CONCEPTO 155 DE 2018

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada doctora:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre el criterio para disciplinar a los particulares que no ostenten la condición de representantes legales de las personas jurídicas que administren recursos parafiscales, como es el caso de las cajas de compensación familiar, conforme a lo dispuesto en el inciso quinto, artículo 53 de la Ley 734 de 2002, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, cabe iniciar por destacar que la Ley 21 de 1982⁽¹⁾ consagra, en el artículo 39, la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar (en adelante ccf), en los siguientes términos: «son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley».

Dentro de las diversas actividades desarrolladas por las ccf, la Corte Constitucional señala que «“unos son los servicios que prestan […] en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario”, de donde surge que, además de cubrir el subsidio familiar de los trabajadores, “desarrollan actividades en el ámbito de la recreación y el deporte, asignan subsidios de vivienda de interés social, y participan del sistema de seguridad social integral, creado y organizado por la Ley 100 de 1993, para administrar recursos del régimen subsidiado de salud, y actúan en la administración y prestación de servicios en el sistema de protección social en beneficio de los desempleados, adelantando programas de microcrédito”.⁽²⁾

En especial, respecto a la «función predeterminada», cual es «el pago del subsidio familiar⁽³⁾ se ha indicado que, por la forma en que dichos recursos han sido legalmente concebidos, son rentas parafiscales atípicas, pues son aportes obligatorios que se le imponen al sector del trabajo, que deben reinvertirse en ese sector, con exclusión del resto de la sociedad; es decir, tienen una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley⁽⁴⁾. Veamos cómo fue sintetizado este aspecto en la sentencia C-890/12:

[E]sta exacción parafiscal es atípica, dado que el legislador la ha impuesto a los empleadores, pero en beneficio de los trabajadores, debiéndose anotar a este propósito, que “el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no solo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones”.

Así las cosas, se colige que fue el legislador el que le confirió a las ccf la administración de estos recursos parafiscales atípicos, y que, por ende, estas entidades particulares están vinculadas por las condiciones de creación de esos recursos, y por las demás que se fijen en leyes posteriores; entonces, «[e]se deber de sujeción a la ley, que constituye a su vez una manifestación específica del principio de legalidad en materia de contribuciones parafiscales, se enlaza estrechamente con el régimen jurídico aplicable a la asignación de funciones públicas a los particulares.⁽⁵⁾

Descendiendo a este tema, la jurisprudencia ha establecido que una de las formas en que es factible encauzar esta asignación de funciones administrativas es la atribución directa por la ley a una organización de origen privado, como sería el caso de las ccf. «En este supuesto el legislador para cada caso señala las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo [sic], su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc..⁽⁶⁾

Continúa explicándose en dicha sentencia que «[e]sta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestión de las cargas económicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan mediante ellos a la satisfacción de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prístinas e indispensables finalidades».

En esa misma línea, también ha dicho el máximo tribunal constitucional que como el particular que adelanta actividades de recaudo y administración de recursos parafiscales ejerce una verdadera función administrativa⁽⁷⁾, «no puede estar al margen de los controles públicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoración no atiende a la condición de quien la ejerce, sino a su materialidad⁽⁸⁾ […] cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva⁽⁹⁾, en los aspectos […] disciplinarios, según lo disponga el legislador.⁽¹⁰⁾

Precisamente, el artículo 53 del cdu contempla como sujetos disciplinables a un grupo concreto de particulares: 1) los que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2) los que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tiene que ver con estas; 3 ) los que administren recursos públicos y oficiales. Y después de definir quiénes ejercen función pública y quienes administran recursos del Estado, y de exceptuar a los que presten servicios públicos, sin que medie una función pública, dispuso que cuando alguno de esos particulares fuera una persona jurídica, la responsabilidad disciplinaria se exigiría del representante legal o de los miembros de la junta directiva.

Frente a esta última expresión, la Corte declaró su exequibilidad condicionada así: cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales⁽¹¹⁾. Es decir, moduló los efectos de la inconstitucionalidad detectada, para «mantener en el ordenamiento el único contenido normativo compatible con la Constitución: el que restringía la responsabilidad disciplinaria del representante legal y de los miembros de la Junta Directiva⁽¹²⁾, a las faltas imputables por el incumplimiento de sus deberes funcionales. Todos los demás sentidos normativos fueron expulsados del ordenamiento legal.⁽¹³⁾

De manera que como el único sentido normativo posible los demás fueron declarados inexequibles se enlazó con los deberes funcionales, se retorna al criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares; es decir, «“el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas”⁽¹⁴⁾. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011⁽¹⁵⁾ 1y 12 de la Resolución 9 de 2017⁽¹⁶⁾.

Atentamente,

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones».

[2]. Cfr. sentencia C-890/12.

[3]. Ver sentencia C-041/06; allí se ha dejado sentado, al igual que en la sentencia C-149/94, que el subsidio familiar es una prestación social reconocida a los trabajadores de medianos y menores ingresos en atención al número de personas a cargo y con el objetivo de aliviar las cargas económicas originadas en el sostenimiento de la familia. Además, en la sentencia C-1173/01 se dijo que la jurisprudencia constitucional ha considerado que dicho subsidio ostenta la triple condición de prestación legal de carácter laboral, mecanismo de redistribución del ingreso y función pública desde la óptica de la prestación del servicio –como especie del género del servicio público de la seguridad social.

[4]. Revisar el contenido de las sentencias C-449/92, C-575/92, C-393/07 y C-890/12.

[5]. Cfr. sentencia C-644/16, que en este aspecto alude a la sentencia C-298/98.

[6]. Cfr. sentencia C-543/01.

[7]. Ver sentencia C-85/14.

[8]. En la sentencia C-286/96, se precisó que «el fundamento de la responsabilidad del particular es material [...] ya que [...] atienden [...] a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente».

[9]. En la sentencia C-233/02, al tratar el tema del particular que cumple funciones públicas en el Estado Social de Derecho se enfatizó en que «la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales».

[10]. Cfr. sentencia C-563/98.

[11]. Ver sentencias C-1076/02 y C-84/13.

[12]. Dentro de las consideraciones a las cuales se hizo alusión en la sentencia C-1076/02, se extrae, por resultar pertinente, que «fue la voluntad del legislador establecer un régimen disciplinario especial para los particulares, abarcando aquellos que por el rol o papel que desempeñan, deberían entrar a responder por las actuaciones imputables a las personas jurídicas que dirigen […]».

[13]. Cfr. sentencia C-84/13.

[14]. Aparte citado en las sentencias C-037 de 2003, C-338 de 2011 y C-135/16, entre otras.

[15]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

[16]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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