CONCEPTO 73 DE 2017

(Junio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Remisión consulta del 25 de abril de 2017.

Respetada doctora XXXXX:

Este despacho recibió el escrito de la referencia, enviado a través de correo electrónico del 25 de abril de 2017, por la cual solicita se proceda a esclarecer la siguiente consulta:

1. Si en un fallo disciplinario se impone suspensión e inhabilidad especial, por determinado término, a un funcionario de la entidad que en la actualidad ya no ocupa el mismo cargo en el que se cometió la falta disciplinaria, ni uno similar, sino uno de mayor jerarquía, ¿cómo se ejecuta la sanción de suspensión y la inhabilidad impuesta?

2. Frente al mismo caso, en el evento de que se pudiera convertir la sanción de suspensión a multa, ¿qué sucede y cómo debe operarse (sic) frente a la inhabilidad, teniendo en cuenta que esta figura implica la separación para desempeñar función pública?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función asignada a este despacho no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

En primer término, es necesario indicar que el principio de legalidad de la sanción disciplinaria está debidamente consagrado en los artículos 44 a 47 del Capítulo Segundo, Título V de la Ley 734 de 2002, bajo una estructura que define las clases de sanciones, su ámbito o contenido, límites y criterios de graduación, para cada conducta considerada como falta disciplinaria.

Igualmente, es necesario señalar que el artículo 16 de la Ley 734 de 2002 bajo el nomen iuris «función de la sanción disciplinaria» señala no sólo su propósito sino, además, la finalidad que persigue, desde la teoría de la prevención general y especial punitiva; pero el texto normativo no consagra las reglas para imponerla. Aun así, explícitamente es evidente que rigen en su aplicación los principios de proporcionalidad y razonabilidad como parámetros obligatorios para mensurarla.

Por consiguiente, para comprender el proceso de ejecución de la sanción disciplinaria es necesario referir la naturaleza y alcance de cada uno de los correctivos consagrados en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Señala dicha norma:

Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas.

3. Suspensión, para las faltas graves culposas.

4. Multa, para las faltas leves dolosas.

5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas.

Parágrafo. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

El contenido y alcance de cada sanción está definido por el artículo 45 del C.D.U., así:

Artículo 45. Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.

4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

De lo anterior, se colige que el correctivo sancionatorio para las faltas denominadas «graves dolosas»^[1] o «gravísimas culposas» le corresponde el de «suspensión e inhabilidad especial», en donde coexisten de manera inescindible tales formas sancionatorias para su ejecución. En otras palabras, se tratan de dos sanciones principales con contenido y alcance diverso, pero para su ejecución se aplican en forma simultánea. Se recuerda que la suspensión «implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria» y la «inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo».

A fin de abordar el tema, es pertinente indicar que la Ley 734 de 2002 prefirió un sistema más estricto para la imposición de la sanción disciplinaria, que el existente en vigencia del anterior Código Disciplinario Único del año 1995, en donde había mayor liberalidad para adjudicar el correctivo disciplinario para cada conducta, al punto que insistió en la necesidad de que el proceso de imposición de la sanción estuviese precedido la aplicación de los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, pese a la amplitud dogmática reconocida en nuestro derecho sancionador en relación con la del ámbito del derecho penal.^[2]

La Corte Constitucional en la Sentencia C- 500 del 16 de julio de 2014 explicó la pertinencia constitucional^[3] de la procedencia de la sanción de «inhabilidad» como principal y autónoma pero asociada con otra clase de sanciones concurrentes, haciendo desde el punto de vista sancionatorio una «unidad inescindible» para su aplicación. Señaló la Corte Constitucional:

2.1.4. La sanción de inhabilidad es concurrente, no solo con la destitución del servidor público sino también con la exclusión del escalafón o carrera. De manera que cuando se satisfacen los ingredientes del supuesto de hecho, se sigue -salvo la existencia de una causal de exoneración- la imposición de estas tres sanciones.

