DIRECTIVA 6 DE 2012

(noviembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES, Y CONSIDERANDO

Que el artículo 277 de la Constitución Política le asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes, la función de garantizar y proteger los Derechos Humanos y de representar a la sociedad, así como la de vigilar el cumplimiento de la Carta Política y las leyes y velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

Que el numeral 2 del artículo 7o del Decreto Ley 262 de 2000 le confiere facultades al Procurador General de la Nación para formular criterios de intervención en actividades de vigilancia superior, con fines preventivos y de protección de los Derechos Humanos para ser aplicados al evaluar las políticas públicas.

Que el numeral 7 del artículo 7o del Decreto Ley 262 de 2000 consagra también, como función del Procurador General de la Nación la de expedir actos administrativos, órdenes, directivas y circulares necesarias para desarrollar las funciones atribuidas por la ley.

Que el estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia, concluyó que “se trata de un proceso inserto en el orden social, en el que el colectivo de los seres humanos están involucrados, en otras palabras es una violencia socialmente producida en la que “todos somos palabras es una violencia socialmente producida en la que “todos somos responsables''.⁽¹⁾

Que en virtud del numeral 11 del artículo 7o del Decreto Ley 262 de 2000, el Procurador cuenta con la atribución de propiciar la búsqueda de soluciones a conflictos sociales y políticos, cuando sea necesario para defender el orden   jurídico, los derechos y garantías fundamentales.

Que la violencia sexual puede enmarcarse según el escenario dentro del cual se llegare a presentar, como delito ordinario, crimen de guerra, crimen de lesa humanidad, delito de tortura o genocidio entre otros.

Que de acuerdo con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y sus respectivos elementos de los crímenes, existen diversas modalidades de delitos de violencia sexual, los cuales pueden ser calificados en términos de crimen de guerra y/o crimen de lesa humanidad.⁽²⁾

Que dentro del contexto del Derecho Internacional Humanitario, el crimen de guerra presupone la existencia de un conflicto armado interno, internacional o mixto, cuyas conductas impliquen violaciones a los principios básicos del DIH, debiendo existir un nexo temporal, material y personal entre el delito y el conflicto armado.

Que dentro del contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el crimen de lesa humanidad puede ser cometido en cualquier tiempo por agentes del estado o de una organización particular al margen de la Ley, que dichas conductas deben cometerse de manera masiva o sistemática contra la población civil, en cuanto constituyen la ejecución de un plan o de una política estatal o de una organización particular, que dichas conductas implican graves violaciones a los derechos humanos.

Que de igual forma, cuando la violencia sexual es empleada como una herramienta para la aniquilación de un grupo por razones étnicas, raciales o religiosas, entre otras, y vulnera la dignidad de las víctimas, constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio.⁽³⁾

Que nuestro país padece actualmente de un conflicto, dentro del cual concurren diversos actores armados, cuyos miembros incurren en conductas constitutivas de violencia sexual, desplegadas especialmente en contra de mujeres así se encuentren o no al margen del conflicto.

Que la Corte Constitucional en el Auto 092 de 2008, proferido en el marco del estado de cosas inconstitucionales acerca del desplazamiento forzado que declaró la sentencia T-025 de 2004, considera que uno de los riesgos de la mujer por su vulnerabilidad y condición femenina, en el marco del conflicto armado, es la violencia, explotación y abuso sexual entre otros, siendo evidente que la violencia sexual que han padecido las mujeres en Colombia, ha sido utilizada de diversas formas y con distintas finalidades por los actores del conflicto armado, a tal punto que la violencia sexual contra la mujer es una práctica habitual, extendida, sistemática e invisible en el contexto del conflicto armado colombiano".⁽⁴⁾

Que de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede afirmar que para que un determinado hecho o situación quede cubierta por el Derecho Internacional Humanitario, es necesario que guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto, teniendo en cuenta algunas circunstancias de diferente índole, debido a que no todos los hechos ¡lícitos que ocurren dentro del conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario, como a continuación se expone:

“ (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, tas Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de ios ataques "

“  la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos

“El DIH se aplica automáticamente cuando están dadas tas condiciones de índole temporal, espacial y material; tales condiciones hacen que “el ámbito temporal y geográfico tanto de los conflictos armados internos como de los internacionales se extienda más allá del tiempo y lugar exactos de las hostilidades”⁽⁵⁾

Que teniendo en cuenta que en las investigaciones penales relacionadas con delitos sexuales en el marco del conflicto armado, el Ministerio Publico debe ser especialmente diligente, no actuar de manera discriminatoria y considerar la particular situación de indefensión y vulnerabilidad de las víctimas frente a este tipo de delitos, particularmente de las integrantes del género femenino.

