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CONCEPTO 42 DE 2017
(marzo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta su Consulta
Respetado XXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante correo electrónico de la fecha, en donde se plantean los siguientes interrogantes:
1. ¿La Acumulación de Procesos es procedente en el Proceso Disciplinario y en caso afirmativo a partir de que etapa procesal y si el fundamento es el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011?
2. ¿Los autos de archivo o fallos sancionatorios proferidos por los procuradores regionales o provinciales en desarrollo de actuaciones disciplinarias en procesos ordinario y verbal, pueden ser revocados por estas autoridades disciplinarias con base en las competencias previstas en el los numerales 6o y 4o de los artículos 75 y 76 del Decreto-ley 262 de 2000, en concordancia con lo previsto en los artículos 122 y ss de la Ley 734 de 2002?
3. ¿El Procurador General de la Nación, con base en lo previsto en el numeral 28 del artículo 9 (sic)(1) del Decreto-ley 262 de 2000 podría revocar los actos proferidos por los Procuradores Regionales y Provinciales antes mencionados?
4. ¿Se puede asignar a servidores del nivel técnico la sustanciación de procesos disciplinarios, ante la falta de personal de la entidad y la imposibilidad de contratar?
Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Por contener temas variados y diversos se abordarán cada interrogante en forma particular, así:
PREGUNTA:
1.- ¿La Acumulación de Procesos es procedente en el Proceso Disciplinario y en caso afirmativo a partir de que etapa procesal y si el fundamento es el artículo 21 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 282 de la Ley 1437 de 2011?
La fuente normativa que refiere su pregunta está señalada bajo los parámetros del artículo 81 del C.D.U. que consagra la figura de la conexidad sustancial que constituye la excepción a la regla general consistente en que por cada falta disciplinaria se deba tramitar un solo proceso. El principio de unidad procesal, además, está explícito en el inciso final del artículo 79 ibídem. Es decir, la única figura jurídica de «acumulación de procesos» se deberá dar bajo los parámetros del principio de conexidad sustancial.
Al respecto en la consulta PAD C- 117 de 2014 se señaló:
El artículo 81 de la Ley 734 de 2002 consagra:
Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.
Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.
El artículo transcrito es una instrucción general referida a que cuando los hechos son conexos deben adelantarse por la misma cuerda procesal, por lo que lo procedente es determinar el tipo de conexidad que obra en cada caso.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 29 de agosto de 2012, proferida dentro del radicado 39105, afirmó:
La conexidad puede ser sustancial o procesal. La primera comporta una relación o nexo estrecho entre cada una de las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, bien sea porque fueron cometidas dentro de una misma cadena finalística en relación de medio a fin (conexidad sustancial), por ejemplo matar al guardia del banco para hacerse al botín; o dentro de dos cadenas finalísticas diversas, pero vinculadas entre sí, como cuando se comete un delito para asegurar el resultado de otro (conexidad paratática) o para ocultar la comisión de otro hecho criminal (conexidad hipotática)(2).
En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.
Empero, la conexidad procesal no constituye un postulado absoluto por cuanto, en algunos eventos, las mismas razones de orden práctico aconsejan no unificar las investigaciones, como cuando se encuentran en estadios procesales diferentes o el número de procesos puede hacer inmanejable la actuación en detrimento de la agilidad y buen trámite procesal, aspectos que deben ser evaluados en cada caso por el ente investigador, organismo competente para ordenar la acumulación de investigaciones.
Es así que si existe conexidad sustancial no hay lugar a duda a que deba adelantarse por la misma cuerda procesal. Cosa diferente cuando se trata de una conexidad procesal, evento en el cual, según la sentencia antes citada, se deben evaluar otros factores como la unidad de autores, homogeneidad del modus operandi o la comunidad de pruebas y esto atado a la conveniencia por economía procesal.
Es así a que cuando se trate de conexidades procesales el examen debe ser más riguroso y no dar paso a que la misma se aplique por una simple unidad de denuncia.
