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CONCEPTO 204 DE 2017
(Mayo 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-869075 del 03/11/2017 y E-2017-849866 del 24/11/2017
Respetado doctor:
En atención a su consulta de la referencia, que fue trasladada por la Dirección de Gobierno en Línea del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 3 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la autoridad que ostenta la potestad disciplinaria respecto de los servidores públicos y particulares que ejercen sus funciones en la Junta Central de Contadores, teniendo en cuenta que la entidad no cuenta con personal suficiente para llevar a cabo dicha actividad, y si los contratistas de prestación de servicios pueden ser sujetos disciplinables[1], me permito manifestarle lo siguiente:
Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[2] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[3] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, en consideración a que esta entidad es la llamada a pronunciarse sobre el tema competencial planteado[4].
Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 118[5], 209[6] y 277-6[7] de la Constitución Política de 1991, y 2.o[8], 3.o[9], 34-32[10], 69[11], 75[12] y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente:
artículo 76. control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.
[…] // En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
[…] // parágrafo 2.o Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
parágrafo 3.o Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.
Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante ocid), en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un grupo formal de trabajo, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia.
b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador.
[…]
Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.o del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control.
Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del control interno disciplinario, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»[13].
Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado».
Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.o del artículo 76 ibidem, el personal que conforme el grupo de trabajo o la ocid deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores».
Igualmente, allí también se precisó en torno a la competencia, que «cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único».
Siguiendo la misma línea trazada, esta área señaló en la consulta C-114 del 28 de septiembre de 2017 que dicha competencia no se extenderá a «aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le corresponde al Ministerio Público».
Precisado lo anterior, resulta del caso poner de presente que dentro de las reglas de competencia contenidas en el cdu[14] 59 consta la atribución exclusiva y excluyente de la Procuraduría General de la Nación para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares aludidos en los artículos 25 y 53 ibidem[15], en virtud del factor subjetivo[16]. El fundamento por el cual se le asignó esta competencia, quedó consignado en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:
7.2. Régimen de los particulares // De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.
Específicamente, frente a la posibilidad de disciplinar a los particulares (entre ellos, a los contratistas de prestación de servicios), la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2003[17], precisó que «“el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas” o, en términos más generales, que “el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas”».
Aunado a ello, cabe mencionar que con la expedición de la Ley 1474 de 2011[18] 53 se precisaron los eventos en los que el particular es sujeto disciplinable: 1.- cuando cumple labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; 2.- cuando ejerce función pública de manera permanente o transitoria; y 3.- cuando administra recursos públicos u oficiales.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[19] 1y 12 de la Resolución 9 de 2017[20].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Es importante indicar que de las cinco preguntas formuladas en su consulta, esta dependencia se pronunciará respecto de las tres primeras, en consideración a que por razones de competencia, la cuarta, fue absuelta por la Dirección de Gobierno en Línea del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; y la quinta, se dirigió al Departamento Administrativo de la Función Pública, tal y como se colige del oficio de traslado del 1 de noviembre de 2017 y de la misma consulta, la cual se dirigió, desde un comienzo, al dafp.
[2]. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
[3]. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».
[4]. Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. Así quedó definido en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002.
[5]. «artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas».
[6]. «artículo 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley».
[7]. «artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».
[8]. «artículo 2o. titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]».
[9]. «artículo 3o. poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente».
[10]. «artículo 34. deberes. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto».
[11]. «artículo 69. oficiosidad y preferencia. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal».
[12]. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]».
[13]. Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[14]. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...]».
[15]. Se recomienda revisar el contenido de las sentencias C-037/03 y C-614/09.
[16]. Calidad o condición especial del sujeto disciplinable.
[17]. Aparte citado también en la sentencia C-338 de 2011.
[18]. «artículo 44. sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: // El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // <Inciso condicionalmente exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva».
[19]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
[20]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018
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