CONCEPTO 5 DE 2003

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref: Su oficio PDAJ-1357 del 29 de noviembre de 2002, radicado en esta oficina el 14 de enero de 2003.

En el oficio de la referencia, comenta usted que los Agentes de Tránsito de ese municipio son vinculados por la Alcaldía a través de contratos de prestación de servicios; personal que es objeto de quejas instauradas ante la Procuraduría Provincial y la Oficina de Control Interno Disciplinario de la administración municipal, las cuales son remitidas a esa Personería, presentándose en consecuencia congestión en ese Despacho. Ante lo expuesto y dado que se ha presentado un “conflicto de competencia” entre las mencionadas dependencias para el juzgamiento disciplinario de dicho personal, pregunta:

“1. Los Agentes de Tránsito del Municipio de Armenia son funcionarios públicos o son particulares que prestan funciones públicas transitoriamente?.

2. En relación al contrato de los Agentes de Tránsito y a las partes que intervienen en él, en definitiva quien ostenta la competencia para disciplinar a estos funcionarios'.”

Cabe advertir que en desarrollo de la función consultiva asignada a esta Procuraduría Auxiliar (artículo 9-3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, pues puede comprometerse de esa manera el criterio de la entidad y la independencia con la que está obligada a proceder en ejercicio de su poder disciplinario; por esa razón, en esta materia las respuestas se limitan a suministrar pautas de carácter general que sirvan para ilustrar el asunto objeto de la solicitud. Al respecto, el señor Procurador General ha señalado expresamente que quienes absuelvan consultas deben abstenerse, por los motivos anotados, de resolver situaciones particulares (Circular 038 del 13 de septiembre de 2001).

En los términos y condiciones vistas, se procede a atender su petición.

Para dilucidar el asunto que le interesa, se estima que es necesario considerar que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador, en virtud de la cual, para el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden para hacer efectiva la gestión pública, vincula a particulares en calidad de servidores públicos, bajo la modalidad de empleados públicos o trabajadores oficiales, diferenciados por el sistema de vinculación, los primeros por una relación legal o reglamentaria los segundos por contrato de trabajo. Ambos se distinguen porque generan relación de subordinación y dependencia con la administración, implican una remuneración y quienes así se comprometen, ingresan a los cuadros administrativos, es decir hacen parte de las plantas de personal, que se determinan y estructuran por normas concretas.

Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar particulares en orden a lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos. Actividad totalmente reglada y por ende, debe sujetarse siempre a la reglamentación existente sobre el particular, regida como toda actividad y función administrativa a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y eficacia. La contratación está demarcada por las necesidades del servicio, es eminentemente temporal, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas.

Sobre el particular, conviene examinar las normas que rigen la contratación estatal, como es Ley 80 de 1993, que define el contrato de prestación de servicios como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. El artículo 32, numeral 3 de ese estatuto, modificado por el Decreto 165 de 1997, precisa al respecto:

“Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a los que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar.”.

Si bien es cierto que la contratación de prestación de servicios surge por la necesidad de que se realice una actividad relacionada con el funcionamiento de la entidad y desde este punto de vista, pueden considerarse administrativas, lo cierto es que esta facultad tiene limitaciones en cuanto supedita su celebración a la ausencia de personal de planta que las pueda desarrollar o de personal con los conocimientos especializados o técnicos que se requieran; prohibiéndose de plano que mediante este medio se generen relaciones labores o el pago de prestaciones sociales.

Se hace mayor precisión al respecto en el Decreto 2209 de 1998, que al modificar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del Tesoro Nacional, determinó:

“Art. 1. El artículo 3o del Decreto 1737 de 1998 quedará así:

'Art. 3 Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, (sic) es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o aún cuando existiendo personal de planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo...”.

Por su parte, el Decreto 2170 de 2002, en relación con esas contrataciones además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “sólo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Las precisiones que anteceden se hacen para significar que son distintas las consecuencias que se generan de una y otra relación, pues mediante la primera se adquiere la condición de servidor público, ya que entre el Estado y el particular de constituye un vínculo laboral, mientras que por el contrato de prestación de servicios, la persona no ingresa a los cuadros administrativos de la entidad, porque no se presentan los elementos de subordinación y dependencia que identifica las relaciones laborales; por este medio el particular sólo es un colaborador que ejecuta su labor de forma independiente supeditado únicamente a las a las estipulaciones contractuales. Sin embargo, ello no implica que la actuación que así se desarrolla, cuando se trata de funciones administrativas (públicas), pueda quedar exenta de control por parte de la administración, pues es indudable que por ese medio se asume una actividad que compromete las fines mismos del Estado o un servicio a cargo de éste y desde ese punto de vista, no es posible que las acciones u omisiones del contratista que afecten directamente tales aspectos, no determinen responsabilidades de su autor, precisamente por la naturaleza de tarea que se desarrolla y sólo en relación con ella.

Es así como, de acuerdo con el régimen disciplinario vigente no sólo son sujetos disciplinables los servidores públicos sino también los particulares que ejercen funciones públicas (artículo 25, en concordancia con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002), estos últimos conforme al régimen señalado en el libro III de dicho estatuto, en el que además se radica la competencia para investigarlos exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación (artículo 75).

Por lo tanto, tratándose de personas con quienes la administración ha suscrito un contrato de prestación de servicios (que como se anotó no implica una relación laboral y no hace del contratista un funcionario del Estado), en virtud del cual se ejercen funciones administrativas (entendidas como aquellas inherentes a la naturaleza del ente público contratante), es claro que ellas pueden ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria y que corresponde a la Procuraduría adelantar las investigaciones que se susciten en su contra. Lo anterior, conforme a la competencia establecida por el legislador y a la distribución de la misma determinada por el Procurador General mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002, en la que, por ejemplo y en relación con las procuradurías provinciales, se establece que dentro de su circunscripción territorial deben conocer en primera instancia de los procesos que se cursen contra: “h. Los particulares que desempeñen funciones públicas, administren o manejen recursos públicos del ornen o nivel municipal, cuando la competencia no esté asignada a otra dependencia.”

Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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