En la Guía Disciplinaria, adoptada por la Resolución 191 del 11 de abril de 2003, que en el artículo 1o de su parte resolutiva dispone que sus «procedimientos deberán ser aplicados en todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación», establece que la acumulación de diferentes procesos contra un mismo investigado es viable antes de que se formule pliego de cargos. En efecto, la Guía ordena:
Tramitar bajo una misma cuerda procesal varias faltas ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o que se conectan de alguna otra manera.
El procedimiento aplica, de oficio o a petición del interesado, cuando se detecta la existencia de diferentes expedientes por idénticos hechos o aquellos que le son conexos, siempre y cuando no se haya formulado pliego de cargos(3)
Lo anterior se explica en atención a la estructura del proceso disciplinario y al inicio de la etapa de juicio, que impide adicionar otros elementos de imputación a los ya contenidos en el pliego de cargos inicial y que podrían enervar los derechos de defensa y contradicción, al ser clara la violación del principio de congruencia.
Se responde:
Ya sea los casos de conexidad sustancial o procesal la acumulación es obligatoria en el proceso disciplinario y deberá efectuarse desde el mismo momento en que la autoridad disciplinaria se percate de su presencia al cursar dos o más actuaciones por faltas conexas. En atención a los cambios introducidos por la Ley 1474 de 2011 denominada “Estatuto Anticorrupción”, en donde adicionó una etapa intermedia al proceso disciplinario, delimitando las etapas instructivas y la de juicio, es imperioso que la acumulación se podrá realizar sólo hasta antes de proferir la decisión de cierre de investigación.
Ahora bien, por tratarse la conexidad procesal y su consecuencia, la acumulación, en forma expresa por la codificación disciplinaria en los artículos 79 y 81 no admite norma de remisión alguna.
PREGUNTA:
2. ¿Los autos de archivo o fallos sancionatorios proferidos por los procuradores regionales o provinciales en desarrollo de actuaciones disciplinarias en procesos ordinario y verbal, pueden ser revocados por estas autoridades disciplinarias con base en las competencias previstas en los numerales 6o y 4o de los artículos 75 y 76 del Decreto-ley 262 de 2000, en concordancia con lo previsto en los artículos 122 y s.s. de la Ley 734 de 2002?
El Capítulo IV, Título V, del libro IV «Procedimiento Disciplinario» consagra el instituto de la Revocatoria Directa en materia disciplinaria, de tal suerte, a partir del artículo 122 se señala los requisitos de procedibilidad, la competencia, sus causales, los elementos de la petición y los efectos jurídicos tanto de la solicitud como del acto que la resuelve.
Así, el instituto de la revocatoria directa es muy estricto al señalar en el artículo 122 del Código Disciplinario Único las personas legitimadas para dar inicio a dicho trámite, máxime que se está en presencia de una excepción al principio de cosa juzgada y de seguridad jurídica que revisten las decisiones de fondo proferidas en los procesos disciplinarios. Así mismo, es necesario reiterar que esta figura corresponde a una prerrogativa de la cual es titular exclusivamente la administración:
La figura de la revocatoria directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa, ni constituye un recurso ordinario, se trata de una decisión soberana y unilateral de la administración en cumplimiento de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustenta en el principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales a la libertad de los administrados y a la justicia, que le permite rectificar su actuación o decisión sin la necesidad de recurrir al conocimiento de los tribunales contencioso-administrativos(4)
La Ley 1474 del 12 de julio de 2011 introdujo cambios a la figura de la revocatoria directa de las decisiones disciplinarias, del siguiente tenor:
Artículo 47. Procedencia de la revocatoria directa. El artículo 122 de la Ley 734 quedará así:
Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo.
Parágrafo 1o. Cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado.
Parágrafo 2o. El plazo para proceder a la revocatoria será de tres (3) meses calendario.
Artículo 48. Competencia. El artículo 123 de la Ley 734 de 2002 quedará así:
Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional.
Parágrafo. El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio, en este último evento cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá la decisión correspondiente.
