la Policía Nacional serán: el Gobierno Nacional, cuando se trate de Generales, el Ministro de Defensa Nacional, cuando se trate de oficiales en los demás grados y el Director General de la Policía Nacional, cuando se trate de funcionarios del nivel ejecutivo, de suboficiales y de agentes. En cuanto a la ejecución de la medida de suspensión provisional para oficiales de la Policía Nacional, debe advertir la Sala que al no existir norma especial que determine cuál es la autoridad llamada a ejecutar la medida de suspensión provisional pues no se ha expedido la ley pertinente,  la competente será aquella que teniendo atribución disciplinaria en los términos de la ley 734 de 2002  ordene la medida, que como se ha repetido por la Sala, es de cumplimiento inmediato. En la misma forma, para todos los efectos administrativos (suspensión de pagos de nómina, registros, cómputo de tiempo de servicio, ejercicio de funciones) deberá comunicarse la decisión de suspensión provisional al nominador, al director de la Policía Nacional, a las oficinas encargadas de manejo de personal, de funciones administrativas y financieras, así como a quien ejerza la ordenación del gasto en la entidad.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 18553 de 28 de julio de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá  D. C.,  mayo  trece (13) de dos mil cuatro ( 2004)

Radicación número: 1559

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: Fuerzas Militares y de Policía:  Competencia para la ejecución de sanciones disciplinarias impuestas al personal de alto rango.

Sanciones Disciplinarias: impuestas al personal de alto rango en las Fuerzas Militares y de Policía.

El señor Ministro de Defensa Nacional, solicita concepto de la Sala con el fin de definir la competencia para ejecutar las sanciones disciplinarias de separación absoluta y  disponer la suspensión como medida provisional ordenada por la autoridad disciplinaria o penal  respecto de personal de alto rango de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Al efecto, formuló la consulta en los siguientes términos:

1.-. "Es el señor Presidente de la República el nominador del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional?

2.- "Si el señor Presidente de la República, es el nominador del personal de Oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, al delegar al Ministro de Defensa Nacional, el ingreso al escalafón de los oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, la calidad de nominador para efectos disciplinarios se radica en el delegatario?

3.-"Quién es el competente para la ejecución de las sanciones disciplinarias de separación absoluta y suspensión respecto del personal de las Fuerzas Militares?

4.-"Quién es el competente para disponer la suspensión como medida provisional, ordenada por la autoridad disciplinaria o penal, respecto del personal de las Fuerzas Militares?

5."Quién es el competente para la ejecución de las sanciones disciplinarias respecto del personal de la Policía Nacional?

6.-"Quien es el competente para disponer la suspensión provisional como medida provisional, ordenada por la autoridad disciplinaria o penal, respecto del personal de la Policía Nacional?

A continuación el señor Ministro relacionó los antecedentes normativos del tema consultado, así:

1. La ley 578 de 2000,  por la cual se le confirieron al Gobierno  facultades extraordinarias para expedir las normas relacionadas con el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
2. El Decreto ley 1797 de 2000, por el cual se expidió el régimen disciplinario para las Fuerzas Militares.–
3. El Decreto ley 1798 de 2000, por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional.–
4. La ley 200 de 1995 derogada por la ley 734 de 2002.
5. La ley 836 del 16 de julio de 2003, por la cual se expide el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, cuya vigencia está dada a partir de su publicación (17 de julio de 2003),  por la cual se derogan las normas que le sean contrarias y se remite en lo no previsto a la ley 734 de 2002, previendo en todo caso, un régimen de transición para los procesos que a su entrada en vigencia se encuentren con auto de cargos.

Adicionalmente, la entidad consultante relaciona dentro del capítulo de antecedentes la consulta No. 1.416 del 14 de marzo de 2002, en la cual esta Sala analizó la existencia de un posible conflicto de ley en el tiempo, y la aplicación  del procedimiento disciplinario consagrado en la ley 200 de 1995, derogada  por la ley 734 de 2002 en los procesos disciplinarios contra los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En orden a absolver la consulta y con el propósito de facilitar la comprensión del tema respecto de cada una de las entidades por las cuales se pregunta en la misma, la Sala hará el análisis de los temas pertinentes, en el siguiente orden:

1.- En primer lugar, se ocupará del estudio de la facultad nominadora del Presidente de la República con respecto a los oficiales del más alto rango tanto en las Fuerzas Militares como en la Policía Nacional, examinando tanto el marco constitucional y legal de dicha competencia, como  la clara  diferencia existente entre la competencia nominadora y el escalafón militar o de policía.

2.- Enseguida, la Sala abocará el estudio del régimen disciplinario legal vigente en las Fuerzas Militares y, en capítulo aparte, tratará la materia relacionada con el régimen disciplinario en la Policía Nacional, revisando el marco constitucional y legal en cada una de las instituciones, así como la titularidad de la acción disciplinaria, la competencia del Presidente de la República en la materia, sin perjuicio, en cualquier caso,  de la competencia prevalente del Procurador General de la Nación.

3.- En tercer lugar hará el análisis de la ejecución de las sanciones, la naturaleza de esta función y la competencia para ejecutar sanciones disciplinarias impuestas a los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y la posibilidad de delegar tales funciones en el Ministro de Defensa Nacional.

4.- En cuarto lugar la Sala se ocupará del estudio de la institución de la "Suspensión Provisional", su naturaleza jurídica y la competencia para adoptar y ejecutar esta medida provisional o cautelar.

1.- FACULTAD NOMINADORA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA  CON RESPECTO A LOS OFICIALES DE MÁS ALTO RANGO TANTO EN LAS FUERZAS MILITARES COMO EN LA POLICÍA NACIONAL.

1.2     Nombramiento y Escalafón.

La Sala estima que es necesario precisar, en primer lugar, el alcance de dos figuras bien diferenciadas, como son la del ingreso y ascenso de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional al escalafón de la respectiva Institución, y la de nombramiento de miembros de ellas en los diferentes cargos, pues estos términos no pueden considerarse como sinónimos, aunque en algunas de las normas se utilicen indistintamente.

En concepto de la Sala,  la figura del ingreso y del ascenso al escalafón se refiere a la ubicación de los militares y de los miembros de la Policía Nacional en determinados rangos jerárquicos dentro de la Institución, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en el régimen de carrera respectivo.

El nombramiento se refiere siempre a la designación de uno de los miembros de estas instituciones para el desempeño u ocupación de un cargo específico dentro de la estructura de una de ellas.

No sobra agregar que, como se explicará más adelante, estas dos figuras tienen una relación directa en el momento en que el Presidente de la República, en uso de sus facultades constitucionales y legales, procede a realizar los  nombramientos de los altos oficiales en los cargos de dirección de cada una de las fuerzas, pues el nivel jerárquico, debe corresponder con el nivel de responsabilidad que se deriva de las funciones de cada cargo.

Ahora bien, hecha la anterior aclaración y con el fin de determinar la naturaleza jurídica de la facultad nominadora del Presidente de la República en relación con los  oficiales de más alto rango de las Fuerzas Militares y de Policía, y de establecer si ella es susceptible de delegación en el Ministro de Defensa Nacional, es necesario destacar los siguientes presupuestos básicos:

a) La regla general definida por la jurisprudencia y la doctrina es que las facultades del Presidente de la República que ejerce como Jefe de Estado no son delegables; a contrario sensu, en principio, lo son todas las de connotación puramente ejecutiva o administrativa.

"En general, se ha entendido que las funciones que ejerce como Jefe de Estado no se pueden delegar, mientras que las que cumple como Jefe de la Administración, en principio, sí son delegables. En cada caso habrá de analizarse, entonces, la naturaleza de la función que se pretende delegar.. (Negrilla fuera del texto original)

b)  Las características de la figura de la delegación:

"(...) para efectos de la delegación se requiere: 1) de una ley que señale expresamente las funciones que se pueden delegar, siempre y cuando la naturaleza de las mismas lo permita, 2) que las funciones delegadas estén asignadas al delegante, 3) un acto de delegación que la concrete, 4) que recaiga en los funcionarios y entes que menciona el artículo 211 de la Carta. La función delegada, al tenor de esta misma norma superior, puede ser reasumida por el delegante, en cualquier momento. (Negrilla fuera de texto).

c)  El principio de jerarquía que en materia de régimen disciplinario se traduce en que nadie podrá investigar o sancionar a su superior jerárquico.

