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CONCEPTO 152 DE 2018
(agosto 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Respetada doctora:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia disciplinaria respecto de los docentes ocasionales y catedráticos de las instituciones de educación superior, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, como el presente asunto ha sido abordado por esta oficina en pronunciamientos anteriores, a continuación se transcriben los apartes pertinentes de la consulta C-85 de 2015, que reiteró la postura consignada en la consulta C-278 de 2012:
Lo primero es indicar que el artículo 67 de la Constitución Política de Colombia señala que «La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social […]», razón por la cual debe establecerse con claridad la labor que cumplen los profesores que no hacen parte [sic] de la carrera docente, pues de allí parte el que se pueda determinar si quienes prestan sus servicios en un ente educativo superior quedan sometidos a la aplicación del régimen disciplinario, contemplado en la Ley 734 de 2002.
Bajo la premisa [de] que la educación es un servicio público, es conveniente indicar que este puede ser prestado por particulares, pero no por este hecho los hace sujetos disciplinables. Para afirmar lo anterior, se acude al inciso cuarto del artículo 44 de la Ley 1474 [de 2012] modificatorio del artículo 53 de la Ley 734 de 2002 […] «No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias».
Ahora, además de establecerse que la educación es un servicio público, es preciso advertir, en atención a la autonomía universitaria, que los entes de educación superior oficiales tiene[n] la posibilidad de vincular personal docente de diferentes maneras, sin que exista la obligación que estos pertenezcan a la carrera docente.
La regulación de la Ley 30 de 1992 es clara en este aspecto al indicar: // «artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo […] aunque son empleados públicos […]». // «artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales […]». // «artículo 74. // […] // Los docentes ocasionales no son empleados públicos ni trabajadores oficiales […]». // Lo que las normas antes citadas esclarecen es que los profesores de cátedra y los ocasionales no tienen el carácter de empleados públicos ni de trabajadores oficiales, apreciación extendida a aquellos que no hacen parte [sic] de la carrera docente.
El Decreto 1279 de 2002 complementó esta apreciación al señalar que: // «Artículo 3o. […] Los profesores ocasionales no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral […] su vinculación se hace conforme a las reglas que define cada universidad, con sujeción a lo dispuesto por la Ley 30 de 1992 y demás disposiciones constitucionales y legales vigentes. // Artículo 4o. […] Los profesores de hora-cátedra de las universidades estatales u oficiales distintas a la Universidad Nacional de Colombia no son empleados públicos docentes de régimen especial ni pertenecen a la carrera profesoral […] sus condiciones salariales y prestacionales […] están regidas por […] las reglas contractuales que en cada caso se convengan, conforme a las normas internas de cada universidad, con sujeción a lo dispuesto en las disposiciones constitucionales y legales».
Como se puede ver, tanto el profesor de cátedra, el ocasional y en general cualquier otro que tenga una vinculación diferente a la de los docentes en carrera, están sujetos a reglas internas o contractuales que tienen un carácter particular en cada ente universitario, esto en ejercicio de la autonomía constitucional, que cubre, según lo dispone el artículo 29 de la Ley 30 de 1992 citada, lo siguientes aspectos: […] b) Designar sus autoridades académicas y administrativas […] e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.
Por esta razón, se estima que pueden vincularse particulares para que cumplan con el servicio público de la docencia, sujetándose al estatuto docente de cada ente universitario y no a la Ley 734 de 2002, y es bajo este régimen como debe disciplinarse a este profesorado que no tiene la calidad de servidor público ni de particular en cumplimiento de funciones públicas.
En este sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-829 de 2002 afirmó: «En desarrollo de la autonomía universitaria, que emana de la Constitución y de acuerdo con la ley que la desarrolla, no resulta entonces extraño que por los mecanismos previstos en esta se tenga competencia por las universidades para la expedición de estatutos que regulen la actividad de los docentes […]».
Es de recalcar que la educación no es considerada como una función pública, y en estos términos, la sentencia C-037 de 2003 ha sido precisa al indicar: // «[…] En el caso de un particular que presta un servicio público la Corte ha precisado que éste se encuentra sometido al régimen especial fijado por el legislador para la prestación del servicio público de que se trate, así como al control y vigilancia del Estado. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestación del servicio público se encuentre sometido al régimen disciplinario […] la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un régimen de autonomía (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (arts. 67, 189-21 C.P.), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias. // El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una función pública objeto de control disciplinario».
En conclusión, los profesores con vinculación especial que no pertenecen a la carrera docente no son servidores públicos, motivo por el cual deben entenderse como particulares que prestan un servicio público y, por tanto, en ejercicio de la autonomía universitaria, están sujetos a los estatutos de la universidad y a lo que en materia disciplinaria allí se establezca […].
Así las cosas, tal y como se sintetizó en la consulta C-146 de 2011, cabe advertir que «los docentes que son sujetos disciplinables (los de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo), lo son no porque la función que desempeñen se pueda calificar como función pública, sino por su condición de servidores públicos (en tanto que son empleados públicos artículo 72 de la Ley 30). Los demás (catedráticos y ocasionales), ni son servidores públicos ni desempeñan función pública».
Por último, si bien estos docentes no son servidores públicos ni particulares que cumplen función pública, en la consulta C-36 de 2015 se dijo que «esto no es indicativo de que la situación no deba tener reglamentación, pues es un aspecto que debe ser contemplado por los estatutos de la universidad, como se desprende del artículo 75 de la Ley 30 de 1992 […] “El estatuto del profesor universitario expedido por el consejo superior universitario, deberá contener […] a. Régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas […]”. Por esta razón, si en un momento dado no aparece dicho evento en los estatutos […], lo procedente es que la universidad proceda [sic] a su reglamentación en cumplimiento de la autonomía universitaria que los ampara […]».
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201 1y 12 de la Resolución 9 de 201.
Atentamente,
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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