Artículo 49. Causal de revocación de las decisiones disciplinarias. El artículo 124 de la Ley 734 de 2002 quedará así:
En los casos referidos por las disposiciones anteriores, los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio son revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse. Igualmente cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales.(5)
Con lo señalado en precedencia, las autoridades competentes para revocar los fallos sancionatorios, las decisiones de archivo y los fallos absolutorios en tratándose de «faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria», serán quienes las haya proferido, su superior, y en el último caso exclusivamente el Procurador General de la Nación.
Al interior de la Procuraduría General de la Nación se encuentra vigente la Directiva 011 del 19 de julio de 2007 que consagró como potestad exclusiva de revocar las decisiones susceptibles de tal posibilidad al Jefe del Ministerio Público, por lo cual «1. Todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación que ejerzan funciones disciplinarias de manera permanente o por virtud de delegación enviarán a la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios todas las peticiones de revocatoria directa de los actos administrativos disciplinarios o de los trámites oficiosos referidos a los mismos; 2. El Procurador Auxiliar respectivo proyectará lo pertinente y dentro de sus competencias tomará las decisiones de trámite que se requieran».
Se responde:
Los procuradores regionales y los procuradores provinciales no podrán revocar ninguna de las decisiones de fondo susceptibles de tal medida (fallos sancionatorios y/o decisiones de archivo) y que profieran en los procesos disciplinarios que tramiten, ya sea por vía ordinaria o por el procedimiento especial verbal. Esta facultad de conformidad con lo indicado en la Directiva 011 del 19 de julio de 2007, le corresponde únicamente al Jefe del Ministerio Público.
3. ¿El Procurador General de la Nación, con base en lo previsto en el numeral 28 del artículo 9 (sic)(6) del Decreto-ley 262 de 2000 podría revocar los actos proferidos por los Procuradores Regionales y Provinciales antes mencionados?
Se responde:
Si. Está habilitado por mandato de la Ley 1474 de 2011, en forma exclusiva, para revocar los fallos absolutorios en tratándose de «faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria»; así mismo, en forma general, para revocar los fallos sancionatorios y las decisiones de archivo proferidos por cualquier autoridad con potestad disciplinaria que haga parte de la Procuraduría General de la Nación y del sistema de control interno disciplinario del país.
PREGUNTA:
4. ¿Se puede asignar a servidores del nivel técnico la sustanciación de procesos disciplinarios, ante la falta de personal de la entidad y la imposibilidad de contratar?
Por ser pertinente con el objeto de consulta se extrae un apartado de la Consulta PAD C- 041 de 2017 en donde se dejó señalado que:
La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficioso(7), reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa.
El concepto de función pública se puede definir como aquellas «actividades» que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado(8)
La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: «Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática»(9)
Así las cosas, ante la necesidad de estructurar la ejecución de la función pública disciplinaria en la organización estatal, se dispuso en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la necesidad de crear «unidades u oficinas del más alto nivel», en donde su «estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».
La disposición en comento establece que, por la naturaleza de la tarea a desarrollar, la titularidad de tal potestad debe corresponder a un nivel jerárquico superior en la organización, del nivel directivo preferiblemente; lo que implica de suyo unas condiciones personales y profesionales específicas para asumir con éxito el ejercicio de dicha potestad. El parágrafo 2o del artículo 76 del C.D.U.consignó:
Parágrafo 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
Lo anterior tiene una justificación, en razón a que no siempre el titular de la potestad disciplinaria puede ejercer coetáneamente ese rol y el de directivo de la organización, por lo que se habilitó a servidores del nivel profesional para el efecto; condición que se extiende a quien ejerce tal prerrogativa como responsable de la oficina de control disciplinario interno, cuando está organizada en cabeza de una persona que no necesariamente tiene un rol directivo.
La indicación del nivel profesional como responsable del ejercicio de la función disciplinaria reconoce el mandato contenido en la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, para asignar tal tarea en un nivel funcional adecuado a efectos de cumplir los fines buscados por el derecho disciplinario.