Que de conformidad con las previsiones contenidas en el Memorando 117 de noviembre 10 de 2008, expedido por la Dirección Nacional de Fiscalías, se deberá tener en cuenta el protocolo de investigación en materia de violencia sexual con ocasión del conflicto armado, toda vez que brinda herramientas para la atención diferencial de las víctimas.

Que de acuerdo con lo previsto en la Ley de Reparación de Víctimas del Conflicto Armado en Colombia "Se consideran victimas para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión dei conflicto armado interno”⁽⁶⁾

Que de igual forma la Ley de Reparación de Víctimas del Conflicto Armado en Colombia dicta medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, y contempla el principio de enfoque diferencial, mediante el cual se reconoce que “hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual, y situación de discapacidad: Por tal razón; las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral que se establecen en la presente ley, contarán con dicho enfoque”.⁽⁷⁾

Que el Título II del Libro Segundo del Código Penal colombiano, consagra como crímenes contra el derecho Internacional Humanitario entre otros, los siguientes:

- Acceso carnal violento en persona protegida. Artículo 138.

- Actos sexuales violentos en persona protegida. Articulo 139.

- Prostitución forzada o la esclavitud sexual. Artículo 141.

Que de igual forma, ios artículos 205 y 206 del Código Penal consagran los delitos de acceso carnal violento y actos sexuales violentos respectivamente, en los casos en que no concurran eventos o circunstancias lesivas contra el Derecho Internacional Humanitario.

Que es necesario que los agentes del Ministerio Público, realicen un proceso de adecuación típica responsable, acerca de los elementos y circunstancias que constituyen los tipos penales de violencia sexual dentro del conflicto armado, teniendo en cuenta que la víctima debe ser parte del grupo de personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, que establece quienes se consideran personas protegidas frente al DIH.⁽⁸⁾

Que la Ley 1257 de 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción, de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, tiene por objeto la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en eí privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización.

Que teniendo en cuenta ia degradación del conflicto armado, y que los actos de violencia y agresión sexuales se han constituido y utilizado por las organizaciones delictivas al margen de la ley, como medio de ataque de sus adversarios, se deben acoger los principios de prueba en casos de violencia sexual.⁽⁹⁾

Que teniendo en cuenta el impacto que los delitos de violencia sexual dentro del conflicto armado colombiano han ocasionado en las víctimas y en la sociedad, es necesario fijar pautas en la intervención de los Procuradores Judiciales, Personeros Municipales y Defensoría del Pueblo, en esta materia, a fin de dar cumplimiento con los estándares jurídicos e instrumentos internacionales y legislación nacional.

Que la Procuraduría General de la Nación mantiene el compromiso en la lucha contra la impunidad y de manera particular contra la violencia sexual, de que han sido víctimas las mujeres, niñas y niños en el marco del conflicto armado colombiano.

Que por lo anterior, el Procurador General de la Nación

DISPONE

PRIMERO. Tener en cuenta, dentro de la órbita de sus competencias, las previsiones establecidas en la Ley 1257 de 2008, en especial las relacionadas con el artículo 8o, así como en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004.

SEGUNDO. En materia de intervención en las investigaciones penales, en procesos relacionados con delitos sexuales con ocasión del conflicto armado deberán tener en cuenta en el marco de sus competencias:

a) Intervenir activa y oportunamente, para impulsar las investigaciones judiciales, y recabar el acervo probatorio necesario para la vinculación de autores y participes del delito, y la aplicación de justicia material.

b) Garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, en especial de las mujeres víctimas de violencia sexual a la verdad, justicia y reparación.

c) Cuando se presenten contextos probatorios dificultosos o circunstancias desfavorables para el avance investigativo en los procesos penales por delitos sexuales con ocasión del conflicto armado tales como la escasa edad de la víctima, la discapacidad, la falta de conocimiento del idioma, la ignorancia, la falta de prueba técnica o biológica como fluidos u otros materiales biológicos, y además el paso del tiempo, se deberá hacer uso de la prueba de referencia para esclarecer los delitos de violencia sexual en los términos del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en razón a que esta posee valor persuasivo restringido, que tiene carácter excepcional, y que por tanto requiere ser valorada en conjunto con otros medios probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia.