En consecuencia, como quiera que el orden jerárquico es presupuesto básico para la aplicación de dicho régimen disciplinario, es preciso señalar, de conformidad con las normas legales vigentes, los diferentes rangos dentro de la estructura de las Fuerzas Militares y de la  Policía Nacional.

En relación con las Fuerzas Militares:

1. "Decreto 1798 de 2000. Artículo.- 6º-Jerarquía. La jerarquía y equivalencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente:

"A. Oficiales

1. Ejército

a) Oficiales generales

1. General

2. Mayor general

3. Brigadier general;

b) Oficiales superiores

1. Coronel

2. Teniente coronel

3. Mayor, y

c) Oficiales subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente

2. Armada

a) Oficiales de insignia

1. Almirante

2. Vicealmirante

3. Contralmirante;

b) Oficiales superiores

1. Capitán de navío

2. Capitán de fragata

3. Capitán de corbeta, y

c) Oficiales subalternos

1. Teniente de navío

2. Teniente de fragata

3. Teniente de corbeta

3. Fuerza aérea

a) Oficiales generales

1. General

2. Mayor general

3. Brigadier general;

           

           b) Oficiales superiores

1. Coronel

2. Teniente coronel

3. Mayor, y

c) Oficiales subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente, y

B. Suboficiales

1. Ejército

a) Sargento mayor;

b) Sargento primero;

c) Sargento viceprimero;

d) Sargento segundo;

e) Cabo primero;

f) Cabo segundo, y

g) Cabo tercero

2. Armada

a) Suboficial jefe técnico;

b) Suboficial jefe;

c) Suboficial primero;

d) Suboficial segundo;

e) Suboficial tercero;

f) Marinero primero, y

g) Marinero segundo

3. Fuerza aérea

a) Técnico jefe;

b) Técnico subjefe;

c) Técnico primero;

d) Técnico segundo;

e) Técnico tercero;

f) Técnico cuarto, y

g) Aerotécnico

"PAR. 1º-Los nuevos grados de suboficiales creados en este decreto tendrán aplicación para el personal que se incorpore al escalafón a partir del 1º de enero del año 2001.

"PAR. 2º-Los grados y jerarquía de los oficiales y suboficiales de la Armada se aplicarán también a los oficiales y suboficiales de infantería de marina". (Negrilla fuera del texto original).

En relación con la Policía Nacional:

1. "Decreto 1791 de 2000. ART. 5º-Jerarquía. La jerarquía de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados:

"1. Oficiales

a) Oficiales generales

1. General.

2. Mayor general.

3. Brigadier general;

b) Oficiales superiores.

1. Coronel.

2. Teniente coronel.

3. Mayor, y

c) Oficiales subalternos

1. Capitán.

2. Teniente.

3. Subteniente.

2. Nivel ejecutivo

a) Comisario;

b) Subcomisario;

c) Intendente jefe;

d) Intendente;

e) Subintendente, y

f) Patrullero

3. Suboficiales

a) Sargento mayor;

b) Sargento primero;

c) Sargento viceprimero;

d) Sargento segundo;

e) Cabo primero, y

f) Cabo segundo

4. Agentes

a) Agentes del cuerpo profesional, y

b) Agentes del cuerpo profesional especial." (Negrilla fuera del texto original).

Así, los oficiales de más alto rango tanto en las Fuerzas Militares como en la Policía Nacional, corresponden en el respectivo escalafón, a los Oficiales Generales, esto es, a los grados de General, Mayor General y Brigadier General, y en el caso específico de la Armada Nacional, a los Oficiales de Insignia, en los grados de Almirante, Vicealmirante y Contralmirante.

1.2.    Marco Constitucional y legal

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, entre otras atribuciones:

"3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República."

La Corte Constitucional al referirse a la facultad constitucional de dirigir la fuerza pública y disponer de ella, ha señalado que ésta comprende la facultad nominadora de algunos de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía  en los más altos cargos de dirección, en razón a las funciones que están llamados a desempeñar y la responsabilidad que asumen  para garantizar  bienes constitucionalmente tutelados, como la seguridad nacional y la tranquilidad pública.

Sobre este particular  afirma la citada Corporación:

"La condición de ser oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional es relevante al momento de otorgar ciertas responsabilidades que corresponden con el nivel de preparación y con su grado de respuesta a las exigencias propias de dicha responsabilidad.

Es la responsabilidad de las funciones atribuidas a los militares de más alto rango de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional al ocupar los cargos de dirección en cada uno de estas instituciones, lo que genera que desde la Constitución se contemple que el nombramiento de estos oficiales esté reservado al Presidente de la República.

Sentencia C-477/98

"Es claro que los cargos de Comandante General de las Fuerzas Militares, Jefe del Estado Mayor Conjunto, Comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y el Director General de la Policía Nacional, aun cuando forman parte de la jerarquía de las Fuerzas respectivas, son cargos respecto de los cuales el Presidente de la República se encuentra facultado para proveerlos, según su criterio, en ejercicio de la atribución que le asigna el artículo 189 numerales 13 y 3o., de la Constitución Nacional, pues ellos no han de ser provistos por concurso, ni su designación corresponde a otros funcionarios o corporaciones; y, además, compete a la dirección de la fuerza pública y a la disposición de ella por el Presidente, como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República

(...)

"Cuando el legislador establece en el artículo 1o. de la ley 416 de 1997 que los Oficiales Generales y de Insignia que se designen por el Presidente de la República en propiedad para desempeñar los cargos de Comandantes a que allí se hace alusión, habrán de ser ascendidos "al máximo grado de las jerarquías militar y de la policía, con todas las incidencias salariales y prestacionales inherentes al nuevo grado" dejando a salvo la atribución del Senado para aprobar o improbar tales ascensos según lo dispuesto por el artículo 173, numeral 2o., de la Constitución Nacional, en nada se vulneran los artículos 217 y 218 de la Carta Política, pues es claro que si a la ley corresponde regular el "régimen de carrera, prestacional y disciplinario," lo establecido al respecto en una ley anterior, puede ser modificado luego por otra ley, como acontece en este caso, sin que resulte afectado el derecho a la igualdad garantizado por el artículo 13 de la Carta, pues, la diferencia de tratamientos se explica como un reconocimiento que hace el Estado a los oficiales a quienes confía la comandancia general de las Fuerzas Militares, del Estado Mayor Conjunto, del Ejército Nacional, de la Armada Nacional, de la Fuerza Aérea Colombiana y de la Policía Nacional, pues si se les asigna una mayor responsabilidad y jerarquía, resultaría absurdo que no ostentaran el mayor rango al interior de su respectiva fuerza, pues, como es apenas razonable, ello fortalece su autoridad (Negrilla fuera del texto original)

Sentencia C-1293/01

"Las funciones que constitucionalmente competen al presidente de la República en relación con la Fuerza Pública se mencionan especialmente en los numerales 3°, 5° y 19 del artículo 189. El primero de estos numerales indica que al primer mandatario corresponde "Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República".  Por su parte el numeral 5° señala que el Presidente puede "Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente". De su parte, el numeral 19 prescribe que le corresponde conferir grados a los miembros de la fuerza pública. Algunos de estos grados, de acuerdo con la misma disposición, deben ser sometidos a la aprobación del Senado. Tales son los que menciona el numeral 2° del artículo 173 superior, esto es aquellos que van desde el grado de oficial general y oficial de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado. Los de suboficial en ningún caso requieren de esta aprobación senatorial especial exigida por la Constitución.

