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CONCEPTO 72 DE 2017
(junio 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Respetada XXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante escrito radicado el 5 de abril de 2017 en la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y remitida a esta oficina el pasado 24 de abril corriente. Se presenta la petición consultiva, previa referencia al ámbito de acción de la Oficina de Control Interno Disciplinaria en el ICBF, en donde se puede establecer los siguientes interrogantes:
¿(…) Sírvase conceptuar sobre punto de vital importancia para la Entidad, consistente en la facultad que le asiste a los servidores públicos (sic) vinculados por contrato de prestación de servicios para la práctica de pruebas en los procesos disciplinarios que se adelantan por parte de esta Oficina?
¿Si la potestad o facultad disciplinaria en cabeza de determinadas autoridades públicas, comprende únicamente la expedición de decisiones interlocutorias y fallos de fondo al interior de la actuación disciplinaria, o cobija así mismo, la práctica del acervo probatorio indispensable para establecer el contenido y alcance de los hechos materia de investigación, y en ese orden, si el trámite dirigido al recaudo y práctica probatoria puede o no ser entregado al contratista como una de las actividades a su cargo en desarrollo del negocio jurídico suscrito con él, sin que con ello se desatienda el régimen de competencias establecido por el Constituyente y por el legislador, para el ejercicio de la función pública, respectivamente?
Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
A través de la Consulta PAD C- 041 del 20 de abril de 2017 esta oficina consideró sobre el tema materia de análisis que:
Dada la naturaleza y entidad del objeto de consulta es necesario hacer referencia a que la Ley 734 de 2002 consagró la naturaleza, ejercicio y competencia de la potestad disciplinaria en los siguientes términos:
Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
Artículo 2o. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria.
La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.
La potestad disciplinaria, entonces, corresponde a una de las prerrogativas que tiene el Estado para efectivizar el cumplimiento de los fines, principios y valores que informan al Estado Social y Democrático de Derecho. En atención a ello su ejercicio a través de la acción disciplinaria es de carácter público y oficios(1), reservado primigeniamente a las autoridades que ejercen el control disciplinario interno, y de manera secundaria y supletoria a las que hacen parte del control disciplinario externo representadas en la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales; con lo cual, estamos en presencia del ejercicio de una función pública radicada en cabeza de unas autoridades y cuyo ejercicio instrumental se debe desarrollar en forma directa.
El concepto de función pública se puede definir como aquellas «actividades» que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado, es una expresión homófona en el derecho público colombiano, toda vez que también se puede emplear para designar todo el andamiaje jurídico que gobiernan las relaciones laborales del personal al servicio del Estado(2)
La definición que interesa al derecho disciplinario es la siguiente: «Se entiende por funciones públicas aquellas actividades o potestades de interés general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresión de la soberanía y que están directamente relacionadas con el cumplimiento de sus fines esenciales como sistema de organización política y democrática»(3)
Así las cosas, ante la necesidad de estructurar la ejecución de la función pública disciplinaria en la organización estatal, se dispuso en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, la necesidad de crear «unidades u oficinas del más alto nivel», en donde su «estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores».
La disposición en comento establece que, por la naturaleza de la tarea a desarrollar, la titularidad de tal potestad debe corresponder a un nivel jerárquico superior en la organización, del nivel directivo preferiblemente; lo que implica de suyo unas condiciones personales y profesionales específicas para asumir con éxito el ejercicio de dicha potestad. El parágrafo 2o del artículo 76 del C.D.U. consignó:
Parágrafo 2o. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
Lo anterior tiene una justificación, en razón a que no siempre el titular de la potestad disciplinaria puede ejercer coetáneamente ese rol y el de directivo de la organización, por lo que se habilitó a servidores del nivel profesional para el efecto; condición que se extiende a quien ejerce tal prerrogativa como responsable de la oficina de control disciplinario interno, cuando está organizada en cabeza de una persona que no necesariamente tiene un rol directivo.
La indicación del nivel profesional como responsable del ejercicio de la función disciplinaria reconoce el mandato contenido en la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, para asignar tal tarea en un nivel funcional adecuado a efectos de cumplir los fines buscados por el derecho disciplinario.
El ejercicio del poder punitivo del Estado, a través del derecho sancionador disciplinario, comporta el ejercicio de una función pública reservada a las autoridades antes mencionadas y que son consideradas genéricamente bajo la categoría de servidores públicos(4) Pero en la actividad de imposición de la potestad disciplinaria a sus destinatarios existen una serie de actos intermedios que no corresponden al concepto de ejercicio de función pública y que podrían ser ejecutados por otros colaboradores del Estado, ya sean bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en las hipótesis autorizadas en la Ley 80 de 1993 o de personal del nivel administrativo y asistencial que no está considerado en la categoría del nivel profesional referido en las Leyes 734 de 2002 y 909 de 2004.
En la Consulta PAD C- 041 del 20 de abril de 2017 esta oficina también analizó este tema, revisando posturas previas que han sido uniformes en concluir que:
Ahora bien, esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria(5) el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así:
Se debe aclarar que por “ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria”, este Despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del C.D.U. –Sentencia C-037 de 2003).
La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y sólo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado,(6) rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del C.D.U.., es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista.
Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que:
Siendo así, la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que este en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba(7)
(…)
Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica.
Se responde:
En forma excepcional y bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, se puede autorizar la intervención de profesionales idóneos para la práctica de pruebas en los procesos disciplinarios a través de la figura de contratos de prestación de servicios, debiéndose precisar en el objeto contractual las actividades a desarrollar y las obligaciones especiales para tales contratistas, como por ejemplo lo es el de conservar la reserva procesal, y el alcance limitado de su labor que no puede comportar la asignación de funciones públicas.
En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Excepcionalmente la Ley 1010 de 2006 prevé la figura de caducidad de la acción y una condición de procedibilidad para su inicio.
[2]. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, PEDRO ALFONSO. “Acepciones constitucionales de la expresión Función Pública”. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen IV. ICDD. Pág. 27.
[3]. Op. Cit. Pág. 28.
[4]. Artículo 123 de la Carta Política de 1991.
[5]. Ver Conceptos PAD C- 057 de 2012 y PAD C- 099 de 2016.
[6]. Ver concepto PAD C- 027 de 2016.
[7]. Consulta PAD C- 091 de 2016.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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