Y explicó en la misma sentencia dicha cualidad de inescindible en su ejecución, no sólo por mandato legal sino por la interdependencia para la eficacia sancionatoria entre la inhabilidad general y la destitución, análisis que se puede extender a la inhabilidad especial y la suspensión, invocando lo afirmado a través de la Sentencia C - 1076 de 2002, así:

2.1.2. Las sanciones de inhabilitación.

2.1.2.1. La inhabilidad como sanción -en la Ley 734 de 2002- es reconocida en dos modalidades: inhabilidad general e inhabilidad especial¹⁷. La primera de ellas (i) se encuentra prevista –al igual que la sanción de destitución y la exclusión del escalafón o carrera- para el caso de faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima (art. 44.1); (ii) implica una prohibición de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo disciplinario (art. 45.1.d); y (iii) puede oscilar entre diez y veinte años (art. 47).

2.1.2.2. De conformidad con eso la destitución y la inhabilidad general son sanciones que deben ser aplicadas simultáneamente cuando se configuran los supuestos previstos en el numeral 1o del artículo 44 de la Ley 734 de 2002; de manera que no resulta posible imponer la sanción de destitución sin prever, al mismo tiempo, la inhabilidad general. Sobre el carácter inseparable y concurrente de tales sanciones la sentencia C-1076 de 2002 señaló:

“Una interpretación sistemática de la Ley 734 de 2002 permite concluir que el legislador estableció la destitución y la inhabilidad general como dos sanciones inseparables y concurrentes, para los casos de la comisión de faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. En efecto, el artículo 44 de la mencionada ley dispone lo siguiente:

“El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

“1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”.

Por su parte, el artículo 45, al momento de definir las sanciones prescribe:

“La destitución e inhabilidad general implica...”.

Así pues, de una lectura integral de la Ley 734 de 2002 no se desprende, que un funcionario público pueda llegar a ser destituido sin que se le imponga, al mismo tiempo la inhabilidad general. En consecuencia, no se está en presencia, como equivocadamente lo sostiene el actor, de una sanción principal y otra accesoria, sino que, se insiste, se trata de dos sanciones que se aplican a una misma persona, pero cuyas finalidades son completamente distintas.”

2.1.2.3. La inhabilidad especial, a su vez, (i) se encuentra prevista -acompañando la sanción de suspensión- para el caso de faltas graves dolosas o faltas gravísimas culposas (art. 44.2); (ii) supone una prohibición de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel en el que fue suspendido, por el término que defina el fallo (45.2); y (iii) su extensión no puede ser inferior a treinta días ni superior a doce meses (art. 47).

(…)

Conforme a ello, no solo existe un mandato de aplicación simultánea de ambas sanciones sino también una conexión necesaria entre la aplicación de una de ellas –la destitución- y la efectividad de la otra –la inhabilidad general-. (Subrayado y negrillas propias)

De acuerdo con la definición consagrada en el artículo 45, numeral 2o, del C.D.U., «la suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria», por tanto, su ejecución cobra plena eficacia cuando el sancionado está ocupando el mismo cargo en el cual se generó la falta, y se deberá apartar de la función pública, con todas sus consecuencias administrativo-laborales.

La ejecución de la sanción tiene una regla general aplicable a todos los tipos de correctivos disciplinarios y se consagra por el inciso final del mencionado artículo 45, al referir que «si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva». (Subrayado propio)

La Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», señala los niveles funcionales, requisitos y elementos del empleo público que pueden dar lugar a clarificar la noción de «cargo similar»; por lo cual, cuando no se cumple tal requisito, como es el caso de estar desempeñando un cargo de «mayor jerarquía», la sanción deberá ajustarse a tal realidad con el fin de que no resulte inane o ineficaz.

