CONCEPTO 7 DE 2018

(agosto 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado doctor:

En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 16 de febrero de 2018, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la viabilidad de que los contratistas de la administración puedan incurrir en falta disciplinaria por actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley; en caso de configurarse dicha falta a qué autoridad le compete conocerla y cuál sería el procedimiento para resolver el impedimento, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000⁽¹⁾ y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017⁽²⁾ se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante ello, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, partamos por destacar que dentro del catálogo de preceptos particulares mínimos consagrados en la Carta Política para el empleo público, interesa para este asunto traer a colación que «el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público⁽³⁾ que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la Carta)» y que «por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6.o y 124 superiores).⁽⁴⁾

Estos imperativos restringen la discrecionalidad de las autoridades (en especial de los nominadores) para establecer las condiciones de trabajo, toda vez que deben acatar los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el empleo público tanto de los servidores públicos como de los particulares que prestan funciones en la administración, y ello conlleva un tratamiento jurídico diferente para la relación laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado. Las particularidades de uno y otro se discriminan a continuación:

De manera que «una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues solo si no hace parte [sic] de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte [sic] de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales⁽⁷⁾ (texto original sin negrillas).

Entonces, con el fin de evitar la distorsión del contrato de prestación de servicios y de las vinculaciones laborales, y delimitar su campo de acción, la jurisprudencia de las altas cortes ha fijado cinco criterios dirigidos a identificar si la labor contratada es o no una función de carácter permanente de la administración, a saber⁽⁸⁾:

1.- Criterio funcional: si la función contratada es de las que usualmente adelanta la administración ¯en su ejercicio ordinario, de conformidad con lo consignado en el reglamento, la ley y la Constitución⁽⁹⁾, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral (por regla general, mediante el empleo público).

2.- Criterio de igualdad: si la función contratada corresponde a las que de manera permanente desempeñan los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además confluyen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación laboral y no a la contratación estatal.

3.- Criterio temporal o de la habitualidad: si la función contratada se asemeja a la cotidianidad (cumplimiento de horario de trabajo o realización frecuente de la tarea), surge una relación laboral y no contractual.

4.- Criterio de la excepcionalidad: si la función contratada es una nueva actividad que no puede desarrollarse por el personal de planta, o se requiere de conocimientos especializados, o es de aquellas que de manera transitoria debe redistribuirse porque exceden la capacidad organizativa y funcional de la entidad, es factible acudir a la contratación pública.

5.- Criterio de continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración (de carácter permanente), la verdadera relación existente es de tipo laboral.

Aunado a lo anterior, constitucionalmente⁽¹⁰⁾ es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través del siguiente supuesto, entre otros⁽¹¹⁾: mediante la previsión legal que autorice de manera general a las autoridades titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares su ejercicio, sin que se vacíe de contenido la competencia de la autoridad otorgante y sin que los particulares, en virtud de dicho ejercicio, se conviertan en servidores públicos y asuman las consiguientes responsabilidades. Por ende, el nivel de responsabilidad de estos particulares se predica solo respecto de las funciones administrativas que autorice la ley.

Por consiguiente, cabe preguntarse ¿qué norma autoriza al titular originario de la función administrativa para atribuírsela al particular?⁽¹²⁾ y ¿cuáles son esas funciones que autoriza la ley? Respondiendo estos cuestionamientos, veremos cómo encaja el supuesto de atribución de funciones administrativas a particulares a través del contrato de prestación de servicios profesionales:

- Previsión legal: del contenido de los artículos 122⁽¹³⁾ y 125⁽¹⁴⁾ de la Constitución Nacional, el cual se materializa en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993⁽¹⁵⁾; 19 de la Ley 909 de 2004⁽¹⁶⁾; y 2.2.5.1.6. y 2.2.5.1.7. del Decreto 1083 de 2015⁽¹⁷⁾ se extrae una regla jurídica, cual es: le está prohibido a la administración celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones públicas propias de los cargos existentes en la planta de personal de la entidad estatal contratante.

Excepcionalmente, dichas actividades se ejercerán mediante esta modalidad cuando no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados; pero cuando demanden una permanencia mayor e indefinida o sucesiva, la administración deberá adoptar las medidas y provisiones pertinentes.

- Función administrativa que se le atribuye al particular: aquellas que no son de carácter permanente de la administración, de conformidad con los cinco criterios que definen este tipo de funciones, pues las funciones públicas de carácter permanente asignadas por la ley a los cargos públicos solo las puede ejercer una persona natural que así adquiere el carácter de trabajador estatal.

- Función administrativa que se reserva la autoridad: las de carácter permanente de la administración, por ende, no se está vaciando de contenido la competencia de la autoridad otorgante.