"La función de dirigir y comandar la Fuerza Pública usualmente ha sido calificada por la doctrina constitucional como propia de la condición de Jefe de Estado. En los regímenes parlamentarios, en los cuales a la cabeza del ejecutivo se distinguen nítidamente los cargos de jefe de Estado y de jefe de Gobierno, que ocupan diferentes personas, la función direccional de las Fuerzas Militares se radica en cabeza del primero de estos funcionarios. Tales funciones de dirección, en cuanto involucran decisiones políticas que comprometen la seguridad del Estado y su unidad política, son indelegables salvo en el caso a que se refiere el inciso cuarto del artículo 196 de la Constitución Obviamente, la dirección de las operaciones de guerra, es función que el Presidente puede o bien acometer personalmente, o bien delegar si lo estima conveniente, pues así lo sugiere la norma superior contenida en el numeral 5° del artículo 189 que, como se dijo, señala que el Presidente puede "Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente". Dentro de las funciones de dirigir la fuerza pública, puede estimarse que el nombramiento de los oficiales de más alto rango queda incluida dada la altísima confianza que en esos cargos deposita el primer mandatario, y la naturaleza misma de las funciones de comandancia que a ellos corresponde. En tal virtud, el otorgamiento de los grados más altos de oficiales de las Fuerzas Militares debe quedar reservado al Jefe de Estado, previa aprobación del Senado, como lo dispone la Constitución en el referido numeral 2° del artículo 173 superior.

"Ahora bien, a juicio de la corte, la determinación sobre ingreso y ascenso de suboficiales no se ubica dentro de las función de dirigir la fuerza pública que se encomienda al Jefe de Estado, siendo más bien una labor de administración de personal, de contenido ejecutivo y no político. En tal virtud tal función puede válidamente ser delegada, como de manera general lo son todas las de connotación puramente ejecutiva o administrativa, por lo cual se desestima el cargo de inconstitucionalidad que se viene examinando. La delegación de esta función en los comandos de las Fuerzas Militares, tiene fundamento, en este caso, en lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución." (Negrilla fuera del texto original).

La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de algunos de los artículos del decreto ley en comento, entre ellos la del artículo 5º ratifica el carácter indelegable de la facultad de dirección de las Fuerzas Armadas en cabeza del Presidente de la República en los siguientes términos:

"(...) resulta claro para la Sala que la función asignada por la Constitución Política al Presidente de la República para dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República (art. 189 numeral 3 C.P.), la ejerce como Jefe de Estado, siendo por tanto una potestad indelegable con arreglo a lo afirmado por la jurisprudencia constitucional" (Negrilla fuera del texto original).

Conforme a la Carta y al alcance de lo expresado en la jurisprudencia constitucional señalada, es claro que el  Presidente de la República  es el nominador de los oficiales de más alto rango  en los cargos de dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, facultad que le está reservada constitucionalmente en tanto es una expresión de sus funciones como Jefe de Estado (artículo 189, numerales 3° y 13° C.P.) y, por lo mismo es indelegable.

Del mismo modo y de conformidad con el numeral 19 del artículo 189 en concordancia con el artículo 173 numeral 2° de la Carta Política, también corresponde al Presidente de la República, pero con la aprobación del Senado de la República, el ascenso de los militares y oficiales de la Policía Nacional, a los grados de Generales o de Oficiales de Insignia en la Armada.

Respecto de los demás Oficiales, los denominados "Superiores" y "Subalternos", la ley dispone que corresponde  al Gobierno Nacional su clasificación, así como disponer el ascenso e ingreso de los mismos al escalafón.

Para el ingreso y ascenso de los suboficiales de las fuerzas armadas, las normas legales vigentes atribuyen esta competencia al Ministro de defensa Nacional, funcón delegable en  los Comandantes de Fuerza.

Establecen las normas pertinentes para cada institución:

En relación con las Fuerzas Militares

1. Decreto Ley Número 1790 de 2000, por el cual se regulan las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares:

"ARTICULO 5.- COMANDANTE SUPREMO DE LAS FUERZAS ARMADAS. El Presidente de la República es el Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas y como tal las dirige y dispone de ellas, directamente o por conducto del Ministro de Defensa Nacional."

CAPÍTULO II

DE LA CLASIFICACIÓN Y ESCALAFÓN.

"ARTÍCULO 10.- CLASIFICACIÓN GENERAL. Según sus funciones, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifican, así:

"A. Oficiales.

1. Ejército.

a)  Oficiales de las armas;

b)  Oficiales del cuerpo logístico;

c)  Oficiales del cuerpo administrativo;

d)  Oficiales del cuerpo de justicia penal militar.

2.  Armada

a)  Oficiales del cuerpo ejecutivo;

b)  Oficiales del cuerpo logístico;

c)  Oficiales del Cuerpo administrativo; y

d)  Oficiales del cuerpo de justicia penal militar.

3.  Fuerza Aérea.

a)  Oficiales del cuerpo de vuelo;

b)  Oficiales del cuerpo de seguridad y defensa de bases aéreas;

c)  Oficiales del cuerpo logístico aeronáutico;

d)  Oficiales del cuerpo administrativo; y

e)  Oficiales del cuerpo de justicia penal militar.

"B. Suboficiales.

1.  Ejército.

a)  Suboficiales de las armas;

b)  Suboficiales del cuerpo logístico;

c)  Suboficiales del cuerpo administrativo.

2. Armada.

a)  Suboficiales del cuerpo del mar;

b)  Suboficiales del cuerpo logístico;

c)  Suboficiales del cuerpo administrativo.

2.  Fuerza Aérea.

a) Suboficiales del cuerpo técnico aeronáutico;

b) Suboficiales del cuerpo técnico de seguridad y defensa de bases aéreas;

c) Suboficiales del cuerpo logístico aeronáutico; y

d) Suboficiales del cuerpo administrativo.

Parágrafo 1°. (....)

Parágrafo 2° (...) "

"ARTICULO 11.- FACULTAD PARA CLASIFICAR OFICIALES Y SUBOFICIALES. El Gobierno clasificará a los oficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo con las disposiciones del presente capítulo. El Ministro de Defensa Nacional, o los Comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, procederán en la misma forma respecto del personal de suboficiales de la respectiva fuerza." (Negrilla fuera del texto original).

"ART. 33. -INGRESO Y ASCENSO. El ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue, de acuerdo con las normas del presente decreto.

PAR. 1º-Para ingresar a las Fuerzas Militares como oficial o suboficial es condición mínima ser colombiano (y soltero).

PAR. 2º-Se exceptúa de la condición de soltería a los oficiales y suboficiales del cuerpo administrativo y del cuerpo de justicia penal militar." (Negrilla fuera de texto).

En relación con la Policía Nacional:

1. Decreto número 1791 de 2000. Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional:

"ARTICULO 8°. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. De conformidad con las vacantes existentes, para ingresar al curso de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se exigen los siguientes requisitos:

"1. Ser colombiano.

"2. Ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según se establezca en cada caso.

"3. Superar el proceso de admisión que la Dirección General de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro de Defensa Nacional.

"4. No haber sido condenado a penas privativas de la libertad, ni tener antecedentes disciplinarios.

"PARAGRAFO 1. La Dirección General de la Policía Nacional presentará para aprobación del Ministro de Defensa Nacional las áreas profesionales, tecnológicas o técnicas en las cuales haya necesidad de incorporar personal.

"PARAGRAFO 2. La Dirección General de la Policía Nacional presentará para aprobación del Ministro de Defensa Nacional el protocolo de admisiones.

"ART. 13.-Nombramiento e ingreso al escalafón. El nombramiento de oficiales será dispuesto por el Gobierno Nacional, previa propuesta del director de la policía. Su ingreso al escalafón se causará en el grado de subteniente.

"El nombramiento del nivel ejecutivo será dispuesto por el Ministro de Defensa o por el director general de la Policía Nacional cuando en él se delegue, previa propuesta del director de la Escuela Nacional de Policía "General Santander". Su ingreso al escalafón se causará en el grado de patrullero."

"ART. 25.-Ascenso a brigadier general. Para ascender al grado de brigadier general, el gobierno, oído el concepto de la junta asesora para la Policía Nacional, escogerá libremente entre los coroneles, que hayan cumplido las condiciones que este decreto determina y se hayan capacitado en los programas que para tal efecto establezca el Consejo Superior de Educación Policial.

"ART. 26.-Ascenso de generales. Para ascender a los grados de mayor general y general, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los brigadieres generales y mayores generales, respectivamente, que reúnan los requisitos establecidos en el presente decreto.(...)".

"ART. 27.-Aprobación de grados. Los grados de oficiales generales que confiere el Gobierno Nacional, se someterán a la aprobación del Senado de la República. Obtenida dicha aprobación, los ascensos producirán todos los efectos desde la fecha en que se otorguen."