Aunado a lo anterior, es menester velar para que se de aplicación a lo establecido en los estándares de protección nacionales e internacionales en materia de recolección de materiales probatorios.

d) Tener en cuenta que dadas las circunstancias especiales en que las agresiones sexuales suelen producirse, es decir, de manera sigilosa u oculta, la prueba indiciaría adquiere una relevancia particular, evaluada con la declaración de la víctima. En este contexto, debe analizarse con especial cuidado el testimonio de las víctimas de violencia sexual, incluso cuando las denuncias no se hayan realizado en las primeras entrevistas con las autoridades judiciales, y se deben valorar en conjunto las evidencias aportadas o recaudadas en la investigación.⁽¹⁰⁾

e) Vigilar que se apliquen los principios del Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, conocido como el Protocolo de Estambul y el Protocolo de Minnesota sobre investigación eficaz de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, en lo relacionado con los estándares internacionales de técnicas para la investigación.⁽¹¹⁾

f) Velar para que se de aplicación al principio de la “debida diligencia”, lo que conlleva a que se adelante la investigación de manera inmediata, exhaustiva, seria e ¡mparcia!, ordenando, practicando y valorando pruebas fundamentales para ei desarrollo de la investigación.⁽¹²⁾

g) Escuchar a las víctimas de agresión sexual, en aras de hallar la verdad, de acuerdo a los estándares constitucionales exigióles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, garantizando, a través de los medios legales idóneos, la verdad, la justicia, la reparación, la indemnización y la garantía de no repetición de las conductas.

h) Tener en cuenta que las víctimas tienen derecho a acceder a las diligencias de investigación previa cuando aún no se ha iniciado el proceso penal, permitiendo que estas o los perjudicados por el delito puedan participar en el proceso, desde ese momento, ya sea mediante su constitución en parte civil, o presentando peticiones.⁽¹³⁾

i) Realizarán una labor de acompañamiento permanente a las diligencias judiciales, teniendo en cuenta que las solicitudes probatorias deben ser conducentes, pertinentes y útiles para el esclarecimiento de la verdad real de los hechos, dentro del marco de investigaciones correspondientes a la Ley 600 de 2000, y hacer uso de la facultad excepcional consagrada en la Ley 906 de 2004.

j) Tener en cuenta de manera especial, en las investigaciones por violencia sexual con ocasión del conflicto armado que se adelanten por el procedimiento contemplado en la Ley 600 de 2000, los artículos 1o, 5o, 9o, 13 Inciso 1, 13 inciso 2, 16, 234, 235 y 238.

k) Tener en cuenta los principios de prueba en casos de violencia sexual. Las regias de procedimiento y prueba dentro de las investigaciones por delitos sexuales dentro del marco del conflicto armado, fueron aprobadas en Colombia mediante la Ley 1268 de 2008, por medio de la cual se aprueban las "reglas de procedimiento y prueba" y los "elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional':

Para los principios de prueba en casos de violencia sexual se tuvo en cuenta lo establecido en la Regla 70 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, igualmente considerados en el artículo 38 de la Ley 1448 de Junio 10 de 2011, así:

- El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

- El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima, cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

- El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

- La credibilidad, la honorabilidad o ¡a disponibilidad sexual de la víctima, o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual, del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.

CÚMPLASE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación

NOTAS AL FINAL:

[1]. Rebeca Emerson Dobash y Rusell Dobash, en Relhinking Viotenci Againsi Women, Sage Publicaciones. California 1998. P. 141-157., Citado en el Programa Integral contra violencias de género, Estudio sobre tolerancia social e institucional a la violencia basada en género en Colombia. 2010, Pág. 30.

[2]. Artículos 7 y 8 del estatuto de Roma de la CPI

[3]. En la definición de la competencia de los Tribunales Internacionales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, la violación sexual se incluyó como uno de los crímenes contra la humanidad, y bajo algunas condiciones, como un acto de tortura o de genocidio, dada la naturaleza de los crímenes bajo competencia de dichos tribunales.

[4]. Corte Constitucional Colombiana, Auto 092 de 2008

[5]. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa

[6]. Ley 1448 de junio 10 de 2011, Articulo 3o.

[7]. Ley 1448 de junio 10 de 2011, Articulo 13.

[8]. Ley 599 de 2000, Articulo 135 Código Penal

[9]. Ley 1268 de 2008 y Corle Constitucional, Sentencia T-453 de 2005; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[10]. Sentencia T-520A de 2009. La Corte reiteró en que es una obligación de los fiscales oír a las víctimas e investigar a fondo las denuncias de agresión sexual en aras de bailar la verdad como un presupuesto de la justicia de la decisión.

[11]. El Protocolo de Minnesota de 1991 y el Protocolo de Estambul de 1992 fueron creados para establecer estándares de buenas prácticas técnicas para investigaciones forenses sobre ejecuciones extrajudiciales y tortura.

[12]. Convención Belém do Para. - Sentencia T-458 de 2007

[13]. Corte Constitucional, Sentencia C-451 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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