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CONCEPTO 156 DE 2017
(marzo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta del 15/09/2017
Respetado doctor:
Este despacho procede a atender la consulta de la referencia, por la cual solicita precisar si es viable archivar una actuación que se encuentra en la etapa de indagación preliminar porque no se pudo lograr la identificación o individualización del autor de la falta y si es procedente iniciar una nueva una indagación preliminar.
Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Frente al desarrollo de la indagación preliminar hay que precisar que esta es una etapa eventual dentro del procedimiento disciplinario, cuya finalidad central es lograr la identificación del presunto autor de la falta materia de indagación con el recaudo probatorio pertinente para ello. Se trata de una etapa procesal que prevé un término preclusivo para la autoridad pública, comoquiera que durante dicho plazo deberá acopiar el acervo probatorio y efectuar la correspondiente evaluación, ya sea con decisión de archivo o con apertura de investigación si se dan los requisitos consagrados en los artículos 73 y 153 de la Ley 734 de 2002, respectivamente.
En la consulta C-279 de 2012, esta oficina dejó sentado, como criterio orientador en el tema que nos ocupa, lo siguiente:
[S]e entiende el término de seis (6) meses que contempla el artículo 150 de esta norma, para efectos de adelantar la indagación preliminar, anotando que la ley no contempla ningún tipo de prórroga en esta etapa.
Durante los mencionados seis (6) meses deben cumplirse los fines de la actuación, como lo son la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, todo con observancia del principio de celeridad plasmado en el artículo 12 idem, que obliga al impulso oficioso de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los términos previstos en el cdu.
Pero, para que se puedan lograr los fines propuestos en la indagación, es necesario que se aporten al proceso las pruebas que posteriormente sustenten las decisiones que en la actuación disciplinaria deban adoptarse, conforme lo prevé el artículo 128 del régimen disciplinario. En este artículo se hace la advertencia que las decisiones deben fundarse en las pruebas legalmente producidas. Parte de esta legalidad tienen que ver con que la prueba se produzca dentro del término legal.
En consecuencia, es necesario señalar que la prueba tiene tres momentos precisos dentro del proceso: el decreto, la práctica y la aportación. El decreto de la prueba tiene que ver con la orden de práctica o de su aportación. La práctica es la materialización de la prueba, como es el caso de los testimonios, la inspección judicial, etc. Finalmente, la aportación de la prueba se predica únicamente de la prueba documental que debe ser involucrada al proceso(1)
Entonces, la práctica de la prueba, sobre aquellas que se producen dentro del proceso, se entiende que deben ser incorporadas en el término de los seis (6) meses, pero aquellas que son de tipo documental o que se concretan en un documento que debe ser producido por un tercero en el proceso, como es el caso de los informes o los dictámenes periciales, se entiende su práctica en el momento en que el servidor competente solicita su incorporación a la autoridad competente.
Es evidente que después de vencido el término, en las condiciones señaladas por la sentencia SU 901 de 2005, no se realizan actuaciones adicionales, pues la solicitud documental está sujeta al tercero que la suministre para su incorporación, sin que esto implique actuación suplementaria del servidor público que tiene conocimiento del proceso disciplinario.
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de evaluar la actuación, vencido el término de indagación, es prudente recurrir a lo que sobre el tema decidió este despacho en consulta C-275 de 2012:
[L]os términos estipulados en el Código Único Disciplinario, ya sean en indagación preliminar, investigación disciplinaria, descargos, alegatos de conclusión, etc., son de carácter perentorio, por disposición del legislador. Esto atado a que el artículo 12 de la misma normatividad [sic] indica que “El funcionario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en este código”.
Pero el vencimiento de dichos términos debe ser entendido en su real alcance, como lo es que posterior a su vencimiento no se hagan recaudos probatorios o diligencias diferentes a la que estrictamente corresponde a la evaluación de la actuación, en el entendido [de] que si se trata de una indagación preliminar o una investigación disciplinaria, una vez vencidos los términos para adelantarlas, el competente analizará integralmente los elementos que hacen parte de la averiguación disciplinaria y que puedan dar lugar al archivo de las diligencias o a continuar la actuación.
Es decir, los términos, para efectos del derecho disciplinario, si bien tienen el carácter de perentorios, estos no tienen naturaleza preclusiva, entendiendo que si se vencen los términos de una etapa cualquiera dentro de la actuación esto no genera que la actuación se dé por concluida.
En este sentido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, en radicado 17283, Consejero Ponente Hugo Hernando Bastidas Bárcenas, afirmó:
“…Ahora bien, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma [sic]. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el cca como el cpc. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente”.
“En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma…”.
En resumen, este despacho considera que el vencimiento del término de la indagación preliminar no priva de la competencia al servidor público competente para evaluar la actuación disciplinaria y adoptar la decisión que en derecho corresponda, ya sea investigación disciplinaria, citación a audiencia, archivo o la que corresponda en su momento, en razón a que los términos en el derecho disciplinario, al no existir norma en contrario, son de carácter perentorio, pero en ningún momento preclusivos”.
De tal suerte, que una mínima revisión de la actuación procesal, del acervo probatorio referido a la organización de la entidad de la cual forman parte los presuntos autores, su rol funcional, el contexto de la comisión de la conducta, da elementos de juicio suficientes para colegir una evaluación de la indagación preliminar con apertura de investigación y la vinculación procesal correspondiente, si a ello hubiere lugar. Ante la ausencia total de elementos como los anotados, corresponde su evaluación bajo los parámetros del artículo 73 del cdu, declarando la causal y disponiendo el consecuente archivo.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(2) y 12 de la Resolución 9 de 2017(3).
Atentamente,
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. López blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, tomo 3, Segunda Edición. DUPRE Editores, 2008.
[2]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
[3]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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