De las disposiciones transcritas se concluye que el ascenso de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía a los grados de Generales y de Oficiales de Insignía en la Armada Nacional, los hace el Presidente de la República con la aprobación del Senado de la República; los ascensos a los demás grados de oficiales, denominados superiores y subalternos, los hace el Gobierno Nacional.

No sucede lo mismo respecto de la función de disponer el ingreso y ascenso  de  suboficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, función que se clasifica como una actividad de orden ejecutivo o administrativo y en los decretos leyes 1790 y 1791 de 2000 se atribuye esta facultad al Ministro de Defensa Nacional, delegable en los comandantes de fuerza o el director general de la Policía Nacional, respectivamente.

En síntesis, el Presidente de la República tiene una doble facultad: de una parte, de conformidad con el artículo 173, numeral 2°, en concordancia con el artículo 189 numeral 19 de la Constitución Política, previa aprobación del Senado de la República, la de conferir los ascensos a los oficiales  de más alto rango tanto en las Fuerzas Militares como en la Policía Nacional; y, de otra, tiene la facultad y función nominadora de estos mismos oficiales de más alto grado, para ocupar los cargos de dirección en las Fuerzas  Militares y en la Policía Nacional.

Al Gobierno Nacional le compete la determinación de los ascensos e ingreso al escalafón de los demás oficiales de estos dos cuerpos.

Al Ministro de Defensa Nacional le compete la determinación del ingreso y ascenso de los suboficiales de las fuerzas armadas, facultad que puede delegar en los comandos de las respectivas fuerzas.

La ley define qué es el escalafón así:

1. Decreto ley 1790 de 2000.- Artículo 3º. Escalafón de Cargos.- El escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de las Fuerzas Militares. Es la lista de cargos dentro de la respectiva fuerza, que se establece para cada uno de los grados de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por fuerza, arma, cuerpo y especialidad, mediante una clara definición de la función operacional, logística, administrativa, perfil y requisitos mínimos para el cargo.

"Parágrafo.- El comando general de las Fuerzas Militares y los comandos de fuerza presentarán para aprobación del Ministro de Defensa Nacional el escalafón de cargos y sus modificaciones para sus respectivas dependencias."

1. Decreto Ley 1791 de 2000.- Articulo 2°. Escalafón de Cargos. El escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de la Policía Nacional. Es la lista de cargos que se establece para cada uno de los grados de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en servicio activo, clasificados por especialidad, perfil y requisitos mínimos para el cargo.

"PARAGRAFO.- La Dirección de la Policía Nacional presentará para aprobación del Ministro de Defensa Nacional el escalafón de cargos y sus modificaciones."

A partir de las precisiones y definiciones anteriores, es dable afirmar que las funciones del Ministro de Defensa con respecto al tema del escalafón, ingreso y ascenso de oficiales, son   funciones  que no pueden confundirse en ningún caso con la función nominadora a que se refieren los numerales 3 y 13 del artículo 189 de la Constitución, ni tampoco con las competencias del  Presidente de la República y Gobierno Nacional, respectivamente, para otorgar ascensos en los grados de Generales en las Fuerzas Militares  y en la Policía Nacional y de Oficiales de Insignia en la Armada Nacional.

2. REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al afirmar que el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares es de carácter especial en razón de las funciones particulares que sus miembros están llamados a desempeñar en materia de seguridad nacional y orden público

2.1.  Marco Constitucional

La Constitución Política en su artículo 217 señala que el régimen disciplinario aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares deberá ser señalado por la legislador, en los siguientes términos:

"Artículo 217.- La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

"Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

"La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio."

En este punto, tal y como lo menciona el Ministro, la Sala profirió concepto No.1416 de marzo 14 de 2002 a propósito de una consulta realizada sobre los efectos de la Sentencia C-713/00 de la Corte Constitucional por medio de la cual declaró la inexequibilidad de las disposiciones procesales contenidas en el Decretos 1797 del 2000 aplicable a las Fuerzas Militares.

En efecto, la Sala en tal oportunidad, señaló claramente que las normas procesales contenidas en el Código Único Disciplinario son aplicables a las investigaciones disciplinarias contra miembros de la Fuerzas Militares, y expresó su concepto sobre la importancia de expedir una ley de procedimiento disciplinario especial en desarrollo de las normas constitucionales, en los siguientes términos:  

"En consecuencia, siguen rigiendo las normas sustantivas del decreto 1797 de 2000 y en cuanto a la parte procedimental, resulta aplicable la parte pertinente de la ley 734 de 2002, para las investigaciones disciplinarias contra miembros de las fuerzas militares en curso el 5 de mayo de 2002, con la observación hecha respecto de la favorabilidad.

"A esta conclusión se llega con fundamento en lo que la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-310 de 1997 respecto del artículo 175 de la ley 200 y razonando que si antes el procedimiento se regía por esta ley, ahora debe serlo por la 734, en lo no cubierto, por la ultra actividad establecida por el artículo 223 de ésta.

"De igual manera, en cuanto a las investigaciones disciplinarias que no se encuentran dentro del régimen de transición, esto es, que no tenían auto de cargos el 5 de mayo de 2002 o que se iniciaron con posterioridad a esta fecha, se debe seguir el procedimiento señalado por la ley 734 de 2002, mientras el legislador no adopte un código de procedimiento especial para el régimen disciplinario de las fuerzas militares.

"La tesis planteada es coherente con lo establecido por el artículo 25 de la ley 734, que dispone que son destinatarios de esta ley disciplinaria los servidores públicos en general, sin que la norma entre a hacer exclusiones, y el artículo 7° de la misma que estatuye el efecto general inmediato de la normatividad procesal desde que la ley entra a regir, salvo lo que ella disponga, como por ejemplo, la transitoriedad regulada por el artículo 223.

"En síntesis, no se presenta un vacío normativo en materia de procedimiento para las investigaciones disciplinarias contra miembros de las fuerzas militares, que estaban adelantándose al momento de quedar ejecutoriada la sentencia C-713 de 2001, y las que se iniciaron con posterioridad, por cuanto a ellas les son aplicables las normas procesales de la ley 200 de 1995 o de la 734 de 2002, según lo expuesto.

"De todas maneras, resulta conveniente la expedición de una ley de procedimiento disciplinario especial para las fuerzas militares que, en aplicación del artículo 217 de la Constitución, regule en forma clara y precisa, las investigaciones disciplinarias contra miembros de las fuerzas militares, en la cual se tengan en cuenta los avances normativos introducidos en este campo por la ley 734." (Negrilla fuera del texto original).

La anterior recomendación efectuada por la Sala, en el caso de las Fuerzas Militares  se materializó en la ley 836 de 2003, con la cual se despejó cualquier duda que hacia el futuro pudiera presentarse sobre el régimen procesal que rige el proceso disciplinario contra estos servidores.

Así las cosas, la nueva ley no sólo señala un procedimiento especial aplicable a los procesos disciplinarios contra miembros de las Fuerzas Militares y establece que la ley 734 de 2002 tendrá aplicación supletiv–

, sino que  prevé la regla aplicable para el período de tránsito de legislación, sin perjuicio de la aplicación del principio de  favorabilidad del derecho disciplinari–

.

"ART. 198.–Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias. Para lo no previsto en el presente ordenamiento deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único. Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento anterior."

En consecuencia, el Decreto Ley No.1797 de 2000 fue derogado en su totalidad  por la ley 836 de  2003, norma aplicable a los procesos disciplinarios adelantados contra el personal de oficiales, suboficiales y soldados en servicio activo de las Fuerzas Militares.

2.2  Titularidad de la acción disciplinaria. competencias del Presidente de la República y del Procurador General de la Nación.

2.2.1.  Marco legal

La ley 836 de 2003 prevé sobre la titularidad de la acción disciplinaria, lo siguiente:

"ART. 1º–Titularidad de la potestad y de la acción disciplinaria. La potestad disciplinaria corresponde al Estado. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a las Fuerzas Militares conocer de los asuntos disciplinarios que se adelanten contra sus miembros.

La acción disciplinaria es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta."

