CONCEPTO 184 DE 2012

(julio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su oficio PRCH/bacm No 1151

Respetado doctor:

Ha llegado a este despacho el oficio mediante el cual usted reconduce la consulta que le fue formulada, sobre el procedimiento a seguir frente a la reclamación de pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes al señor XXXXX, quien siendo Alcalde de esa municipalidad electo para el periodo 2008 – 2011, fue suspendido y posteriormente destituido de su cargo en el último tramo de su mandato, pero logró que el señor Procurador le revocara oficiosamente las providencias condenatorias de carácter disciplinario.

Al respecto, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aún si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios; por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Los supuestos fácticos de la consulta, expuestos de manera abstracta como corresponde a los límites de la función consultiva, imponen distinguir dos consecuencias distintas de la revocatoria del fallo condenatorio, cuando éste confirmaba una decisión intermedia y cautelar del proceso como lo es la suspensión provisional del investigado: Los efectos en la medida de suspensión provisional y los que produce en la condena impuesta (destitución, suspensión, multa).

LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LA REVOCATORIA EN LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL: Como quiera que la medida de suspensión provisional resulta definitivamente convalidada cuando se profiere un fallo condenatorio que impone una suspensión por un término igual o superior al de su duración y, con mayor razón, cuando el fallo ordena la destitución del implicado, es válido concluir que dicha medida cautelar está supeditada al contenido del fallo definitivo.

Ahora bien, si la decisión adoptada en dicho fallo fuere absolutoria, es claro que la decisión cautelar de suspender provisionalmente al investigado pierde totalmente su fundamento, mientras que si la condena impuesta fuere de suspensión por un término inferior al que duró la suspensión provisional, la medida pierde parcialmente su respaldo.

Precisamente por ello el legislador ha dispuesto que al funcionario suspendido provisionalmente se le pague lo dejado de percibir en dos normas que, si bien se ubican en la regulación de procesos disciplinarios con distintos destinatarios, deben aplicarse integradamente a favor de cualquier implicado, haciendo prevalecer el principio constitucional de igualdad:

Artículo 158. Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia,

Artículo 213. Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo y tendrá derecho a la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con archivo definitivo o se produzca fallo absolutorio, o cuando expire el término de suspensión sin que hubiere concluido la investigación. Si la sanción fuere de suspensión inferior al término de la aplicada provisionalmente, tendrá derecho a percibir la diferencia.

(Se omite en ambas transcripciones lo declarado inexequible mediante sentencia C-1076 de 2002).

El punto a definir es, entonces, con qué providencia “termina” la investigación cuando respecto del fallo condenatorio hay un pronunciamiento de revocatoria que sustituye su decisión por una absolución.

Al respecto consideramos que deberá entenderse que a pesar de existir un fallo de segunda instancia ejecutoriado, la investigación (entendida la expresión “investigación”, como sinónimo de la actuación que se surte en ejercicio de la facultad sancionatoria), termina en realidad con la decisión absolutoria contenida en la providencia que revoca los fallos precedentes. De no ser así, se llegaría al absurdo de considerar que una providencia que fue revocada sigue produciendo sus efectos jurídicos.

Para efectos del tema que aquí se desarrolla, la habilitación que el Parágrafo del artículo 123 del Código Disciplinario Único le hace al señor Procurador para proferir “la decisión correspondiente”, da a entender que de proceder la revocatoria revive la investigación, pudiendo decidirse inclusive la absolución del investigado.

De otra parte, por razones obvias, si el cargo que ejercía el investigado era de periodo, como ocurre con los cargos de elección popular o de término fijo (contratos de trabajo, por ejemplo), su reintegro sólo será exigible cuando al momento de la ejecución del acto que dispuso la revocatoria, no hubiere concluido el periodo para el cual fue elegida la persona o el término para el que fue contratada.

Sin embargo, el pago de lo dejado de percibir (salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, etc) se impone aún cuando ya se hubiese cumplido el término de la vinculación laboral con la entidad estatal.

La razón de dicho pago, pese a que no hubo la prestación de servicio que le corresponde en reciprocidad, se soporta en que la entidad estatal debe asumir las cargas derivadas de su quebrantamiento a la presunción de inocencia y, por ende, a la continuidad del vínculo laboral que sostenía con el servidor público.