- Responsabilidad: los contratistas serán particulares disciplinables solo en aquellos contratos de prestación de servicios cuyo objeto social o finalidad contractual involucre el desarrollo de las actividades permitidas en la ley, es decir, de funciones administrativas que no ostenten el carácter de permanente; mientras que si esos contratos fueron utilizados como instrumentos para disimular relaciones de trabajo, el servidor público contratante será el sujeto disciplinable, de conformidad con lo previsto en el artículo 48-29 del cdu.⁽¹⁸⁾

Debe ponerse de relieve que en la sentencia C-614 de 2009, la Corte Constitucional instó a los órganos de control a exigir la aplicación de la precitada regla y, en caso de incumplimiento, deben imponer las correspondientes sanciones legales, e insistió en que «el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no solo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales»⁽¹⁹⁾

Precisado lo anterior, en la consulta C-197-2017, esta Auxiliar Disciplinaria se pronunció sobre la autoridad competente para investigar las faltas cometidas por los particulares, en los siguientes términos:

[D]entro de las reglas de competencia contenidas en el cdu⁽²⁰⁾ consta la atribución exclusiva y excluyente de la Procuraduría General de la Nación para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares aludidos en los artículos 25 y 53 ibidem⁽²¹⁾, en virtud del factor subjetivo⁽²²⁾. El fundamento por el cual se le asignó esta competencia, quedó consignado en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

7.2. Régimen de los particulares // De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.

Específicamente, frente a la posibilidad de disciplinar a los particulares (entre ellos, a los contratistas de prestación de servicios), la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003⁽²³⁾, precisó que «“el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas”».

De manera que será la Procuraduría General de la Nación la autoridad competente para conocer de las faltas disciplinarias que cometan los contratistas de prestación de servicios, dentro de los lineamientos expuestos en precedencia, y, por ende, a ella le está reservado el pronunciamiento respecto a si al sujeto pasivo de la acción disciplinaria le es aplicable el régimen de los particulares previsto en el cdu, y, en especial, determinar si en el cumplimiento del respectivo contrato de prestación de servicios, el particular ejerció algún tipo de función pública que dé lugar a la configuración de la falta gravísima prevista en el artículo 55-2 ibidem.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011⁽²⁴⁾ 1y 12 de la Resolución 9 de 2017⁽²⁵⁾

Atentamente,

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

[2]. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

[3]. El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

[4]. Cfr. Sentencia C-614/09.

[5]. Cfr. Artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

[6]. Cfr. Artículos 210 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993; y sentencias C-154/97 y C-614/09.

[7]. Vid nota 4.

[8]. Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: Alejandro Ordoñez Maldonado, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: Jesús María Lemos Bustamante, rad. 0370-2003; 17/04/2008, c. p.: Jaime Moreno García, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. Francisco Javier Ricaurte Gómez, exp. 24057.

[9]. «Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».

[10]. «Artículo 123. […] La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio».

[11]. Este supuesto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 2001, y reiterado en las sentencias C-233/02, C-37/03 y C-644/11, junto con los siguientes supuestos: - la atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado, en la que se señala para cada caso las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y su contenido, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc., por ejemplo, la gestión de las contribuciones parafiscales por las entidades gremiales; y - la constitución de entidades en las que concurren particulares y órganos y/o entidades estatales para que los primeros colaboren en el ejercicio de funciones y actividades propias de los segundos, como por ejemplo, las asociaciones y fundaciones de participación mixta.

[12]. El tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa considera que «el ejercicio de funciones administrativas por terceros particulares está sujeto al trámite y procedimiento indicado y claramente definido por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Obsérvese cómo de este procedimiento está excluido el concepto de prestación de servicios profesionales, que de por sí no constituye la vía legal adecuada para asignar funciones a particulares. Si lo que espera del particular la administración no es que este la reemplace en el cumplimiento de sus funciones, sino que la acompañe, no de manera permanente, con carácter de independencia funcional y jerárquica, sin configurar ni reunir los elementos de una relación laboral, y simplemente asesorándola en la ejecución de sus atribuciones, entonces la vía adecuada es la del contrato de prestación de servicios». Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 952.

[13]. «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente […]».

[14]. «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]».

[15]. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé lo siguiente: «artículo 32. de los contratos estatales. // […] // 3. Contrato de Prestación de Servicios. // Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

[16]. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones señala «artículo 19. el empleo público. // 1. […] Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

[17]. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública establece «Artículo 2.2.5.1.6. Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural. (Decreto 1950 de 1973, art. 6)» y «Artículo 2.2.5.1.7. Prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes. Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes. // La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato de prestación de servicios ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad, salvo las excepciones legales. (Decreto 1950 de 1973, art. 7o)».

[18]. Prevé como falta gravísima del servidor público «[c]elebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

[19]. En este sentido, la Procuraduría General de la Nación requirió, mediante la Circular 8 del 7 de mayo de 2013 a las diferentes autoridades públicas a dar cumplimiento a lo ordenado en las sentencias de constitucionalidad C-614 de 2009 y C-171 de 2012, proferidas por la H. Corte Constitucional.

[20]. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...]».

[21]. Se recomienda revisar el contenido de las sentencias C-037/03 y C-614/09.

[22]. Calidad o condición especial del sujeto disciplinable.

[23]. Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011.

[24]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

[25]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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