Esto significa, como lo afirma la doctrina, que

"la acción disciplinaria, cuya titularidad se le asigna exclusivamente al Estado (...) puede ser ejercida directamente por la entidad, en cuyo caso se habla de control disciplinario interno, o por el Ministerio Público en ejercicio del poder prevalente, lo que igualmente se conoce como control disciplinario externo.

En materia de competencia para conocer de los procesos disciplinarios internos contra los miembros de las Fuerzas Militares es preciso enfatizar, como se hizo en la parte antecedente de este concepto, que la misma se define por la ley 836 en razón del rango o nivel del investigado y del  tipo de falta que se investiga. Así, la atribución disciplinaria y la competencia para conocer y sancionar una falta se estructura en términos de la relación de superioridad jerárquica existente entre investigador y disciplinado:

"ART. 72.–Definición. Se entiende por atribución disciplinaria la facultad para premiar, sancionar y autorizar permisos, que tienen los superiores en relación con el personal que está bajo sus órdenes y responsabilidad."

"ART. 74.–Competencia. Es competente para conocer y sancionar una falta el superior jerárquico con atribuciones disciplinarias bajo cuyas órdenes se encuentre el presunto infractor al momento de la comisión del hecho. Si éste cambia de unidad por traslado o comisión del servicio, se dará aviso al nuevo superior para la notificación y ejecución de la sanción."

Las normas citadas permiten afirmar que, por regla general, el conocimiento del proceso disciplinario y la imposición de la sanción  le competen siempre al superior jerárquico inmediato del disciplinado en el momento de la comisión del hecho, dentro de la línea de dependencia de cada fuerza

De esta forma, las atribuciones disciplinarias del Presidente de la República, encuentran su fuente en la jerarquía que éste ejerce, como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas,  tal como lo señala la ley 836 de 2003:

"ART. 73.–Quiénes tienen atribuciones disciplinarias. Las atribuciones y facultades disciplinarias se ejercerán por el Presidente de la República, el Ministro de Defensa Nacional y los oficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo y los suboficiales en los términos previstos en la presente ley.

"En caso de que la investigación deba adelantarse contra el Jefe de Estado Mayor Conjunto o Comandante de Fuerza, será competente para conocer y fallar en primera instancia el comandante general de las Fuerzas Militares y en segunda el Ministro de Defensa Nacional.

"Cuando la investigación se adelante contra el comandante general de las Fuerzas Militares, conocerá en primera instancia el Ministro de Defensa Nacional y en segunda el Presidente de la República.

"Los suboficiales a partir del grado de sargento segundo o su equivalente en las otras fuerzas podrán conocer de las faltas leves cometidas por sus subalternos, en los términos previstos en los artículos 78, 79 y 80 de este reglamento." (Negrilla fuera del texto original).

En concordancia con lo anterior, se tiene que  el artículo 76 de la ley en comento, confiere al Presidente de la República, al Ministro de Defensa Nacional y a los comandantes de fuerza,  las máximas atribuciones disciplinarias sobre todo el personal militar y para todo tipo de faltas.

"ART. 76.–Competencia del Presidente y de los altos mandos militares. El Presidente de la República, el Ministro de Defensa, el comandante general de las Fuerzas Militares y los comandantes de fuerza tendrán máximas atribuciones disciplinarias sobre todo el personal militar y para todo tipo de faltas."

Así las cosas, el Presidente de la República en ejercicio de esa máxima atribución disciplinaria que le confiere la ley y en armonía con el principio procesal de la doble instancia,  es competente, para ordenar la iniciación de las investigaciones a que hubiere luga, y para conocer de la segunda instancia de los procesos disciplinarios que señale la ley.

El Ministro de Defensa Nacional, en virtud  de las amplias facultades disciplinarias, lo será para conocer de los procesos disciplinarios que señale la ley.

3. RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS OFICIALES DE LA POLICÍA NACIONAL

3.1.  Marco Constitucional

El artículo 218 prevé que el legislador debe establecer el régimen disciplinario aplicable a los miembros de la Policía Nacional:

"Artículo 218.- La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

"La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario."

Distinto es el caso de los procesos disciplinarios contra miembros de la Policía Nacional, puesto que el legislador no ha expedido una ley de procedimiento disciplinario especial para los miembros de esa institución y, por ende, no habiendo un marco legal que desarrolle el mandato constitucional, el concepto de la Sala, al que se hizo referencia anteriormente, sobre la aplicación del procedimiento contemplado en el  Código Disciplinario Único, resulta plenamente aplicable, máxime si consideramos que mediante Sentencia C-712 de 2001, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las disposiciones procesales contenidas en el Decreto ley 1798 de 2000, paralelo al decreto ley 1797 de 2000 de las Fuerzas Militares, con los mismos fundamentos de hecho y de derecho, pues por la vía de las facultades extraordinarias conferidas en la ley 578 de 2000 al Presidente de la República no era posible expedir un régimen especial disciplinario.

3.2.  Titularidad de la acción disciplinaria contra oficiales de la Policía Nacional. Competencia del Presidente de la República y del Procurador General de la Nación.

El decreto 1798 de 2000, sobre las normas de disciplina aplicables a la Policía Nacional, señala:

ART. 1º-Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con competencia, conocer de las conductas disciplinables de los servidores públicos de sus unidades.

En materia de competencia para ejercer el control interno disciplinario contra los miembros de la Policía Nacional opera el mismo principio de jerarquización al que se hizo alusión en el caso de las Fuerzas Militares.

En concordancia con lo anterior, el Decreto Ley 1791 de 2000 (normas de carrera de miembros de la Policía Nacional) en su artículo 5º establece la jerarquía de los oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, para efectos del régimen disciplinario, que va desde el grado de oficiales generales, oficiales superiores, oficiales subalternos, nivel ejecutivo, suboficiales hasta agentes.

Como quiera que la ley procesal aplicable en materia disciplinaria para miembros de la Policía Nacional como  se explicó ampliamente en la consulta No. 1416 de marzo 14 de 2002, es la 734 de 2002, debe señalarse que el régimen de competencia tiene en cuenta la relación jerárquica del disciplinado y la garantía del principio de la doble instancia:

"Artículo 74.- La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.

En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá éste último."

"Artículo 76.- Control disciplinario interno.- Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con sus competencias."

"En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

"En todo caso, la segunda instancia será competencia del nominador.

"En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(...)

Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia le corresponderá al superior jerárquico de aquel."(Negrilla fuera del texto original).

Por lo tanto, el Presidente de la República será competente en segunda instancia para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten en ejercicio del control interno disciplinario contra los oficiales de más alto rango de esa institución, sin perjuicio de la competencia prevalente del Ministerio Público

Sobre la competencia de la segunda instancia en este tipo de procesos, en vigencia del decreto ley 85 de 1989, en concepto No. 1416 de 2002,  dijo la Sala:

"En consecuencia, en este momento, conforme a lo dispuesto por los artículos 136 y 178 del decreto ley 85 de 1989, la competencia de la segunda instancia corresponde, respecto del fallo de primera instancia por medio del cual se impuso como sanción la suspensión hasta por noventa (90) días, al superior directo con atribuciones disciplinarias, de aquel que lo dictó, y en relación con el fallo de primera instancia mediante el cual se estableció como sanción la separación absoluta de las fuerzas militares, al Comando General de las Fuerzas Militares.

Es oportuno anotar que en algunos procesos disciplinarios, a saber, los específicamente indicados por los artículos 71, 77 y 80 del decreto ley 1797 de 2000, todos de la parte sustantiva, y por ende, exequibles, se confiere expresamente la competencia a determinados funcionarios para la segunda instancia y en consecuencia, es preciso observarla.

Cabe indicar que siempre se debe respetar el principio de jerarquía establecido en las fuerzas militares y reconocido, entre diversas normas, por los artículos 72 del decreto ley 1797 de 2000 y 6° del decreto ley 1790 de 2000, del cual se desprende que un oficial no puede investigar o sancionar a un superior o a otro más antiguo.".

4.     EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES

Solo la  eficacia y ejecutividad de la sanción hace que el Estado, como titular de la acción disciplinaria, cumpla con los objetivos correctivos y preventivos que persigue el régimen disciplinario de que se trate, y que ello se traduzca en un mejoramiento de la gestión pública, puesto que, como lo afirma la Corte Constitucional en la Sentencia C-057/98:

"El control disciplinario se convierte entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública, lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados".