Ahora bien, la reflexión anterior es inobjetable cuando es la propia entidad en que labora la persona suspendida o sancionada, la que ejerce la atribución disciplinaria: Ella suspendió o desvinculó; ella asume las consecuencias económicas de dichas decisiones. Sin embargo, cuando quien ejerce la atribución disciplinaria es otra autoridad como la Personería Municipal o la Procuraduría (el heterocontrol disciplinario es admisible conforme al artículo 3o del C.D.U.), no es la asunción de las propias culpas lo que justifica el pago, sino el hecho de que el ejercicio de la atribución sancionadora supone ciertos riesgos que deben ser asumidos por la propia entidad en que labora la persona respecto de la cual dicha atribución se ejerce, aún a pesar no haber proferido las decisiones revocadas; adicionalmente, téngase en cuenta, en aras de la efectividad de la medida (en cuanto procura volver las cosas a su estado original), que quien impuso las sanciones revocadas no tiene un rubro presupuestal que le permita asumir dicha responsabilidad, como no sea merced a una condena judicial.

Y es que la consecuencia inmediata de una decisión de revocatoria, es que el acto revocado desaparece de la escena jurídica, de manera que si éste dejó en suspenso el disfrute de un derecho (el pago de salarios y demás emolumentos propios de una relación laboral, bien como empleado público o como trabajador oficial), lo lógico es que al revocarse aquél, el derecho debe garantizarse plenamente por quien le hubiera correspondido hacerlo, de no mediar la circunstancia procesal abrogada.

Una razón adicional que respalda la obligación de pago de las sumas debidas a quien fue provisionalmente suspendido, en cabeza de la entidad en que laboraba, es que de tal manera se hace efectiva la prevalencia del derecho sustancial de la persona afectada con las determinaciones del Estado, quedando a discreción de dicha entidad la posibilidad de que intente posteriormente recobrar lo que debió pagar por causa del proceder de otro.

Finalmente, deberá tenerse claridad en que el lapso que da derecho al pago a que se ha hecho referencia, es el que va entre la fecha de suspensión efectiva de la persona afectada con la medida cautelar y la fecha en que se ejecutó la medida de destitución o la sanción de suspensión con que finalizó el proceso. De ahí en adelante, la desvinculación no obedece a la medida de suspensión provisional sino a la condena que le fue impuesta.

LOS EFECTOS ECONÓMICOS DE LA REVOCATORIA EN LA SENTENCIA CONDENATORIA: A este respecto, debemos empezar por advertir que la revocatoria del fallo sancionatorio no tiene, en la ley disciplinaria, el efecto de producir el reintegro de la persona sancionada, ni el pago de lo dejado de percibir, ni de ninguna otra pretensión pecuniaria.

La ley disciplinaria no contiene ninguna disposición que así lo señale, como por el contrario, si la tiene respecto de la medida de suspensión provisional, como ya quedó expuesto.

En este orden de ideas mal pueden hacerse, desde la perspectiva de la ley disciplinaria, interpretaciones extensivas de algo que el legislador no ha previsto.

Adicionalmente, téngase en cuenta que por expresa disposición legal el acto que resuelve la revocatoria directa del fallo sancionatorio, no revive los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 127 del C.D.U.).

Con todo, ha de tenerse en cuenta también que la idea de justicia a la que debe apuntar el quehacer de toda autoridad pública, impide dejar desprotegido a quien ha resultado afectado patrimonialmente por el poder del Estado.

 En consecuencia, además de la posibilidad que existe de pretender el reintegro (cuando éste fuere procedente) y el pago de lo dejado de percibir, o cualquier otra condena pecuniaria, mediante la correspondiente acción contencioso administrativa, la entidad a demandar tiene a su disposición la posibilidad de conciliar previamente, acordando los términos de la composición del litigio que se busca evitar.

En tales casos, la entidad contra quien se dirige la mencionada pretensión o de la que se procure el acuerdo conciliatorio, debe ser aquella que profirió el acto administrativo de condena, no por que se encuentre vigente, sino por que durante su vigencia produjo unos efectos patrimoniales.

En conclusión, estimamos que el pago de los salarios, prestaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir por la persona que hubiere sido suspendida provisionalmente y al final resultare beneficiada con la revocatoria de los fallos que confirmaron dicha suspensión, debe hacerlo la entidad en que laboraba la persona sancionada.

Se concluye también que el derecho disciplinario no contiene disposición alguna que permita extender dicha pretensión de pago, a los dineros correspondientes al periodo en que la persona no laboró merced a la sanción que se le impuso, o a su reintegro. Sin embargo dicho pretensión podría formularse bien ante la jurisdicción contencioso administrativa, o bien procurando un acuerdo conciliatorio previo.

Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no es de carácter obligatorio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

JOSÉ OMAR ORTIZ PERALTA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-184-2012

JOOP/MDCR

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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