CONCEPTO 22 DE 2017

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta recibida por este despacho el 31 de enero de 2017

Respetado Doctor:

Este despacho recibió su consulta radicada en la fecha de la referencia, dada su condición de Director de la Oficina de Control Disciplinario Interno de ACUAVALLE S.A. E.S.P., en la que pregunta sobre el alcance del contenido normativo previsto en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

¿Quién decreta la inhabilidad del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002? La Procuraduría General de la Nación de oficio o debe la entidad en cabeza de su representante legal expedir acto administrativo donde se declare la inhabilidad?

En el evento que el representante legal sea la persona competente para declarar la inhabilidad mencionada, debe enviarse a la Procuraduría General de la Nación para su respectivo Registro? Y de ser así, que documentos deben ser remitidos a la Procuraduría General de la Nación para su respectivo registro?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Por la importancia que representa el tema de las inhabilidades en el sistema jurídico colombiano y en particular como causal impeditiva para el acceso, ingreso y permanencia en el ejercicio de la función pública o para la celebración de contratos con el Estado, con el fin de abordar el asunto de consulta es necesario hacer una breve referencia a la postura consolidada por esta Oficina en relación con la materia. Para el efecto se procederá a (i) precisar cuál es la naturaleza jurídica de la inhabilidad consagrada en el numeral 2o del artículo 38 del Código Disciplinario Único – CDU, Ley 734 de 2002; (ii) de acuerdo con su tipología precisar el ámbito de vigencia de su mandato; (iii) los mecanismos previstos en el marco normativo que nos ocupa para lograr la eficacia de tales postulados; con lo cual, (iv) se procederá a dar respuesta puntual y concreta a la consulta elevada, la cual cumple con el requisito de generalidad y claridad que demanda tal modalidad del derecho de petición, cuya resolución está otorgada por la ley, con criterio interpretativo de autoridad a esta dependencia⁽¹⁾

Sobre el tema de la vigencia de la inhabilidad que nos ocupa, dada su tipología, este despacho recuerda lo que en su momento se adujo en consulta PAD C-218-2012⁽²⁾:

“Lo primero es advertir que la naturaleza de la inhabilidad contenida en el artículo 38, numeral 2o, de la ley 734 de 2002, no es sancionatoria, sino la misma se fundamenta en situaciones de carácter personal, propendiendo las mismas a garantizar el buen funcionamiento de la administración, a través de la imposición de limitaciones al acceso a la función pública.

La Corte Constitucional ha hecho eco de estos aspectos en diferentes ocasiones:

“En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o función públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general, para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del aspirante.

Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio.

El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las causales de inhabilidad como su duración en el tiempo pero debe hacerlo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores, principios y derechos consagrados en el Texto Fundamental. Por lo tanto, sólo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines constitucionales pretendidos serán inexequible.

La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante.

(Sentencia C-373 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño) (Subrayas fuera del original)”

En este contexto debe entenderse la inhabilidad plasmada en el artículo 38, numeral 2o, de la Ley 734 de 2002, en cuanto a que esta no se fija como consecuencia de una sanción, sino que la misma proviene de la exigibilidad de un comportamiento del servidor público, que garantice en parte su idoneidad, probidad y moralidad.

La Inhabilidad en comento comporta un criterio restrictivo o impeditivo para el acceso a la función pública, no se trata de una sanción, y dado su origen se configura cuando estén presentes cada uno de los elementos que componen su tipología específica, referidos en el artículo 38, numeral 2o, del CDU. Con lo cual, su configuración es instantánea cuando “queda ejecutoriada la última de las tres (3) sanciones disciplinarias impuestas por faltas graves o leves dolosas en los últimos cinco (5) años.”.

En pasada oportunidad en la Consulta PAD 211 del 22 de marzo de 2011 se señaló al respecto:

Téngase en cuenta, en primer lugar, que el artículo 27 del Código Civil, sobre la interpretación gramatical de las normas, señala: "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”.

Se trae a colación la regla hermenéutica mencionada, porque el sentido de la norma objeto de consulta es absolutamente claro: “Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción” (El subrayado es del Despacho).

Mal puede entonces el intérprete o la autoridad disciplinaria, contabilizar la inhabilidad en comento a partir del auto por medio del cual se declara la existencia del hecho que la motiva. La inhabilidad a que se refiere el numeral 2o del artículo 38 del C.D.U., existe a partir de la ejecutoria de la última sanción, de modo que el reconocimiento formal de esa situación, como título habilitante de la deducción de los efectos jurídicos de la inhabilidad, se torna en un formalismo que puede dilatar el cumplimiento de la norma.

Recuérdese que el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo es contundente al disponer que “Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento” (las subrayas no corresponden al texto original.

