CONCEPTO 36 DE 2017

(enero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXXX

Respetada  XXXX:

Este despacho recibió su consulta remitida por la Procuraduría Regional de Quindío mediante auto del 13 de febrero de 2017, donde solicita se le indique «qué hacer frente al tema de la práctica de entrevistas a menores de edad, dentro de los procesos disciplinarios, dado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar regional Quindío, a través de su Directora, mediante oficio S-2016-634190-6300 de 2016, nos informó que los Defensores de Familia, no continuarían colaborando con la práctica de entrevistas a menores, hasta que se les expidiera respuesta a consulta elevada en Bogotá quienes le indicarían si debían cumplir con dicha función o no».

Acompaña a su consulta, el escrito de un defensor de familia en el que indica que la presencia de este con el fin de acompañar la práctica de entrevistas a menores en procesos disciplinarios, no es procedente en ausencia de los padres o familiares, representantes de los menores citados, en tanto no es obligatoria sino residual, según orientación jurisprudencial emanada de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Este despacho empezará por precisar el ámbito de desarrollo de la actividad probatoria en el proceso disciplinario para concluir la pertinencia o no de la presencia de los defensores de familia en la práctica de pruebas testimoniales en las cuales se encuentre citado un menor de edad para rendir declaración.

La Ley 734 de 2002 por la cual se expidió el Código Disciplinario Único fue objeto de modificación a través de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, denominada “Estatuto Anticorrupción”, en donde se dispuso en forma expresa cuál es la ritualidad procesal del acopio probatorio en los procesos disciplinarios así:

Artículo 130. Medios de prueba. Modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. (Subrayado propio)

Con lo cual, se descarta en materia disciplinaria y en desarrollo de la actividad probatoria cualquier referencia que sea contraria a la naturaleza y esencia del derecho disciplinario, concebido dentro de una estructura procesal inquisitiva, que excluye las reglas del sistema penal acusatorio mixto que rige en el ámbito del derecho penal a partir de la Ley 906 de 2004. Así, en atención a la actividad restringida de cada sujeto procesal, no se deberán tener en consideración elementos propios de un sistema procesal de partes, principios como el de «igualdad de armas» y otros afines que estructuran un sistema procesal adversarial.

En cuanto a la prueba en la cual sea necesaria la recepción de la declaración de un menor de edad, excluida cualquier referencia a su práctica dentro del sistema penal acusatorio, esta oficina ha sido reiterativa sobre el deber funcional que les asiste a los defensores de familia de intervenir en su realización en razón a los derechos superiores de los menores, que están consagrados desde la propia Carta Política en su artículo 44.

Al respecto, en la consulta PAD C- 036 de 2016, se indicó:

El análisis se debe centrar en el contenido del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, que a la a letra dice:

“Artículo 150. Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.”

Sobre el tema, este despacho ha sido recurrente en su pronunciamiento, razón por la cual se limitará a transcribir el contenido, en los aspectos relacionados, de la Consulta C-077-12:

“Este Despacho se ve en la necesidad de reiterar que lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 1098 de 2006, deberá cumplirse también en materia disciplinaria bajo el entendido de que el propósito que con dicha disposición se persigue, es el amparo de uno de los sujetos de especial protección conforme a la Constitución Política: Los menores.

Ya desde la respuesta a la Consulta C-180 del 3 de septiembre de 2008, este Despacho ha sostenido que la garantía que a los menores les dio el legislador, si bien expresamente se circunscribe al ámbito de los procesos penales, debe entenderse extensiva al derecho disciplinario, como especie que es del derecho sancionador estatal.

En torno al tema, con ocasión de problemas jurídicos relacionados, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios se ha pronunciado posteriormente en diversas ocasiones, repitiendo su postura inicial (consultas C-124/09, del 7 de julio de 2009, C-023/10, del 16 de febrero de 2010, C-095/11 del 30 de noviembre de 2011 y C-183/11, del 5 de marzo de 2012).

En consecuencia, las previsiones del artículo 150 de la ley 1098 deberán observarse en materia disciplinaria, tanto cuando el menor es citado como testigo, como cuando lo es en calidad de víctima.”

Ahora, en lo que respecta a la competencia que tienen los comisarios de familia en esta materia, debe recordarse que la misma es subsidiaria, de acuerdo al artículo 98 de la Ley 1098 de 2007, en la que se dice:

“Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.”

Dicha competencia subsidiaria fue reglamentada por el Decreto 4840 de 2007, artículo 7o, en el que se señaló:

“Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua.”

(…)

“La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia.”

En conclusión, para efectos del derecho disciplinario, por su naturaleza de derecho sancionador, se deba acudir al Código de Infancia y Adolescencia para las diligencias testimoniales, quedando en claro que en estas se ordena la presencia del Defensor de Familia y de manera subsidiaria del Comisario de Familia, conforme a al Decreto 4840 de 2007.

De otra parte, en relación con el seguimiento de una determinada posición jurisprudencial por parte de los servidores públicos, es necesario recordar que el artículo 230 de la Carta Política asume como una fuente auxiliar del derecho a la jurisprudencia, la cual será vinculante bajo los parámetros referidos en la Sentencia C- 836 de 2001, en atención a la ratio decidendi y no a su obiter dicta, en consonancia con la definición superlativa que haga la Corte Constitucional «que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia».

En un mismo sentido se debe tener en cuenta que conforme lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, «Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas⁽¹⁾

Por último, se recuerda como deber general de todos los servidores públicos consagrado en el artículo 34, numeral 16 del C.D.U., el de prestar «la colaboración necesaria para el desempeño de sus funciones» no sólo a los representantes del ministerio público, fiscales, jueces sino también de apoyo a las demás autoridades competentes a cuyo cargo se encuentra el ejercicio de la potestad disciplinaria.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Sentencias C- 539, C- 634 y C-819 de 2011 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10o de la sobre el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia y del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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