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CONCEPTO 43 DE 2017
(Abril 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta su consulta del 8 de marzo de 2017.
Respetada doctora XXXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante correo electrónico del pasado 8 de marzo de 2017, en donde informa sobre el papel de los personeros municipales dentro de la práctica de pruebas en procesos disciplinarios, y en un caso concreto señala si dicha actividad se podría entender como la delegación de funciones de la Procuraduría en los personeros municipales cuando de éstos se requiere elevar un concepto sobre el cumplimiento de un determinado marco normativo.
En relación con la labor consultiva disciplinaria por tratarse de hechos referidos a casos muy puntuales que cursan en dicha procuraduría provincial se hará una abstracción de la cuestión fáctica para absolver la consulta propuesta.
Lo anterior obedece a que en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva le ha sido asignada a esta oficina, no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Esta explicación ha sido reiterada a través de diversos conceptos[1] en atención a que la competencia aquí referenciada no tiene la naturaleza de la labor consultiva general, originada en el derecho de petición que se encuentra reglado por la Ley 1755 de 2015 que modificó los artículos 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011, denominado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y menos aún se podría absolver consulta alguna si los hechos que la originan son susceptibles de procesos disciplinarios que impliquen su conocimiento por parte de este órgano de control al poderse incurrir en una valoración previa, por fuera de la actuación procesal, con posible afectación del debido proceso.[2]
Por tanto, se reitera, en el presente caso esta oficina no está facultada a suministrar elementos de juicio que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta original referida a casos concretos, pero en atención al interrogante planteado se hará una abstracción general de la cuestión fáctica y jurídica de lo informado con el fin de dilucidar el debido ejercicio de la función disciplinaria por ser esta la esencia de la misión encomendada a esta oficina.
El interrogante planteado así es: ¿existe delegación de funciones por parte de la Procuraduría General de la Nación al comisionar a los personeros municipales en la práctica de pruebas en procesos disciplinarios en donde se requiera de dichas autoridades emitir conceptos jurídicos sobre el cumplimiento de un marco normativo específico?
Para absolver dicho interrogante es necesario definir el alcance y naturaleza de la potestad disciplinaria. Se ha señalado por esta oficina al respecto, a través de la consulta PAD C- 041 de 2017 que:
La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficioso[3], reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa.
El concepto de función pública se puede definir como aquellas «actividades» que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado.[4]
La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: «Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática».[5]
Con lo cual, se establece que la potestad disciplinaria está radicada en determinadas autoridades, quienes deberá ejercer tal atribución en forma directa y personal, esto es, el raciocinio que acompaña la imposición de una sanción disciplinaria o la exoneración de responsabilidad es un acto particular y concreto radicado en cabeza de cada autoridad. Por lo anterior, se explica la importancia del principio de inmediación probatoria para lograr la formación del convencimiento personal e íntimo del juez disciplinario, siendo la excepción el acopio probatorio por terceras personas y bajo la figura de su recaudo a través de la comisión para su práctica.
En relación con la práctica de pruebas en la consulta PAD C- 049 de 2014 se indicó al respecto:
Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.
En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.
El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.
Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas.
El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia. (Negrilla y subraya fuera del texto).
Una vez evaluada la norma se encuentra que uno de los criterios usados para poder ordenar la práctica de la prueba por comisionado fuera de la sede es que sea estrictamente necesario, en este aspecto deben evaluarse varios aspectos, como es el de la dificultad del desplazamiento, duración de la diligencia, etc.
Una vez determinados estos aspectos, la norma otorga una facultad discrecional al funcionario de conocimiento para que opte por comisionar a un servidor público diferente a los que están bajo su cargo en la sede de la dependencia instructora y en este evento proceder a librar la respectiva comisión.
Dentro de los funcionarios que pueden ejecutar las actividades para el recaudo probatorio en calidad de «comisionados» se encuentran los personeros municipales, quienes actúan no como titulares de la potestad disciplinaria en el caso concreto sino como colaboradores longa manus para lograr la incorporación de los medios materiales o evidencias físicas al proceso. Los personeros municipales pueden actuar así, como comisionados, aún en eventos en los cuales no tienen competencia legal para investigar los hechos. En pasada oportunidad esta oficina señaló:
Por último, es de advertir que si bien el Personero no puede asumir el conocimiento de la averiguación en contra del alcalde, los concejales y el contralor municipal, esto no constituye óbice para que si pueda ser comisionado para la práctica de pruebas, en los términos del artículo 133 de la Ley 734 de 2002, pues estas diligencias no implican que asuma el conocimiento del asunto sino el uso de una herramienta jurídica cuando exista la imposibilidad de la práctica personal de la prueba por parte del funcionario de conocimiento.[6] (Subrayado propio)
Ahora bien, se recuerda que el concepto de delegación administrativa consiste en[7]:
(…) un instrumento jurídico de la función pública mediante el cual un funcionario u organismo que ostenta determinadas facultades, por ministerio de la ley en forma específica y temporal asigna y transfiere a uno de sus subalternos una determinada atribución, siempre y cuando se encuentre legalmente facultado para deferir su ejercicio.
Se caracteriza por i) la entrega transitoria de funciones que son propias del órgano o funcionario delegante, ii) la posibilidad de revocarla en cualquier momento y de reasumir la competencia o la función por parte del titular de la atribución, y iii) la existencia de autorización legal previa al acto del delegante.
Se trata de un importante mecanismo para desarrollar la gestión pública con eficacia, economía y celeridad. Su utilización obedece a que quienes tienen a cargo la representación de las entidades públicas no siempre pueden cumplir de manera directa con todas las funciones que estatutaria, legal y constitucionalmente le están asignadas. La delegación de funciones administrativas fue reglamentada por medio de la Ley 489 de 1998, y se define en el artículo 9o, así:
Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos”
De igual manera, el artículo 10 ibídem señala las reglas para que proceda la delegación de funciones, en los siguientes términos:
Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y LAS FUNCIONES O ASUNTOS ESPECIFICOS CUYA ATENCION Y DECISION SE TRANSFIEREN.
El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.
Con lo cual, la práctica de pruebas que se hace a través de un funcionario comisionado, ya sea el personero municipal o cualquier otra autoridad pública bajo los parámetros del artículo 133 del CDU no puede comportar el traslado de competencia decisoria material por parte de la autoridad comitente al comisionado para resolver el núcleo central del proceso, que en sede disciplinaria se traduciría en la imposibilidad de solicitarle la interpretación de marcos normativos, subsumir hechos y conductas bajo un raciocinio que sólo le incumbe al primero.
En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Ver entre otros los Conceptos PAD C- 037-2012 y PAD C- 026 del 20 de febrero de 2017.
[2]. Ver Concepto PAD C- 133 de 2016.
[3]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.
[4]. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 27.
[5]. Op. Cit. Pág. 28.
[6]. Ver consulta PAD C- 006 de 2015.
[7]. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009). Radiación numero: 68001-23-15-000-2007-00704-02. Actor: OLGA CECILIA VILLAREAL HIGUERA. Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER HORACIO SERPA URIBE.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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