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CONCEPTO 55 DE 2017
(mayo 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Remisión consulta recibida el 30 de marzo de 2017.
Respetado doctor XXXXX:
Este despacho recibió la petición de la referencia, enviada a través de la División de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, por la cual solicita se proceda a absolver la siguiente consulta:
¿Los personeros municipales y Distritales tienen poder preferente respecto de la administración municipal o distrital, ello significaría que pueden ésta iniciar, proseguir o remitir, así como asumir el conocimiento de las investigaciones que adelanten los organismos de control interno?
¿Están facultadas las personerías Municipales y Distritales haciendo uso de la prerrogativa mencionada en el párrafo anterior, para remitir a la oficina de control interno disciplinario de la Entidad Territorial queja o investigación que a su vez fuera remitida a la Personería por la Procuraduría Provincial con el fin de que sea la OCID de la entidad quien asuma la investigación?
¿Puede hacerlo en cualquier etapa?
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Tampoco se puede concebir la facultad consultiva como un control previo de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y más cuando ellas se encuentran en ejecución, toda vez que dicho análisis sólo le está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa, previo el trámite de rigor previsto en la Ley 1437 de 2011.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1o que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció en el artículo 2o que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Disciplinario Interno, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3o, respecto del poder disciplinario preferente, que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales, frente a la administración.
En el artículo 75 ibídem se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor:
Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio)
[…].
Además de lo anterior, el legislador estableció en el artículo 76 del Código Disciplinario Único, que todas las entidades del Estado deben contar con una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia, el asunto deberá ser asumido por la Procuraduría General de la Nación[1].
Luego de realizar un breve recuento de la normatividad que regula el ejercicio de la potestad disciplinaria, resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia proferida por la Corte Constitucional[2], en la que se dejó claro que el control disciplinario interno en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la ley, en los siguientes términos:
Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones "... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado.
En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas de control disciplinario interno de la propia Administración, -lo que es denominado autocontrol o autotutela- y en segunda medida, en forma excepcional, se encuentra radicada la competencia preferente en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales, que ejercen el heterocontrol dentro del ámbito de sus competencias propias.
En conclusión, las oficinas de control interno disciplinario organizadas en forma independiente, autónoma y especializada para el ejercicio de la función pública discernida, tienen competencia para investigar a todos los servidores adscritos a su entidad u organismo, excepto al nominador, sin que esto interfiera con el poder preferente disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, quienes podrán remitir, adelantar o asumir la averiguación disciplinaria, si así lo consideran prudente.[3]
De lo dicho en precedencia y en relación con el papel que ejercen las personerías municipales y distritales, como agentes del ministerio público, se debe aclarar que estas dependencias tienen la posibilidad de ejercer el poder preferente exclusivamente en relación con las oficinas de control disciplinario interno de la administración estatal en el nivel municipal o distrital, sin perjuicio del papel preponderante y principal que pueda asumir la Procuraduría General de la Nación aún sobre esos mismos casos respecto de los cuales las personerías hayan empleado la competencia preferente.
Ahora, en el evento en que la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales y municipales no hagan uso de la prerrogativa que les concede la Carta Política y la ley disciplinaria para asumir directamente el conocimiento de una actuación, sino que por el contrario dispongan de su remisión a las oficinas de control disciplinario interno, se debe indicar que ello obedece a la facultad entregada en el artículo 3o de la Ley 734 de 2002, en donde se indica que, en virtud de la potestad disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación y las personerías, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte, se podrán desprender del conocimiento de un proceso disciplinario para remitirlo a las oficinas de control disciplinario interno de la respectiva entidad.
Es importante señalar que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Resolución 346 de 2002, por medio de la cual se regulan las competencias del ejercicio del poder preferente de la entidad y de su intervención como sujeto procesal, estableció unos criterios para reglamentar su ejercicio al interior de la entidad, en los siguientes términos:
SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente:
a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuéstales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.
b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.
c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno.
d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno.
Con fundamento en lo expuesto se responde:
¿Los personeros municipales y Distritales tienen poder preferente respecto de la administración municipal o distrital, ello significaría que pueden ésta iniciar, proseguir o remitir, así como asumir el conocimiento de las investigaciones que adelanten los organismos de control interno?
Las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control disciplinario interno de la administración estatal en el nivel municipal o distrital; a su vez, cuando no consideren necesario ejercer dicha potestad, podrán remitir las diligencias a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese sólo hecho.
¿Están facultadas las personerías Municipales y Distritales haciendo uso de la prerrogativa mencionada en el párrafo anterior, para remitir a la oficina de control interno disciplinario de la Entidad Territorial queja o investigación que a su vez fuera remitida a la Personería por la Procuraduría Provincial con el fin de que sea la OCID de la entidad quien asuma la investigación?
Se podrá hacer la remisión de asuntos disciplinarios a las oficinas de control disciplinario interno– OCDI, siempre y cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad; ya que, si se evidencian circunstancias que no permitan el debido ejercicio de la función pública disciplinaria, nace la obligación para la personería distrital o municipal de asumir el proceso, de acuerdo a sus reglas de competencia, con el fin de alcanzar verdaderos contenidos materiales de justicia.[4]
¿Puede hacerlo en cualquier etapa?
La ley disciplinaria indica que, sin importar el estado de la actuación, en desarrollo del poder preferente, se podrá iniciar, asumir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Ahora bien, se aconseja no hacer la remisión de actuaciones disciplinarias que cursen en las personerías municipales y distritales en aquellos eventos en los que se evidencie riesgo de prescripción o caducidad de la acción disciplinaria.
De otro lado, se recomienda analizar la conveniencia de ejercer el poder preferente respecto de una actuación, siguiendo los criterios establecidos en el artículo sexto de la Resolución 346 de 2002, a efectos de fundamentar la decisión de remisión en razones objetivas que propendan por la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.
En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
C- 055 - 2017
Proyectó GACC.
Identificador Único de Relatoría 26818.
[1]. «Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias».
[2]. Sentencia C-1061 de 2003, expediente D-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. demanda de inconstitucionalidad presentada contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002
[3]. La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria.
[4]. Sentencia C- 014 DE 2004. Corte Constitucional. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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