Por ello, el artículo 16 del Código Único disciplinario define como función de la sanción disciplinaria la de ser

"preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública."

Garantizar la eficacia de la sanción es la razón por la cual el legislador desde la ley 200 de 1995 reguló en un capítulo especial el tema de la ejecución de las sanciones disciplinarias, que se conserva en la ley 734 de 2002:

"Artículo 172.- Funcionarios competentes para la ejecución de sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de distrito.

Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

(...)

Parágrafo.- Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación."

Como nota característica de este artículo vale la pena mencionar, tal y como lo hace la doctrina, que por diversas circunstancias que rodean el ejercicio de la potestad disciplinaria, en punto a la competencia para adelantar la investigación y proferir el fallo, no siempre la autoridad competente para imponer la sanción es la misma a quien le corresponde hacerla efectiva, tema que ha sido revisado por la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el alcance del artículo 94 de la ley 200 de 1995, cuyo contenido era similar al del artículo 172 vigente.

4.1. Naturaleza de la función de ejecución de las sanciones disciplinarias.

La Procuraduría General  de la Nación, en una publicación sobre el Código Disciplinario Únic,  destaca algunos apartes de la sentencia  C-057/98, que se  refieren a la naturaleza jurídica de la función de ejecución de las sanciones y la importancia de su efectividad para garantizar el orden jurídico:

"Como ya se anotó, en este precepto se señalan las autoridades públicas a las que compete hacer efectivas las sanciones disciplinarias impuestas a los gobernadores, alcaldes, servidores públicos de libre nombramiento y remoción y de carrera, servidores públicos elegidos por corporaciones de elección popular, trabajadores oficiales, contratistas de prestación de servicios y miembros de las juntas o consejos directivos de entidades y organismos descentralizados, sin hacer distinción alguna entre las que son impuestas en desarrollo del control interno, esto es, por el organismo al que presta sus servicios el empleado y las que se derivan del control externo; es decir, que incumben a la Procuraduría General de la Nación.

"Pues bien, la ejecución de la sanción es una institución de carácter eminentemente administrativo, que procede una vez queda ejecutoriado el fallo que la impone y cuya finalidad es evidente: lograr que el correctivo impuesto se cumpla. La efectividad de la sanción se relaciona, entonces con su eficacia ¿qué sentido tendría imponer una sanción si ésta no tiene la vocación de hacerse efectiva?. Sin embargo, surge esta pregunta: de acuerdo con la ley suprema, ¿a quién le corresponde hacer efectiva la sanción disciplinaria, al mismo funcionario que la impone o a una autoridad distinta?

"Considera la Corte que si al legislador le compete en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores.

"No obstante lo anterior, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia.

"Las autoridades que fueron designadas por el legislador para ejecutar las sanciones disciplinarias impuestas a los servidores estatales que en el artículo 94 acusado se mencionan, coincide en la mayoría de los casos con el nominador del sancionado, lo cual se constituye en un mecanismo eficaz para lograr el propósito buscado, dada la relación de dependencia o subordinación que existe entre éste y aquél, a la vez que permite aplicar la sanción en una forma más rápida y oportuna."-

La sentencia transcrita, además de establecer con toda claridad que la figura de la ejecución de la sanción es una institución eminentemente de carácter administrativo, concepto que comparte esta Sala, señala dos aspectos a tener en cuenta: el primero, relativo a la diferencia existente  entre esta última figura y la de la competencia para conocer y sancionar disciplinariamente; y el segundo, que gira en torno a la importancia de establecer  mecanismos para lograr la eficacia de la sanción:

"Al analizar cada uno de los incisos acusados del artículo 94 de la ley 200/95, no encuentra la Corte que éstos vulneren norma alguna del ordenamiento superior, pues se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo.

"No le asiste entonces razón al demandante, puesto que en el precepto legal, materia de debate, no se está modificando la autoridad constitucional ni legal establecida para investigar y sancionar a los empleados públicos que allí se mencionan y, mucho menos, trasladando a otras autoridades facultades propias de la Procuraduría General de la Nación. Este organismo continúa con su potestad plena y autónoma de "imponer sanciones" a los servidores estatales que incurran en faltas disciplinarias y una vez ejecutoriada la decisión respectiva, como bien se lee en el artículo 95 de la misma ley 200/95, que dicho sea de paso no fue objeto de acusación en este proceso, la envía a la autoridad competente para que ejecute la sanción, es decir, para que cumpla el fallo.

"Y no podía ser de otra manera pues, como bien lo afirma el Procurador General de la Nación en su concepto, que la Corte comparte, es necesario que existan autoridades que puedan hacer efectivas o ejecuten las sanciones disciplinarias impuestas en ejercicio del control disciplinario interno y externo, pues por ejemplo, dice, en el caso de la Procuraduría ésta no cuenta con mecanismos que le permitan hacer el registro de la sanción de "amonestación escrita en la hoja de vida" de los servidores públicos, como tampoco retener las sumas correspondientes cuando la sanción impuesta es una multa y, menos aún, designar reemplazos  en caso de suspensión, destitución, remoción, desvinculación o pérdida de investidura. De ahí la importancia de que el legislador haya expedido el precepto demandado, atribuyendo al nominador y al presidente de las corporaciones públicas esa función, que se constituye en un instrumento eficaz para la aplicación de las sanciones.    

"Para la Corte el artículo 94 de la ley 200 de 1995, en los apartes acusados, lejos de contrariar la Constitución corrobora su espíritu al propiciar que las sanciones disciplinarias previamente impuestas por las autoridades competentes, sean efectivamente aplicadas y no se conviertan en correctivos inocuos e ineficaces.

"No se olvide que la facultad del legislador para señalar la manera de hacer efectiva las sanciones, que emana de la misma Constitución (art. 124 CP), lo autoriza para indicar las autoridades públicas encargadas de esa tarea. Y si bien es cierto que en la generalidad de los casos a que alude el artículo acusado parcialmente, la autoridad competente para ejecutar la sanción es el mismo nominador del empleado, en otros se señalan autoridades distintas, lo cual no infringe el ordenamiento superior, pues es deber de los diferentes órganos del Estado colaborarse armónicamente para la realización de sus fines (art. 113 CP)". (Negrilla fuera del texto original).

Igualmente cabe mencionar, que la Corte en el mismo fallo, al señalar que la Procuraduría General de la Nación es competente para ejecutar su propio acto en los términos del artículo 277 de la Constitución, hace énfasis al afirmar que el funcionario competente para imponer la sanción lo es para su ejecución, aunque la ley por razones de eficiencia y celeridad asigne esta competencia a un funcionario distinto el cual, se convierte en un ejecutor material del acto que en ningún caso podrá "trastocar lo que ha recibido para ejecutar.

Atendiendo las características del régimen de competencia y delegación analizados  en la primera parte de este concepto, la Sala se ocupará de revisar los artículos relativos a la competencia atribuida para ejecutar las sanciones disciplinarias impuestas contra los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,  con el fin de establecer si existe una competencia especial en esta materia.

4.2. Competencia para ejecutar las sanciones disciplinarias en contra de oficiales de las Fuerzas Militares.  

La ley 836 de 2003 o régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, dispone sobre el régimen de ejecución de las sanciones:

"ART. 194.–Ejecución de la sanción. La sanción impuesta se hará efectiva al recibo de copia de los fallos debidamente ejecutoriados por:

"1. El superior con atribuciones disciplinarias del sancionado.

"2. El nominador para efectos de separación absoluta y suspensión."

En concordancia, el Decreto 1790 del 2000, señala el competente para disponer la separación absoluta y temporal de oficiales:

"Artículo. 111.-Separación absoluta. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

"ART. 112.-Separación temporal. El oficial o suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado.

"ART. 113.-Autoridad que dispone la separación. Las separaciones absoluta y temporal de que tratan los artículos anteriores, serán dispuestas así: por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva.(Negrillas y subrayas no son del texto original).