La regla del inciso final del artículo 45 del C.D.U. fue instaurada por el legislador para dar eficacia a la sanción disciplinaria; cuando esta implica la separación de la función pública, y en caso de que no se pueda ejecutar, se planteó como mecanismo de homologación o conversión, el referido en el artículo 46 ibídem así:

Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial. (Subrayado propio)

Este axioma se aplica cuando la sanción principal es la de suspensión y no se extiende a las otras formas sancionatorias, toda vez que la naturaleza de cada una de ellas permite su efectividad en forma directa, como acontece con la sanción de destitución e inhabilidad general, la de inhabilidad especial, la multa y amonestación. De las dos últimas, una al ser exclusivamente pecuniaria, excluye la afectación del vínculo del sancionado con la administración pública y su cobro extremo será por la vía de la jurisdicción coactiva, y la otra se ejecuta en el instante de la inclusión de la anotación en la hoja de vida.

Bajo los anteriores derroteros se tiene que las sanciones disciplinarias son todas principales, concurrentes, independientes pero inescindibles jurídicamente para su imposición y deberán ser cumplidas en forma directa o por la vía de la conversión prevista en la ley.

Se responde:

1. Si en un fallo disciplinario se impone suspensión e inhabilidad especial, por determinado término, a un funcionario de la entidad que en la actualidad ya no ocupa el mismo cargo en el que se cometió la falta disciplinaria, ni uno similar, sino uno de mayor jerarquía, ¿cómo se ejecuta la sanción de suspensión y la inhabilidad impuesta?

Por no ocupar el sancionado el mismo cargo o uno similar la ejecución de la sanción de suspensión, se deberá proceder a su conversión en la forma señalada en el artículo 46 del C.D.U. aplicando la regla establecida donde «se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta».

La sanción de inhabilidad especial subsiste para su ejecución y al consistir su naturaleza en la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier otro cargo, incluido el cual generó la sanción, se deberá hacer efectiva y separar al servidor público en forma inmediata y por el término de su duración, así esté desempeñando otro cargo de nivel funcional superior al que originó la sanción. En caso de seguir vinculado a la función pública el disciplinado, una vez ejecutoriada la sanción disciplinaria que imponga la inhabilidad especial, podrá estar incurso en una falta gravísima por violación del régimen de inhabilidades establecido en la ley.

2. Frente al mismo caso, en el evento de que se pudiera convertir la sanción de suspensión a multa, ¿qué sucede y cómo debe operarse (sic) frente a la inhabilidad, teniendo en cuenta que esta figura implica la separación para desempeñar función pública?

Como ya se anotó, la inhabilidad especial implica su ejecución en forma directa y no es susceptible de conversión u homologación alguna, con lo cual, se deberá imponer materialmente si el servidor está vinculado a la función pública en cualquier cargo. En su defecto, al estar separado de los destinos públicos, el término de la inhabilidad especial surte un efecto temporal de veda, por el cual el sancionado no puede pretender acceder a un cargo público o a ejercer función pública, durante el término fijado en el fallo sancionatorio.

Por último, es preciso indicar que la sanción de suspensión es susceptible de conversión en salarios devengados por el sancionado para la fecha de comisión de la falta disciplinaria, y ello no significa que se trate de una conversión en una sanción de «multa» como se pregunta por la peticionaria. Se trata del mecanismo empleado por el legislador para que sea eficaz la ejecución de la sanción de suspensión que, ante la imposibilidad material de su cumplimiento en caso de retiro del servicio público del sancionado, daría lugar a que nunca tuviera efecto material.

En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. El artículo 44, numeral 2 , del C.D.U. señala que la sanción de «suspensión e inhabilidad especial» aplica para las faltas gravísimas culposas, en razón de la figura jurídica de degradación de la falta disciplinaria por el factor subjetivo, prevista en el numeral 9o del artículo 43 del C.D.U., lo cual es diferente de las «faltas graves culposas» sobre las cuales se aplica sólo la sanción de «suspensión».

[2]. Ver Sentencia C- 401 de 2001 y C- 181 de 2002. Corte Constitucional.

[3]. Incluido en dicho análisis la revisión con las normas que por vía del artículo 93 Superior hacen parte del denominado «control de convencionalidad», en especial sobre el contenido de los artículos 2o, 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José y la postura de la Corte Interamericana de derechos Humanos en el caso “López Mendoza Vs. Venezuela”.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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