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CONCEPTO 101 DE 2009
(junio 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D.C.,
DOCTOR
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su oficio de fecha 6 de mayo de 2009, recibido en este organismo de control el 19 de dicho mes, radicado bajo el número 139927, radicado en esta dependencia el 22 del mencionado mes.
Apreciado doctor:
En el oficio de la referencia expone que en los fallos emitidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, se modificó la sanción proferida ante el cambio de imputación de falta gravísima a falta grave, de conformidad con lo expuesto en el artículo 43, numeral 9 de la Ley 734 de 2002, razón por la que en su criterio considera que en ambos fallos, “si bien se atenúa la responsabilidad de los implicados, lo cierto aquí es que se presenta una violación al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y DEL DERECHO DEFENSA”, lo cual sustenta con sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional.
Estima que pese a que la modificación de ambas sanciones fuese más benigna para los implicados, pues de sanción de destitución e inhabilidad en el cargo, se pasó a la de suspensión de tres meses convertibles en multa, expone que esta se impuso sin que se les permitiera defenderse y por asuntos no contemplados en el pliego de cargos.
Por esta razón, solicita que se haga una revisión exhaustiva sobre el tema planteado, y que el principio de congruencia en materia disciplinaria tenga un similar tratamiento al que se tiene en derecho penal, y que, además, se imparta una directriz al respecto.
Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9o, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios.
En torno a sus inquietudes, y teniendo en cuenta que esta dependencia no puede emitir conceptos respecto de providencias que este organismo de control, ha proferido en ejercicio de su función disciplinaria, se permite poner en su conocimiento el concepto número C-47 de 2007, que se dirigió al Jefe Oficina Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal Soacha (Cundinamarca), en el que se absolvieron algunos interrogantes en torno al principio de la congruencia, el cual puede aportarle claridad sobre el tema:
Se preguntó y se respondió lo siguiente:
“Primero: Al hacer la apertura de investigación se hace una tipificación de la conducta posiblemente infringida por un funcionario, ¿ésta se puede variar al calificar cuando se formula pliego de cargos?, ¿es necesario tener en cuenta las mismas normas o por el contrario estas pueden cambiar o adicionar por otras normas posiblemente infringidas en el pliego de cargos?, esto sin variar o cambiar los hechos sino tan solo las normas mencionadas, cuando dentro de la investigación aparece mérito suficiente.
Segundo: Es obligatorio la congruencia entre apertura de investigación, cargos y fallo. ¿Desde cuál etapa es obligatoria? Y ¿Por qué no lo es entre apertura de investigación y pliego de cargos, si es del caso?
Tercero: Dentro de la apertura de investigación se tiene que estipular las posibles normas infringidas, o por el contrario se pueden obviar.
Con relación a la primera inquietud, hay que recordar que entre los requisitos que establece el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, para la procedencia de la investigación disciplinaria, no se encuentra el de que se tenga que establecer la calificación de la falta –y mucho menos de manera definitiva–, sino, únicamente, la identificación del posible autor o autores de la falta, porque, como bien lo dice el tratadista Oscar Villegas Garzón, «sería una necedad abrir investigación por un hecho del que no sabemos si constituye falta o no falta disciplinaria(1). Por lo tanto, en caso de que haya una calificación de la falta– que no es obligatoria– en el auto de apertura de investigación(2), ha de entenderse que es provisional.
Tan es así, que el artículo 156 del Código Único Disciplinario dispone que, una vez vencido el término de la investigación, «el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de la diligencias». Dichas exigencias se encuentran establecidas en el artículo 162 ibídem, que dice: « El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado». Es decir, que al llegar a esta etapa se pudo haber cambiado la calificación de la falta o posiblemente se llega a la conclusión de que los hechos investigados no constituyen falta disciplinaria.
A más de lo anterior, el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 ofrece la posibilidad de que «el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente…» (Ver sentencia Corte Constitucional C-1076 de 2002).
Respecto a la segunda pregunta, hay que tener en cuenta que la conducta por investigar debe ser la misma –y los hechos que le sean conexos– desde la indagación preliminar hasta el fallo, tal como se deduce de lo previsto en los artículos 150(3), 152 y 163 de la Ley 734 de 2002. Igualmente, debe existir conformidad o congruencia entre los pronunciamientos del fallo y las imputaciones hechas en el auto de cargos.
En lo que hace a la congruencia entre la apertura de investigación y el auto de cargos, tal como se dijo al responder la primera pregunta, debe haber correspondencia entre la conducta investigada y el auto de cargos, porque no pueden hacerse imputaciones de unos hechos que no son objeto de investigación”.
Con base en lo anterior, debe advertirse que el comportamiento reprochado en el pliego de cargos al sujeto disciplinable deberá ser necesariamente el que fue objeto de investigación.
Adicionalmente, la congruencia debe entenderse como la consonancia entre el auto de cargos -con las variaciones efectuadas si se hicieron-, respecto de la calificación jurídica de la falta, con el fallo, dado que esta situación marcará el derrotero de este. Es decir, si en principio una conducta se consideró gravísima y luego grave, para lo cual se hizo la respectiva modificación, el fallo no podrá referirse a la primera sino a la segunda, es decir que se trató de una falta grave.
Ahora bien, como en el momento del fallo debe hacerse el análisis de la culpabilidad, según lo establece el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, puede el operador disciplinario de manera motivada con base en el material probatorio allegado, concluir que la falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, se considere falta grave (artículo 43, num. 9), y modifique entonces la clase de sanción a imponer, si se desdibuja que la falta gravísima dolosa o realizada con culpa gravísima, fue de otra clase, es decir, grave dolosa o gravísima culposa, pues, mal haría entonces dicho funcionario en persistir en una destitución, dizque porque inicialmente se reprochó como una falta gravísima, y descartar la sanción de suspensión que tales faltas con esa culpabilidad comporta.
Dentro de este contexto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia n.° 22.333 de 10 de noviembre se 2005, con ponencia de la doctora Marina Pulido de Barón, expresó sobre el principio de congruencia lo siguiente:
“la congruencia no puede entenderse 'como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicio de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no cono atadura irreductible', por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia' (subrayas fuera de texto).
También, la Corte Constitucional, en sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005, con ponencia del M.P. Jaime Córboba Triviño, se anotó:
“Pero también se ha entendido pacíficamente por la jurisprudencia penal a través de su historia y acaba de ser recientemente reconocido por la jurisprudencia constitucional, que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no contraría 'ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario': Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en le pliego de cargos no puede reputarse definitiva.” (Subraya la dependencia).
Espera esta dependencia que con los lineamientos transcritos, se haya contribuido a despejar sus inquietudes sobre el tema consultado.
Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.
Con toda atención,
JAIME BURGOS MARTÍNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e.)
NOTAS AL FINAL:
[1]. Villegas Garzón, Oscar. El proceso disciplinario, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004. p.497.
[2]. ARTÍCULO 154. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener:
1. La identidad del posible autor o autores.
2. La relación de pruebas cuya práctica se ordena.
3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida.
4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código.
[3]. Artículo 150: « La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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