La interpretación armónica de las disposiciones transcritas lleva a concluir que, si bien es cierto que la función de ejecución de las sentencias o fallos sancionatorios está catalogada como típicamente administrativa, también lo es que, en razón de la jerarquización y subordinación  propias de la estructura militar, el legislador estableció un régimen de competencia especial para la ejecución de cierto tipo de sanciones.

Por lo tanto, está claro que el Gobierno Nacional es competente para disponer de la separación absoluta de oficiales, función que no se puede delegar en el Ministro, pues de haberlo querido así el legislador hubiese estructurado de manera distinta el régimen de competencia para esta función, radicándola directamente en cabeza del Presidente de la República y permitiendo su delegación.

4.3  Competencia para ejecutar las sanciones disciplinarias en contra de los oficiales  de la Policía Nacional. Decreto ley 1791 de 2000.

En el caso de la competencia para ejecutar las sanciones administrativas impuestas a oficiales de la Policía Nacional, la Sala considera que son plenamente aplicables las siguientes disposiciones del Decreto 1791 de 2000:

"ARTICULO 61. RETIRO POR DESTITUCIÓN. El personal será destituido de la Policía Nacional, cuando así lo determine un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado.

"Cuando el fallo definitivo de destitución sea suscrito por la respectiva autoridad nominadora o en quien ésta haya delegado, no se requiere de la expedición de otro acto administrativo para disponer el retiro por esta causal."

Si las normas para ejecutar la sanción buscan la eficacia de la misma, es apenas lógica la previsión anterior, en el sentido de que si la autoridad nominadora o quien ésta haya delegado es la que impuso la sanción, no se requiere de la expedición de otro acto administrativo para lograr su efectividad. Situación que ha de tenerse en cuenta al momento de evaluar la forma de cumplir con lo dispuesto en cada acto administrativo, con el fin evitar trámites innecesarios en la administración:

"ARTICULO 66. SEPARACIÓN ABSOLUTA. El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma.

"ARTICULO 67. SEPARACIÓN TEMPORAL. El personal que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos, será separado en forma temporal de la Policía Nacional, por un tiempo igual al de la condena, a partir de la ejecutoria de la sentencia.

"PARAGRAFO. Quien sea separado temporalmente no tiene derecho a devengar sueldos, primas ni prestaciones sociales, ni ese lapso se considerará como de servicio para ningún efecto.

"ARTICULO 68. SEPARACIÓN POR SENTENCIA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL. Al personal que se le hubiere concedido el subrogado penal de condena de ejecución condicional, se le separará en forma temporal, por un lapso igual al tiempo físico de la condena.

"Igualmente será separado en forma temporal el personal al que se le hubiere impuesto como sanción accesoria por la comisión de delitos culposos la interdicción de derechos y funciones públicas, por el tiempo que determine la sentencia.

"ARTICULO 69. FORMA DE DISPONER LA SEPARACIÓN. La separación absoluta o temporal de que tratan los artículos anteriores, será dispuesta así:

Por decreto del Gobierno Nacional, cuando se trate de Generales.

2. Por resolución del Ministro de Defensa Nacional, cuando se trate de oficiales en los demás grados.

3. Por resolución del Director General de la Policía Nacional, cuando se trate de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes."

 

Por lo tanto, al existir norma especial  sobre la competencia para ejecutar las sanciones más graves impuestas a los oficiales de más alto rango de cada uno de estos estamentos, el Gobierno Nacional está en la obligación de expedir los actos administrativos que fueren necesarios para que el cometido estatal que se persigue con el proceso disciplinario se concrete, lo cual no se logra si no se hace efectiva la pena impuesta dentro de los términos señalados en la misma ley.

4.4. Consecuencias de la inactividad en la aplicación de las sanciones disciplinarias.

Recuérdese que ante la inactividad en esta materia,  podría operar el fenómeno de prescripción de la sanción impuesta. En el caso de las sanciones disciplinarias impuestas a los miembros de las fuerzas militares se contempla en el artículo 69 de la ley 836 de 2003:

"ART. 69.–Términos de prescripción de la acción y de la sanción. (...) La ejecución de la sanción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo." (Negrilla fuera del texto original)

Por su parte, el artículo 35 del Decreto 1798 de 2000, respecto de la Policía Nacional, señala:

"ART. 35.-Término de prescripción de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria prescribe en un término de dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del fallo.

PAR.-Cuando la sanción impuesta fuere la destitución e inhabilidad o la suspensión e inhabilidad, una vez cumplidas se producirá la rehabilitación en forma automática."

5.  SUSPENSIÓN PROVISIONAL

Lo primero que debe la Sala precisar sobre este particular, es que  una es la figura de la suspensión como sanción y otra la de la suspensión provisional dentro del proceso disciplinario como medida cautelar para adelantar el proceso o la investigación respectiva. Esta diferencia se evidencia al estudiar la clasificación de las sanciones  que se prevé tanto en la ley 836 de 2003, como en el Decreto ley 1798 de 200

–

, en las que obviamente no se consagra la suspensión provisional que como se verá más adelante tiene otras características. La suspensión temporal o absoluta es la expresión del poder punitivo del Estado, en tanto, la suspensión provisional es simplemente una medida de orden preventivo o cautelar que se ordena en un momento  procesal distinto, anterior a la definición de la responsabilidad disciplinaria del inculpado.

Como quiera que uno de los problemas jurídicos planteados en la consulta versa sobre la competencia para aplicar la medida de suspensión provisional que se tome en un proceso disciplinario contra oficiales de alto rango, es oportuno traer a colación la norma general contemplada en el Código Único Disciplinario y algunos de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre su procedencia y características generales:

Establece la ley 734 de 2002:

"ART. 157.–Suspensión provisional. Trámite. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia. (...)". (Negrilla fuera del texto original).

La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma transcrita parcialmente, hace énfasis en la temporalidad de la medida de suspensión provisional, la cual se justifica frente a cierto tipo de faltas o cuando se amenace la investigación:

"En cuanto a las tres causales de suspensión provisional de un servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales segunda y tercera, por su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado.

Por su parte, la doctrina al estudiar la figura de la suspensión provisional consagrada en la ley 200 de 1995, pero que resulta igualmente aplicable respecto de la ley 734 de 2000,  ha considerado entre sus características generales:

"Un rápido examen de la figura permite hacer las siguientes precisiones:

"a. La suspensión provisional procede exclusivamente cuando se trata de faltas gravísimas o graves, lo cual supone que  previamente debe calificarse la naturaleza de la falta.

"b. La medida sólo puede tomarse a partir de la apertura del proceso disciplinario, pues si la indagación preliminar tiene por objeto "verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al servidor público que haya intervenido en ella" (artículo 139 CDU), difícilmente se podría afirmar que en ese estadio existan los "serios elementos de juicio" a que se refiere el artículo 115.

"c. La suspensión provisional la hacen efectiva el nominador o el funcionario competente para ejecutar la sanción, esto es el servidor que para cada caso específico señala el artículo 94 CDU.

"d. La iniciativa puede partir del propio nominador, del investigador, del Procurador General de la Nación o de su delegado, es decir, del Procurador Delegado o Territorial que ejerce la función disciplinaria.

"e. En todo caso la decisión de suspensión provisional tiene que ser acatada sin discusión por el funcionario que corresponda según el artículo 94.

"f. La suspensión provisional puede ser decretada hasta por el término de (...) de acuerdo con el tiempo que se requiera para concluir la investigación o para practicar las pruebas que eventualmente se verían afectadas por la permanencia del investigado en su cargo.

g. En consecuencia, la medida debe ser levantada inmediatamente cese la posibilidad de interferencia o se establezcan las medidas apropiadas para que el investigado no pueda seguir realizando el hecho irregular (...).

h. Se requiere que existan serios elementos de juicio que razonablemente permitan presumir que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o le permita continuar realizando la conducta reprochable o reincidir en ella.

I La suspensión se adopta mediante auto motivado, en el que se consignarán las razones que hacen aconsejable la medida.

j. La decisión tendrá vigencia inmediata y contra ella no procede ningún recurso.

k. Se trata de una medida preventiva que no constituye sanción disciplinaria.

Debe destacarse el singular poder que el Código Disciplinario confiere al investigador en este punto, pues su decisión autónoma de separar transitoriamente del servicio público al investigado es inobjetable y tiene que ser acatada forzosamente por el nominador."

