CONCEPTO 41 DE 2017

(Abril 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.:  Respuesta su consulta del 27 de febrero de 2017.

Respetada doctora XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante escrito del 27 de febrero de 2017, en donde haciendo referencia al contenido del artículo 76 del C.D.U. presenta el siguiente interrogante:

¿Ante el contenido y espíritu de este artículo (…) nos aclare si las pruebas que un Auxiliar Administrativo practique, lógicamente observando las formalidades propias establecidas para cada prueba pueden estar viciadas de validez, al estar ostentando el cargo antes mencionado y no estar nombrado en el cargo de Profesional de la Administración?

Igualmente, ¿se puede comisionar a los Auxiliares Administrativos para practicar pruebas en materia disciplinaria?

Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Dada la naturaleza y entidad del objeto de consulta es necesario hacer referencia a que la Ley 734 de 2002 consagró la naturaleza, ejercicio y competencia de la potestad disciplinaria en los siguientes términos:

Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.

Artículo 2o. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.

La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficioso^[1], reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa.

El concepto de función pública se puede definir como aquellas «actividades» que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado.^[2]

La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: «Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática».^[3]

Así las cosas, ante la necesidad de estructurar la ejecución de la función pública disciplinaria en la organización estatal, se dispuso en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la necesidad de crear «unidades u oficinas del más alto nivel», en donde su «estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».

La disposición en comento establece que, por la naturaleza de la tarea a desarrollar, la titularidad de tal potestad debe corresponder a un nivel jerárquico superior en la organización, del nivel directivo preferiblemente; lo que implica de suyo unas condiciones personales y profesionales específicas para asumir con éxito el ejercicio de dicha potestad. El parágrafo 2o del artículo 76 del C.D.U. consignó:

Parágrafo 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Lo anterior tiene una justificación, en razón a que no siempre el titular de la potestad disciplinaria puede ejercer coetáneamente ese rol y el de directivo de la organización, por lo que se habilitó a servidores del nivel profesional para el efecto; condición que se extiende a quien ejerce tal prerrogativa como responsable de la oficina de control disciplinario interno, cuando está organizada en cabeza de una persona que no necesariamente tiene un rol directivo.

La indicación del nivel profesional como responsable del ejercicio de la función disciplinaria reconoce el mandato contenido en la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, para asignar tal tarea en un nivel funcional adecuado a efectos de cumplir los fines buscados por el derecho disciplinario.

La Ley 909 de 2004 en su artículo 2o enlista los principios de la función pública y, además, los elementos sustantivos de los procesos de selección de personal, a saber: mérito, las calidades personales y la capacidad profesional, lo que permite deducir que los servidores escogidos siguiendo dichos parámetros, van a desarrollar en debida forma el papel que les corresponde al ejercer la función pública que corresponde a su cargo.

En tal orden, cada empleo está estructurado bajo componentes mínimos dirigidos a la consecución de la eficacia en el desarrollo de las tareas asignadas, como lo señala el artículo 19, numeral 2 literal b de la Ley 909 de 2004. El perfil debe ser coherente «con las exigencias funcionales del contenido del empleo», para lo cual se desarrolló el sistema de funciones y requisitos generales para los empleos públicos de las entidades del orden nacional reglado en el Decreto 770 de 2005 y demás normas complementarias.

Así las cosas, las competencias laborales, funciones y requisitos específicos son fijados siguiendo los parámetros generales del artículo 2o de la referida Ley 909 de 2004 y el artículo 5o del mencionado decreto. Tales criterios, para estructurar las competencias laborales, son: estudios y experiencia, responsabilidad por personal a cargo, habilidades y aptitudes laborales, responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones, iniciativa de innovación, etc.

El factor académico tiene unos parámetros legales muy precisos, por tanto, se incluye la exigencia de títulos profesionales en ciertas disciplinas para garantizar el cabal y correcto desempeño de la labor propia de cada cargo; así mismo, el tema de las competencias laborales generales fue desarrollado a través del Decreto 2539 de 2005 y el mandato es que se integren éstas con los requisitos académicos (estudio) y de experiencia en los manuales de funciones.

Por tanto, al ser la actividad y ejercicio de la función pública de carácter reglado, y al contar esta con niveles funcionales de acuerdo al perfil y cumplimiento de requisitos, es lógico que la Ley 734 de 2002 haya asignado la tarea del desempeño de la función disciplinaria al nivel profesional y en cabeza de tal potestad a una «oficina del más alto nivel», que en caso de no poderse estructurar así, lo será mínimo del nivel profesional.

Ahora bien, esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria^[4] el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así:

Se debe aclarar que por “ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria”, este Despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del C.D.U. –Sentencia C-037 de 2003).

La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y sólo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado^[5], rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del C.D.U.., es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista.

Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que:

Siendo así, la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que este en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba.^[6]

Bajo los anteriores presupuestos se procede a responder los interrogantes planteados, así:

¿Ante el contenido y espíritu de este artículo (…) nos aclare si las pruebas que un Auxiliar Administrativo practique, lógicamente observando las formalidades propias establecidas para cada prueba pueden estar viciadas de validez, al estar ostentando el cargo antes mencionado y no estar nombrado en el cargo de Profesional de la Administración?

Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica.

¿Se puede comisionar a los Auxiliares Administrativos para practicar pruebas en materia disciplinaria?

No. Por expresa asignación de la función pública disciplinaria a una «oficina del más alto nivel», entendiéndose ésta como aquella que pertenezca al nivel profesional de la administración pública.

En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.

[2]. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 27.

[3]. Op. Cit. Pág. 28.

[4]. Ver Conceptos PAD C- 057 de 2012 y PAD C- 099 de 2016.

[5]. Ver concepto PAD C- 027 de 2016.

[6]. Consulta PAD C- 091 de 2016.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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