Se infiere del caso planteado, que la persona que en tales condiciones viene ejerciendo cargo o empleo público está actuando a pesar de la existencia de la inhabilidad y que aquél a quien le corresponde impedir que ello suceda, ha omitido el cumplimiento de su deber. Esa conducta complementaria, se tipificó como falta gravísima en el numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

De acuerdo con lo expuesto, y abordando el tercer eje temático planteado metodológicamente, nuestro ordenamiento jurídico tiene previstas las herramientas necesarias para dar eficaz cumplimiento al régimen de inhabilidades, según su alcance y naturaleza, ya sea como cláusulas que impiden el acceso a la función o como normas de exclusión de la misma, en este último caso bajo la figura de constituir una “inhabilidad sobreviniente”. La inhabilidad consagrada en el artículo 38, numeral 2o, del CDU es de aquellas que la doctrina y jurisprudencia catalogan como inhabilidades que pueden tener carácter sobreviniente o impeditiva en atención a que quien las padece puede estar o no vinculada a la función pública cuando se configuren.

Como inhabilidad sobreviniente,(3) estando vinculado al servicio público quien la padece lo correcto es que se dé aplicación de la formula contemplada en el artículo 6o de la Ley 190 de 1995 para estos eventos, que determina:

Artículo 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, al servicio público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.

En la Consulta PAD C-218-2012 ya referida, se dijo:

Entonces, una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública.

Esta situación conlleva a que se pierdan los derechos de carrera administrativa y por ende la separación del cargo, al presentarse una situación de tipo legal, conforme lo admite el artículo 41, literal (n, de la ley 909 de 2004, sin que en estos eventos guarde alguna relevancia si estaba o no inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa.

Este acontecimiento no deja duda sobre la vacancia definitiva del cargo, pues sería ilógico que si el servidor público es retirado por disposición legal, al momento en que se cumpla el término inhabilidad se reincorpore al cargo, porque se desnaturalizaría la figura de la inhabilidad, asemejándola a los efectos de una suspensión temporal, siendo esto contrario a la intención del legislador, quien expresó de manera tajante que debe ser retirado del cargo, por existir circunstancias personales que impiden que siguiera vinculado.

En conclusión la inhabilidad que se incluyó en el artículo 38, numeral 2o, de la Ley 734 de 2002, fue fijada por disposición legal, con fundamento en circunstancias de carácter personal de cada servidor público, relacionada con la conducta que ha mantenido por el lapso de cinco (5) años en el ejercicio de una función pública.

Esta inhabilidad tiene como consecuencia el retiro del cargo y, si es el caso, a la pérdida de los derechos de carrera administrativa, quedando claro que el cargo ocupado por el inhabilitado debe ser declarado en vacancia definitiva y por tanto proveerlo conforme a los mecanismos de ley.

Por consiguiente, cuando se trata de una inhabilidad impeditiva para el acceso a la función pública, esto es, cuando quien la padece no está vinculado al Estado como servidor al momento en que cobra fuerza de ejecutoria la tercera sanción disciplinaria impuesta por faltas graves o leves dolosas, en los últimos cinco (5) años, ocasiona que una vez reportada en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad - SIRI⁽⁴⁾, en virtud del mandato contenido en el artículo 174 del CDU, se genere de forma automática el registro de la inhabilidad consagrada en el artículo 38, numeral 2o, de la Ley 734 de 2002. Para tal efecto en el aplicativo informático administrado por el Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación se actualiza automáticamente el registro originado en la inhabilidad en mención.

Con base en lo anterior se responde:

1. La inhabilidad contenida en el numeral 2o del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, CDU opera por ministerio de la ley en forma automática, autónoma e inmediata, cuando se efectúe por parte de la autoridad competente el registro en el sistema SIRI la tercera sanción, debidamente ejecutoriada, con lo cual no es necesario la expedición de un acto administrativo por parte del representante legal de la entidad en donde labore o haya estado vinculado el sancionado tendiente a declarar la existencia de la inhabilidad.

2. El Registro de la inhabilidad producto de una tercera sanción ejecutoriada, originada en faltas leves o graves dolosas o en ambas, en un periodo de cinco años, opera automáticamente en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad - SIRI administrado por la Procuraduría General de la Nación y dará lugar al trámite de desvinculación por inhabilidad sobreviniente, si el sancionado está vinculado a la función pública. No obstante, persiste la obligación de reportar cada sanción en cabeza del nominador, en cada uno de los eventos y momentos respectivos.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, Estatuto Orgánico de la Procuraduría General de la Nación.

[2]. En el mismo sentido PAD C-211-2010.

[3]. El CDU señala: Artículo 37. Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias

[4]. https://www.procuraduria.gov.co/portal/Siri.page El sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI, registra las decisiones ejecutoriadas y notificadas remitidas a la Procuraduría General de la Nación por las autoridades competentes, las cuales se incluyen en el registro, así:

- Sanciones disciplinarias

- Destitución

- Suspensión entre 1 y 12 meses

- Multa entre 10 y 180 días del salario básico mensual devengado

- Amonestación escrita

- y las demás impuestas en los regímenes especiales de la fuerza pública

- represión formal

- represión severa

- arresto simple

- arresto severo

- separación absoluta

- pérdida del cargo o terminación del contrato de trabajo.

- Sanciones penales: Todas las previstas en el código penal

- Inhabilidades

- Provenientes de sanciones disciplinarias

- Provenientes de sanciones penales

- Provenientes de las relaciones contractuales con el Estado

- Provenientes de responsabilidad fiscal

- Provenientes de la pérdida de investidura

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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