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CONCEPTO 160 DE 2017
(Marzo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta recibida el 26/09/2017
Respetado señor:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se precise si resulta procedente que la segunda instancia decrete de oficio la nulidad de lo actuado a partir de la decisión de cargos por haberse citado una norma que no está relacionada con la conducta o si, por el contrario, debería proferirse una decisión absolutoria ante el fenecimiento de la etapa de variación del pliego de cargos, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, sobre el tema objeto de consulta cabe advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 «[l]a solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten». Es decir, que en este caso la oportunidad procesal para que la parte interesada solicite la nulidad de la actuación es hasta antes del fallo de primera instancia. Así ha sido interpretado por el Consejo de Estado[1]:
El fallo definitivo, es el fallo de única o de primera instancia; para el caso y por no existir la única instancia, el fallo definitivo corresponde al fallo de primera instancia por ser el acto administrativo que decide de fondo sobre la actuación disciplinaria. // La facultad que da la Ley 43 de 1990, para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que dé vía libre a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas. Caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia.
De manera que aún por petición de parte es viable la interposición de argumentos de nulidad contra el fallo de primera instancia a través de los recursos ordinarios que se interpongan contra dichas decisiones de fondo, y al desatarlos, la segunda instancia deberá resolverlos. Por ende, si las partes se encuentran habilitadas para ello, también es un deber oficioso del ad quem pronunciarse sobre aquellos eventos que puedan viciar de nulidad la actuación.
Lo anterior no contraviene el artículo 29 de la Constitución Política ni las formas propias del proceso disciplinario, máxime cuando deben privilegiarse los principios axiológicos relacionados en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, que prevé que «la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
Por lo tanto, en caso de existir alguna de las causales señaladas en el artículo 143 ibidem, deberá decretarse la nulidad de lo actuado a partir del momento procesal en el que ocurrió la vulneración. Tal circunstancia no puede equipararse a la figura de la variación del pliego de cargos que, por la forma de su consagración en el artículo 165 ib., corresponde al instrumento procesal con el cual se persigue garantizar el principio de congruencia en la etapa de juicio. El Consejo de Estado[2] señaló al respecto:
S]i en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas. // Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único.
Ahora bien, el pronunciamiento sobre la existencia de causales de nulidad (de oficio o a petición de parte) resulta obligatorio para la segunda instancia, tal y como se indicó en la consulta C-264 del 12 de octubre de 2007:
[L]as controversias sobre nulidades, presentadas en forma atípica como en el recurso de reposición o como peticiones de nulidad, deben ser resueltas en el recurso de apelación, que se entiende interpuesto, así no se afirme que se trata de dicho medio de impugnación, pues es el único que procede contra una decisión de primera instancia.
Si se trata de un fallo en única instancia, las controversias sobre nulidades que tengan que ver con peticiones formuladas antes del mismo [sic] o surgidas del mismo [sic] deben tramitarse en la órbita del recurso de reposición, pues peticiones por fuera de éste implicarían desquiciar el orden procesal, de tal manera que dilatarían el pronunciamiento del recurso y estarían desvirtuando su sentido, puesto que el fallo de reposición tiene como presupuesto para dictarlo el que se esté frente a un proceso válido.
Peticiones de nulidad luego de proferido el fallo de primera o única instancia tienen que canalizarse a través de los recursos de apelación o reposición, respectivamente, puesto que de lo contrario resultan manifiestamente inconducentes y dilatorios, debiéndose rechazar in limine su formulación conforme con los artículos 142, numeral 2o, del C. de P. P., 38, numeral 2o, del C. de P. C. y 21 del CDU.
Así lo ha decantado la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, al precisar[3]:
[S]i una vez proferido el fallo y sin que este se encuentre ejecutoriado se admite la presentación de una petición de nulidad no sólo se quebranta la norma que entiende cuando la misma [sic] precluye, sino que se abren caminos paralelos de cuestionamiento: por un lado lo atinente a los recursos y por otro lo relacionado con la nueva petición de nulidad, todo lo cual desquicia la marcha correcta y ordenada del procedimiento, propiciando la existencia material de "dos cuerdas procesales diferentes", lo cual atenta contra el debido proceso.
En efecto, si de acuerdo con el numeral 5o del artículo 310 del C. de P. P., que regla un principio de la declaratoria de la nulidad, "ésta sólo puede declararse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial", quiere decir con paladina claridad que si la decisión tomada no ha cursado ejecutoria material, la vía por la cual debe ser solucionado el asunto es por la ordinaria, por virtud del llamado "principio de la ejecutoria material”. Esto es, si la decisión no está en firme, debe procederse, de ser viable la irregularidad, decretar su revocatoria tal como lo enseña Jaime Bernal Cuéllar.[4]
Significa lo anterior que una vez producida una decisión, especialmente cuando se trata de un fallo, si un sujeto procesal estima que están presentes los presupuestos de una causal de nulidad debe proceder a interponer los recursos de ley, puesto que todavía tal decisión no ha adquirido ejecutoria material y por lo tanto cabe su revocatoria.
Pero pretender abrir dos cuerdas procesales diferentes, una la del cuestionamiento de la responsabilidad disciplinaria y otra la del estudio de la nulidad, es procedimiento desviado que no consulta con el debido proceso. Por demás ello resulta absurdo, puesto que, si se impugnó por razón de la declaratoria de responsabilidad, antes de decidir sobre ello el operador jurídico tiene que pronunciarse sobre la validez de los presupuestos procesales y por tanto sobre la nulidad siendo entonces ambas peticiones necesarias de ser resueltas en una misma decisión.
Por tanto, si para dictar el fallo se tienen en cuenta los presupuestos de validez del proceso y ya los mismos [sic] se habían constatado […] resulta obvio que, por respeto al debido proceso (artículo 6 del CDU) y al principio de lealtad procesal (artículo 17 del C. de P. P. y 21 del CDU) el sujeto procesal que propuso la nulidad lo hizo de manera protuberantemente incorrecta, desleal y tendenciosa.
[…] Así como en la segunda instancia lo pregona la doctrina, cuando se trata de reposición en única instancia, estima el despacho, debe predicarse que cuando se trata de cuestionar "actuaciones procesales que tienen influencia directa sobre ella o que constituyen su presupuesto, no procede el recurso de reposición", pues allí terminan los límites de la instancia[5].
En suma, cuando en el trámite de la segunda instancia que se surta en virtud del recurso de alzada, se advierta la existencia de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 143 del cdu, que vicien de manera insaneable la actuación, el ad quem deberá ¯en lugar de proferir una decisión absolutoria¯ declararla de oficio a partir del momento procesal en el que se presente la causal, y todo en aras de la prevalencia del interés general (justicia, efectividad del derecho sustantivo, búsqueda de la verdad material) sobre el particular.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[6] 1 y 12 de la Resolución 9 de 2017[7].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)
[1]. Sentencia del 19 de julio de 2007, proferida por la Sección Primera, consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, rad. 25000-23-25-000-2007-00376-01(ac), citada en la consulta C-036 de 2014 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios.
[2]. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de abril de 2013. Radicación 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315). Actor: Jairo Ospina Cano y demandado: Área Metropolitana de Bucaramanga. Referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia).
[3]. Ver auto del 5 de marzo de 2003, radicación 001-68350-02 de este despacho.
[4]. Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El Proceso Penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 359 y 360.
[5]. Ibid., p. 336.
[6]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
[7]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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