La Ley 909 de 2004 en su artículo 2o enlista los principios de la función pública y, además, los elementos sustantivos de los procesos de selección de personal, a saber: mérito, las calidades personales y la capacidad profesional, lo que permite deducir que los servidores escogidos siguiendo dichos parámetros, van a desarrollar en debida forma el papel que les corresponde al ejercer la función pública que corresponde a su cargo.
En tal orden, cada empleo está estructurado bajo componentes mínimos dirigidos a la consecución de la eficacia en el desarrollo de las tareas asignadas, como lo señala el artículo 19, numeral 2 literal b de la Ley 909 de 2004. El perfil debe ser coherente «con las exigencias funcionales del contenido del empleo», para lo cual se desarrolló el sistema de funciones y requisitos generales para los empleos públicos de las entidades del orden nacional reglado en el Decreto 770 de 2005 y demás normas complementarias.
Así las cosas, las competencias laborales, funciones y requisitos específicos son fijados siguiendo los parámetros generales del artículo 2o de la referida Ley 909 de 2004 y el artículo 5o del mencionado decreto. Tales criterios, para estructurar las competencias laborales, son: estudios y experiencia, responsabilidad por personal a cargo, habilidades y aptitudes laborales, responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones, iniciativa de innovación, etc.
El factor académico tiene unos parámetros legales muy precisos, por tanto, se incluye la exigencia de títulos profesionales en ciertas disciplinas para garantizar el cabal y correcto desempeño de la labor propia de cada cargo; así mismo, el tema de las competencias laborales generales fue desarrollado a través del Decreto 2539 de 2005 y el mandato es que se integren éstas con los requisitos académicos (estudio) y de experiencia en los manuales de funciones.
Por tanto, al ser la actividad y ejercicio de la función pública de carácter reglado, y al contar esta con niveles funcionales de acuerdo al perfil y cumplimiento de requisitos, es lógico que la Ley 734 de 2002 haya asignado la tarea del desempeño de la función disciplinaria al nivel profesional y en cabeza de tal potestad a una «oficina del más alto nivel», que en caso de no poderse estructurar así, lo será mínimo del nivel profesional.
Ahora bien, esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria(10) el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así:
Se debe aclarar que por “ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria”, este Despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del C.D.U. –Sentencia C-037 de 2003).
La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y sólo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado(11), rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del C.D.U.., es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista.
Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que:
Siendo así, la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que este en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba(12)
Bajo los anteriores presupuestos se procede a responder:
Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ejecución de actividades relacionadas con actos que no impliquen el ejercicio de la potestad disciplinaria ni la titularidad en la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario como funcionarios comisionados, los servidores públicos de otros niveles funcionales, ya sea asistenciales, técnicos o administrativos, pueden contribuir con la ejecución de tareas que redunden o faciliten a la autoridad competente disciplinaria asumir las decisiones respectivas en materia disciplinaria.
En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Por la cita que hace el peticionario se deberá entender la referencia al artículo 7o, numeral 28, del Decreto Ley 262 de 2000.
[2]. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acogió esta clasificación a partir de la sentencia del 4 de junio de 1982, Rad. No. 26836.
[3]. Para mayor extensión sobre el tema ver consulta PAD C- 092 de 2006.
[4]. Sentencia C- 095 de 1998. Corte Constitucional. M. P. Hernando Herrera Vergara.
[5]. NOTA: Expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-306 de 2012.
[6]. Por la cita que hace el peticionario se deberá entender la referencia al artículo 7o, numeral 28, del Decreto Ley 262 de 2000.
[7]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.
[8]. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 27.
[9]. Op. Cit. Pág. 28.
[10]. Ver Conceptos PAD C- 057 de 2012 y PAD C- 099 de 2016.
[11]. Ver concepto PAD C- 027 de 2016.
[12]. Consulta PAD C- 091 de 2016.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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