Así, la suspensión provisional es una medida preventiva y de cumplimiento inmediato que se toma durante el proceso disciplinario, que busca garantizar la transparencia del proceso o prevenir que se continúe la comisión de las conductas presuntamente lesivas a los intereses del Estado. Características de las que participa esta figura aún en el caso del régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares y de Policía.

Señala la ley 836 de 2003 en cuanto a la procedencia de la suspensión provisional aplicable  a oficiales de las Fuerzas Militares:

"ART. 164.–Procedencia. Cuando la falta investigada sea gravísima, la autoridad que ordenó la investigación o el investigador podrán solicitar al Ministro de Defensa, si se trata de oficiales y al comandante de la fuerza si son suboficiales, la suspensión provisional de la persona que esté siendo investigada, hasta por dos (2) meses, prorrogables hasta por un (1) mes más, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio, facilita la interferencia del presunto infractor en el trámite normal de la investigación, o que hay posibilidades de que la conducta continúe o sea reiterada.

"PAR.–El auto que solicite la suspensión provisional y la resolución que la ordene, serán de vigencia inmediata y motivados. De ellos deberá informarse a la jefatura de recursos humanos de la respectiva fuerza inmediatamente.

"ART. 165.–Levantamiento de la suspensión y efectos de la medida. La suspensión provisional será levantada previo auto que lo solicite, mediante resolución que la ordene, proferida por las autoridades descritas en el numeral anterior, en los siguientes casos:

"1. Cuando se archive definitivamente la investigación, termine con cesación de procedimiento o haya lugar a exoneración de responsabilidad.

"2. Por la expiración del término de la suspensión provisional sin que se hubiere terminado la investigación. En este evento, sobre el pago de la remuneración dejada de percibir, se decidirá en el fallo que resuelva definitivamente la situación del investigado.

"Cuando el disciplinado fuere sancionado con suspensión de funciones, en el fallo se ordenarán las compensaciones que correspondan, según lo dejado de percibir durante el lapso de la suspensión provisional."

Entonces, al existir norma expresa, es el Ministro de Defensa y no el Presidente de la República o el Gobierno mediante Decreto, el llamado a ordenar hacer efectiva la suspensión provisional como medida preventiva. Pretender lo contrario no sólo podría constituirse en una causal de nulidad de los actos administrativos expedidos, sino que implica trámites innecesarios, dilación de la ejecución del acto que a la postre podría hacer inoperante en el tiempo la medida y mayores riesgos de vulneración a los bienes jurídicos que se pretenden tutelar.

Y en cuanto a la ejecución de la medida de suspensión provisional para oficiales de la Policía Nacional, debe advertir la Sala que al no existir norma especial que determine cuál es la autoridad llamada a ejecutar la medida de suspensión provisional  la competente será aquella que teniendo atribución disciplinaria en los términos de la ley 734 de 2002  ordene la medida, que como se ha repetido por la Sala, es de cumplimiento inmediat–

–y, en la misma forma, para todos los efectos administrativos (suspensión de pagos de nómina, registros, cómputo de tiempo de servicio, ejercicio de funciones) deberá comunicarse la decisión de suspensión provisional al nominador, al director de la Policía Nacional, a las oficinas encargadas de manejo de personal, de funciones administrativas y financieras, así como a quien ejerza la ordenación del gasto en la entidad.

Con base en las consideraciones anteriores, la Sala RESPONDE:

1.  De conformidad con las normas Constitucionales y legales analizadas, al Presidente de la República le corresponde una doble función en relación con los oficiales de más alto rango de las Fuerzas Militares y de Policía:

a) de una parte, conferir los ascensos correspondientes a los Oficiales Generales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Oficiales de Insignia en la Armada Nacional (art.189, 19 C.N.) , previa aprobación del Senado de la República( art.173 C.N.); y,

b) de otra, ejercer la potestad nominadora de los mismos oficiales superiores de las Fuerzas Armadas  en los cargos de dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Estas  facultades  le están reservadas constitucionalmente en tanto son una expresión de sus funciones como Jefe de Estado.

La función relativa al ingreso y ascenso de  los demás oficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, así como su clasificación y ubicación en los cargos correspondientes dentro de cada fuerza, en virtud de la ley y de su naturaleza, le competen al Gobierno Nacional.

A su turno, el Ministro de Defensa  y  los comandantes de fuerza  o el director general de la Policía Nacional a quienes se les delegue esta función, serán los encargados tanto del ingreso y ascenso de los suboficiales como de su respectiva clasificación y ubicación.

2. La naturaleza de la función nominadora del Presidente de la República respecto de los oficiales de más alto rango que ocupan los cargos de dirección en  las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como lo ha señalado específicamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en este concepto, impide que la dicha facultad nominadora del Presidente pueda ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional, pues se ejerce en su condición de Jefe de Estado y no como suprema autoridad administrativa.

La atribución para los mismos efectos (ascenso y clasificación), en materia de escalafón de los demás oficiales (superiores y subalternos - D.1798 de 2000, art. 6°) de las Fuerzas Armadas, corresponde al Gobierno Nacional, esto es al Presidente con su Ministro de Defensa Nacional. Recuérdese que las normas sobre competencia son de aplicación restrictiva.

Al Ministro de Defensa Nacional le está legalmente atribuida la competencia para determinar el ingreso, ascenso y clasificación del personal de suboficiales de las Fuerzas Armadas, facultad que por autorización expresa de la ley puede delegar en los comandantes de fuerza.

De esta forma, no pudiendo delegarse la facultad nominadora exclusiva del Presidente de la República en el Ministro de Defensa Nacional, tampoco podrá entenderse que en virtud de esa imposible delegación pueda considerarse nominador para los efectos disciplinarios. De conformidad con la ley 836 de 2003, artículos 72 a 76, el legislador distribuyó específicamente las facultades disciplinarias sobre el personal de oficiales de las Fuerzas Armadas, todo sin perjuicio de la facultad prevalente atribuida por la Constitución y la ley al Procurador General de la Nación, en la forma descrita en este concepto.

3. De acuerdo con las normas vigentes, el Gobierno Nacional es el competente para disponer la aplicación de las sanciones de separación absoluta  y suspensión de los oficiales de las Fuerzas Militares  función que no se puede delegar en el Ministro (Ley 836/2003. arts 111, 112, 113 y 194).

4. De conformidad con lo establecido en la ley 836 de 2003 el competente para disponer de la suspensión como medida provisional (que no la medida sancionatoria de suspensión), ordenada por la autoridad disciplinaria o penal, como medida cautelar, respecto del personal de las Fuerzas Militares es el  Ministro de Defensa, si se trata de oficiales y el comandante de la fuerza si son suboficiales.

5. De acuerdo con lo previsto en el artículo 69 del  Decreto ley 1791 de 2000, los competentes para la ejecución de las sanciones de separación absoluta o temporal del personal de la Policía Nacional serán: el Gobierno Nacional, cuando se trate de Generales, el Ministro de Defensa Nacional, cuando se trate de oficiales en los demás grados y el Director General de la Policía Nacional, cuando se trate de funcionarios del nivel ejecutivo, de suboficiales y de agentes.

6.  En cuanto a la ejecución de la medida de suspensión provisional para oficiales de la Policía Nacional, debe advertir la Sala que al no existir norma especial que determine cuál es la autoridad llamada a ejecutar la medida de suspensión provisional pues no se ha expedido la ley pertinente,  la competente será aquella que teniendo atribución disciplinaria en los términos de la ley 734 de 2002  ordene la medida, que como se ha repetido por la Sala, es de cumplimiento inmediato. En la misma forma, para todos los efectos administrativos (suspensión de pagos de nómina, registros, cómputo de tiempo de servicio, ejercicio de funciones) deberá comunicarse la decisión de suspensión provisional al nominador, al director de la Policía Nacional, a las oficinas encargadas de manejo de personal, de funciones administrativas y financieras, así como a quien ejerza la ordenación del gasto en la entidad.

Por la Secretaría transcríbase al Señor Ministro de Defensa Nacional y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Presidente de la Sala

GUSTAVO E. APONTE SANTOS                   AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

                                                                 

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria