FALLO SANCIONATORIO-Por intervención en celebración de Contrato de Obra Pública sin estudios previos técnicos, económicos, precisos, serios y completos

DISCIPLINADO-Debe tener certeza y claridad precisa del cargo imputado el cual debe corresponder a una descripción típica

…No consideramos menester adentrarnos en la conceptualización jurisprudencial de los principios de legalidad y tipicidad, habida cuenta que con suficiencia los defensores han mostrado su cabal entendimiento tratándose de la adecuación típica en materia disciplinaria. Bástenos con replicar que el respeto de dichos postulados garantiza un debido proceso, habida cuenta que los disciplinados deben tener certeza y claridad precisa del cargo imputado, el cual para su configuración debe corresponder a una descripción típica establecida previamente por el legislador, en claro respeto del principio rector contenido en el artículo 4.o de la Ley 734 de 2002.

TIPICIDAD-La falta disciplinaria gravísima imputada encontró demostración plena/DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA-No le fueron desconocidos a los disciplinados

…El análisis probatorio realizado por la funcionaria especial, corroborado, compartido y ampliado por esta instancia, finalmente nos permite concluir que los cargos imputados a los aquí disciplinados cobraron sustento, por ende, tenemos certeza plena de que la falta disciplinaria gravísima a ellos imputada encontró demostración plena…..

…. Evidentemente que los comportamientos reprochados a los dos disciplinados pudieron también encuadrarse en el tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, conforme se argumentó por los defensores; sin embargo, la adecuación al tipo especial descrito en el numeral 30 no riñe con el principio de legalidad y tipicidad, por cuanto el contexto de los hechos permitió que el a quo, al momento de llamar a responder a los disciplinados, encuadrara el supuesto fáctico en dicha descripción, pues el reproche se centró en la intervención de los dos disciplinados, en distintas etapas de la actividad contractual desplegada por la administración de Bucaramanga, sin contar con unos estudios suficientemente serios y completos, atendiendo la realidad de lo que finalmente se construyó en la fase I del parque Metropolitano de Bucaramanga.

Teniendo claro que no se afectó el debido proceso disciplinario, menos el derecho de defensa de los disciplinados, la Sala Disciplinaria concluye ? quinta y definitiva conclusión de este acápite? que la adecuación típica realizada en el pliego de cargos fue correcta y además concordante con el fallo de primera instancia, donde la funcionaria especial designada dio por probados los cargos imputados, bajo la misma adecuación y bajo idéntico entendido, conforme lo acabamos de extractar, confrontado con el contenido de la decisión de primera instancia

ANTIJURIDICIDAD-Pronunciamiento del Consejo de Estado

CONTRATACION ESTATAL-Obligación de la entidad de adelantar estudios previos de conveniencia y oportunidad del contrato, según regulación legal

ESTUDIOS PREVIOS-Sobre la naturaleza, contenido y su alcance según jurisprudencia del Consejo de Estado

ESTUDIOS PREVIOS-Deben servir de soporte para la futura contratación

…Como consecuencia, para la Sala Disciplinaria, a tono con el a quo, partimos de la premisa de que una entidad estatal debe contar con los estudios previos que sirvan de soporte para la futura contratación, ya que de ellos depende el éxito de la ejecución de la obra pública, pero estos estudios no se limitan tan solo al documento que se denomine así por parte de la administración, sino que comprenden los documentos definitivos que sirvieron de fundamento para la confección del proyecto de pliego de condiciones, como en este caso, los diseños arquitectónicos urbanísticos y paisajísticos, de ingeniería, estructurales, de estudios de suelos, planos, económicos, que son indispensables y requisitos sine qua non para cumplir con el objeto contractual, adicionalmente, se debe señalar de manera expresa, el objeto contractual coincidente con la necesidad a satisfacer.

Para el caso bajo estudio no era lo mismo contratar un parque para deportes extremos y competencias nacionales o internacionales, que un parque recreativo para una comunidad vulnerable. Por lo tanto, es imperativo determinar cuál fue el objeto que realmente se contrató, sólo así se podrá saber si los estudios estaban completos o incompletos, si existieron o no, si fueron serios y suficientes, o meramente formales.

CULPABILIDAD-Culpa gravísima por desatención elemental

La Sala Disciplinaria comparte la calificación definitiva del elemento subjetivo dada por la funcionaria especial de culpa gravísima, por desatención elemental, en que incurrió el señor alcalde de Bucaramanga para la época de los hechos……al encuadrar su comportamiento en la falta disciplinaria descrita.

En efecto, el artículo 44 en su parágrafo regula que habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por desatención elemental.

Sea lo primero advertir, que la funcionaria especial no imputó el elemento subjetivo, ni provisional o definitivamente, a título de dolo, como lo alegó la defensa técnica; tampoco es de recibo el argumento de que el dolo se equipara a la culpa gravísima, pues en su concepción estas categorías, según la teoría general, son opuestas. Cuestión diferente es que el legislador haya calificado la culpa, en el Código Disciplinario Único, bajo dos modalidades: grave y gravísima, dándole a esta última consecuencias punitivas similares a las del dolo, regulación que ata a los jueces disciplinarios, por el respeto del principio de legalidad de la sanción.

La desatención elemental en la que imprudentemente incurrió el señor alcalde, es decir, las circunstancias que prueban la infracción al deber objetivo de cuidado, al no actuar como lo hubiera hecho una persona razonable y prudente y/o un administrador de recursos públicos, en su misma condición, esto es, como director y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual

FALTA DISCIPLINARIA-No hay razones para considerar que se obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no la constituye

….Ya se dejó suficientemente esclarecido que aunque el fenómeno invernal afectó la ejecución de las obras, no fueron situaciones imprevistas las que obligaron al rediseño de las referidas pistas, sino al cambio de concepción del parque de esparcimiento a extremo, que hizo que las nuevas obras no contaran con los estudios requeridos y que el dinero presupuestado se agotara sin realizarse el objeto, tanto que hubo de firmarse un nuevo bilateral para terminar las nuevas obras.

Por eso es que no se acepta la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad alegada, de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria (artículo 28, numeral 6.o de la Ley 734 de 2002), porque la fundó en lo acabado de reseñar y ya vimos que fueron circunstancias que si las hubiera aprehendido y valorado en su justa dimensión como era su deber funcional, obviamente hubiera actuado como lo hubiera hecho cualquier servidor público con su misma condición y capacidad, pues si ya se había desechado por inconveniente la construcción del edificio comunitario era lógico entender que las muestras de la condición del suelo debían corresponder a los sitios donde irían las demás obras y como lo pretendido, se repite, no fue un parque recreativo sino extremo, ha debido cerciorarse de que los estudios tanto técnicos, arquitectónicos, paisajísticos como económicos estuvieran acorde con dicha pretensión y no lo hizo.

Es decir, no dispuso lo que correspondía ante el cambio de las obras y de los diseños, para realizar los estudios pertinentes acorde con lo reglado por el Estatuto Contractual y en últimas, para lograr el cometido estatal dispuesto inicialmente, acorde con el plan de desarrollo y lo convenido con la entonces Agencia Presidencial para la Acción Social.

VALORACIÓN PROBATORIA-No está demostrado que haya sido indebida

……Sucede lo mismo, con la aprobación de la licencia de urbanismo y construcción, pues fue dada para la construcción del Parque Integral Metropolitano fase I en la forma inicialmente concebida, no para la construcción de un parque extremo, con características especiales y suficientes para competencias de carácter nacional e internacional. Por ello es que descartamos la apreciación plasmada en el recurso por la defensa técnica de que existió una indebida valoración del material probatorio, pues lo que no ha querido entender dicho profesional es que, primero, lo reprochado es la intervención de su prohijado en la etapa precontractual del contrato 120 de 2010, sin contar con los estudios previos exigidos por los principios y las reglas impuestos por el estatuto contractual, ante la decisión de cambiar las obras inicialmente diseñadas, para las que sí se elaboraron, al menos los estudios de geotecnia, arquitectónicos, urbanísticos y paisajísticos por parte de las tan mentadas universidades y, segundo, que para las resultas de esta actuación no interesa que la obra finalmente concebida se haya culminado, pues el cometido estatal inicialmente propuesto no se cumplió.

CULPA GRAVE-No se puede calificar el elemento subjetivo bajo esta modalidad

….Claro que el replanteo y la nueva ubicación de las obras a ejecutar generó mayor plazo en la ejecución de la obra, que evidentemente se reflejó al momento de la ejecución, pero estas situaciones no fueron improvistas como para aceptar la postura defensiva en tal sentido, repetimos, una vez más, la causa próxima fue el cambio de los diseños de las obras, especialmente de los escenarios para los deportes extremos.

Por las anteriores razones es que no se acepta la pretensión esbozada en el recurso de apelación, de calificar el elemento subjetivo en la modalidad de culpa grave, pues fue tal la desatención mostrada por el disciplinado, ante lo que era obvio realizar, que se torna imposible tal calificación.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN-Es una manifestación del principio de economía

FALTA DISCIPLINARIA-Con esta se afectaron los principios de economía y eficiencia

….Como la categoría dogmática de la ilicitud sustancial no fue objeto de reproche, con argumentos distintos a los ya esbozados, la Sala Disciplinaria comparte el ejercicio de adecuación realizado por la primera instancia, solo nos resta replicar que en efecto con la falta disciplinaria demostrada se afectaron los principios de la función pública de economía y eficiencia. Sin embargo, esta colegiatura, en complemento de lo analizado por la primera instancia, cuyos planteamientos en este punto compartimos íntegramente, en forma somera, deja sentado que el alcance del principio rector enunciado (ilicitud sustancial) ha sido pacíficamente decantado por las distintas dependencias de este ente de control, incluida la Sala Disciplinaria, en el entendido que el derecho disciplinario no protege el cumplimiento de los deberes por los deberes mismos, por cuanto si la conducta corresponde a un mero quebrantamiento de éstos y no sustancial, no puede ser objeto de reproche y sanción disciplinaria, situación última que claramente no ocurrió en el presente caso, en tanto el cometido estatal inicialmente propuesto no se cumplió, pues no solo este disciplinado sino el señor alcalde desconocieron los postulados que infunden los principios de la función pública citados, al obviar una verdadera y real planeación (que incluye la elaboración de estudios previos serios, precisos, reales y completos) y no optimizar el manejo y uso de los recursos públicos que se comprometieron en la ejecución de la fase I del Parque Integral Metropolitano de Bucaramanga.

FALTAS DISCIPLINARIAS GRAVÍSIMAS-Cuando son cometidas a título de culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general

RECURSO DE APELACIÓN-No logró enervar fundamentos de hecho y de derecho en que primera instancia fundó decisión

….Como corolario de todo lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, en el entendido de que los recursos de apelación no lograron enervar los fundamentos de hecho y de derecho en que la primera instancia fundó su decisión sancionatoria.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar al haber impuesto a disciplinados sanciones de destitución e inhabilidad por 11 y 12 años

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.o 37

EXPEDIENTE	161-6119 (IUC-2012-878-488517)
DISCIPLINADOS	Fernando Vargas Mendoza y álvaro Antonio Ramírez Herrera.
CARGO Y ENTIDAD	Alcalde y Secretario de Infraestructura. Municipio de Bucaramanga, respectivamente
QUEJOSO	De Oficio. Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
FECHA QUEJA	2 de febrero de 2012
FECHA HECHOS	17 de septiembre de 2009 y 12 de marzo de 2010
ACTUACIÓN	FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

P.D. Ponente: Doctor ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO POR TRATAR:

La Sala Disciplinaria procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados Fernando Vargas Mendoza y Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en sus condiciones de alcalde y secretario de Infraestructura del municipio de Bucaramanga, para la época de los hechos, en contra del fallo de primera instancia proferido el 24 de diciembre de 2014 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante el cual se les sancionó con destitución e inhabilidad general de once y doce años, respectivamente.

II. HECHOS:

Los señores: Fernando Vargas Mendoza, en su condición de alcalde de Bucaramanga y Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en su condición de secretario de Infraestructura, el primero celebró el contrato de obra pública n.o 120 del 12 de marzo de 2010 con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS, para la construcción del parque integral metropolitano, comuna 9, fase I de la ciudad de Bucaramanga por valor de $3.662.548.204.oo y el segundo intervino en la fase previa a dicha celebración, sin contar previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, a pesar de que la entidad contaba con el diseño arquitectónico, urbanístico y paisajístico, como también con estudios de ingeniería.

III. TRÁMITE PROCESAL:

-Informe de servidor público: La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, en ejercicio de sus funciones preventivas y de control de gestión, ordenó remitir copias del respectivo informe al funcionario competente en materia disciplinaria, en relación con el contrato n.o 120 de 2010 celebrado por la administración municipal de Bucaramanga^[1.

-Designación de funcionario especial: El 14 de febrero de 2012, el procurador general de la Nación en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 277 numeral 6.o, en armonía con lo normado en el artículo 7.o numeral 19 y parágrafo del Decreto Ley 262 de 2000 designó como funcionaria especial para el conocimiento del presente asunto a la procuradora delegada para la moralidad pública.^[2

-Investigación disciplinaria: El 20 de febrero de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública ordenó abrir investigación disciplinaria en contra de los señores Fernando Vargas Mendoza y Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en sus calidades de alcalde y secretario de infraestructura, respectivamente, de la alcaldía municipal de Bucaramanga^[3.

Este auto se notificó en forma personal al disciplinado Ramírez Herrera y por edicto al señor Vargas Mendoza, el cual se fijó el 30 de marzo y se desfijó el 10 de abril de 201.^[4

-Cierre de investigación disciplinaria: Por auto del 27 de febrero de 2014,^[5 la citada Procuraduría Delegada declaró cerrada la investigación disciplinaria.

Este auto se notificó por anotación en estado, fijado el 5 de marzo de 2014.^[6

-Pliego de cargos: Por auto del 30 de mayo de 2014, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública formuló pliego de cargos a los dos disciplinados, en la siguiente forma:^[7

Fernando Vargas Mendoza:

[E]n, su condición de alcalde municipal de Bucaramanga, pudo incurrir en la falta disciplinaria prevista en el numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, al intervenir en la celebración del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010, con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS, cuyo propósito consistió en la construcción del parque integral metropolitano, comuna 9, fase I de la ciudad de Bucaramanga por valor de $3.662.548.204.00, sin que se contara previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, puesto que si bien la entidad contrató los estudios y diseños de ingeniería para la Construcción del Parque Integral Metropolitano de la Comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga, contaba con el diseño arquitectónico del parque metropolitano Bucaramanga, Santander que incluía la parte arquitectónica, urbanística y paisajística, y elaboró un documento que denominó 'Estudios Previos', lo cierto es que no examinaron en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de la contratación en mención.

El a quo calificó la falta como gravísima, acorde con la descripción del numeral 30 del artículo 48 del C.D.U., a título de culpa gravísima por desatención elemental, para lo cual señaló como normas presuntamente infringidas las siguientes: los artículos 3 inciso 1.o, 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993; artículo 3.o numerales 1.o, 2.o y 4.o del Decreto 2474 de 2008; artículo 34 numeral 1o de la Ley 734 de 2002; y las funciones pertinentes asignadas para el empleo de alcalde municipal de Bucaramanga en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.

Álvaro Antonio Ramírez Herrera:

[E]n su condición de secretario de infraestructura de la alcaldía municipal de Bucaramanga, pudo incurrir en la falta disciplinaria prevista en el numeral 30 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa previa a la celebración del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010, con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS, en el sentido ordenar la apertura de la licitación pública SI-LP-010-09 cuyo objeto fue la construcción del parque integral metropolitano comuna 9 fase I de la ciudad de Bucaramanga, y luego ordenar adjudicarla a la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA por valor de $3.662.548.204.00, sin que se contara previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos que le correspondía elaborar para garantizar su cabal ejecución, puesto que si bien la entidad contrató los estudios y diseños de ingeniería para la Construcción del Parque Integral Metropolitano de la Comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga, contaba con el diseño arquitectónico del parque metropolitano Bucaramanga, Santander que incluía la parte arquitectónica, urbanística y paisajística, y elaboró un documento que denominó 'Estudios Previos', lo cierto es que no examinaron en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de la contratación en mención.

Comportamiento que el a quo adecuó a la falta gravísima descrita en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Como normas violadas se señalaron las siguientes: artículos 3 inciso 1o, 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993; artículo 3o numerales 1o, 2o y 4o del Decreto 2474 de 2008; artículo 34 numeral 1o de la Ley 734 de 2002; y las funciones que se transcribieron asignadas para el empleo de secretario de Infraestructura de la alcaldía municipal de Bucaramanga en el Manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del municipio de Bucaramanga.

- Etapa de descargos:

Los sujetos procesales presentaron sus descargos y solicitaron pruebas.^[8 El apoderado del arquitecto Álvaro Antonio Ramírez Herrera solicitó la declaratoria de nulidad del único cargo formulado a su defendido,^[9 siendo negada esta última por auto del 8 de julio de 2014.^[10

Las pruebas solicitadas fueron decretadas en su totalidad, mediante auto del 29 de julio de 2014.^[11

- Alegatos de conclusión: Por auto del 20 de noviembre de 2014 se ordenó el traslado para alegatos de conclusión.^[12. El apoderado de Fernando Vargas Mendoza presentó escrito de conclusiones, en tiempo.^[13

La Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dejó constancia, el 19 de diciembre de 2014, que el documento de alegatos de conclusión allegado por el apoderado del disciplinado Álvaro Antonio Ramírez había sido extemporáneo.^[14

-Fallo de primera instancia: El 24 de diciembre de 2014 se profirió fallo de primera instancia^[15, notificado vía correo electrónico al apoderado del disciplinado Álvaro Antonio Ramírez Herrera^[16 y por edicto fijado del 9 al 14 de enero de 2015 al disciplinado Fernando Vargas Mendoza y su apoderado.^[17

- Recursos de apelación: El 5 y 19 de enero de 2015, los apoderados presentaron en tiempo los recursos de apelación.^[18.

La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en auto del 26 de enero de 2015 los concedió, para ante esta colegiatura.^[19

- Recibido del expediente: El expediente físico se recibió en la Secretaría de la Sala Disciplinaria el 26 de enero de 2015.^[20

- Trámite de impedimento: En auto del 15 de diciembre de 2016^[21, la Sala Disciplinaria ordenó dar trámite al impedimento manifestado por la entonces procuradora segunda delegada adscrita a esta colegiatura, que culminó con la decisión del 23 de febrero de 2017 del despacho del Procurador General de la Nación[22 donde se dispuso no dar trámite al impedimento, por cuanto a la respectiva funcionaria se le aceptó la renuncia de la entidad, a partir del 18 de enero de 2017, en virtud de lo cual perdió la facultad para actuar en este proceso.

IV. FALLO IMPUGNADO

El a quo precisó que las conductas irregulares se orientaban para 3 fases: apertura del proceso licitatorio, adjudicación y celebración del contrato sin que se contara previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, por lo que los disciplinados incurrieron en la falta disciplinaria gravísima establecida en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Analizó de manera general y única los supuestos fácticos teniendo en cuenta que para los dos disciplinados confluían los mismos, para entrar a examinar su participación frente a la falta disciplinaria atribuida a cada uno.

Hizo referencia a la importancia de los estudios previos, puntualizando que la jurisprudencia de Consejo de Estado ha sido reiterativa sobre el cumplimiento del deber de planeación, en el que se encuentra, entre otros, la elaboración de los estudios previos, tema que también ha sido tratado por doctrinantes.

Frente a los requisitos vulnerados del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, en concordancia con los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el a quo expresó que en la segunda norma se desarrollaba el principio de economía, en el que estaba inmerso el deber de planeación y a su vez en este último se encontraba la obligación de elaborar estudios previos, que debían contener unos elementos mínimos, entre ellos, (i) la necesidad a satisfacer, (ii) la descripción del objeto a contratar con sus especificaciones (condiciones técnicas) y (iii) la inversión de los recursos; seguidamente examinó los mencionados requisitos plasmados en el documento de estudios previos elaborados por la administración, concluyendo que fueron insuficientes, no fueron precisos, serios y completos.

Adujo que la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Fondo de Inversión para la Paz - Acción Social – FIP suscribió con la Universidad Nacional, sede Manizales, el convenio interadministrativo n.o 882 del 25 de diciembre de 2008, para elaborar los estudios y diseños arquitectónicos, urbanísticos y paisajísticos para la construcción de la fase I del Parque Integral Metropolitano comuna 9, en el que se proyectó un área de skate park de aproximadamente 550 metros cuadrados y adicionalmente en un sitio no apto para la práctica de este deporte, que quedaba sobre un talud de pendiente (aproximadamente de 45%) y con presencia de especies arbóreas, que generaba gran impacto ambiental para la ubicación de este escenario, ampliando su área a 1.900 metros cuadrados; igual sucedió para la pista de BMX que pasó de 260 metros a 600 metros, debido a que posteriormente al inicio de la obra se proyectó para que estos escenarios deportivos sirvieran para competencias nacionales e internacionales, lo que inicialmente no fue previsto en los estudios y diseños previos, por tanto no fue licitado ni contratado, generando múltiples suspensiones y adiciones a la obra haciéndola más onerosa.

La alcaldía celebró el convenio interadministrativo n.o 020 del 12 de marzo de 2009 con la UIS para elaborar los estudios y diseños de ingeniería para la construcción del parque citado; los estudios geotécnicos se efectuaron a través de 8 sondeos cerca a las diez (10) pilas del viaducto García Cadena, sin tomar muestras del resto del predio, por eso no tuvieron el alcance necesario y de cubrimiento de gran parte del área donde se concibió construirlo.

La fuente de financiación para los contratos de obra y de interventoría resultó de la suscripción del convenio interadministrativo de cooperación n.o 046 de 2009 entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Fondo de Inversión para la Paz - Acción Social - FIP y el municipio de Bucaramanga, en el que cada una de las partes aportó la suma de $2.000.000.000.

A través de la licitación pública SI-LP-10-09, el municipio de Bucaramanga celebró el contrato de obra pública n.o 120 el 12 de marzo de 2010 con la firma MCI ingenieros Contratistas Ltda., para la construcción del parque integral referido, por valor de $3.662.548.204 y plazo de 5 meses.

Igualmente se suscribió el contrato de consultoría n.o 140 el 5 de abril de 2010, con el consorcio interventor Parque Integral para la interventoría de la construcción de la fase I del mencionado parque, por valor de $201.541.329 y plazo de (5) meses.

Como consecuencia de la terminación del contrato de obra, invocando el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, se celebró el contrato 039 del 10 de mayo de 2012 con el CONSORCIO COOSP CONSTRUCTORES para la terminación de la fase I del mencionado parque, por valor de $1.824.918.226,43 y un plazo de 2 meses.

Los valores finales pagados por el contrato 120 de 2010 fueron por $4.630.121.747, de acuerdo con la certificación expedida por la secretaría de infraestructura y conforme al dictamen que obra en el proceso, toda vez que el primero de ellos se adicionó por $855.078.062 y quedó una cuenta por pagar de $102.018.525.11, cuando se terminó y liquidó en aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993; el segundo se adicionó por $92.515.795 y quedó una cuenta por pagar de $46.257.897.50. Posteriormente se suscribió el contrato 039 del 10 de mayo de 2012 con la firma COOSP Constructores, para terminar las obras, por valor de $1.824.918.226.

La construcción e interventoría de la fase I del parque integral metropolitano de Bucaramanga ascendió a la suma de $7.541.398.062,44, lo que significó que la inversión inicialmente presupuestada por valor de $3.864.089.533 se incrementó en el 95.17%, superando en un porcentaje de 88.53% la financiación dada en el convenio 046 de 2009.

Manifestó que con lo anterior se probó que el presupuesto final invertido no correspondió al presupuesto inicial determinado y, por ende, el presupuesto de obra y el formulario de cantidades de obra y precios (cuadro de presupuesto de obra) anexo 11 al pliego definitivo de condiciones, no obedeció a un estudio previo serio, íntegro y que comprendiera todas las variables y requisitos de un real y confiable estudio económico, es decir, estaba mal calculado.

Dentro del análisis de la falta y responsabilidad disciplinaria del señor Fernando Vargas Mendoza, la funcionaria especial dio por probada la falta endilgada, con violación de las normas que se le citaron en el pliego de cargos.

No aceptó las explicaciones dadas por el apoderado en los descargos y alegatos de conclusión; en consecuencia, mantuvo la falta disciplinaria definitivamente como GRAVÍSIMA, toda vez que se encontraba demostrado y probado que el señor Fernando Vargas Mendoza, en su condición alcalde municipal de Bucaramanga, incurrió en la falta prevista en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Frente a la ilicitud sustancial señaló que con la celebración del contrato de obra pública n.o 120 del 12 de marzo de 2010 se afectó el deber funcional por estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública, como el de economía en el que está inmerso el de planeación, que a su vez contiene los elementos propios de la falta disciplinaria respecto a la ausencia de estudios serios completos y suficientes, y el de eficiencia que le exige una adecuada planeación y gestión de sus recursos financieros orientada al logro del máximo rendimiento con los menores costos.

Respecto al grado de culpabilidad, no aceptó la causal de exclusión de responsabilidad planteada por la defensa, consistente en que el señor alcalde actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, basado en la existencia de los estudios realizados por las consultorías contratadas con la Universidad Nacional sede Manizales y la Universidad Industrial de Santander, sumado a que el director del proyecto por parte de la UIS tenía prestancia y reconocimiento en el departamento de Santander, aspectos unidos a la revisión realizada por la curaduría urbana de Bucaramanga y la aprobación de la licencia urbanística, y que además leyó los estudios previos firmados por el secretario de infraestructura – Arq. Álvaro Antonio Ramírez Herrera y el supervisor – Ing. Wilson Motta Rodríguez, profesionales que eran de su confianza, con amplia experiencia.

Concluyó que había certeza de que la actuación del disciplinado fue a título de culpa gravísima por desatención elemental, toda vez que incurrió en una violación al deber de cuidado que le correspondía, al no hacer lo que resultaba imprescindible y primordial, esto es, que debió efectuar aquello que cualquier administrador de recursos públicos, aun siendo negligente o poco prudente hubiese hecho.

En consecuencia, le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad general por el término de once años (11) años.

Análisis de la falta y responsabilidad disciplinaria de Álvaro Antonio Ramírez Herrera. En la providencia de primera instancia se dio por probada la falta en la forma endilgada, con las normas citadas como violadas, con lo cual el fallador concluyó que el disciplinado, en su condición de Secretario de Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Bucaramanga incurrió en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al intervenir en la etapa previa a la celebración del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010, con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA., en el sentido de ordenar la apertura de la licitación pública SI-LP-010-09 cuyo objeto fue la construcción del parque referido, y luego ordenar adjudicarla a la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA., por valor de $3.662.548.204.00, sin que se contara previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos que le correspondía elaborar para garantizar su cabal ejecución, puesto que si bien la entidad contaba con el diseño arquitectónico urbanístico y paisajístico del parque mencionado y contrató los estudios y diseños de ingeniería, y elaboró un documento que denominó «Estudios Previos», éstos no examinaron en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de la contratación en mención.

El a quo afirmó que si hubiese verificado diligentemente la existencia de los diseños a nivel de estudios geológicos completos y suficientes, de diseños arquitectónicos y de ubicación de las pistas de BMX y Skate Park, aptas para competencias nacionales e internacionales, se habría evitado las suspensiones, adiciones y suscripción de nueva contratación que hicieron más onerosa la construcción de la obra programada para 5 meses y que 24 meses después aun no funcionaba.

El fallador de primera instancia adujo que no compartía la solicitud de exoneración de responsabilidad por haber actuado en cumplimiento del Plan de Desarrollo Municipal y de la delegación que en materia contractual le fue conferida, y no lo aceptó ya que en ejercicio de ella, le competía el desarrollo de las funciones encomendadas, sin apartarse de los deberes propios de su cargo, que exigían para las contrataciones seriedad desde la planeación de la inversión, como en el caso bajo estudio, hasta la ejecución y funcionalidad de la obra o proyecto.

El a quo no admitió el argumento del apoderado que adujo que la Agencia de Acción Social entregó los estudios previos, que posteriormente fueron viabilizados por la Secretaría Jurídica del municipio, porque reiteró que los estudios técnicos y económicos que se echaban de menos y que fueron fundamento de la falta disciplinaria endilgada, correspondían a los aludidos en los numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993, desarrollados por el artículo 3.o del Decreto 2474 de 2008, normas aplicables para la época de los hechos, que sirvieron de soporte para la celebración del contrato de obra pública n.o 120 de 2010, los que no se podían confundir con los estudios arquitectónicos, paisajísticos y urbanísticos elaborados por la Universidad Nacional de Colombia, sede Manizales, ni con los estudios de ingeniería, de los que hacían parte los estudios geotécnicos del terreno, realizados por la Universidad Industrial de Santander – UIS-, ninguno de ellos tenía el objeto o el alcance de elaborar los estudios previos referidos; la viabilidad jurídica de la que se hizo mención correspondía a la revisión del proyecto de pliego de condiciones y no de los estudios previos.

Consideró que el disciplinado fue ligero al proyectar los estudios previos, como análisis de la necesidad que se pretendía contratar, la transcripción de unos apartes del Plan de Desarrollo Municipal y en una línea estratégica diferente en la que se había inscrito el programa en el Banco de Proyectos.

En relación con los alegatos de la defensa de que los ajustes a los estudios previos podían realizarse en la etapa precontractual, y que en la contractual se podían efectuar adiciones para aquellos casos en los cuales se presentaran imprevistos, el a quo señaló que si bien el parágrafo 2.o del artículo 3.o del Decreto 2474 lo permitía, se debió tener en cuenta que en caso de que la modificación implicara cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2.o del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podía revocar el acto administrativo de apertura.

En cuanto a las adiciones que tuvo el contrato 120 de 2010, el a quo refirió que su fundamento no obedeció a aspectos imprevisibles, sino en ampliaciones o relocalizaciones de las pistas, con especificaciones más amplias que les permitieran la realización de competencias nacionales e internacionales, circunstancias que de haberse examinado de forma clara, precisa y concreta antes del inicio del contrato, se hubieran advertido.

Adujo que de la simple lectura de los estudios geológicos se desprendía que solo se había delimitado un área de 7.000 M2 de un total de 27.400 M2, y que se realizaron 8 sondeos, todos cercanos a las pilas del viaducto García Cadena, situación que reflejó la deficiencia en cuanto al análisis técnico de los estudios previos, máxime cuando el investigado había participado en reuniones y comités técnicos del convenio 020 de 2009 celebrado con la UIS encargada de la realización de los estudios de ingeniería entre los cuales se incluyeron los geotécnicos del terreno.

Al investigado se le exigió que, al estructurar el negocio jurídico debió asegurase de que los estudios preexistentes se hubieran realizado cabalmente y se ajustaran a las necesidades que pretendía satisfacer con la contratación, y no realizar una simple transcripción a modo enunciativo de éstos para que los oferentes pudieran cuantificar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad y así poder culminar la obra y no tener que terminar el contrato por aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y celebrar uno nuevo exclusivamente para la terminación de este proyecto.

En cuanto al alegato sobre la responsabilidad de los consultores y servidores públicos que participaron en la etapa previa a los estudios previos que no se encontraban vinculados a la investigación, respondió el a quo que si la defensa tenía una queja puntual contra otra persona, servidor público o particular le asistía el deber de instaurar la acción respectiva.

Tampoco aceptó la explicación de que se replantearon los diseños arquitectónicos con la justificación de la necesidad de construir un escenario apto para competencias de deportes extremos, para competencias nacionales e internacionales que no fue posible prever al momento de la contratación, esto en razón de que si esa fue la intención de la administración, así debió quedar plasmado desde un principio en los estudios previos y en los documentos y estudios complementarios que debieron tener ese alcance. En caso contrario no debió abrir la licitación pública, porque era claro que los diseños arquitectónicos y estudios de ingeniería no tuvieron el alcance para atender el “objetivo central” que era la construcción de un parque de deportes extremos y no un parque recreativo para beneficio de un barrio y comunidad específica como una forma de mitigar problemas sociales y de inseguridad del sector.

El a quo no compartió que la celebración del contrato 039 de 2012 hubiese sido para iniciar las actividades programadas para la ejecución de las redes eléctricas, pues el objeto fue «Terminación de la fase I de la construcción del parque metropolitano - Barrio San Martín de la comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga», el cual guarda relación con los considerandos y los estudios previos.

Al abordar la tipicidad enunció que el numeral 30 del artículo 48 del C.D.U. estableció como falta disciplinaria gravísima, intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de un contrato estatal con omisión de los estudios técnicos financieros y jurídicos previos requeridos para su ejecución y, en este caso, la apertura del licitación pública SI-LP-10- y la adjudicación a la firma MCI Ingenieros Contratistas Ltda., fue totalmente irregular, debido a que este proceso contractual no contaba previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, y porque no cumplieron con los requisitos de los numerales 1.o, 2.o y 4.o del artículo 3.o del Decreto 2474 de 2008 que desarrolló los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Frente a la ilicitud sustancial consideró que la falta disciplinaria cometida afectó sustancialmente el deber funcional, sin que se hubiera demostrado en el proceso causal de justificación alguna, acorde a lo establecido en el artículo 5.o del estatuto disciplinario, en concordancia con el artículo 22 del código mencionado. En el caso examinado, los principios de economía y eficiencia de la función administrativa se vieron seriamente afectados por haber participado en la etapa previa a la celebración del contrato de obra pública n.o 120 del 12 de marzo de 2010, sin que se contara anticipadamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, y a pesar de que contaba con los estudios realizados por las universidades, lo cierto es que los primeros no examinaron en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de la contratación en mención.

El a quo no aceptó la causal de exclusión de responsabilidad planteada de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria; concluyó que existía certeza de que el investigado actuó a título de culpa gravísima por desatención elemental; porque no hizo lo que resultaba imprescindible y primordial en la actividad precontractual, debió efectuar aquello que cualquier estructurador de proyectos financiados con recursos públicos, aun siendo negligente o poco prudente hubiese hecho, es decir, analizar que el objeto a contratar tuviera los estudios suficientes y completos para garantizar que realmente resultara conveniente efectuar la contratación cuestionada.

Al señor Álvaro Antonio Ramírez Herrera, le impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de doce años (12) años.

V. RECURSOS DE APELACIÓN:

Los defensores de confianza de los disciplinados Fernando Vargas Mendoza y Álvaro Antonio Ramírez Herrera interpusieron recursos de apelación el 19 de enero y 5 de enero de 2015, respectivamente.

El primero, después de hacer transcripción del cargo atribuido y de las normas aducidas como violadas, manifestó que la imputación jurídica se estructuró sobre el contenido del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por haberse celebrado el contrato con omisión de los estudios previos requeridos para su ejecución y que la sanción se impuso apoyada en la insuficiencia de esos estudios, existiendo atipicidad de la conducta, por cuanto la adecuación correcta hubiera sido con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Solicitó: 1. la declaratoria de la nulidad por violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por el yerro advertido en la adecuación típica de la conducta -ausencia de estudios previos, numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002-; 2. subsidiariamente se revoque la sanción impuesta, por: (i) ser ilegal al existir incongruencia fáctica y jurídica entre la descripción de la conducta y las normas vulneradas realizadas en los cargos y en el fallo de primera instancia; (ii) no estar demostrado el grado de culpabilidad como culpa gravísima a título de desatención elemental; y (iii) reconocer la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6.o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

El verbo rector del deber funcional imputado -omitir- según el diccionario de la Real Academia Española «es abstenerse de hacer algo», incumplir, prescindir, saltar, lo que significa que para poder formular un juicio de reproche con fundamento en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, inexorablemente, deben no existir los estudios previos, y reiteró que en este caso sí existieron, por lo que el tipo disciplinario adecuado para subsumir la conducta de su representado por los hechos expuestos era el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala: «Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley».

Dijo que en el proceso existen pruebas que demuestran la existencia de los estudios técnicos y económicos. La Procuraduría partió de un supuesto de hecho equivocado al afirmar que los estudios previos no fueron serios, precisos y suficientes.

El apoderado del señor Álvaro Antonio Ramírez presentó escrito de apelación del fallo en el que solicitó la aplicación de las siguientes medidas: 1. se revoque el fallo de primera instancia por vulnerar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P; los artículos 6.o n.o 8 del artículo 92, n.o 4 del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, al no haberse tenido en cuenta, en el fallo impugnado, los alegatos de conclusión presentados en defensa de su prohijado, generando una causal de revocación por vulneración de norma superior y que deriva en una nulidad del mismo, y en su defecto se rehaga dicho proceso restituyendo los términos para proferir fallo e incluyéndose los respectivos alegatos de conclusión presentados; 2. En caso de ser denegada la pretensión procesal anterior, se revoque el fallo mencionado y se declare no probado el cargo imputado y, en su lugar, se absuelva a su representado de toda responsabilidad en la presente investigación, por no encontrarse responsabilidad alguna; 3. En caso de negarse las anteriores pretensiones, solicitó modificar el fallo, frente a la culpabilidad dosificándolo como culpa grave y no como gravísima.

Como sustento de la primera petición, manifestó que presentó alegatos de conclusión previos al fallo impugnado, los cuales fueron enviados vía e-mail desde el correo electrónico fhabogadoespecialista@gmail.com, ante la Secretaria del Grupo Asesores Anticorrupción y a la abogada sustanciadora del proceso, para lo cual anexó el respectivo pantallazo en el que consta que se adjuntaron 2 archivos y de los cuales se aprecia la vista previa; también fueron presentados físicamente con la respectiva nota de presentación personal en la Notaria Séptima del Círculo de Bucaramanga, documento que fue enviado a la Procuraduría General de la Nación, en medio físico mediante guía de correo certificado n.o 999015360149 del 16-12-2014, a las 15.10 p.m., la cual fue entregada el 18-12-2014, por la empresa Aero Vías del Continente Americano Avianca S.A. (DEPRISA).

Frente a la segunda solicitud, alegó que hubo indebida valoración probatoria, para hacer ver como cierto algo que realmente no lo fue, ya que no se cumplieron los requisitos necesarios para proferir un fallo sancionatorio, toda vez que quedó desvirtuada la causal contemplada en el n.o 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que en el fallo sancionatorio se le dio un alcance abierto a los verbos rectores, lo que generó una extralimitación de funciones, un abuso de poder, y una incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo sancionatorio, pues lo motivó con base en principios de la contratación estatal y de la función pública, y no en la omisión endilgada, por lo que solicitó declarar la nulidad de lo actuado y garantizar el derecho de defensa, pues su motivación se argumentó como si la causal a sancionar fuera la contemplada en el numeral 31 del artículo 48 del C.D.U.

Argumentó que dentro del expediente estaba probado quiénes habían realizado los estudios y diseños arquitectónicos, urbanísticos y paisajísticos, así como de ingeniería, con base en los cuales se expidió la licencia urbanística y se elaboraron los estudios previos.

Frente a la calificación del elemento subjetivo de culpa gravísima por desatención elemental, el apelante alegó que el disciplinado no actuó con culpa, pues las citadas universidades elaboraron los diseños, por lo que él procedió con toda la responsabilidad y confianza al ordenar la apertura de la licitación pública correspondiente y su adjudicación.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

Se entrará a estudiar los recursos de apelación instaurados contra el fallo de primera instancia, bajo la órbita funcional determinada por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002^[23, delimitando nuestro marco: i) competencia; ii) nulidades propuestas; iii) consideraciones sobre los estudios previos; iv) hechos probados y v) decisión de la Sala.

6.1 Competencia:

Es competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revisar, por vía de apelación, la providencia del 24 de diciembre de 2014, toda vez que la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública, conoció y falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, correspondiéndole a esta colegiatura proferir la decisión de segunda instancia, con fundamento en los numerales 1.o del artículo 22^[24 y 19 inciso tercero del artículo 7.o del Decreto Ley 262 de 2000_[25.

6.2 Nulidades propuestas:

En este acápite de la decisión, como primera premisa, esta colegiatura deja claro que, tal y como ha sido criterio pacífico y reiterado, el análisis y la decisión de las nulidades propuestas, luego de proferido el fallo definitivo, esto es, el de primera instancia, se consideran como parte integrante de los respectivos recursos de apelación.

En segundo lugar, abordaremos los dos tópicos en los cuales los defensores fundaron las solicitudes de nulidad, esto es: i) la alegada indebida tipicidad de los cargos reprochados y la supuesta incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo sancionatorio y ii) específicamente el defensor del señor Álvaro Antonio Ramírez Herrera alegó violación al debido proceso por no haberse tenido en cuenta por la primera instancia los alegatos de conclusión. Así tenemos:

i) Los defensores técnicos de los dos disciplinados alegaron que la falta imputada a cada uno de ellos, no se encuadra en la descripción típica consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el verbo rector en este tipo es «omitir», en este caso, los estudios previos a la celebración del contrato 120 de 2010, cuando en aplicación a los principios de legalidad y tipicidad han debido encuadrarse los respectivos comportamientos en la descripción del numeral 31 del citado artículo 48.

Alegaron entonces que no existió congruencia entre el pliego de cargos y el fallo, en el entendido de que en el primero se hizo mención a la omisión, en el segundo a la insuficiencia de los estudios; en el primero no se hizo mención al desconocimiento de los principios de la contratación estatal y en el segundo sí. Eventos que generan la nulidad de la actuación.

Es innegable que este uno de los puntos críticos a dilucidar, en tanto, es un asunto medular de las posturas defensivas; se suma, la circunstancia relevante de que el determinar el respeto de los principios de legalidad y tipicidad en la adecuación típica de los comportamientos reprochados a los disciplinados enmarca el ámbito funcional de esta instancia, en el entendido que es la única forma que nos avala para continuar con el análisis de los comportamientos reprochados y la responsabilidad de los sujetos procesales vinculados en calidad de investigados.

No consideramos menester adentrarnos en la conceptualización jurisprudencial de los principios de legalidad y tipicidad, habida cuenta que con suficiencia los defensores han mostrado su cabal entendimiento tratándose de la adecuación típica en materia disciplinaria. Bástenos con replicar^[26 que el respeto de dichos postulados garantiza un debido proceso, habida cuenta que los disciplinados deben tener certeza y claridad precisa del cargo imputado, el cual para su configuración debe corresponder a una descripción típica establecida previamente por el legislador, en claro respeto del principio rector contenido en el artículo 4.o de la Ley 734 de 2002.^[27

Los reproches individuales para el señor alcalde de Bucaramanga y el secretario de Infraestructura se centraron para el segundo en haber intervenido en la etapa precontractual y al primero en la actividad contractual del contrato de obra pública 120 del 12 de marzo de 2010 con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS, cuyo objeto consistió en la construcción del parque integral metropolitano, comuna 9, fase I de la ciudad de Bucaramanga, sin que se contara previamente con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, puesto que si bien la entidad contrató los estudios y diseños de ingeniería para dicha construcción, contaba con el diseño arquitectónico del parque que incluía la parte arquitectónica, urbanística y paisajística y elaboró un documento que denominó 'Estudios Previos', lo cierto es que no se examinaron en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de la contratación en mención.

Esta imputación fáctica se encuadró en la descripción contenida en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, como una de las faltas gravísimas: «Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal… con omisión de los estudios técnicos, financieros […] previos requeridos para su ejecución».

Nótese que el verbo rector de esta falta es intervenir. En qué momento: En uno de los siguientes cuatro: i) en la tramitación; ii) aprobación; iii) celebración y iv) ejecución de un contrato estatal. En qué forma: para nuestro asunto con omisión de los estudios técnicos y financieros previos requeridos para su ejecución.

Es decir, que ya disentimos, en una primera conclusión de este acápite, de los postulados argüidos por los dos defensores, esto es, en cuanto al verbo rector de este tipo disciplinario, por cuanto no es omitir como lo alegaron, sino intervenir.

El momento, según el reproche, tenemos que para el señor alcalde fue en la celebración y para el secretario de Infraestructura en la etapa precontractual del acuerdo de voluntades 120 del 12 de marzo de 2010.

La forma, repetimos, con la omisión de los estudios previos técnicos y económicos precisos, para su correcta ejecución.

Como una segunda conclusión esbozamos que el pliego de cargos elevado en la providencia del 30 de mayo de 2014 proferida por la funcionaria especial designada se debe mirar en su contexto, de manera integral, pues no de otro modo se podría entender la imputación. Es decir, no nos podemos centrar en la imputación fáctica exclusivamente sino en el contenido de dicha pieza procesal, donde encontramos, entre otras, la descripción de la conducta investigada, las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.^[28

En este momento es pertinente dejar sentado, a tono con los dos defensores, que evidentemente el pliego acusatorio es la columna vertebral del presente proceso disciplinario; a partir de ahí se conceptualizó la acusación y el derrotero defensivo. Uno de los defensores trajo como precedente varios pronunciamientos emanados de este ente de control para esbozar el punto. Bástenos para nuestro estudio valernos de uno de ellos, para dejar sentado que la postura continúa idéntica. Así se pronunció precisamente esta Sala Disciplinaria^[29:

[E]l pliego de cargos constituye una unidad jurídica cuyo alcance y contenido se desenvuelve progresivamente a través de los diferentes apartes en los que se subdivide para facilitar su comprensión y el planteamiento progresivo de los elementos de juicio de orden fáctico, sustantivo y específicamente disciplinario que sustentan la imputación correspondiente. Por ello, la explicación de tales aspectos en esa pieza jurídica constituye una unidad que debe entenderse como tal por el disciplinado y su apoderado cuando se aborda el examen correspondiente para efectos de la defensa que se presentará en los descargos y los medios de impugnación a los que se acuda conforme a la ley disciplinaria.

Por lo anterior, las normas que se invocan en los diferentes apartes del pliego de cargos y que integran los distintos aspectos y razonamientos del argumento jurídico correspondiente, así su violación directa no se reproche por el pliego, deben entenderse incorporadas al planteamiento del cargo formulado, así como a la sustentación o fundamentación del mismo.

Es trascendente entonces contextualizar el pliego de cargos para determinar si el reproche está correctamente tipificado en la descripción del numeral 30 del artículo 48 del C.D.U. No hay otro modo que traer los distintos apartes y a ello procedemos a continuación:

-En la redacción del reproche fáctico para los dos disciplinados^[30 existió claridad en que la alcaldía de Bucaramanga contrató los estudios y diseños de ingeniería para la Construcción del Parque Integral Metropolitano de la Comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga; que contaba con el diseño arquitectónico que incluía la parte arquitectónica, urbanística y paisajística y que se elaboró un documento que se denominó «estudios previos».

Esto significa que nunca fue ajeno para la primera instancia dicha existencia previa, pues lo reprochado precisamente se centró en la inexistencia de estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, ante la obra que finalmente se construyó.

En otros términos, desde el momento de la imputación para el a quo fue claro la existencia de los estudios geotécnicos y el diseño arquitectónico para la Construcción del Parque Integral Metropolitano elaborados por la Universidad Industrial de Santander y la Universidad Nacional de Colombia, que son los que los defensores han sido reiterativos en mostrar para hacer ver que sí existían estudios previos.

-En el punto 6.1.2.2.4 del pliego de cargos tildado «insuficiencia de estudios geotécnicos», el a quo refirió:

Respecto de la posible deficiencia de los estudios y diseños iniciales, se advirtió que los estudios geotécnicos iniciales realizados por la UIS, con fundamento en el convenio interadministrativo número 020 del 12 de marzo de 2009 suscrito entre el municipio de Bucaramanga y ese centro universitario, no tuvieron el suficiente alcance y no dieron cobertura total al área donde se proyectaba construir la obra. Los estudios se limitaron solo a la determinación de las características físicas y geomecánicas del suelo en la zona aledaña a las pilas del viaducto García Cadena, sitio donde quedaría ubicada solo la PLAZOLETA PRINCIPAL del proyecto.

[…]

Lo expuesto en precedencia evidencia que los estudios geotécnicos iniciales objeto del convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Bucaramanga y la Universidad Industrial de Santander (Facultad de Geología) para adelantar los estudios y diseños de suelos, hidráulico, sanitarios y eléctricos, estructural, plan de manejo ambiental, especificaciones técnicas y análisis de precios unitarios para el respectivo presupuesto, fueron insuficientes dado que no tuvieron el alcance técnico necesario y de cubrimiento de gran parte del área donde se proyectó el parque metropolitano.

- Respecto del contenido del documento que se tituló como «estudios previos», el fallador de primera instancia mencionó que allí se efectuó una descripción general de la necesidad a atender y de los estudios y diseños de ingeniería con los que contaba el Parque Integral Metropolitano, pero se omitió realizar el examen y análisis de los diseños que servirían de soporte y eje fundamental para la contratación que se pretendía realizar que garantizara la idónea ejecución en los términos pactados y cantidades de obra inicialmente definidos en el anexo 1 al contrato 120 de 2010. Hizo expresa mención que nunca se abordó el tema relacionado con las características especiales que debían tener las pistas para competencias nacionales e internacionales.

- Con fundamento en la prueba técnica válidamente arrimada a la actuación analizó que del 100% de ítems contratados solo se construyeron 3, se eliminaron 115 y se incluyeron como no previstos 46, que hizo que las cantidades de obra y el presupuesto variaran de tal forma que lo licitado y finalmente contratado presentaran alteraciones, ya que según el informe: i) el ítem excavación de roca tuvo un incremento del 12.188,60%, respecto del valor inicial; ii) el ítem relleno con material de préstamo tuvo un incremento del 10.908.78%; iii) la placa estructural para la pista del skate park aumentó en un 493,77%, el ítem muro de gaviones para esta pista tuvo un incremento del 1.121,76% y se improvisó dentro de la ejecución del contrato para adecuar unas pistas.

- Más adelante, en relación con el señor alcalde se afirmó que era su deber, previo a la celebración del contrato 120 de 2010, contar con los estudios técnicos y económicos completos, así como coordinar con las áreas responsables su elaboración para definir la necesidad que se pretendía satisfacer, la descripción y precisión del objeto a contratar con sus especificaciones y el análisis económico que correspondiera a la realidad de lo pretendido ejecutar y que soportara seriamente el valor estimado del contrato a celebrar.

Nótese que la imputación no admitió dudas acerca de la carencia de unos estudios previos completos respecto del objeto real que finalmente se contrató.

- Resaltó la funcionaria especial que la actividad administrativa se encuadra, entre otros, en los principios de economía, planeación, eficiencia y eficacia, con lo cual se persigue que los funcionarios se apeguen a la consecución de los fines del Estado en una forma ordenada y para ello se requiere de la planificación, donde se desarrolle una etapa previa y preparatoria de lo que será el contrato; aquí es donde se elaboran los estudios previos de conveniencia o inconveniencia y todos los que se requieran para definir la necesidad que la entidad pretenda satisfacer.

Tenemos entonces, como una tercera conclusión en este acápite, que desde el pliego de cargos se les hizo ver a los disciplinados que la omisión en los estudios previos, en la forma reprochada, impactaba principios de la contratación estatal. Situación lógica y coherente con el Estatuto Contractual y que, por ahora, en este acápite de la decisión, nos descarta la incongruencia alegada en los recursos de apelación, por cuanto en el fallo también se hizo mención al impacto que sufrieron dichos principios por la intervención pre y contractual de los dos disciplinados.

Se lee en el pliego de cargos:

No hay que olvidar que al ser consideradas las reglas y procedimientos contractuales como mecanismos que buscan servir a los fines estatales, era imperativo que el alcalde municipal verificara que al momento de celebrar el contrato de obra pública 120 de 2010 si los estudios aludidos en el documento estudios previos, entre ellos, el geotécnico, era definitivo en el proyecto y tenía el alcance técnico suficiente para ejecutar la obra, igualmente si los diseños del skate park y de la pista BMX atendían la conveniencia planteada en el plan de desarrollo municipal 2008-2011 - 'Bucaramanga empresa de todos'- señalado en la descripción de la necesidad plasmada en el documento estudios previos, esto es la promoción de un parque recreativo y deportivo en una zona apta para armonizar el entorno y brindar mejor calidad de vida a sus habitantes, o si por el contrario la real necesidad que se pretendía satisfacer era la creación de un centro especializado para el deporte con pistas B;K (sic) para competencias nacionales e internacionales.

El a quo aclaró que en los denominados estudios previos no se advirtió el carácter para eventos deportivos de talla nacional e internacional respecto del skate park y la pista BMX. Lo que pretendió la administración fue la construcción de un parque deportivo y recreativo. Lo ejecutado tuvo un alcance y dimensiones mayores, de ahí las múltiples modificaciones que terminaron por convertir la obra en un proyecto más oneroso y en todo caso distinto al planeado y licitado.

La funcionaria especial trajo en la providencia, tomado del informe técnico, un cuadro que reseña, respecto del contrato 120 de 2010, las cantidades de obra ejecutadas, adicionales y porcentaje adicional ejecutado (variación) para cada uno de los ítems, para esbozar lo siguiente:

Significa lo anterior que una contratación proyectada alrededor de los tres mil millones de pesos, donde se iba a ejecutar todo lo mencionado en precedencia, terminaría constando (sic) más de seis mil millones de pesos y realizando un proyecto de dimensiones y características diferentes a las planeadas, que incluye como no previsto un total de 46 ítems y elimina 115 ítems contractuales […] haciendo notar que los aspectos resaltados en negrilla que advierten de una parte que, las causas de los decrementos o incrementos, según correspondan, están relacionados con la falta de claridad sobre las características geomecánicas del suelo, así como la identificación, cuantificación y localización del ítem al que allí se alude, y por otra parte que, los ítems eliminados obedecen a los nuevos intereses de la administración, diferentes a los planeados, con el fin de disponer los recursos necesarios para ejecutar las mayores cantidades de obra y obras adicionales que permitieran ajustarse al nuevo modelo de proyecto concebido durante la ejecución contractual y no en la fase de planeación.

- Respecto del presupuesto de obra, la funcionaria especial consideró que no obedeció a un estudio previo serio, íntegro y que comprendiera todas las variables y requisitos de un real y confiable estudio económico, de donde destacó:

[E]l ítem 2o-espacios deportivos- y concretamente en lo atinente a la pista de BMX, donde el sub numeral 2.07, relleno compactado con material de préstamo, tuvo un incremento del 332.40% que permite inferir que no hizo una localización y cuantificación objetiva del mismo, inferencia que se extiende al sub numeral 2.13, empadrizado con cespedones de prado remolina, con un decremento del 81.87%, en tanto que los demás ítems fueron eliminados.

Suerte similar ocurrió con el Skate Park, escenario en la cual fueron eliminados 5 de los 7 ítems, uno de ellos el sub numeral 2.18 tuvo un incremento altísimo, en razón del 1128.90% que al igual que lo ocurrido para la pista de BMX, este porcentaje denota las fallas y ausencia de análisis al momento de determinar su identificación, localización y cuantificación. Solo el ítem 2.14, excavación a máquina en material común se ejecutó al 100%.

Y así sucesivamente se podría seguir tomando del cuadro los ítems que fueron eliminados, para un total de 115 de 15 capítulos de obra con el fin de disponer de los recursos necesarios para la ejecución de las mayores cantidades de obra y obras adicionales y por ende el alcance inicial establecido no se cumplió, pues de todo lo contratado solo se ejecutó el 100% de 3 ítems.

[…]

Es por eso que las necesidades de razones de conveniencia de la contratación censurada no pueden ser ligeras o en respuesta a un requisito legal entendiéndolo como un mero formalismo, para luego exponerlas en actuación posterior a la celebración del contrato, a través de reuniones con organismos deportivos o de modificaciones sustanciales y a los ítems, cantidades y presupuesto de obra inicialmente planteados, pues su propósito consiste, precisamente, en servir de soporte a la actividad contractual que comienza a desplegarse, consideraciones que de todos modos deben ser revisadas y evaluadas con el objetivo de asegurar que el objeto a contratar estuviere encaminado a satisfacer una necesidad real y evitar incurrir en una doble contratación, como en efecto ocurrió con la celebración del segundo contrato, es decir el contrato 039 del 10 de mayo de 2012 adjudicado por la Alcaldía de Bucaramanga al Consorcio COOSP Constructores para la terminación de la fase I de la construcción del parque metropolitano de Bucaramanga.

El a quo al momento de valorar el comportamiento reprochado al disciplinado Ramírez Herrera consideró que de haber verificado diligentemente la existencia de los diseños a nivel de estudios geológicos completos y suficientes, de diseños arquitectónicos, de ubicación de las pistas de BMX y Skate Park y haber contemplado el área de las pistas para competencias nacionales e internacionales se hubiera evitado que la entidad incurriera en las suspensiones, adiciones y suscripción de una nueva contratación que hicieron más onerosa la obra, de tal suerte que la fase I del parque integral Metropolitano de Bucaramanga por un valor inicial de $3.662.548.204 terminara costándole al municipio de Bucaramanga más de $6.089.422.038.oo, que incluye el valor ejecutado en virtud del contrato 120 de 2010 por $4.264.503.812.19, más el valor del nuevo contrato 039 de 2010 con la firma COOSP Constructores para terminar las obras, por valor de $1.824.918.226.43, es decir, la obra de la fase I se incrementó en un 66,26% respecto del valor inicial. Sumado a que el presupuesto programado para las tres fases del proyecto ascendía a $7.000'000.000.oo.

De todas formas, en la providencia del pliego de cargos, la funcionaria especial dejó claro que la conducta de los dos investigados tiene una situación fáctica común, la ausencia de estudios geotécnicos del terreno y diseños previos suficientes, dado que no tuvieron el alcance necesario y de cubrimiento de gran parte del área donde se concibió construir el parque metropolitano y a las modificaciones que de forma improvisada se realizaron.

Tenemos entonces, como cuarta conclusión, en este acápite de la decisión, que el contexto de la providencia contentiva del pliego de cargos nos evidencia que el reproche se centró en la intervención de los disciplinados, en la etapa pre y contractual del acuerdo de voluntades 120 de 2010, fundada en la inexistencia de los estudios previos para las obras que realmente terminaron construyéndose en la fase I del parque metropolitano de Santander, básicamente porque después de suscrito el contrato de obra se determinó realizar unas pistas BMX y Skate Park, no en la forma como fueron concebidas en los estudios geotécnicos y de arquitectura fruto de las relaciones contractuales suscritas con las universidades UIS y Nacional y las decisiones tomadas posteriormente, en los distintos comités de obra^[31, sino que se dispuso realizar unas pistas para competencias nacionales e internacionales, para cuyo efecto no se contemplaron las variables físicas y geotécnicas pertinentes, tampoco los costos que ello demandaba, tanto que los ítems y las cantidades de obra inicialmente concebidos fueron cambiados en casi la totalidad, circunstancia que generó los mayores valores causados y que en últimas no se cumpliera el cometido estatal inicialmente propuesto. Es en dicho contexto que se debe entender la ausencia de estudios suficientemente serios y completos, esto es, por no corresponder a lo que en realidad se terminó construyendo.

Así pues que, esta colegiatura comparte la adecuación típica realizada en la falta disciplinaria gravísima del numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 para los dos disciplinados, porque se repite, el reproche se dirigió a cuestionar la intervención de los disciplinados en la referida relación contractual, sin contar con estudios previos serios, completos y suficientes para las obras que realmente se construyeron en la fase I del parque Metropolitano de Santander.

Es lógico que el no contar con unos estudios previos suficientemente serios y completos en un proceso contractual impacta principios de la contratación estatal, entre ellos, el de economía, que lleva inmerso el deber o principio de planeación. Así lo entendió y concibió el a quo, desde el pliego de cargos y lo confirmó en el fallo impugnado, por lo tanto, no se acepta la incongruencia alegada por los recurrentes y menos el argumento según el cual existió en cabeza de la funcionaria especial extralimitación de funciones y abuso de poder.

Esta posición tiene sustento en el criterio reiterado y pacífico no solo de la Procuraduría General de la Nación, sino del Consejo de Estado en el entendido que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 (principio de economía), entre otras reglas, estableció para su desarrollo la existencia de los estudios previos para cualquier proceso contractual, en concordancia, para el presente caso, con el artículo 3o del Decreto 2474 de 2008, numerales 1o, 2o y 4o, vigente para la época de los hechos. El Consejo de Estado ha dicho:^[32

“Por lo tanto, el principio de economía en cuya esencia se encuentra el deber de planeación del contrato […] significa que el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia para que se protejan los recursos públicos fiscales, con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera que es cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas.^[33

De esta manera queda claro para la Sala que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros.”

Evidentemente que los comportamientos reprochados a los dos disciplinados pudieron también encuadrarse en el tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por el desconocimiento de los principios de la contratación estatal, conforme se argumentó por los defensores; sin embargo, la adecuación al tipo especial descrito en el numeral 30 no riñe con el principio de legalidad y tipicidad, por cuanto el contexto de los hechos permitió que el a quo, al momento de llamar a responder a los disciplinados, encuadrara el supuesto fáctico en dicha descripción, pues el reproche se centró en la intervención de los dos disciplinados, en distintas etapas de la actividad contractual desplegada por la administración de Bucaramanga, sin contar con unos estudios suficientemente serios y completos, atendiendo la realidad de lo que finalmente se construyó en la fase I del parque Metropolitano de Bucaramanga.

Teniendo claro que no se afectó el debido proceso disciplinario, menos el derecho de defensa de los disciplinados, la Sala Disciplinaria concluye ? quinta y definitiva conclusión de este acápite? que la adecuación típica realizada en el pliego de cargos fue correcta y además concordante con el fallo de primera instancia, donde la funcionaria especial designada dio por probados los cargos imputados, bajo la misma adecuación y bajo idéntico entendido, conforme lo acabamos de extractar, confrontado con el contenido de la decisión de primera instancia

Como consecuencia, no existe vicio alguno que conlleve a declarar la nulidad de la actuación, por este aspecto, no prosperando los argumentos presentados por los dos defensores en tal sentido.

ii) El defensor del disciplinado Álvaro Antonio Ramírez Herrera alegó que se violó el debido proceso por parte del fallador de primera instancia por no haber tenido en cuenta los alegatos de conclusión que allegó en tiempo, vía de correo electrónico, con nota de presentación personal y reconocimiento que hizo el 16 de diciembre de 2014 ante el notario séptimo principal del Círculo de Bucaramanga.

En el expediente obra, como ya lo dejamos registrado en los antecedentes procesales, que la Secretaría del Grupo Asesores Anticorrupción, que hace las veces en la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dejó constancia de la presentación extemporánea de los respectivos alegatos de conclusión, habida cuenta que el término venció el 16 de diciembre de 2014 y se recibieron el 18 de diciembre de 2014, constancia que tuvo fundamento no solo en su labor como tal sino en las verificaciones que realizó en la División de Registro y Control y Correspondencia y en la Procuraduría Regional de Santander.^[34

Tenemos estas dos posiciones, frente a las cuales la Sala Disciplinaria en aplicación del principio de residualidad consagrado en la Ley 600 de 2000, conocerá los respectivos argumentos formulados en los alegatos de conclusión^[35, en aras de garantizar el pleno y debido proceso, y a través de ellos el derecho de defensa a este disciplinado, bajo la premisa de que la etapa de alegatos de conclusión consagrada expresamente en el artículo 55 de la Ley 1474 de 2011^[36 hace parte del debido proceso disciplinario, aceptando en parte el argumento de la defensa técnica según el cual la Procuraduría Regional de Santander no quiso recibir ese escrito, por lo que el mismo 16 de diciembre de 2014, fecha límite, hizo su presentación ante un notario y procedió a entregarlo en la oficina de correo.

Sin embargo, es bien importante dejar claro que los argumentos plasmados en dicho escrito son los mismos que la defensa ha mostrado a lo largo de la actuación y que incluso expresó en el recurso de apelación que hoy ocupa la atención de esta colegiatura. Es decir, fueron estudiados y despachados por el a quo en los distintos pronunciamientos de fondo, incluido el fallo impugnado.

No existiendo causal que invalide la presente actuación disciplinaria, esta colegiatura procede entonces a despachar los argumentos de los recursos de apelación para determinar la prosperidad o no del fallo impugnado.

6.3. De la obligación de los estudios previos en la Contratación Estatal.

Esta colegiatura comparte en su integridad el marco conceptual esbozado en el fallo impugnado, en relación con la obligatoriedad para cualquier entidad estatal de realizar estudios previos serios y completos, sea cual fuere el proceso de selección contractual, a excepción claro está de una urgencia manifiesta. Bástenos para el efecto agregar someramente lo siguiente:

La ley exige a las entidades estatales elementos característicos que no se presentan en los contratos de índole privado, con el objetivo de asegurar que se cumplan los fines estatales, para la satisfacción del interés general. Es por ello que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 junto con sus decretos reglamentarios, determinan de manera precisa las reglas y principios que rigen la contratación estatal, en el entendido de que para la consecución de tales fines las entidades no pueden actuar a su arbitrio sino guiados y compelidos por ellos; por ende, en los obligados estudios previos tales fines deben estar suficientemente motivados no solo como tales, sino en su conveniencia u oportunidad y, en casos como el presente, acompañados de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

Estos estudios previos hacen parte del principio de planeación que está inmerso en el principio de economía contemplado, entre otros, en el artículo 25 numerales 7 y 12 de la Ley 80 de 1993.

Es sabido que, de acuerdo con la naturaleza del acuerdo de voluntades, como por ejemplo en los de obra pública, se deben efectuar una serie de estudios que determinen la viabilidad tanto técnica, económica como jurídica, como son los estudios y diseños arquitectónicos, paisajísticos y urbanísticos, así como los diseños de ingeniería, que son indispensables para que los participantes puedan confeccionar sus ofrecimientos y estructuren de una forma idónea la ejecución del objeto contractual, con el que se persigue satisfacer el interés general.

Los artículos 23 y siguientes del estatuto contractual son normas de contenido específico, de obligatorio cumplimiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se haga o concrete. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación abreviada o directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contratación pública, como son la transparencia, responsabilidad, economía, el deber de selección objetiva, los principios de la función administrativa, entre ellos, el de economía, celeridad, imparcialidad, planeación y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta que los instituye para el ejercicio de la función administrativa.

En virtud del principio de economía, los numerales 7 y 12^[37 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 señalan que:

7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

El Decreto 2474 de 2008, por el cual se reglamentaron parcialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, respecto de las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictaron otras disposiciones, en el artículo 3 estableció^[38:

Artículo 3o. Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. (Resaltado fuera de texto).

Lo anterior en concordancia con lo mandado en el numeral 1.o del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se consideran parte de los estudios previos los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad, para que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia del 18 de agosto de 2011. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sobre la naturaleza, contenido y alcance de los estudios previos consideró:

De esta manera, los estudios previos constituyen un deber que la administración está obligada a cumplir antes de la apertura del proceso de selección del contratista, con el objeto de darle una mayor certeza a la relación contractual, al definir: a. los requerimientos prioritarios de la entidad, b. la armonía entre estos y los fines institucionales desde el punto de vista técnico y económico y c. el campo de las prestaciones mutuas entre la entidad estatal y el futuro contratista.

En la providencia en cita se trajo a colación la sentencia de la Sección 3ª del 29 de agosto de 2007 (expediente 14.287. M.P. Mauricio Fajardo Gómez) para hacer ver qué debe contener un estudio previo, en la siguiente forma:

[L]as entidades estatales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso de selección; que estén encaminados a determinar, entre muchos aspectos relevantes, lo siguiente:

i) La verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

ii) Las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;

iii) Las calidades, especificaciones y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.

iv) Los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando precios, especificaciones, cantidades de bienes, obras, servicios, etc., que se pretende o requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

v) La disponibilidad de los recursos presupuestales;

[…]

Como consecuencia, para la Sala Disciplinaria, a tono con el a quo, partimos de la premisa de que una entidad estatal debe contar con los estudios previos que sirvan de soporte para la futura contratación, ya que de ellos depende el éxito de la ejecución de la obra pública, pero estos estudios no se limitan tan solo al documento que se denomine así por parte de la administración, sino que comprenden los documentos definitivos que sirvieron de fundamento para la confección del proyecto de pliego de condiciones, como en este caso, los diseños arquitectónicos urbanísticos y paisajísticos, de ingeniería, estructurales, de estudios de suelos, planos, económicos, que son indispensables y requisitos sine qua non para cumplir con el objeto contractual, adicionalmente, se debe señalar de manera expresa, el objeto contractual coincidente con la necesidad a satisfacer.

Para el caso bajo estudio no era lo mismo contratar un parque para deportes extremos y competencias nacionales o internacionales, que un parque recreativo para una comunidad vulnerable. Por lo tanto, es imperativo determinar cuál fue el objeto que realmente se contrató, sólo así se podrá saber si los estudios estaban completos o incompletos, si existieron o no, si fueron serios y suficientes, o meramente formales.

6.4 Hechos probados:

Dejamos sentado que el acontecer contractual sobre el cual la funcionaria especial designada fundó el reproche a los disciplinados no fue objeto de cuestionamiento por la defensa técnica de los dos disciplinados, del que dicho sea de paso resaltamos la suficiencia con la cual se plasmó, si tenemos en cuenta los casi dos mil folios que componen la presente actuación y lo complejo del asunto. Sin embargo, es preciso contextualizarlo, de manera somera, siguiendo en parte la metodología utilizada por la primera instancia, como soporte para nuestro análisis; a la par, expondremos las conclusiones que vayamos vislumbrando en este ejercicio funcional.

- El proyecto del parque Integral Metropolitano de la comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga, se encuentra dentro del Plan de Desarrollo 2008-2011 «Bucaramanga Empresa de Todos», línea estratégica número 2: ciudad educadora y cultural, sector equipamento municipal, programa construcción y mantenimiento de escenarios y campos deportivos^[39. Comprendía tres fases:

Fase I. Construcción de las siguientes obras: plazoleta central, plazoleta metropolitana, zona administrativa, zona de servicio de cafetería y baños, canchas de futbol, cancha múltiple, skate park (patinetas), pista de BMX (bicicrós), senderos peatonales, redes de servicios (hidráulica, sanitaria, eléctrica, gas), red de alcantarillado pluvial, cerramiento perimetral, obras de estabilización y rellenos^[40.

Fase II. Construcción de las siguientes obras: vía vehicular de aproximadamente 800 metros de longitud y dos carriles, alcantarillado pluvial y red de alumbrado público.

Fase III. Construcción de las siguientes obras: Renovación urbana del barrio San Martín, consistente en la construcción de varias torres de apartamentos con sus obras de urbanismo y mobiliario urbano.

- El 25 de diciembre de 2008 se suscribió el convenio interadministrativo de cooperación número 882 de 2008 entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Fondo de inversión para la Paz- ACCIÓN SOCIAL (FIP) y la Universidad Nacional de Colombia, sede Manizales, para elaborar el proyecto de diseño urbanístico, paisajístico y arquitectónico para el parque recreo deportivo y centro integral comunitario «entre puentes» y formulación de la ubicación y tipología del proyecto de vivienda de interés social, en la comuna n.o 9 de la ciudad de Bucaramanga Santander; el valor estipulado fue de $161.300.000, de los cuales Acción Social aportó $150.000.000 en efectivo y la Universidad $11.300.000 representados en bienes y servicios, pago del personal administrativo, servicios públicos y arrendamientos^[41.

Respecto de este bilateral, la Sala Disciplinaria considera importante resaltar lo que para este proceso informó el arquitecto Andrés Satizabal, quien fungió como coordinador del proyecto por parte de la Universidad Nacional. En su testimonio mostró el componente netamente social de la concepción inicial del proyecto, tanto que se requirió un centro de integración comunitario y el parque recreo deportivo como objetos principales del proyecto. También dio cuenta de la participación del señor alcalde a quien se le presentaban los avances de los diseños, realizaba observaciones y discutía ideas sobre los espacios propuestos.

Hizo mención que la Universidad propuso un edificio en el puente, descolgado, idea que fue de buen recibo por parte del señor alcalde y ellos porque se propuso vincular la parte superior del viaducto y el barrio en la parte inferior, a través de un edificio de conexión vertical y que promoviera igualmente la parte social del plan de desarrollo con la integración de sectores productivos de pequeña y mediana empresa (calzado y joyería) y que en el mismo edificio se resolvieran las actividades propias del centro integral comunitario, idea que recibió muy bien el alcalde pero que no pudo ser desarrollada porque a consideración del equipo técnico de la UIS resultaba muy costosa.

- El 23 de abril de 2009 se celebró el convenio interadministrativo n.o 046 entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Fondo de Inversión para la Paz – Acción Social – FIP – y el municipio de Bucaramanga, con el objeto de aunar esfuerzos para llevar a cabo la realización de la interventoría y la construcción del parque integral referido, el valor fue de $4.000.000.000 de los cuales Acción Social aportó $2.000.000.000 y el municipio $2.000.000.000.

En los antecedentes de estos dos bilaterales^[42 se evidencia que la construcción del Parque Recreo deportivo y Centro Integral Comunitario Metropolitano «ENTRE PUENTES», como inicialmente se concibió, tuvo un propósito netamente social, la recuperación de un sector de la Comuna nueve, para aumentar su calidad de vida, donde de acuerdo con su filosofía intervino la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Fondo de Inversión para la Paz (Acción Social FIP), en conjunto con el municipio de Bucaramanga.

El señor Carlos Abad Ramírez Toro, coordinador nacional de Infraestructura de la Agencia Presidencial para la Acción Social, además de dar cuenta del componente social, en su declaración también afirmó que se reunieron en varias ocasiones con el señor alcalde Fernando Vargas con el fin de recibir propuestas sobre el tipo de proyecto a desarrollar, a partir de unas iniciativas que daba Acción Social, como el de los Centros Integrales Comunitarios que ya se había desarrollado uno en Manizales también en un sector deprimido, en Bucaramanga propusieron la idea de un parque integral comunitario y después de varias reuniones y concentraciones se llegó a la selección del sitio y Acción Social propuso a la Universidad Nacional sede Manizales para que desarrollara la iniciativa desde el punto de vista arquitectónico.

- Una vez recibidos los mencionados estudios y diseños de la Universidad Nacional, el 12 de marzo del 2009 se suscribió el convenio interadministrativo n.o 020 entre Silvia Inés Pérez Lesmes, Secretaria de Infraestructura del municipio de Bucaramanga y Jaime Alberto Camacho Pico, rector de la Universidad Industrial de Santander, para la elaboración de los estudios y diseños de ingeniería para la construcción del parque integral metropolitano de la comuna 9 del citado municipio por valor de $288.000.000, con plazo de 3 meses.

En el texto de este acuerdo de voluntades se argumentó entre otros considerandos:

PRIMERO: Que el proyecto del parque integral metropolitano de la comuna 9 se encuentra incluido dentro del Plan de Desarrollo, Económico Social y de Obras Públicas 2008-2011 “Bucaramanga empresa de todos”; SEGUNDO: que la Alcaldía para acceder a los recursos que se donarán por parte de Acción Social de la Presidencia de la República debe entregar todos los documentos dentro de los cuales se encuentran los estudios y diseños definitivos, hidráulicos, sanitarios, eléctricos (edificio y alumbrado público), estructural, redes de gas, redes especiales, estudio geotécnico, estudios de suelos, edarfri (estudios detallados de las amenazas y/o riesgos, por fenómenos de remoción en masas e inundación), cálculo de las cantidades y presupuesto de obra, plan de manejo ambiental para el proyecto Parque Recreo Deportivo y Centro Integral Comunitario 'Entre Puentes' en la comuna 9 de Bucaramanga. CUARTO: que la UIS cuenta con personal idóneo para elaborar los estudios diseños definitivos, hidráulicos (…), y el presente contrato sería avalado por la parte geotécnica por el ing. Jaime Suárez y realizados por la UIS para la Alcaldía; SEXTO: que dentro de su estructura administrativa y acto de creación cuenta con un grupo de investigación en geomática que tiene condiciones técnicas, profesionales y administrativas para ejecutar directamente este contrato SÉPTIMO: Que cuenta con experiencia suficiente en la ejecución de contratos de consultoría para desarrollar labores de asesoría y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Mediante acta del 1 de julio de 2009 se solicitó adicionar el convenio interadministrativo 020 de 2009, considerando que:

1. El Proyecto Parque Integral Metropolitano PIM de la comuna 9, requiere la implementación de una pista de supercross con especificación internacional con el fin de que se lleven a cabo competencias de esta disciplina deportiva, lográndose integración familiar y convirtiendo a la ciudad de Bucaramanga en un centro deportivo en esta disciplina, por lo anterior se hace necesario optimizar el diseño del proyecto. 2. En atención a la solicitud elevada por la Secretaria de Infraestructura de fecha 19 de junio de 2009, la Universidad Industrial de Santander valoró que la optimización de los diseños arquitectónicos asciende a la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000), los cuales comprenden la entrega de los siguientes productos. Planchas de proyecto y fichas correspondientes a la cartilla de elementos constructivos, amoblamiento urbano y fitotectura: (…); suscrito entre Adolfo León Arenas Landinez, decano de la facultad de ingenierías fisicomecánicas UIS, ARQ. Álvaro a. Ramírez Herrera, secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, ing. Wilson Motta Rodríguez, supervisor del convenio, secretaria de infraestructura, ing. Hernán Porras Díaz, director general del convenio UIS^[43.

El 17 de julio de 2009 mediante acta se suspendió el plazo del convenio hasta que se legalizara el mencionado adicional, suscrita por el Arq. Álvaro A. Ramírez Herrera, secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, Jaime Alberto Camacho, rector de la UIS, Ing. Wilson Motta Rodríguez, supervisor del convenio, secretaria de infraestructura, Ing. Hernán Porras Díaz, director general del convenio UIS^[44. El 9 de septiembre de 2009 se firmó acta de reinicio, entre las mismas partes y contrato adicional con el fin mencionado.

El 29 de septiembre de 2009 se realizó el acta de liquidación, en la que se dejó constancia que se habían cumplido las obligaciones y las partes contractuales se declararon a paz y salvo. Acta rubricada por el Arq. Álvaro A. Ramírez Herrera, secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, Jaime Alberto Camacho Pico, Rector UIS, Ing. Wilson Motta Rodríguez, supervisor del convenio, y el Ing. Hernán Porras Díaz, director general del convenio UIS^[45

- Por oficio CG-PIM-1071-09 del 29 de septiembre de 2009^[46 dirigido a Wilson Motta Rodríguez, supervisor del convenio, por parte de Hernán Porras Díaz, director de Geomática, Gestión y Optimización de Sistemas, en el que le anunció la entrega de los informes y planos resultantes de la ejecución del convenio, como los planos de diseño impresos correspondientes a diseños: hidrosanitario, red de gas, eléctrico, estructural, impacto ambiental, geométricos, pavimentos, folder que contiene informes de estudios y diseños de: hidrosanitario, red de gas, eléctrico, estructural, impacto ambiental, geométricos, cantidades de obra, presupuesto de obra y APU, programas de ejecución del proyecto, estudios de suelos y estudio geotécnico, estudio de tránsito y diseño de pavimentos, diseño geométrico y detalles generales, folder que contiene los pliegos de condiciones, formatos de presentación de propuesta, minuta del contrato de obra, formato de preguntas y respuestas, constancia de visita de obra. Información digital en CD sobre: archivos digitales (dwg) correspondientes a los planos que se entregan, archivos digitales (dwg) correspondientes al levantamiento topográfico y diseño arquitectónico de suministro para la ejecución del contrato, archivos digitales (.doc) de los informes de diseño entregados.

- El 4 de diciembre de 2009 la Curaduría Urbana de Bucaramanga expidió la Licencia de Construcción número 68001-109-0339 a favor de la alcaldía municipal de Bucaramanga, para la construcción del citado parque integral metropolitano I Fase, firmada por el doctor Saúl Rugeles Quiroz, curador encargado en ausencia del titular, arquitecto Farid Numa Hernández.^[47

Tenemos entonces que el proyecto de diseño urbanístico, paisajístico y arquitectónico para el parque recreo deportivo y centro integral comunitario «Entre Puentes» se efectuó por la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales, que fue el soporte para que la Universidad Industrial de Santander realizara el diseño de ingeniería, entre los que se encontraban: los estudios y diseños definitivos, hidráulicos, sanitarios, eléctricos, estructurales, redes de gas, redes especiales, estudio geotécnico, estudios de suelos, edarfri (estudios detallados de las amenazas y/o riesgos, por fenómenos de remoción en masas e inundación), cálculo de las cantidades y presupuesto de obra, plan de manejo ambiental para dicho parque.

Sin embargo, en la ejecución del convenio con la UIS ya se habló de la adecuación de una pista de «supercross» con especificación internacional, que no fue diseñada por la Universidad Nacional.

- El desarrollo cronológico de la licitación pública n. SI-LP-010-09 que tuvo por objeto contratar la construcción del parque integral metropolitano comuna 9 fase I de la ciudad de Bucaramanga^[48, es el siguiente:

El 17 de septiembre de 2009 se levantó el «ACTA DE CONSULTA DE PRECIOS INDICATIVOS SICE», suscrita por Ing. Oscar Pulido Castellanos^[49, contratista profesional universitario, en la que se consignó que se realizó la consulta en la base de datos del SICE de la Contraloría General de la Republica en la página www.sice-cgr-gov.co, con el fin de verificar el presupuesto oficial para el proceso contractual, cuyo objeto era la construcción del mencionado parque, en la que consta:

No se encontró en su totalidad codificado hasta el nivel de ítem, es decir hasta el quinto nivel de desagregación, por lo tanto se establece la excepción temporal del cumplimiento de la normatividad del SICE según el Decreto 3512 en su artículo 18, literal a, igualmente esta excepción se reitera en el Acuerdo 004 de 2005 en su artículo 4, literal b. y en el Acuerdo 009 de 2006 en su artículo 3.

Por lo que procedieron a tomar como referencia los precios de contratos anteriores, cuyo objeto fuera similar ajustando los valores a 2009, mediante consultas telefónicas a proveedores de materiales y costos de mano de obra para la ejecución, referidos al área del municipio de Bucaramanga.

El 17 de septiembre de 2009, el ingeniero Wilson Motta Rodríguez y el arquitecto Álvaro Ramírez Herrera, de la secretaría de Infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga, suscribieron los estudios previos para la construcción del parque mencionado, en los que se hizo constar:^[50

1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD.

El Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011 'Bucaramanga empresa de todos', en la parte II- Estrategia General y sus componentes: Fundamentos del plan de desarrollo, ítem 1.3 El Modelo de Ciudad, reseña que:

'Bucaramanga necesita continuidad en su proceso de desarrollo sostenido, que debemos construir entre todos los ciudadanos a través de estrategias y visión a largo plazo, para que lo cotidiano no nos absorba, para que al adoptar el Plan no se deseche lo anterior sino que sirva de reflexión e insumo, no obstante los problemas de pobreza, seguridad, movilidad, subempleo e informalidad y limitaciones fiscales, se imponen unas metas ambiciosas que exigen de los Bumangueses trabajar intensamente (…)'

Dentro del MODELO CIUDAD para el siglo XXI, se encuentra una línea estratégica que es ciudad núcleo de la región, en la que se refiere a lograr la participación activa de la ciudad en desarrollo integral y armónico del entorno, mediante la identificación de alternativas de integración y desarrollo de acciones estratégicas que generan calidad de vida en toda la población del área metropolitana.

El municipio de Bucaramanga, en observancia a la finalidad de la función administrativa que busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes, de conformidad con los principios y fines constitucionales, y específicamente teniendo en cuenta la situación social que se vive en los barrios de la comuna 9 donde se observa: inseguridad, mal estado de las vías, falta de atención en la parte de salud, faltan soluciones de vivienda, lotes abandonados, faltan centros de educación, esparcimiento y desarrollo industrial, tiene el imperativo de promover la construcción de un parque recreativo y deportivo en predios de la Comuna 9.

La necesidad que quiso satisfacer la administración de Bucaramanga con este bilateral, se encuentra a tono, con los antecedentes descritos. Esto es, la construcción del parque integral metropolitano en la Comuna 9, con escenarios recreativos y deportivos, en beneficio de los habitantes de los barrios que la componen, para mitigar las condiciones sociales en que vivían, entre ellas, para proveerles un lugar de esparcimiento. Ese fue el objetivo central, más no un parque para deportes extremos y de alta complejidad para competencias nacionales e internacionales.

2. OBJETO A CONTRATAR

El objeto del proyecto a contratar es: CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE INTEGRAL METROPOLITANO FASE I BARRIO SAN MARTÍN COMUNA 9 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.

El objeto del proyecto 'PARQUE INTEGRAL METROPOLITANO DE LA COMUNA 9- FASE I' se define como el conjunto de todas las actividades que se encuentran definidas en los siguientes alcances:

2.1. Localización

[…]

2.2. Estudios y Diseños de Ingeniería

Cuenta con los siguientes estudios y diseños de ingeniería:

- Hidráulicos

- Sanitarios

- Redes de gas

- Red eléctrica

- Alumbrado público y sonido

- Estructural

- Geotécnico

- Suelos

- Cálculo de las cantidades y presupuestos de obra

- Programa del proyecto

- Plan de Manejo Ambiental

2.3. La Construcción.

Comprende todas las actividades que conllevan la construcción del parque integral metropolitano de la comuna 9- fase I, conforme al diseño aprobado por el municipio junto con las especificaciones técnicas previamente determinadas. El proyecto está conformado por los estudios y diseños que se alistan a continuación:

Las principales obras y actividades a ejecutar son las siguientes:

- Suministro e instalación de las vallas necesarias para la información del proyecto.

- Las vías de acceso, campamentos, puestos de control, botaderos, almacenes y demás instalaciones, infraestructuras o equipamientos necesarios durante el proceso constructivo.

- Localización y replanteo.

- Realización de excavaciones y rellenos.

- La construcción de los diferentes campos deportivos, senderos, estancias, plazoletas, administración, oficinas de comisarios, portería, cerramiento y demás instalaciones definitivas con que contará el parque.

- La realización de las diversas actividades complementarias necesarias para la ejecución del proyecto como son: mantenimiento de las vías internas de acceso, plataformas, infraestructuras o equipamientos necesarios durante el proceso constructivo. Incluye entre otras actividades los permisos ambientales.

- Reubicación de redes de servicios públicos y privados que por operaciones de la ejecución de las obras del proyecto se puedan ver afectadas.

- Ejecución del programa de implementación del plan de manejo ambiental – PIPMA-.

- Ejecución del programa de implementación del plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos –PMT.

- La obligatoriedad del contratista en desarrollar las obras incluidas en el presente contrato, con personal y mano de obra calificada y no calificada, preferiblemente del área metropolitana de Bucaramanga.

- El contratista deberá implementar un sistema de gestión de calidad bajo la normatividad ISO 9001, en todas y cada una de las actividades a desarrollar en las etapas del contrato. Este plan será supervisado por la interventoría del contrato.

[…]

7. ANÁLISIS TÉCNICO – ECONÓMICO QUE SOPORTA EL VALOR ESTIMADO.

De acuerdo con el servicio requerido, se llevó a cabo el estudio de precios de mercado en el cual se tuvo en cuenta las siguientes variables:

CAPÍTULOS		VALOR
1	Preliminares y adecuación del terreno	$273.786.666
2	Espacios deportivos	$662.778.760
3	Senderos, pozos de arena, espejo de agua, zona peatonal perimetral.	$291.240.643
4	Plaza metropolitana.	$167.105.898
5	Plazoleta acceso parque	$202.531.800
6	Parqueadero interno	$7.698.157
7	Mobiliario y edificación	$252.115.435
8	Red Hidrosanitaria	$327.909.659
9	Red Eléctrica	$528.063.756
10	Cerramiento parque	$138.312.230
COSTO DIRECTO		$2.852.019.425

Nótese que en ningún momento, dentro de las obras y actividades a realizar y menos dentro de las proyecciones económicas se planeó ejecutar obras, con el carácter de escenarios deportivos que fueran destinados para la realización de competencias nacionales e internacionales en BMX y skateboarding, que por sus características específicas, entre otras causas, fue lo que en últimas demandó la diferencia de costos por las mayores cantidades de obra, pues tal como lo determinó la funcionaria especial, apoyada en el informe técnico arrimado en la presente actuación, sí se proyectó una zona para el skatepark (550 metros cuadrados), pero terminó en 1.900 metros cuadrados, igual sucedió con la pista de BMX que en los pliegos se dejó en 260 ml y finalmente se ejecutaron 600 ml. Pese a haberse hablado de una pista de «supercross», con carácter internacional que fue objeto de la adición del convenio con la UIS, lo que finalmente se construyó fue muy diferente.

En efecto, formalmente existió el documento denominado «estudios previos», pero allí no se tuvo en cuenta lo que realmente se iba a construir, básicamente en lo que atañe a los estudios de suelos y en las proyecciones económicas, en tanto que lo que se terminó construyendo fue un parque de deportes extremos, hecho que se probó dentro de esta actuación y que no ha sido objeto de reproche.

Aquí la Sala Disciplinaria precisa dos cosas: i) este documento que se denominó estudios previos también fue suscrito por el servidor público Wilson Motta Rodríguez, como lo alegó el defensor del disciplinado Ramírez Herrera, pero esta situación no enerva el compromiso de éste último frente a dicha labor, en su condición de Secretario de Infraestructura, ante el claro deber funcional que le correspondía desplegar, en tanto, la responsabilidad disciplinaria es individual; es decir, se responde por el incumplimiento del deber funcional asignado, independientemente de que otros servidores públicos puedan llegar a responder por un comportamiento similar; ii) Frente a los estudios geotécnicos es absolutamente trascendente lo que informó el ingeniero que los realizó, en desarrollo del convenio suscrito con la UIS, que no fue otra cosa que, los estudios se hicieron para unas obras planas, por eso se realizaron solo cuatro sondeos, acorde con lo que finalmente se dispuso construir. Esta declaración, entre otras, según la defensa del secretario de Infraestructura, no se valoró en forma correcta, toda vez que es una de las pruebas que muestra la realidad de los hechos.

No compartimos esta última apreciación, pues contrario a ella, tenemos que este dicho sí nos muestra la verdad, pero no en la forma alegada por la defensa. Traemos en extenso esta declaración para que no quede asomo de duda frente a la conclusión esbozada:

Nos referimos al señor Wilfredo del Toro Rodríguez^[51, ingeniero civil, con maestría en geotecnia, adscrito a la UIS, quien como coordinador de la maestría de Geotecnia de la escuela de ingeniería civil, tuvo a cargo los estudios de suelos que se realizaron para el parque Integral Metropolitano, que al respecto manifestó:

Allí se tenían previstas unas obras de carácter liviano, digamos así, eran unas canchas, unas canchas en cemento, una pista de ciclo cross y recuerdo que había una especie de rampa para patines, no recuerdo como se llama, bueno se hizo una inspección del sitio y se planearon unas perforaciones, unas 3, que se distribuyeron en el área aleatoriamente o teniendo en cuenta los sitios donde se iban a construir las canchas y bueno se hicieron los análisis geotécnicos, capacidad de carga de los suelos y algunas recomendaciones para el proceso constructivo.

Aclaró que un estudio geotécnico consiste en estudiar las características de los suelos desde la base geológica, geomorfológica hasta determinar las características de los suelos desde el punto de vista de su comportamiento mecánico y bajo condiciones sísmicas.

Respecto del número de perforaciones realizadas en los estudios dio cuenta de lo siguiente:

Normalmente el número de sondeos, perforaciones, la profundidad de los mismos está ligada a la profundidad de la estructura, de tal manera que cuando más alta la estructura mayor profundidad de investigación, entonces teniendo en cuenta que se trataba de estructuras prácticamente bajas que no imponían peso al suelo y que su estructura en la mayoría de los casos eran (sic) de tal característica que podían soportar ciertas deformaciones se llevaron las perforaciones antes de una profundidad, hasta de 5 metros o algo así, no recuerdo, y se determinaron realmente 4 perforaciones, pero quedaron en estudio 3 porque una (sic) desechó porque quedó en un sitio donde se desechó una estructura que se iba a colocar algo así y se decidió no hacerla en el estudio.

Mencionó que los estudios los realizó él y las perforaciones se hicieron con personal externo porque la UIS no cuenta con el equipo para hacerlo. La selección de la posición de las perforaciones se hizo con base en el estudio arquitectónico que elaboró la Universidad Nacional, por eso en otra respuesta afirmó que fueron serios y completos.

No recordó que antes de septiembre de 2009 hubiera recibido solicitud de la Alcaldía de Bucaramanga para que profundizara en los estudios, sino un concepto en obra sobre un filtro que hubo necesidad de colocar y que no se había contemplado en el estudio original porque no se encontraron niveles freáticos. Tampoco tuvo conocimiento de la existencia de un desarenador, en la ejecución del convenio 120 de 2010, aunque supo que por el fuerte invierno se presentaron algunos daños. Explicó que entre la primera perforación y la última había un desnivel por lo menos unos 3 o 4 metros y no aparecieron niveles freáticos en la profundidad investigada.

Ante pregunta formulada, contestó que luego de la sequía presentada seguida del fuerte invierno la composición del suelo no cambia, pero sí pueden aparecer niveles freáticos, al menos por un tiempo. También explicó que cuando hay materiales no aptos para ingeniería pueden ser reemplazados para que soporten las cargas y generen estabilidad.

Cuando se le interrogó sobre las características morfológicas y de granulometría que tenía la zona sur occidente del parque metropolitano contestó que específicamente no lo recordaba, pero sí que los suelos que se encontraron correspondían fundamentalmente a arenas limosas, algunos en condición suelta y otros en condición compacta, sobre todo en la parte inferior hasta la profundidad investigada de cinco metros. Explicó que esas arenas son suelos inorgánicos, aptos para ingeniería como materia de cimentación pero deben ser debidamente contenidos o confinados, limitados, porque si no son erosionables y muy fácil presa de los flujos de agua superficial o avalancha.

Al indagarle sobre si en el referido sector debían existir muros de contención contestó que de la consulta que refirió se habló de construir unos muros que limitaban unas canchas, pero no recuerda si esas canchas eran duras o blandas en escalonamiento, cada una siendo contenidas con muros de gaviones.

Luego al preguntársele si cuando un suelo no es apto para soportar una estructura que se pretenda desarrollar, en qué sentido se produce el resultado del estudio contestó que se puede decretar ineptitud del terreno y recomendar acciones para que lo sean. En el caso del estudio del parque se conceptuó que el terreno era apto y que se debían hacer unas obras para protegerlo.

Cuando uno de los defensores le leyó parte de la providencia del pliego de cargos donde se habló de 8 sondeos realizados cerca a las 10 pilas del viaducto García Cadena, no recordó haber realizado los ocho sondeos en ese sitio, solo los que mencionó en una de sus primeras respuestas y los otros tres que se repartieron donde iban a quedar las otras obras, que eran fundamentalmente canchas.

Afirmó que los estudios por él realizados no fueron inconvenientes porque se encontró aptitud del terreno, básicamente eran obras planas que no iban a proporcionar mayor carga del terreno, de hecho recordó que había una cancha de futbol que usaban los del barrio.

Al ser interrogado sobre si los estudios geotécnicos no tuvieron el alcance necesario y de cubrimiento de gran parte del área donde se concibió construir el parque afirmó que las exploraciones se hicieron en los sitios que iban a quedar las obras planteadas en el diseño arquitectónico, de manera que eran suficientes.

Ante otro interrogante de si a la fecha de la diligencia se ratificaba en que los estudios de suelos elaborados por la UIS, en virtud del convenio 020 de 2009 fueron elaborados con el rigor técnico que requería el proyecto contestó que sí a la luz de las obras que se tenían programadas.

Preguntado acerca de la afirmación del pliego de cargos de que los estudios técnicos de ingeniería no fueron precisos, serios y completos contestó:

La escuela de ingeniería civil de la UIS cuenta con unos profesionales íntegros, con un equipo de trabajo cuya experiencia en proyectos de extensión y consultoría de la Universidad es de unos 20 años en los que se ha ganado mucha experiencia en el manejo de los proyectos desde el punto de vista técnico y de administrativo, sin embargo es importante tener en cuenta que en las obras pueden presentarse imprevistos que no se contemplan presupuestalmente por eso, porque lo son, imprevistos y que se pueden dar en virtud de eventos especiales, en virtud de que una investigación geotécnica se basa en investigaciones puntuales y que por lo tanto pueden aparecer imprevistos de cualquier tipo, por lo tanto considero que los estudios si han sido sólidos y suficientes para la realización del proyecto en condiciones normales.

Aclaró que casi siempre los imprevistos imponen mayor cantidad de obra y supuso que los eventos invernales de la época debieron incidir bastante en el proyecto.

La defensa le preguntó si un ingeniero de sistemas estaba en capacidad de revisar un estudio de geotecnia como el que realizó para la construcción del parque contestó que probablemente no, pero que con los asesores ingenieros civiles es posible que sí lo entienda.

Al ponérsele de presente por el despacho el estudio de geotecnia que obra en el proceso manifestó que al verlo recordó que ese estudio se realizó porque inicialmente había una edificación proyectada debajo del viaducto García Cadena y que talvez fue lo primero que solicitaron, después se desechó la realización de esa edificación, por problemas de interacción entre el edificio y el viaducto, realizándose posteriormente los estudios de los que ha hablado durante toda la declaración.

El despacho le preguntó si existía otro estudio y contestó: «Si lo llamamos otro, pues sí, es el que debo aportarlo, que es el resto, lo que no se es porque está ese allá, el que me acaba de mostrar, de pronto esté allá en el expediente». Al solicitársele que aclarara la respuesta afirmó:

Por lo que tenía entendido los diseños que realizó la Universidad Nacional de Manizales contemplaba una edificación bajo el viaducto García Cadena con el fin de aprovechar el espacio por debajo de él y el parque. Inicialmente se realizaron las perforaciones para el diseño del edificio porque constituía la ruta crítica del proyecto y posteriormente se realizaron las perforaciones en el área del parque. Al entregarse los estudios debieron entregarse los dos que constituían la totalidad del trabajo realizado, pero al parecer solo se entregó la primera parte que corresponde al área del edificio por debajo del viaducto, y por alguna razón que desconozco que pasó (sic) con la parte que corresponde al área del parque.

El despacho le mostró que en el estudio aparecen ocho sondeos y le preguntó dónde se realizaron, contestó que en el área debajo del viaducto, tal como se registra en el esquema de localización de la página 18 del estudio y se hicieron porque el proyecto arquitectónico original contemplaba el aprovechamiento del área, del espacio del viaducto, con una edificación para un colegio, biblioteca o algo así y se realizaron para el diseño estructural del edificio; posteriormente, como lo dijo, en las discusiones del grupo estructural se encontró su inconveniencia.

Ante pregunta del despacho sobre si el estudio que se le puso de presente contiene las tres perforaciones por él mencionadas, contestó que no las tenía. Por tanto, en los folios 1049 a 1090, del cuaderno cuatro, allegó el respectivo estudio para corroborar su dicho. Vía de correo electrónico^[52 este declarante explicó lo narrado en su declaración, donde en varios de sus apartes se lee:

La realización de varios estudios durante la etapa de diseño y durante la construcción de obras del parque, se debió en algunos casos a cambios en el concepto original del parque, en el que se eliminó la construcción del Centro Comunitario por razones técnicas. Se aclara que la realización del estudio de suelos para el edificio como primera parte del estudio geotécnico, se debió a que se consideró que el diseño del edificio constituía la ruta crítica del proyecto y por lo tanto era necesario realizarlo lo más pronto.

[…]

Para los propósitos originales del proyecto, la investigación realizada se considera por tanto suficiente y adecuada a las necesidades del mismo. Así mismo considera acertada la solicitud de ampliación del estudio, dado que se trataba de intervenir áreas que no estaba contempladas para las obras planteadas originalmente.

Este testimonio nos ilustra que desde la entrega del objeto del contrato 020 de 2009 (estudios geotécnicos) se tuvo claro que las muestras del suelo fueron solo 3, teniendo como fundamento las obras que se proyectó construir, acorde con los estudios arquitectónicos realizados por la Universidad Nacional y lo dispuesto por el Comité Interinstitucional, por cuanto ya se había descartado la construcción del edificio comunitario que fue para el que se realizaron los primeros ocho sondeos. Pero, en los denominados estudios previos que sirvieron de fundamento al contrato 120 de 2010 no se tuvo en cuenta dicho cambio, al menos así lo demuestra la prueba documental analizada por el a quo, tanto así que en el respectivo documento se observan los primeros ocho sondeos; así pues que la conclusión no puede ser otra que para la elaboración de los tan mentados llamados “estudios previos” no se realizaron análisis reales, suficientes, claros y precisos; sin embargo, lo trascendente para las resultas de esta actuación es que se terminó construyendo una obra distinta a la inicialmente concebida.

La defensa del señor Secretario de Infraestructura alegó en el recurso que el supervisor del contrato con la UIS, que es el mismo del 120 de 2010, se dio cuenta de esta situación, solo hasta el 10 de mayo de 2010, lo que aunado al fenómeno de las lluvias, fue lo que generó el rediseño.

Es claro para esta Sala que el supervisor solo se percató de tal situación, al momento de ejecutarse la obra. Pero volvemos a nuestra conclusión ya esbozada, esto es, que independientemente del fenómeno invernal, los estudios de suelos o geotécnicos se realizaron aleatoriamente para unas obras planas, como las llamó el ingeniero que los realizó y no para la construcción específicamente de dos canchas de las connotaciones descritas. Este hecho es bastante trascendente, pues tal como se verificó en el informe técnico gran parte del presupuesto inicialmente programado se agotó para llevar a feliz término la nueva adecuación y/o el rediseño.

En efecto, existió un nuevo estudio de suelos para llevar a cabo estas nuevas adecuaciones, por las exigencias de las pistas del skate park y ciclo cross, pero tal estudio fue posterior a la celebración del contrato 120 de 2010.

Las condiciones del terreno que no permitieron su intervención hasta realizar los nuevos rellenos recomendados se evidenciaron por las exigencias técnicas que, en gran parte, requerían las nuevas pistas, porque para las obras que se concibieron inicialmente las muestras y los estudios respectivos entregados eran suficientes para proceder a su intervención aplicando las recomendaciones dadas por el respectivo contratista.

Si las obras finalmente proyectadas se hubieran conservado, los estudios geotécnicos hubiesen sido suficientes, si de ellos se hubieran valido, por eso el reproche cobra sustento, porque principalmente para la nueva estructura de las referidas pistas, se repite, dichos estudios no se realizaron.

Además, el informe técnico elaborado para la presente investigación fue claro en determinar que el análisis de suelos no se hizo para la parte del terreno donde se proyectó construir las obras, de ahí las mayores cantidades de obra para la adecuación del terreno, habida cuenta que no se conocían las características físicas y capacidad portantes del suelo en la mayor parte del área donde se iría a construir el parque.

El informe técnico también dio cuenta de esta situación, en tanto evidenció:^[53

Los estudios de diseño urbanístico, paisajístico, arquitectónico, del parque 'RECREO DEPORTIVO CENTRO INTEGRAL COMUNITARIO 'ENTRE PUENTES' hoy 'CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE INTEGRAL METROPOLITANO COMUNA 9', elaborados por la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales […] inicialmente contó con los siguientes componentes […]

1.Áreas deportivas: Dos (2) canchas de fútbol, dos (2) canchas múltiples, zona de deportes extremos SkatePark.

2. Zona recreativa: Auditorio al aire libre, auditoria para audiovisuales y senderos.

3.Área de esparcimiento zonas de estancia y plazoletas.

4. Módulo de servicios: Puntos de venta, baterías sanitarias, iluminación, red de acueducto, alcantarillado y gas, red de desagües, parqueadero automóviles, motos y bicicletas.

5. Zona verde

6. Zona arborizada

7. Centro Integral comunitario.

[…]

La Universidad Nacional de Colombia sede Manizales, en agosto de 2009, por requerimiento de la alcaldía de Bucaramanga, mediante acta de comité interinstitucional No. 01 de abril 28 de 2009 modificó el diseño inicial eliminando el centro integral comunitario y por requerimiento mediante acta de comité No. 4 de mayo 21 de 2009, modificó los diseños iniciales incluyendo una pista de bicicrós.

El informe explicó que en el estudio geotécnico presentado y que fue el insumo para los denominados estudios previos no se tuvieron en cuenta las modificaciones acordadas por el Comité Interinstitucional, esto es, la eliminación del Centro Integral Comunitario y no se realizó para la inclusión de la pista de ciclocrós y 'Skate Park', además aclaró que dentro del estudio hidráulico no se tuvo en cuenta el desarenador.

Refirió igualmente que producto del objeto del primer convenio, esto es, el 882 del 25 de diciembre de 2008 suscrito con la Universidad Nacional, se elaboró un primer diseño, el cual con algunas modificaciones (eliminación del edificio multiservicios y la inclusión de la pista para la práctica de bicicrós) sirvió de insumo para la realización de los estudios de ingeniería realizados por la Universidad Industrial de Santander (UIS).

Se probó igualmente, validos del mismo informe, que la pista (bicicrós-supercros-BMX) se encontraba ubicada en el costado sur-occidental del PIM (Parque Integral Metropolitano) y el escenario de Skate-park estaba ubicado en el costado sur, escenarios que fueron relocalizados durante la construcción, en el costado Nororiental y Noroccidental del PIM, con unas nuevas dimensiones. Según el estudio, estos dos factores omitidos en los estudios previos técnicamente influyeron y contribuyeron en un incremento importante en el valor final del proyecto. Así se lee:

“En el proceso constructivo de replanteo de estas nuevas localizaciones, se ordenó por parte de la interventoría realizar nuevos apiques, resultado de ello, se detectó la necesidad de reemplazar el suelo hasta un nivel seguro de fundación para dichas pistas; inicialmente se licitaron y contrataron unas trazas con especificaciones técnicas distintas y durante el desarrollo del proyecto se modificaron las especificaciones de las condiciones técnicas de las pistas y dada la insuficiencia en el área de cobertura de los estudios geotécnicos en toda el área de desarrollo del PIM conllevó a la necesidad de la realización de unos nuevos apiques según consta en el oficio 1091 de 12 de mayo de 2010 donde se solicita a la UIS se realicen unos sondeos adicionales.”

- En los pliegos definitivos se contempló en el capítulo 1- Antecedentes - Descripción del Proyecto^[54:

1.1. ANTECEDENTES

Este proyecto se desarrolla sobre la base de una estrategia con planes muy definidos requeridos por el Municipio de Bucaramanga para continuar en su proceso de desarrollo sostenido, el cual se debe construir entre todos los ciudadanos alrededor de una visión de largo plazo, sin que lo cotidiano absorba el diario vivir y con el propósito de adoptar el plan sin desechar el pasado, por el contrario, utilizando lo existente como mecanismo de reflexión e insumo; no obstante los problemas de pobreza, seguridad, movilidad, subempleo e informalidad y limitaciones fiscales, imponen unas metas ambiciosas que exigen de los bumangueses el trabajar intensamente y establecer acuerdos en torno a puntos fundamentales sobre la Bucaramanga que queremos.

Dentro del modelo de ciudad para el siglo XXI, se encuentra una línea estratégica denominada ciudad núcleo de la región, tendiente a lograr la participación activa de la ciudad en el desarrollo integral y armónico del entorno, mediante la identificación de alternativas de integración y desarrollo de acciones estratégicas que generan calidad de vida a toda la población del Área Metropolitana.

Las principales acciones del proyecto están dirigidas a fortalecer y mejorar la situación social que se vive en los barrios de la Comuna 9 donde se observa inseguridad, mal estado de las vías, falta de atención en la parte de salud, falta de soluciones de vivienda, lotes abandonados, falta de centros de educación, esparcimiento y desarrollo industrial.

Se trata de la revitalización urbana de la cuenca, en orden a “consolidar” la estructura de ocupación, en términos del mejoramiento barrial, la densificación de predios unifamiliares susceptibles de integrar para construir en ellos proyectos de vivienda multifamiliar y equipamientos colectivos de carácter social, recreativo, cultural y de capacitación empresarial, como aporte de la Agencia Presidencial para la Acción Social al fortalecimiento de la actividad de la pequeña y/o mediana empresa (producción y comercialización) en el contexto del Plan de Desarrollo del Municipio de Bucaramanga.

Con relación a los términos de referencia consignados en la ficha de proyecto para prediseños elaborada por acción social, se propone el desarrollo de los siguientes propósitos:

En el capítulo segundo, «numeral 2.3. DESCRIPCIÓN Y ALCANCE DE LOS TRABAJOS»: se lee lo siguiente:

La descripción y alcance detallado de los trabajos a realizar se encuentra en forma general contenida en el numeral 1.2 del presente pliego de condiciones, y los estudios y diseños técnicos se encuentran disponibles en la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Bucaramanga, los cuales de manera general se enuncian en el presente numeral (…)

- Preliminares y Adecuación del Terreno: Localización, replanteo y medición permanente; excavación en material común, retiro de sobrantes, relleno con material seleccionado, campamento, malla de cerramiento provisional, vallas de información, manejo de aguas subterráneas.

- Construcción de Espacios Deportivos: Dos canchas de fútbol en gramilla sintética, dos canchas de uso múltiple con piso acabado en concreto, pista de bicicross.

- Construcción de Senderos, Pozo de Arena, Espejo de Agua y Zona Peatonal Perimetral a las Canchas.

- Construcción del Teatro al Aire Libre

- Construcción de la Plaza Metropolitana

- Construcción de la Plazoleta de Acceso al Parque

- Construcción del Parqueadero Interno

- Mobiliario y Edificación

- Instalación de la Red Hidrosanitaria

- Instalación de la Red Eléctrica

- Cerramientos

Tenemos entonces que los pliegos de condiciones continuaron en la misma línea, es decir, su filosofía se centró en acciones dirigidas a fortalecer y mejorar la situación social que se vive en los barrios de la Comuna 9, se pretendió realizar equipamientos colectivos de carácter social, recreativo y cultural. Dentro de las obras no se encontraban escenarios deportivos de alta complejidad; se concibió la construcción de la pista de bicicross, acorde con lo dispuesto por el comité interinstitucional.

- El arquitecto Álvaro Ramírez Herrera, secretario de infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga, mediante Resolución número 007 del 8 de enero de 2010, ordenó la apertura de la licitación pública SI-LP-010-09 cuyo objeto fue el antes referido, teniendo en cuenta que mediante el Decreto 0123 de julio 1 de 2009, el alcalde municipal delegó en los secretarios de despacho la facultad de adjudicar, celebrar, terminar, liquidar, modificar, adicionar, prorrogar los contratos y convenios y en general todos los actos inherentes a la actividad precontractual, contractual y post contractual y la ordenación del gasto que correspondiera a los mismos, hasta una cuantía equivalente a mil novecientos cincuenta (1950) SMLMV^[55.

- El 28 de enero de 2010 se realizó la audiencia de cierre y apertura de ofertas, se levantó acta que refleja que se recibieron 11 propuestas^[56; y mediante Resolución n.o 066 se conformó el comité asesor y evaluador de la licitación mencionada.

- El 22 de febrero de 2010 por Resolución n.o 112 rubricada por el señor Álvaro Ramírez Herrera, secretario de infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga se amplió el plazo de adjudicación por 3 días más y se extendieron los plazos establecidos en el cronograma de la licitación, como consecuencia de las observaciones realizadas a las evaluaciones.

- Por medio de la Resolución número 119 del 26 de febrero de 2010 firmada por el mencionado secretario de despacho fue adjudicada la citada licitación pública SI-LP-010-09 a la firma MCI Ingenieros Contratistas Ltda., NIT 800.123.248-1^[57.

- El alcalde municipal Fernando Vargas Mendoza, el 12 de marzo de 2010, suscribió el contrato de obra pública número 120 con José Alberto Rondón apoderado de la firma MCI Ingenieros Contratistas Ltda.^[58.

Aquí es preciso señalar que el contrato fue suscrito por el alcalde municipal, por cuanto como se constató en la visita especial efectuada el 28 de agosto de 2014 por la primera instancia^[59, mediante Decreto número 123 del primero de julio de 2009 suscrito por el disciplinado Fernando Vargas Mendoza, alcalde municipal de Bucaramanga, se delegó parcialmente la facultad de adjudicar la celebración de contratos y en general todos los actos inherentes a la actividad precontractual y la ordenación del gasto hasta en cuantía de 1.950 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los contratos superiores a esta cuantía (como el caso presente) serán suscritos por el alcalde municipal, previa revisión y aval del secretario de despacho de la actividad ejecutora, quienes adelantarán todos los actos inherentes a las actividades precontractuales, previa revisión de los contratos o convenios por la oficina asesora jurídica.

Este Decreto fue derogado por el Decreto 163 del 30 de junio de 2010.

Como se deduce de los hechos descritos anteriormente, hasta el momento de la suscripción del contrato 120 de 2010 se encontraban elaborados tanto los estudios y diseños arquitectónicos, paisajísticos y urbanísticos, como los técnicos en los cuales se incluían las cantidades de obra y el presupuesto necesario para la construcción del parque integral metropolitano de la referida ciudad, fase I, estudios que, como se ha reiterado, fueron efectuados por dos universidades de reconocida idoneidad como lo son la Universidad Nacional de Colombia sede Manizales y la Universidad Industrial de Bucaramanga. Pero estos estudios no correspondieron a lo que finalmente se construyó, en virtud del contrato 120 de 2010, de ahí el reproche formulado a los aquí disciplinados.

Incluso los estudios geotécnicos, específicamente los sondeos al suelo, solo coparon una parte del terreno, básicamente donde se iba a construir el edificio comunitario (cuya construcción ya se había desechado) y las restantes obras planas que se dispuso edificar. Sin embargo, fueron los que sirvieron para la elaboración de los llamados estudios previos. Esto fue determinado sin dubitación alguna en el informe técnico que se practicó dentro de la presente actuación, corroborado con la extensa prueba documental y varios de los testimonios, incluido el ya descrito^[60 y los que traeremos adelante.

En ningún momento contemplaron la creación de escenarios deportivos de la magnitud de los que se terminaron construyendo por la administración de Bucaramanga, específicamente con condiciones técnicas exigidas para competencias de carácter nacional e internacional, que consecuencialmente originó las mayores cantidades de obra, por las nuevas condiciones del terreno identificadas al momento de iniciarse la ejecución de la obra, pues hubo que rediseñarse y ordenarse nuevos estudios, que conllevó a que en últimas se presentara mayores valores que impactaron obviamente el presupuesto del proyecto, porque lo que se tenía vislumbrado para tres fases se agotó en la primera de ellas.

Si bien es cierto, el convenio con la UIS (020 del 12 de marzo de 2009) se adicionó en plazo y precio, el 19 de junio de 2009, para optimizar los diseños, a solicitud del señor Álvaro A. Ramírez Herrera, secretario de Infraestructura, para la implementación de una pista de «supercross» con especificación internacional^[61, lo cierto es que, las especificaciones de la construcción real fueron totalmente diferentes, sin que hubiese sido fruto de imprevistos, como se alegó, sino más bien de la decisión de los hoy disciplinados.

Es decir, no podemos desviarnos de lo que realmente ocurrió y que fue lo que generó esta actuación disciplinaria. Los disciplinados reiteradamente han alegado que, por contar con los resultados (objeto) de los convenios suscritos con las universidades Nacional e Industrial de Santander era suficiente para adelantar el proceso contractual, por provenir éstos de personal idóneo y experto, conocimientos que no poseían ni el alcalde ni el secretario de infraestructura. No se necesita ser experto para entender que, si los diseños y las obras cambiaron (por ejemplo ya no se iba a construir el llamado edificio comunitario y las pistas tendrían una ubicación, dimensión y uso diferente al concebido) obviamente los estudios de las citadas universidades, por más idóneos que fueran, no podían ser soporte válido para garantizar las exigencias del estatuto contractual, tratándose de la existencia de aquellos que garanticen los cometidos estatales propuestos y el buen y adecuado manejo de los recursos públicos, que por excelencia se disponen en los contratos que celebran las distintas entidades estatales.

Para corroborar lo hasta aquí reseñado, la Sala Disciplinaria mostrará que con posterioridad a la suscripción del contrato 120 de 2010, acaecieron las modificaciones al objeto contractual para terminar construyendo unas pistas BMX y Skate park, en la modalidad de competencias nacionales e internacionales y para lo cual no existieron estudios previos. Así tenemos:

- El 23 de abril del 2010 se firmó el acta de inicio de obra a partir del 26 de la misma calenda, y se entregó el anticipo del 40% por valor de $1.465.019.282.^[62

- Mediante oficio del 8 de marzo de 2010 suscrito por el presidente de la comisión departamental de BMX y de la Liga Santandereana de Ciclismo, Alexander Flórez Pinto, dirigido a Álvaro Ramírez Herrera, secretario de infraestructura de la alcaldía de Bucaramanga, expresó su interés por la inclusión de las modalidades de BMX (bicicross) e INLINE SKATE (patinaje extremo) en el proyecto de Skate Park que sería construido en el barrio San Martin, con base en que en Bucaramanga no se contaba con un escenario deportivo digno de competencias de estas modalidades^[63.

- El 12 de mayo de 2010, el ingeniero Wilson Motta Rodríguez, supervisor del contrato de obra, teniendo en cuenta que en desarrollo del convenio interadministrativo 020 del 12 de marzo de 2009 se realizaron 8 sondeos en el área donde se ubican las pilas del puente García Cadena, quedando pendiente el sector Nor-Occidental donde se proyectaba ubicar la pista de BMX y las canchas múltiples, solicitó al ingeniero Hernán Porras Díaz, director de proyectos de la oficina de Geomática de la Universidad Industrial de Santander que se efectuaran cuatro sondeos más para tener la seguridad que no se presentarían problemas geotécnicos a futuro.

Es decir, se corrobora que para el nuevo sector no existían los referidos sondeos.

- El 1 de junio de 2010 el Secretario de Infraestructura respondió solicitud proveniente del señor Efraín Guevara Gómez de la Liga Santandereana de Ciclismo, indicándole que dentro de la obra del parque se proyectaba la construcción de una pista de BMX con las normas internacionales, por lo que le puso a disposición los diseños y especificaciones técnicas de la pista, asesorados por el señor Alexander Flórez, miembro de la comisión de BMX de la Liga Santandereana de Ciclismo^[64.

Nótese que no habían pasado dos meses de iniciada la ejecución de la obra y ya se dispuso por este disciplinado el cambio de los diseños.

- Mediante Decreto Municipal n.o 0163 del treinta (30) de junio de 2010, se delegó al secretario de infraestructura para celebrar, modificar, adicionar contratos y órdenes de trabajo.

- El 24 de septiembre de 2010 se suspendió el plazo del contrato 120 de 2010, hasta que el Concejo Municipal aprobara la adición al presupuesto por la suma de Trescientos veinticinco millones de pesos ($325.000.000,00) aporte de Acción Social, mediante acta suscrita por el ingeniero Wilson Motta Rodríguez, supervisor del contrato; arquitecto Álvaro Ramírez, Secretario de Infraestructura, el ingeniero José Alberto Rondón, representante legal de M.C.I Ingenieros Contratistas Ltda., y el Ingeniero Roberto Rodríguez R, representante legal del Consorcio Interventor Parque integral, argumentando la realización de ajustes arquitectónicos y de ubicación a la pista de BMX que tenía longitud inicial de 260 m a 600 m, la pista de Skate Park, área inicial de 600 m2 a 1900 m2, cancha sintética, cancha multifuncional y plazoletas.^[65

- El 20 de noviembre de 2010 se suscribió por el ingeniero Wilson Motta Rodríguez, supervisor del contrato y el arquitecto Álvaro Ramírez, secretario de infraestructura, la justificación para adicionar el plazo del acuerdo de voluntades n.o 120 del 12 de marzo de 2010 por el término de setenta y cinco (75) días más, teniendo como base los siguientes fundamentos^[66:

a) Que se suscribió el contrato de obra pública No. 120 de 12 de marzo de 2010 entre el municipio de Bucaramanga y M.C.I. INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA, que tiene por objeto la 'Construcción del parque integral metropolitano en el barrio San Martin de la comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga'.

b) Que los estudios geotécnicos iniciales aportados al proyecto correspondieron y se ubicaron en sectores cercanos a las pilas estructurales del viaducto García Cadena, sector oriente y de plazoleta de acceso al parque metropolitano integral.

c) Que iniciadas las excavaciones, se encontró que el sitio de los trabajos futuros correspondían en su estratificación a suelos no compactados con material provenientes de escombros y basuras, con bajo nivel de compactación, capacidad portante mínima y alto nivel freático.

d) Que el nuevo estudio geotécnico en sitios críticos y de mayor impacto estructural a fin de encontrar las propiedades geotécnicas reales del terreno que permitieran implantar el proyecto. Los cuales arrojaron de manera concluyente la necesidad de reponer todo el material proveniente de la excavación por material seleccionado de préstamo, en donde fuera necesario realizar terraceo para las obras, a fin de evitar posibles asentamientos diferenciales a futuro y así garantizar la estabilidad de la obra.

e) Que el estudio geotécnico propuso además la construcción de un filtro perimetral en el costado sur del Parque Metropolitano Integral a fin de abatir el nivel freático y la escorrentía proveniente del talud de dicho costado.

f) Que la cláusula vigésima primera – Modificación del Contrato- establece las adiciones presupuestales y de prórroga del plazo para la terminación del objeto contratado.

g) Que según Acta de Comité de Obra No. 014, se requiere la adición presupuestal al Contrato de obra pública No. 120 de 12 de marzo de 2010 para la ejecución de las mayores cantidades de obra y obras no previstas por un valor de $500.000.000, 00 (Quinientos millones de pesos con cero centavos M/cte.)

h) Que los recursos anteriormente mencionados serán financiados por la Oficina de la Presidencia de la República Acción Social en un monto de trescientos veinticinco millones de pesos ($325.000.000) y el municipio de Bucaramanga con la suma de ciento setenta y cinco millones de pesos ($175.000.000).

i) Que mientras se realizan la adición al presupuesto del Municipio de Bucaramanga del aporte de Acción Social y lograr continuar con la obra se requiere ampliar el plazo inicialmente pactado.

j) Que debido a la fuerte ola invernal en el país y en la ciudad de Bucaramanga, ha originado retrasado el normal desarrollo de la misma.

k) Que se requiere una ampliación del plazo por un término de setenta y cinco (75) días.

- El 30 de noviembre de 2010 se firmó por el arquitecto Álvaro Antonio Ramírez Herrera, secretario de infraestructura, el contrato adicional n.o 1, con el que se prorrogó el plazo de ejecución en setenta y cinco (75) días contados a partir de la fecha del vencimiento del plazo inicial.^[67

- El 6 de diciembre de 2010 se suscribió el acta de reinicio del plazo del contrato de obra pública número 120 de 2010 con fecha de terminación del contrato el 17 de febrero de 2011.^[68

- El 10 de febrero de 2011 se rubricó el acta de «Acuerdo adición en valor y plazo al contrato de obra pública No. 120 de 12 de marzo de 2010», en la que se convino «Solicitar ante el ordenador del gasto la autorización, por necesidad de carácter técnico, económico y social una adición en valor por la suma de SEISCIENTOS DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA (sic) ($602.143.891) y sesenta días calendario (60) al contrato de obra pública n.o 120 de 12 de marzo de 2010», teniendo como base, entre otros fundamentos, que se realizaron ajustes arquitectónicos, de implantación y ubicación a los diferentes elementos del parque a saber: pista de BMX, Skate Park, la cancha sintética, la cancha multifuncional y las plazoletas, que se aumentó en longitud y ancho las dimensiones de la pista de BMX en ampliación a 370 metros lineales con el fin de construir un escenario con especificaciones internacionales otorgada por la Unión Ciclística Internacional, que se solicitaron conceptos técnicos de personal especializado para la colocación de concretos en el Skate Park, los cuales fueron concluyentes en la solicitud de verificación del diseño inicial, determinación del tipo de concreto, resistencia, modo de aplicación, colocación, juntas y fraguado del mismo, se advirtió que quedaban pendientes la estabilización de taludes, la empradización, barandas metálicas, plazoleta central, parqueaderos, redes hidráulicas, de gas, eléctricas y cerramiento metálico de los escenarios deportivos.^[69

- El 21 de febrero de 2011 el señor Roberto Enrique Rodríguez Ruiz, Interventor del Consorcio Interventor Parque Integral, presentó ante el ingeniero Wilson Motta Rodríguez supervisor del contrato, el balance general de cantidades de obra y precios manifestando que la obra tenía un avance del 78.65% ($2.880.603.304.94) en relación con la ejecución del presupuesto inicialmente contratado ($3.662.548.204.00), para un faltante de ejecución del 21.35% equivalente a $781.944.899; y que con una adición presupuestal de $500.000.000 se terminaría totalmente las siguientes obras: Espacios deportivos (cancha multifuncional y cancha sintética), pista de BMX, skate park, sendero peatonal, plazoleta metropolitana, rampa acceso plazoleta metropolitana – espacios deportivos, las edificaciones (módulos de servicios, administración y portería), el cerramiento perimetral. Que con una adición presupuestal de $1.215.152.364 se terminarían además las siguientes actividades: Empradizaciones y estabilizaciones de taludes, barandas metálicas, la plazoleta de acceso al parque, los parqueaderos internos, las edificaciones para la pista de BMX, las redes hidrosanitarias, de gas y de agua potable, el cerramiento interno de los diferentes escenarios deportivos, para un valor total de $5.431.502.202.00. Las obras de alumbrado público y de redes internas (redes de media y baja tensión) tienen un costo presupuestal de $1.538.575.232 no incluidos en el valor de la obra civil.^[70

En consecuencia, el 16 de marzo de 2011 el arquitecto Álvaro Ramírez suscribió el adicional 02 en valor al contrato de obra pública número 120 de marzo 12 de 2010. El valor para efectos fiscales fue por la suma de $602.143.891.00^[71.

- El 28 de marzo de 2011 se acordó reiniciar la ejecución del contrato de obra, fijando como fecha de terminación el 2 de junio de 2011^[72.

- El 27 de mayo de 2011 se acordó suspender el plazo del contrato hasta tanto se aprobara la disponibilidad presupuestal, elaboración, minuta y legalización del contrato^[73.

- El 29 de agosto de 2011 se reinició el plazo del contrato, estableciendo como fecha de terminación el 5 de septiembre de 2011^[74.

- El 31 de agosto de 2011 el ingeniero José Alberto Rondón, apoderado del representante legal de MCI ingenieros contratistas Ltda., en comunicación dirigida al Ingeniero Wilson Motta Rodríguez, supervisor el contrato, solicitó la aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos^[75:

Reiteramos lo expresado en nuestro oficio Bucaramanga – Parque – DIR -120-058-2011, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 16 de la ley 80 de 1993: “Si las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto”. Como el valor adicional solicitado fue de $1.299.710.126.10, el cual supera el 35% del contrato principal, MCI INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA, se acoge a lo planteado en este artículo.

Por tanto le solicitamos se genere con URGENCIA las actas de reinicio, final de obra y liquidación del contrato de obra No. 120 de marzo 12 de 2010.

- El 5 de septiembre de 2011 se suscribió el acta de pago y recibo final de la obra por parte del contratista MCI Ingenieros Contratista Ltda., según las siguientes condiciones^[76:

Valor costos directos	$322.940.106.19
A.I.U (32%)	$103.340.834.00
Valor total acta final	$426.280.940.19
Amortización anticipo	$
Valor a pagar acta final	$426.280.940.19

- El 22 de septiembre de 2011 se suscribió el acta de liquidación del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010, entre el ingeniero Roberto Enrique Rodríguez Ruiz, representante legal del consorcio interventor parque integral, Gloria Patricia Nuncira Gómez, en representación del contratista MCI Ingenieros Contratistas y Álvaro Antonio Ramírez Herrera, secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, presentando el siguiente estado financiero^[77:

Valor inicial del contrato	$3.662.584.204.00
Pago anticipado	0.00
Valor anticipo	1.465.019.282.00
Valor de la adición	602.143.891.00
Valor total de pagos	3.838.222.873.41
Saldo a favor del contratista	426.280.940.19
Saldo a favor de la entidad	188.281.40
Sumas iguales	4.264.692.095.00

Además de las varias adiciones y suspensiones, es de suma importancia para las resultas de esta actuación el hecho irrefutable de la aplicación de esta cláusula excepcional, pues nos mostró el aumento de las cantidades de obra en la ejecución del contrato por las modificaciones al objeto contractual, que incrementaron los valores inicialmente pactados y que obligó a suscribir una nueva relación contractual, como sucedió el 10 de mayo de 2012, fecha en que se celebró el contrato de obra n. 039^[78 entre León Olaya Clemente, secretario de infraestructura de la Alcaldía de Bucaramanga y el Consorcio COOSP CONSTRUCTORES para la terminación de la fase I de la construcción del parque metropolitano – Barrio San Martin- de la comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga, por un valor de $1.824.918.226,43 y un plazo de dos (2) meses.

- Conforme a la verificación técnica realizada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, se estableció que las obras proyectadas inicialmente en el contrato 120 de 2010 no se cumplieron en un 100%^[79, plasmando, entre otras, las siguientes consideraciones:

a. Mayores cantidades de obra para la adecuación del terreno. Las excavaciones en roca, el retiro de dicho material y el relleno con material de préstamo, presentó las siguientes variaciones en costos:

- El ítem de excavación en roca con valor inicial de $535.040,00, finalmente tuvo un costo de $65'749.139,46, con un incremento del 12.188,60%, respecto al valor inicial.

- El ítem relleno con material de préstamo con valor inicial de $4'476.474,00, finalmente tuvo un costo de $492'805.244,64, con un incremento del 10.908,78%, respecto al valor inicial.

b. Se determinó que dadas las condiciones del terreno donde se realizaría la obra, fue necesario la elaboración de nuevos estudios geotécnicos, que generó la existencia de los incrementos aludidos.

c. Hubo incremento en mayores cantidades de obra para la pista de SKATEPARK.

Es decir, que le asistió razón a la funcionaria especial, desde el momento de la formulación del pliego de cargos, en señalar que los estudios geotécnicos iniciales realizados por la UIS (convenio interadministrativo 020 del 12 de marzo de 2009) no tuvieron el suficiente alcance y no dieron cobertura total al área donde se proyectaba construir la obra, pues se limitaron a la determinación de las características físicas y geomecánicas del suelo en la zona aledaña a las pilas del viaducto García Cadena, donde se construiría el edificio y plazoleta principal, tanto que el estudio abarcó un área aproximada de 7.000 metros cuadrados y las áreas reales del parque alcanzan los 39.520 metros cuadrados. Igualmente que la relocalización y el rediseño del skate park y la pista de ciclo montañismo BMX fueron omitidas en los estudios previos e influyeron en un mayor incremento en el valor final del proyecto.

Si bien es cierto, se determinó básicamente por la información suministrada por el ingeniero Wilfredo del Toro Rodríguez^[80, perteneciente a la UIS, del que ya habíamos hecho alusión, que existieron dos estudios geotécnicos (uno hizo referencia al terreno donde se construiría el parque y el otro corresponde a una vía de empalme al parque), el primero se realizó porque se pensó inicialmente construir una edificación debajo del viaducto «García Cadena», que finalmente se desechó; también lo es que se demostró que luego del inicio de las obras hubo necesidad de realizar unos nuevos, porque en las excavaciones para la construcción de la pista BMX se encontró material de lodo, relleno de basuras y escombros.

Dicho profesional aclaró, además, que la realización de varios estudios durante el diseño y también en la construcción de obras del parque se debió en algunos casos a cambios en el concepto original del parque, pues se eliminó la construcción del centro comunitario, por razones técnicas y el complementario para canchas obedeció a la heterogeneidad del suelo, evidenciada en la construcción, pues se trataba de intervenir áreas que no estaban contempladas para las obras planteadas originalmente.

A continuación esbozaremos otras pruebas para corroborar las conclusiones que hemos venido dejando sentadas. Así tenemos:

- El señor William Jaramillo, supervisor de los convenios suscritos por la agencia presidencial Acción Social (882 de 2008 y 046 de 2009), en su declaración informó del cambio de las pistas de BMX y Skate park, en la siguiente forma:

PREGUNTADO. LOS DISEÑOS ARQUITECTÓNICOS ENTREGADOS POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE MANIZALES A ACCIÓN SOCIAL O DISEÑOS INICIALES CONTENÍAN LA ESTRUCTURACIÓN DE UNA PISTA DE BMX Y SKATE BOARD. CONTESTO. Si la tenían pero fueron cambiadas para mejorar las especificaciones. La pista era una cosa mínima, pero se volvió una súper pista, si existían pero no con las especificaciones con las que fueron construidas finalmente. El cambio fue para mejorar estas.

PREGUNTADO. Y CUÁNDO SE PRODUJO ESTE CAMBIO Y EN QUÉ ASPECTOS CONCRETAMENTE? CONTESTO. Eso fue durante la ejecución del contrato de obra de construcción del parque. Es un sector deprimido y en Bucaramanga hay mucha gente que practica este tipo de deportes, ellos se acercaron, conocían del proyecto y dijeron que les permitiera participar en el desarrollo del parque, nosotros conocemos y sabemos cómo era el desarrollo de las pistas y el municipio les permitió la participación en lo que debía contener y llevó un experto internacional en el tema y se definió que la pista inicial se cambiaría por una de mejores especificaciones. Eso fue durante el desarrollo del contrato de obra, 120 creo que es.

- Sobre el mismo punto, el ingeniero Wilson Motta Rodríguez, supervisor del convenio 020 de 2009 y del contrato 120 de 2010, respecto al diseño, construcción y modificaciones de las pistas de BMX y del Skate Park, informó lo siguiente^[81:

Acción social entrega al municipio de Bucaramanga el proyecto arquitectónico de Parque Integral Metropolitano consistente en 3 canchas sintéticas, 2 canchas múltiples y un skate park pequeño, entonces de acuerdo a requerimiento por parte de la alcaldía de Bucaramanga solicitó la viabilidad para aumentar el área del skate park y la construcción de la pista de BMX, para lo cual se eliminó del primer diseño arquitectónico una cancha sintética y una cancha múltiple. Es de anotar que en el proyecto inicial se contemplaba la construcción de un edificio de 4 pisos que debido a los costos totales del proyecto lo hacían inviable económicamente, por lo que se optó en el diseño arquitectónico definitivo no incluirlo en los diseños. De esta manera, en el diseño definitivo quedó contemplado 2 canchas sintéticas, una cancha múltiple, las áreas peatonales y áreas de servicios como cafetería, zona administrativa, batería de baños para damas, caballeros y discapacitados, así como las pistas del Skate Park y BMX. Y durante la ejecución de la obra se amplió el área del skate park y la longitud de la pista de BMX, en cifras aproximadas el skate park pasó de 600 metros cuadrados a 1.100 metros cuadrados y la otra, de 250 metros a 450 metros, algo así. En el proceso constructivo asesoraron los representantes de las escuelas de formación Skate Park y el campeón nacional de BMX en las dimensiones de las crestas y valles de la pista a través de ensayos de prueba y error y la experiencia en otras pistas donde se han desarrollado ese tipo de eventos. Lo mismo sucedió con la pista del skate park, ellos, los de la escuela de skate park, realizaron una maqueta en escala para determinar los peraltes y los diámetros del bowll y construyendo los rellenos inicialmente para generar los peraltes, para luego aplicarle el concreto lanzado.

- Merece especial atención, básicamente para resaltar la inexistencia de estudios técnicos para lo que terminó finalmente construyéndose, lo señalado en el oficio DIR-120-051-2010 del 18 de mayo de 2010 dirigido a la interventoría por el Constructor MCI^[82 donde señaló que recibió el plano de la planta arquitectónica modificado para la construcción del proyecto y le aclaró que no se cuenta con planos constructivos y de detalles para la obra, en especial para la construcción de la pista de BMX, pista de Skate Park, baños y vestier de ciclista de BMX, senderos peatonales, canales de desagües, etc. Agregó: «se realizaron modificaciones al proyecto, sin embargo no se cuentan con los estudios de suelos respectivos para determinar si la cota de cimentación de la estructura es la adecuada, o recomendaciones de especialista en el ramo en el tratamiento del suelo».

También informó que «se debe realizar revisión de los diseños hidráulicos, sanitarios y eléctricos, puesto que al modificarse el proyecto en ubicaciones y/o eliminación de algunos elementos y cambios de niveles en terrazas, los mismos no se ajustarán al proyecto inicialmente propuesto».

- Después de iniciada la obra, el disciplinado Álvaro Antonio Ramírez Herrera^[83, se dirigió al presidente de la Liga Santandereana de ciclismo, donde le puso de presente que el municipio adelanta la construcción de la pista BMX Parque Integral Metropolitano de la ciudad de Bucaramanga fase I, pista que cumplirá con las normas internacionales porque la administración tiene la intención de realizar eventos y competencias a nivel nacional e internacional y requería el apoyo para «la certificación de la UCI».

- Tal y como lo determinó el a quo, el cambio en el diseño y esquemas para las pistas de BMX y Skate Park se muestra también en las actas del comité técnico de la obra del contrato 120 de 2010 realizadas de mayo a diciembre de 2010^[84.

Así pues que, no hay duda, de que lo que inicialmente se proyectó construir por la administración de Bucaramanga, especialmente para beneficiar a una población vulnerable no llegó a cumplir su cometido, pues se convirtió en un mega parque para toda la comunidad, como lo determinó la funcionaria especial; los estudios en cuanto a diseños arquitectónicos y estudios geotécnicos para el proyecto inicial sí existieron, como tanto lo alegaron los defensores, pero no para el rediseño de las pistas y de la obra en general para la fase I. Nótese que incluso las muestras del terreno iniciales no sirvieron para la construcción final, porque se tomaron en la zona aledaña a las pilas del viaducto García Cadena, sitio donde quedaría el edificio principal. Hubo que tomar unas nuevas muestras, ante la evidencia de que el espacio del terreno donde se dispuso la ejecución de las obras no era apto, lo que obligó a su adecuación e incluso a la administración a suscribir el contrato 039 del 10 de mayo de 2012 con un nuevo contratista porque al inicial le fue imposible culminar la obra por las modificaciones significativas al objeto que alteraron el valor del contrato y que puso de presente la inexistencia de estudios técnicos por el rediseño de lo proyectado.

No se trató de obras o hechos imprevistos como se alegó, sino de un cambio en los diseños y del mismo objeto inicialmente pactado, como lo evidenció el contratista inicial, tanto que aquellos ya no contaban con planos constructivos y de detalles, básicamente para la construcción de la pista de BMX, pista de Skate Park, baños y vestier del ciclista de BMX, senderos peatonales, canales de desagües, tampoco se contaba con los estudios de suelos para determinar la cota de cimentación, lo que influyó también en los diseños hidráulicos, sanitarios y eléctricos, pues el proyecto cambió, tal y como se determinó igualmente con el informe técnico, antes descrito.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que no existieron estudios previos (técnicos y económicos) suficientemente serios, reales y responsables, que soportaran lo que en realidad terminó construyéndose en el parque metropolitano de Bucaramanga, fase I, ya que se demostró que los valores pagados por el contrato de obra pública 120 de 2010 y el contrato de la respectiva interventoría (consultoría 140 del 5 de abril de 2010 suscrito con el Consorcio Interventor parque Integral Metropolitano), ascendió a la suma de $4.630.121.747; sumado al valor del contrato 039 del 10 de mayo de 2012 y el de consultoría número 038 de la misma fecha, cuyas sumas respectivas son $1.824.908.760.83 y $92.515.800.oo, valores iniciales, porque la administración finalmente canceló la suma de $2.911.276.315.44, por los adicionales que se suscribieron^[85, lo que significa conforme lo demostró la funcionaria especial, basada en el informe técnico, que la fase I del parque Integral Metropolitano de Bucaramanga ascendió a la suma de $7.541.398.062.44, aumentándose la inversión inicial de $3.864.089.633 en un 95.17%, superando lo proyectado para las tres fases del citado proyecto, que en últimas evidencia, se repite, que tampoco existió un real estudio previo en el aspecto económico.

Encontraron demostración los hechos en que el pliego de cargos fundó el reproche en el último aspecto mencionado, esto es, el económico, para los dos disciplinados. Bástenos con traer lo allí determinado, que tuvo su soporte básicamente en el informe técnico:

“En este orden de ideas el presupuesto de obra visible a folios 30 a 33 del cuaderno anexo 2 y el formulario de cantidades de obra y precios (cuadro de presupuesto de obra) que constituye el anexo número 11 al pliego definitivo de condiciones, obrante a folios 511 a 525 del referido cuaderno anexo 12 no obedeció a un estudio previo, íntegro y que comprenda todas las variables y requisitos de un real y confiable estudio económico, es decir, estaba mal calculado.

Se destaca el ítem 2o -Espacios Deportivos- y concretamente en los atinente a la pista de BMX, donde el sub numeral 2.07, relleno compactado con material de préstamo, tuvo un incremento del 332.40% que permite inferir que no hizo una localización y cuantificación objetiva del mismo, inferencia que se extiende al sub numeral 2.13, empadrizado con cespedones de prado remolina, con un decremento del 81.87%, en tanto que los demás ítems fueron eliminados.

Suerte similar ocurrió con el Skate Park, escenario en el cual fueron eliminados 5 de los 7 de ítems, uno de ellos el subnumeral 2.18 tuvo un incremento altísimo, en razón del 1128.90% que al igual que lo ocurrido para la pista BMX, este porcentaje denota las fallas y ausencia de análisis al momento de determinar su identificación, localización y cuantificación. Solo el ítem 2.14, excavación a máquina en material común se ejecutó al 100%.

Y así sucesivamente se podría seguir tomando del cuadro los ítems que fueron eliminados, para un total de 115 y 15 capítulos de obra con el fin de disponer de los recursos necesarios para la ejecución de las mayores cantidades de obra y obras adicionales y por ende el alcance inicial establecido no se cumplió, pues de todo lo contratado se ejecutó el 100% de e ítems.

En otros términos, no puede tenerse el documento denominado estudio previo elaborado para el contrato 120 de 2010, como tal, en los términos exigidos por los numerales 1, 2 y 4 del Decreto 2474 de 2008, pues no correspondieron a lo que realmente terminó construyéndose en virtud de dicha relación contractual y que obligó a la suscripción de otro contrato de obra, ante la aplicación de la prerrogativa consagrada en el artículo 16 del Estatuto Contractual y la obligación de culminar las obras, que generó la inversión de recursos que superaron lo que inicialmente se tenía concebido, no por el acaecimiento de algún imprevisto, sino por la variación en las obras a realizar, en otros términos, por variar el objeto inicialmente concebido.

Lo hemos repetido hasta la saciedad y lo volvemos a hacer ya para finiquitar este capítulo de la decisión que, al cambiarse las obras que inicialmente se concibieron, principalmente los diseños de las pistas BMX y el skate park, la construcción generó mayores cantidades de obra, que obviamente no fueron valoradas en la etapa previa y generó como consecuencia que el presupuesto inicialmente dispuesto no copara las nuevas expectativas de la administración de Bucaramanga, sumado a la inexistencia de los análisis de suelos, porque los que se habían realizado por la UIS no reflejaban los nuevos requerimientos, por la sencilla razón que no se hicieron porque no era lo que se había planeado.

Ahora bien, tomando las declaraciones mencionadas por la defensa técnica del señor Secretario de Infraestructura, en las que según su argumento se demuestra la no responsabilidad disciplinaria de su defendido y las que también hizo alusión la defensa del señor alcalde, tenemos^[86:

- Myriam Elizabeth Riquelme Passo^[87, jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Bucaramanga, para la época de los hechos, manifestó que en dicha oficina se le dio viabilidad jurídica a los pliegos de condiciones y al contrato para que pudiera ser suscrito por el señor alcalde, quien verifica que se hallen involucrados en este documento todos los funcionarios que intervienen en el proceso contractual, tanto en la parte técnica, económica como jurídica. Dio cuenta además que el señor alcalde implementó el manual de contratación y dispuso capacitar a los funcionarios en temas de contratación estatal.

El ámbito funcional de esta declarante para la época de los hechos, conforme lo acabamos de relatar es el esperado de quien se desempeñaba en su momento como jefe de la oficina asesora jurídica del municipio de Bucaramanga; sin embargo, sobre la omisión de los estudios técnicos y económicos respecto del contrato 120 de 2010, no brindó información relevante.

- Roberto Enrique Rodríguez Ruiz, quien fue el interventor del contrato para las obras del parque integral metropolitano^[88, aclaró que fue «consorciado», como persona natural, porque el consorcio para la interventoría estuvo integrado por él, Nildo Pedraza y ETA Ltda. Fue su representante legal. Ante pregunta formulada por la defensa contestó que el contrato 120 de 2010 contaba con todos los diseños de ingeniería y arquitectónicos. En la misma forma informó que cuanto se inició la ejecución apareció de manera imprevisible que el suelo «no era competente», se ajustó el diseño y el proyecto, aparecieron adicionales, en tiempo y en dinero.

Aclaró que como el área era tan grande y los estudios de suelos se hacen con apiques, no se puede saber con certeza qué hay debajo, por eso el suelo tuvo que recuperarse para que quedara bien cimentada la construcción, además las lluvias también afectaron el período de ejecución, porque tuvieron que hacerse ajustes para proteger la obra. Ante pregunta de uno de los defensores, contestó que las obras que se hicieron fueron las necesarias.

Esta declaración nos evidencia claramente que existió un problema de suelos en parte del terreno. Esto es un hecho cierto, al igual que el período de lluvias que afectó el tiempo de ejecución del contrato. Lo que no comparte esta colegiatura es el calificativo de imprevisión dado al problema de suelos, porque ya dejamos decantado que las muestras de los estudios de geotecnia abarcaron solo una mínima parte del terreno donde se habían proyectado inicialmente parte de las obras, pero que fueron modificadas.

Claramente se observa que ante lo finalmente dispuesto por los disciplinados, las obras que se realizaron correspondieron ya al cambio de diseño. En ese sentido valoramos este testimonio, no como lo pretende uno de los defensores al exponer que este testimonio muestra lo correcto y adecuado de las obras.

- El disciplinado Álvaro Antonio Ramírez Herrera, quien con las previsiones de ley sobre su no autoincriminación, en su declaración^[89 relató los pormenores de la celebración de los convenios suscritos con la UIS y la Universidad Nacional donde la protagonista fue la Agencia Presidencial de Acción Social y su antecesora en el cargo. Hizo énfasis en que no tuvo injerencia en los convenios que precedieron a la suscripción del contrato 120 de 2010, porque llegó al cargo tiempo después.

Mencionó la suscripción del convenio 046 del 23 de abril de 2009 entre el municipio de Bucaramanga y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional Fondo Inversión para la Paz, cuyo objeto fue aunar esfuerzos para la construcción del parque Metropolitano para la comuna 9 y la interventoría de la obra, fecha para la cual todavía no era funcionario de la alcaldía, porque se posesionó el 28 de mayo de 2009. De todas formas, aclaró que Acción Social solo giró la plata al municipio cuando los estudios tuvieron su visto bueno y el del Fondo de Inversión para la Paz.

De manera simultánea a su posesión ratificó al ingeniero Wilson Motta para que continuara como supervisor porque él ya venía desarrollando la labor en los convenios y para poder luego con su apoyo y el equipo de ingenieros y el equipo jurídico elaborar los estudios previos con todos los insumos entregados por la UIS, documentos que tenían que tener el aval de Acción Social para el giro de los recursos. Vino luego el proceso licitatorio, agotando todos los pasos, incluida la licencia de construcción y urbanismo.

Hizo énfasis en las intensas lluvias que retrasaron las obras e incluso obligó al contratista a sacar grandes cantidades de tierra inclusive a traerla seca de otras partes de la ciudad y fuera de ella, lo que originó su desfinanciación y obligó a tomar varias decisiones: el supervisor tuvo que pedir a la UIS que tomara medidas para el nuevo escenario, como fueron el rediseño en ingeniería de suelos, la parte de ingeniería en hidráulicas, nuevas estructuras de contención.

Dio cuenta que aparecen en el escenario las ligas de deportes de skate park y BMX informando que la Universidad Nacional nunca les socializó el proyecto; que lo conocieron por la socialización de la Secretaría de Infraestructura, igual manifestaron que las condiciones en que estaba diseñada la pista BMX y ciclo montañismo no cumplían con las reglas mínimas para llevar a cabo competencias de orden nacional e internacional, la misma precisión la hizo la liga deportiva de Skate Park (deportes de tabla, patines y bicicleta acrobática). Como la UIS tenía que intervenir nuevamente porque había que modificar los niveles del terreno, se aprovechó con la participación de los campeones nacionales de bicicross, de tabla, de deporte acrobático y de patines para adelantar un proceso interno entre todos los profesionales que intervinieron en el diseño del proyecto, con las normas existentes, para ajustarlo técnicamente en el componente de ingeniería y en el de arquitectura y urbanismo, tanto que a la fecha de la declaración, ya se habían realizado dos torneos internacionales y recibido reconocimientos por las obras realizadas.

También informó que allí se hacen actividades para niños y adultos mayores, en la cancha sintética y en plaza metropolitana.

Fue enfático en señalar que sí existieron estudios técnicos elaborados por personal profesional y capaz y que si algún proyecto ha tenido planeación fue el del parque Metropolitano de Bucaramanga, con base en ellos se adelantó el respectivo proceso licitatorio.

Cuando se le interrogó por la defensa del señor alcalde respecto de los estudios de geotecnia, que no tuvieron el alcance necesario, según el pliego de cargos manifestó que en un proyecto la localización para los sondeos en un estudio de suelos es de carácter aleatorio y generalmente se determina en los puntos donde se construirán estructuras de cimentación o se desarrollarán componentes de un proyecto en el que se requiera profundizar para localizar estructuras de contención, circunstancia que no se presentaba en el proyecto ya que no se contempló ningún edificio que técnicamente generara sondeos específicos o de alguna magnitud. Aclaró que dichos estudios fueron realizados por personas idóneas y del más alto perfil frente a los cuales ni él ni el alcalde podían dudar o rebatir.

Al responder otra pregunta manifestó que el señor alcalde siempre estuvo preocupado e interviniendo en las diferentes reuniones, en dos aspectos fundamentales, el primero, que las obras que se hicieron para la ciudad tuvieran trascendencia y que fueran escenarios que hicieran que Bucaramanga estuviera en la lista de ciudades donde se pudieran llevar competencias del orden nacional e internacional; aclaró que Bucaramanga no ha sido tenida en cuenta para ninguno de los juegos nacionales, porque no han podido demostrar que tienen escenarios deportivos y que hoy con el parque de deportes extremos se avalaron la pista de BMX y Skate Park; el segundo, la planeación y economía, por el costo del metro cuadrado.

En su última respuesta afirmó que el señor alcalde hacía seguimiento a cada uno de los temas y solicitaba se le informara, precisamente por su condición de ingeniero de sistemas, y de no ser experto en la parte técnica.

Aunque es un testimonio rendido por uno de los disciplinados, porque de esa forma se solicitó y se decretó, nos valemos de lo informado para hacer ver que lo que se terminó construyendo fue un parque de deportes extremo, según su propia información. También nos permite recalcar: i) En ningún momento la primera instancia o esta colegiatura desconocen los tantas veces citados convenios suscritos con la Agencia Presidencial de Acción Social de la Presidencia de la República, con las universidades UIS y Nacional, tanto que se mencionaron en la formulación de los distintos reproches a los disciplinados; ii) Que la necesidad o el cometido estatal inicialmente propuesto se cambió por la construcción de un parque de deportes extremo apto para competencias nacionales e internacionales en las modalidades de skate park y BMX y iii) El disciplinado insistió en que los cambios en los diseños se dieron básicamente por la ola invernal presentada en dicho momento; sin embargo, aunque este fenómeno necesariamente influyó, lo trascendental para el cambio de los diseños se originó en la nueva necesidad de construir un parque de deportes extremo y aunque otros miembros de la comunidad allí asentada han aprovechado la cancha sintética y la plazoleta, lo cierto es que ya quedó demostrado que para los referidos escenarios no existieron estudios necesarios, serios y suficientes.

- Wilson Motta Rodríguez, quien laboró en la Secretaría de Infraestructura del municipio de Bucaramanga, lleva vinculado a esa administración 20 años, informó que fue el supervisor de la interventoría del proyecto del parque Metropolitano.

Manifestó que el alcance del convenio con la UIS (020 de 2009) eran los diseños de ingeniería, como el estructural, hidráulico, sanitario, redes eléctricas, redes de gas y estudios de suelos, que fueron desarrollados por profesionales idóneos y reconocidos en su ramo. Estudios que se recibieron a satisfacción y fueron los insumos para los estudios previos, así como los diseños arquitectónicos entregados por Acción Social. Al mostrársele el documento de los estudios previos afirmó que esa era su firma, pero que solo avaló lo técnico.

Anotó que durante la ejecución del convenio, en la parte sur occidental, se encontraron en la excavación suelos no muy aptos para las estructuras que se iban a construir allí. Afirmó textualmente:

“Inicialmente el proyecto contemplaba un proyecto plano casi que a un mismo nivel, cuando se iniciaron las excavaciones a máquina fue necesario hacer excavaciones para remover ese material no competente casi a profundidades de 2 y 3 metros con la implicación de que en esos procesos de excavación se encontraron niveles freáticos, situación que tampoco se preveían (sic) en el estudio geotécnico. Esto influyó para ajustar el proyecto, ya que si nosotros pretendíamos realizar una recuperación de los terrenos a los mismos niveles que estaba planteado el proyecto implicaba hacer unos rellenos de demasiado volumen que iba al final a perjudicar el proyecto ya que los recursos se iban a invertir solamente en relleno, y el parque, el proyecto, no se iba lograr el objetivo, por lo que el comité de obras y reuniones en la Secretaría de Infraestructura se planteó ejecutar el proyecto por niveles y haciendo una recuperación de los terrenos, lo que implicó la aparición de obra no prevista como muros de contención, sistema de drenaje y filtros, además en la parte arquitectónica reubicar algunos espacios deportivos para el buen funcionamiento del parque buscando la economía del proyecto, también teniendo en cuenta la estructura del desarenador que no se había tenido en cuenta en los diseños arquitectónicos, la cual le restaba área al proyecto.”

Al ser interrogado por la defensa del Secretario de Infraestructura sobre la afirmación contenida en el pliego de cargos del cambio de las pistas BMX y el Skate Park contestó que el parque de deportes extremos siempre despertó gran interés en la comunidad deportiva y que en efecto las pistas se construyeron siguiendo las recomendaciones de los expertos de las respectivas escuelas de formación para que fueran escenarios para realizar competencias a nivel nacional e internacional, por ello se accedió a la petición para que fuera un atractivo a nivel nacional.

También dio cuenta que todos los diseños para el contrato 120 de 2010 estuvieron completos. Agregó que se construyó la pista de BMX y la del Skate Park, la zona de parqueaderos, la zona administrativa, la zona de batería de baño y cafetería, la plazoleta metropolitana, los senderos peatonales, la cancha múltiple y quedó proyectada la cancha sintética, se ejecutaron las redes sanitarias, hidráulicas, de gas y una parte de las eléctricas y el cerramiento externo. Con el contrato 039 de 2012 se terminó la construcción, como los acabados, la instalación del partidor de la pista BMX, la matrícula de acueducto, gas y energía, la terminación de la cancha sintética y la terminación de las redes eléctricas.

Cuando se le preguntó si la ola invernal afectó la ejecución del contrato 120 de 2010 contestó que afectó los rendimientos de la obra, porque se encontraban en etapa de excavaciones y construcción del relleno.

Ante otra pregunta afirmó que el contrato estuvo bien planeado, pero el resultado que les dio en el terreno los estudios geotécnicos hizo variar el 50% del proyecto.

A la pregunta de si las obras ejecutadas para ajustar los diseños arquitectónicos y geológicos conllevaron a obras innecesarias o suntuosas contestó que fueron de absoluta necesidad técnica porque se iban a construir estructuras de concreto reforzado y de construcción de rellenos como en el caso de la pista BMX que son muy sensibles a la presencia de aguas subterráneas y a la calidad del suelo, por lo tanto, para garantizar la estabilidad de las obras se requería ejecutarlas primordialmente. Adujo que los diseños arquitectónicos estuvieron bien elaborados y aclaró que la falencia en el estudio geotécnico conllevó a un cambio de distribución de los espacios.

Respecto de las pistas BMX y Skate park y lo que pidieron los interesados en su construcción adujo:

“[E]n la pista de skate boarding que debería de ampliarse el área del escenario, que la ubicación para evitar el alto riesgo de una caída o accidente a los deportistas, y en cuanto a la pista BMX la sugerencia era aumentar la longitud de la pista ya que la que se había planteado en el proyecto no cumplía las expectativas para un evento nacional y la ubicación teniendo en cuenta las alturas que tenían que manejarse por el partidor que es el punto de partida por los ciclistas. Realmente nos apoyamos en esas sugerencias porque era una obra nueva en la ciudad, en ninguna otra parte se había ejecutado ese tipo de obra, poco se conocían los procesos constructivos y las características técnicas, porque son deportes nuevos en el país […]

Se le dio receptividad porque la idea era que esto funcionara y verdaderamente prestara un servicio a la comunidad y deportistas. El cambio como lo decía anteriormente fue generar mayor área en estos dos escenarios deportivos pero no implicó un rediseño drástico del proyecto.”

Cuando el despacho lo interrogó sobre la ampliación de las áreas para las pistas manifestó que la pista de skate board estaba alrededor de los 450 metros cuadrados y subió a 1100 el área y la pista de BMX era de 250 y varió como a 400 o 500 metros lineales aproximadamente y obviamente incidió en el presupuesto de obra; también cuando se le preguntó si la ampliación de estas pistas es independiente de las fallas presentadas en los estudios geotécnicos contestó que son totalmente independientes y respecto de estos últimos afirmó que su debilidad fue que no profundizó el área del proyecto, aclarando que «el tema geotécnico tiene sus grados de incertidumbre, al realizar una exploración en una parte del lote puede encontrar unas características del terreno y a 10 o 20 metros al hacer otra exploración puede encontrar otras características, entonces dado que el grado de incertidumbre del terreno cambia tanto, hubo alguna característica del suelo que no estudió».

Aclaró que estas fallas se detectaron cuando empezaron a ejecutar el ítem de excavaciones a máquina, encontraron características del suelo que no corresponden al estudio geotécnico y encontraron nivel freático, lo que obligó a hacer la consulta con el geotecnista que realizó el estudio, quien planteó dos alternativas: sacar todo el material que no era apto y volver a rellenar con material de préstamo a los niveles que traía el proyecto pero esta implicaba que los recursos del proyecto se invertirían solamente en rellenos, la otra alternativa fue plantear el proyecto por niveles para que los volúmenes del relleno no fueran tal altos, así como efectivamente se llevaron a cabo.

Afirmó que la segunda opción implicó variaciones en los ítems de la obra, en los volúmenes del muro de contención y agregó que mirando la economía del proyecto se decidió construir muros en gaviones, ya que en concreto salían más costosos y eran los contratados, mientras que los muros en gaviones era obra no prevista.

Informó que el ítem de excavaciones se incrementó en un 500% en comparación al contratado y el de excavación en roca se incrementó dado que esa área donde se ubica el parque corresponde a un lecho de una quebrada antigua y eso hizo que se encontrara gran cantidad de roca.

En cuanto al documento de estudios previos, en el que él participó en la parte técnica con el ingeniero Álvaro Ramírez, manifestó que lo que hicieron fue refrendar los estudios que había entregado la UIS, específicamente en el estudio geotécnico, ya que para un estudio de mayor profundidad se requiere de laboratorios, ensayos y experiencia del geotecnista. Resaltó que el alcance de su función como supervisor no le daba las herramientas para discutir el resultado de ese estudio.

Este testigo es la persona a quien, insistentemente, la defensa del señor Secretario de Infraestructura ha mencionado, para atribuirle responsabilidad en lo sucedido, por ser quien además de desempeñarse como supervisor de varios de los contratos, firmó el documento denominado estudios previos.

A esta altura procesal, evidentemente no se entienden las razones por las cuales este funcionario no fue vinculado a la presente actuación, pero tampoco se puede proceder a tomar tal decisión, por cuanto el transcurso del tiempo ya impide actuar de conformidad, si tenemos en cuenta la fecha de elaboración de los estudios previos.

Frente a lo que este servidor aportó, tenemos que, claramente el cambio de los diseños implicó mayor cantidad de obra, especialmente en las excavaciones, lo que obviamente impactó en gran medida el presupuesto inicialmente concebido, pero ello en modo alguno indica que tales circunstancias sean producto de hechos imprevistos, ante unos estudios que según su dicho fueron idóneos, por cuanto ya hemos dejado claro que lo que realmente ocurrió es que existió un cambio en el diseño de las obras para lo cual no existieron los estudios de suelos o geotécnicos y menos los económicos, acorde con lo exigido en el estatuto contractual.

- Chanel Rocío López Aldana^[90, profesional especializado de la Secretaría de Infraestructura, de profesión abogada, manifestó que participó en la revisión de la minuta del contrato 120 de 2010, para la posterior firma del señor alcalde. En cuanto a los estudios previos adujo que en la época toda esa actividad estaba delegada y le correspondió para el caso a la Secretaría de Infraestructura. Ante pregunta, afirmó que para dicha época recibieron varias capacitaciones en materia de contratación estatal.

- Farid Numa Hernández, quien fue el curador urbano que aprobó la licencia de construcción y urbanística para el Parque Integral Metropolitano^[91 declaró que para su expedición verificó que se cumplieran todos los requisitos en su momento exigidos por el Decreto 564 de 2006, es decir, se avaló que el proceso constructivo se ajustara a los preceptos de ley, a los aspectos de orden normativo de la ciudad y los aspectos técnicos generales.

Respecto de los estudios geotécnicos revisó que existieran y que vinieran firmados por un ingeniero civil geoctecnista.

Es decir, pese a que haya existido la respectiva licencia de construcción y urbanismo para las obras que inicialmente se concibió construir, ello en nada incide en nuestras conclusiones, ante la evidencia clara e irrefutable de que las obras cambiaron y que para su realización no existieron los estudios previos que se requerían.

- Hernán Porras Díaz^[92, profesor titular de la UIS para la época de los hechos, coordinador del proyecto y del convenio 020 de 2009, al leerle el alcance del convenio manifestó que evidentemente ese fue y que se utilizó el personal idóneo y experto, conforme se obligaron. Afirmó en una respuesta que los diseños elaborados por la Universidad Nacional fueron el insumo básico para el desarrollo de los diseños de ingeniería y que el convenio se cumplió a cabalidad.

Afirmó que el municipio de Bucaramanga pidió a la UIS complementar unos estudios, específicamente en el área de geotecnia cuando ya la obra se encontraba en ejecución, debido a la modificación y ubicación de unos equipamentos dentro del parque «entiendo solicitados por la CDMB a raíz de problemas detectados por la ola invernal de finales del año 2010, principios de 2011». Dio fe del fenómeno del cambio climático que se presentó para la época, por el invierno que afectó igualmente el departamento y las obras en construcción.

Ante otra pregunta, informó que regularmente se hacían reuniones de tipo informativo con el alcalde y el secretario de infraestructura durante el avance del convenio.

Este declarante reafirma lo ya decantado en esta providencia, esto es, que existieron nuevos estudios geotécnicos y aunque no se desconoce la ocurrencia de la ola invernal y que en efecto hubiera podido incidir en la ejecución de las obras, lo realmente trascendente para las resultas de esta actuación, se repite, es que se terminaron construyendo unas obras distintas a las concebidas inicialmente, para las cuales no se elaboraron los estudios previos necesarios, completos y suficientes.

La defensa del Secretario de Infraestructura también alegó que no se tuvo en cuenta por parte de la funcionaria especial la información contenida en los oficios 5067 del 12 de agosto de 2014 y 5120 del 14 de agosto de 2014^[93, provenientes de la Secretaría de Infraestructura de Bucaramanga. El primero nos da cuenta de que el señor Wilson Motta Rodríguez fue el supervisor de los convenios 020 y 046 de 2009 y con el segundo anexó documentación de estos convenios, documentos e información que no fue ajena para la primera instancia, que reposan en distintos apartes de la actuación y que fueron valorados por el a quo, y por esta colegiatura, dándoles el alcance pertinente, teniendo en cuenta el contexto de los reproches formulados.

Respecto de los documentos obrantes a folios 801 y 815, del cuaderno tres, mencionados igualmente en el recurso de apelación de la defensa técnica del señor secretario de Infraestructura, dan cuenta de la información proveniente de la UIS donde básicamente se informa quien fue el supervisor del convenio 020 de 2009, esto es, Wilson Motta Rodríguez, y qué profesionales pertenecientes a la UIS actuaron en el desarrollo de dicha relación contractual.

Sea este el momento para advertir que ni el señor Wilson Motta Rodríguez, ni ningún miembro o empleado de las UIS fueron vinculados a la presente actuación, por eso es que, frente a ellos, no puede existir pronunciamiento alguno. Sin embargo, para esta colegiatura, se repite, no deja de ser extraña la no vinculación del primero de éstos, si en efecto, junto con el Secretario de Infraestructura, suscribió los estudios previos para la futura contratación de la fase I del parque Metropolitano de Bucaramanga.

Sobre la prueba testimonial descrita, la Sala Disciplinaria precisa que se trajo para hacer eco a uno de los argumentos defensivos; sin embargo, dichos testimonios fueron valorados por la funcionaria especial, en forma crítica, argumentos que compartimos a plenitud, pues todos nos conducen a corroborar los reproches elevados, en tanto, el hecho irrefutable y central en que se fundaron se encuentra más que demostrado, esto es, el cambio de las obras inicialmente concebidas, que por lo mismo no contaron con los estudios previos exigidos por el Estatuto Contractual.

Tipicidad:

El análisis probatorio realizado por la funcionaria especial, corroborado, compartido y ampliado por esta instancia, finalmente nos permite concluir que los cargos imputados a los aquí disciplinados cobraron sustento, por ende, tenemos certeza plena de que la falta disciplinaria gravísima a ellos imputada encontró demostración plena. Así tenemos:

Situación del señor Fernando Vargas Mendoza, en su condición de alcalde municipal de Bucaramanga:

Intervino en la celebración del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010, suscribiendo el bilateral con la firma MCI Ingenieros Contratistas, cuyo propósito consistió en la construcción del Parque Integral Metropolitano, comuna 9, fase I de la ciudad de Bucaramanga, por valor de $3.662.548.204.oo, sin que se contara con estudios técnicos y económicos precisos, serios y completos, pues a pesar de contar con estudios y diseños de ingeniería realizados por la Universidad Industrial de Santander, con el diseño arquitectónico realizado por la Universidad Nacional de Manizales y con un documento que se denominó estudios previos, lo cierto es que no examinó en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de lo que realmente se pretendió y efectivamente se construyó.

Con este comportamiento el disciplinado violó las siguientes normas:

- De la Ley 80 de 1993:

Artículo 3.o: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar los contratos […] las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales […].

Dejamos esclarecido que desde se concibió la construcción del Parque Integral Metropolitano, el cometido estatal que se pretendió satisfacer fue el de aliviar la condición social de la comuna 9 de Bucaramanga, brindándoles espacios de esparcimiento. Propósito que no se cumplió porque lo que terminó construyéndose fue básicamente un parque de deportes extremo, como se conoce públicamente, para ser utilizado en competencias nacionales e internacionales en las modalidades de BMX y Skate Park, para dar renombre a la ciudad de Bucaramanga en estos escenarios.

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

[…]

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación […] al de la firma del contrato.

12. Con la debida antelación […] o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos […]

Determinamos que el reproche para este disciplinado se centró en la intervención en el contrato 120 de 2010, al firmarlo, sin percatarse que los estudios geotécnicos elaborados por la UIS no contemplaron los sitios en los que finalmente se irían a construir las obras planas que se habían dispuesto y, finalmente ante el cambio de las obras a construir, porque se dispuso un rediseño de los escenarios deportivos (pistas BMX y Skate Park) para adecuarlos para competencias nacionales e internacionales, no se contó con los respectivos estudios, esto es los geotécnicos, los de arquitectura, urbanismo, paisajísticos y los económicos. Resulta lógico concluir, además, que para las nuevas obras tampoco se determinó, en la forma reglada, su conveniencia o no, antes de la suscripción del contrato 120 de 2010, porque tan pronto inició su ejecución se dispuso construir un parque extremo que no había sido concebido en la etapa precontractual.

- Del Decreto 2474 de 2008:

Artículo 3.o: Estudios y documentos previos. En desarrollo de los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad […]

Los estudios y documentos previos […] deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con las especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos.

El documento denominado estudios previos del que da cuenta esta investigación no reunió las condiciones acabadas de reseñar, en forma seria, plena, cabal e integral, calificativos que han sido dados de manera pacífica y reiterada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo^[94, pues lo que el legislador quiso garantizar no es la existencia apenas formal de dicho documento, sino su existencia real con las condiciones acabadas de reseñar, para que verdaderamente se cumplan los cometidos estatales concebidos y se ejecuten los recursos públicos de una manera transparente y racional.

Situación que desconoció el señor Alcalde, pues se olvidó del cometido estatal propuesto y terminó avalando con su firma un bilateral para la construcción de un parque de deportes extremos ? (el objeto contractual cambió) ? sin contar con los estudios de suelos, arquitectónicos, urbanísticos, paisajísticos y económicos que correspondieran a la obra que finalmente se construyó.

Tampoco verificó si los diseños del skate park y de la pista BMX atendían la filosofía del plan de desarrollo municipal 2008-2011, esto es, la construcción de un parque recreativo y deportivo para una comunidad vulnerable o si por el contrario lo que se pretendía satisfacer era la creación de un centro especializado para deportes extremos, con las características y estándares exigidos para competencias nacionales e internacionales, que fue lo que realmente se construyó y que implicó que el presupuesto de obra no obedeciera a un estudio previo, serio e íntegro y que en últimas el dinero público inicialmente destinado para las tres fases del proyecto se gastara en la primera, sin lograr el cometido propuesto y al que había cooperado la entonces Agencia Presidencial para la Acción Social, acorde con su ámbito de creación.

El anterior comportamiento se encuadra en la descripción de la falta gravísima contemplada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «intervenir en la celebración […] de contrato estatal […] con omisión de los estudios técnicos, financieros […] requeridos para su ejecución».

Culpabilidad:

La Sala Disciplinaria comparte la calificación definitiva del elemento subjetivo dada por la funcionaria especial de culpa gravísima, por desatención elemental, en que incurrió el señor alcalde de Bucaramanga para la época de los hechos Fernando Vargas Mendoza, al encuadrar su comportamiento en la falta disciplinaria descrita.

En efecto, el artículo 44 en su parágrafo regula que habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por desatención elemental.

Sea lo primero advertir, que la funcionaria especial no imputó el elemento subjetivo, ni provisional o definitivamente, a título de dolo, como lo alegó la defensa técnica; tampoco es de recibo el argumento de que el dolo se equipara a la culpa gravísima, pues en su concepción estas categorías, según la teoría general, son opuestas. Cuestión diferente es que el legislador haya calificado la culpa, en el Código Disciplinario Único, bajo dos modalidades: grave y gravísima, dándole a esta última consecuencias punitivas similares a las del dolo, regulación que ata a los jueces disciplinarios, por el respeto del principio de legalidad de la sanción.

La desatención elemental en la que imprudentemente incurrió el señor alcalde, es decir, las circunstancias que prueban la infracción al deber objetivo de cuidado, al no actuar como lo hubiera hecho una persona razonable y prudente y/o un administrador de recursos públicos, en su misma condición, esto es, como director y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, podemos ubicarla en lo siguiente:

­ No fue ajeno a la concepción del proyecto, desde que se suscribieron los referidos convenios de cooperación en coordinación con la entonces denominada Agencia Presidencial para la Acción Social; esto es, era conocedor del objetivo o cometido que se pretendía satisfacer, que no era otro que mejorar la calidad y condición de vida de un sector de la población en situación de vulnerabilidad. Así que realizar un parque catalogable como “extremo” y no “recreativo” no satisfacía el interés general propuesto.

­ La magnitud del proyecto, pues estaba concebido para realizarse en tres etapas, con una inversión cuantiosa, pues ni más ni menos que se encontraba al frente de una inversión de siete mil millones de pesos.

­ Ser el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual en el municipio de Bucaramanga, pues aunque la etapa precontractual hubiese estado delegada, no se desprendía de este mandato imperativo dado por el legislador.

­ Su deber funcional de suscribir los contratos que superaran los 1.950 salarios mínimos mensuales legales vigentes, deber cuyo cumplimiento implica no solo un acto mecánico, sino que lleva implícita la responsabilidad de obligar al ente territorial, disponer de sus recursos públicos y lograr los cometidos estatales; por ende, su apego a los principios, reglas y mandatos contenidos en el Estatuto Contractual, para esta clase de actos, no podían ser ajenos a su conocimiento y observancia.

­ Su participación en la concepción y ejecución del proyecto, directa e indirectamente, como lo reflejaron varios de los declarantes, entre ellos, el ingeniero Carlos Ramírez Toro, coordinador Nacional de Infraestructura de la Agencia Presidencial para la Acción Social; Andrés Satizabal, coordinador del proyecto en representación de la Universidad Nacional; el ingeniero geotecnista Wilfredo del Toro Rodríguez, que estuvo encargado del estudio de suelos en la forma en que se concibió inicialmente la obra; el propio secretario de infraestructura aquí investigado, quienes dieron fe de que el primer mandatario siempre estuvo al tanto de la concepción y desarrollo de las obras.

En otras palabras, el señor alcalde Fernando Vargas Mendoza al no haber actuado razonable y prudentemente al suscribir el contrato 120 de 2010 infringió el deber objetivo de cuidado, pues no se percató que los estudios geotécnicos realizados por la UIS no correspondían a las obras que se irían a ejecutar en virtud de la relación contractual, luego de lo decidido por el comité interinstitucional; lo propio sucedió con el estudio económico, pues si lo que inicialmente se concibió construir tuvo cambios en su diseño, estructura y ubicación, es evidente que las cantidades de obra no podían corresponder a lo que el documento que se denominó estudios previos había plasmado.

Al señor alcalde le correspondía verificar la existencia de unos estudios previos serios y completos, previo a firmar el contrato 120 de 2010, no simplemente observar la existencia de un documento con el título de «estudios previos». Es por esta razón que no se acepta la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad alegada, de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria (artículo 28, numeral 6.o de la Ley 734 de 2002), pues en verdad no hizo lo que era obvio e imprescindible hacer, lo que hubiera hecho otro servidor público con su misma condición, de ser el representante de un ente territorial, con la obligación deferida por la Ley 80 de 1993 de responder por la dirección y manejo de la actividad contractual, con el aditamento que la concepción del proyecto no le era ajeno, menos aun cuando era uno de los proyectos contemplados por su plan de desarrollo.

Si ya se había desechado por inconveniente la construcción del edificio comunitario, era lógico entender que las muestras de la condición del suelo debían corresponder a los sitios donde irían las demás obras y como lo pretendido, según se demostró, no fue un parque recreativo sino extremo, ha debido cerciorarse de que los estudios tanto técnicos como económicos estuvieran acorde con dicha pretensión, lo que no hizo porque confió en la labor del otro disciplinado, quien en su condición de Secretario de Infraestructura, elaboró los mal llamados estudios previos.

Ya dejamos establecido que los estudios de ingeniería realizados por la UIS, los estudios paisajísticos y urbanísticos adelantados por la Universidad Nacional, la aprobación de la licencia de construcción y urbanismo por el curador urbano, el aval del supervisor de los convenios de cooperación, de la Secretaría Jurídica, no enervan su responsabilidad, en tanto, éstos se centraron en lo que inicialmente se concibió en conjunto con la entonces Agencia Presidencial para la Acción Social, que en nada se compadecen con lo que en realidad sucedió, esto es, el cambio de objeto contractual, pues un parque de recreo y esparcimiento se convirtió en un parque extremo, apto para competencias nacionales e internacionales en las modalidades de BMX y skate park.

La misma actuación reprochable del Secretario de Infraestructura, quien fue el encargado de la realización de los llamados estudios previos no le habilitaban para suscribir un contrato de obra pública con la connotación tantas veces aludida, pues su condición de ordenador del gasto y la responsabilidad deferida por el legislador en cuanto a la dirección y manejo de la actividad contractual le impedían confiar ciegamente en las instancias encargadas de la etapa precontractual, sin desplegar una mínima diligencia y cuidado. Ello por cuanto también le correspondía verificar que los estudios previos fueran reales y completos frente a lo que se pretendía contratar y si no lo eran, ha debido abstenerse de obligar al ente territorial hasta los estudios previos, cumplieran las exigencias de las reglas antes descritas, más aún cuando nunca fue ajeno a los pormenores de lo decidido por el Comité Interinstitucional y los comités de obra.

La actuación de la Secretaría Jurídica del municipio de Bucaramanga en efecto no se puede desconocer, como se argumentó por la defensa. Las profesionales que vinieron al proceso a declarar dieron cuenta de su labor funcional, en relación principalmente con los pliegos de condiciones y la revisión de la minuta del contrato. Aunque estos últimos indefectiblemente están ligados a los estudios previos, fueron dichas profesionales quienes explicaron que los verificaron, pero no con un grado de certeza técnica, sino de su existencia como tal, unida a los requisitos exigidos por el estatuto contractual, explicación lógica y aceptable, en el entendido de que estaba de por medio la actuación de la Secretaría de Infraestructura.

Sin embargo, ante la responsabilidad y el conocimiento del proyecto y su concepción por parte del señor alcalde, es que no es aceptable como excusa para no responder disciplinariamente que haya mediado la actuación de la oficina jurídica previo a la suscripción del bilateral, pues volvemos a insistir, que los hechos irregulares y en los que se fundó el reproche disciplinario se centraron en que el disciplinado terminó disponiendo y contratando unas obras para la construcción de un parque de deportes extremos para el que no se contaba con los estudios previos suficientes, necesarios y serios, tanto que hubo que adelantarse un nuevo proceso contractual para culminar las nuevas obras y que obviamente generó mayores valores, de los que dio cuenta esta actuación, que tampoco fueron previstos en la etapa correspondiente y obligó a que el contratista inicial mostrara su incapacidad para construirlas, básicamente por el cambio de los diseños y cantidades de obra, para los que manifestó no contar con los estudios respectivos y con la disponibilidad económica por los mayores costos que ello implicó.

El hecho de que la interventoría no hubiera hecho ninguna observación técnica, se debió a que el Consorcio interventor estuvo atento a la ejecución de la obra como finalmente se concibió y a lo que realmente sucedió, es decir, vigiló que la obra correspondiera a los nuevos estudios de suelos y a los nuevos diseños y ubicaciones de las obras, especialmente de los escenarios deportivos destinados a la realización de competencias nacionales e internacionales.

Contrario a lo alegado por la defensa técnica, las reglas de la experiencia lo que nos enseñan es que un actuar prudente y responsable de quien maneja recursos públicos, como fue el caso del señor alcalde de Bucaramanga en los hechos aquí investigados, consistía en que mínimamente se cerciorara del apego de los principios y reglas establecidos en el Estatuto Contractual y más encontrándose de por medio una obra de la magnitud de la que inicialmente se proyectó, con la inversión de unos recursos en cuantías bastante altas, como para que se excuse en la labor de instancias inferiores, confiando ciegamente, sin desplegar un actuar responsable como el que se esperaba de su condición de ser el ordenador del gasto, representante del ente territorial y del manejo contractual.

No podía exigírsele y de hecho no fue así, como se alegó, que volviera a realizar la etapa precontractual o que técnicamente determinara la condición de los suelos y/o del terreno, sino que verificara que previo a la suscripción del bilateral existieran unos estudios serios, completos y reales para la obra en la que estaba comprometiendo recursos públicos; al no hacerlo, estando obligado, surge clara su responsabilidad, en tanto se demostró su inexistencia frente a la obra que en realidad se concibió y construyó.

No está en discusión la labor idónea y profesional de los entes universitarios que tuvieron a su cargo los estudios geotécnicos, estructurales y arquitectónicos, pues ellos ejecutaron el objeto de los distintos convenios suscritos; pero dichos productos no correspondieron a lo que real y efectivamente se construyó y/o lo que se pretendió construir, de ahí el reproche elevado y probado en esta actuación disciplinaria, valga recordar, un parque extremo y no uno de recreación y esparcimiento, conforme se concibió en la fase I del parque Metropolitano de Bucaramanga.

Bástenos con recordar una de las múltiples aristas analizadas y probadas por la primera instancia, que del 100% de la cantidad contractual se ejecutaron solo tres ítems, se eliminaron 115 y se incluyeron como no previstos 43, donde se destacó, acorde con el informe técnico, que se eliminaron los siguientes capítulos de obra: pozo de arena, espejo de agua, plaza metropolitana, sistema de bombeo, obras complementarias, suministro e instalación de tubería PVC aguas lluvias, parque interior, suministro e instalación de bajantes, instalaciones eléctricas media tensión, transformación de estructuras, luminarias, instalación de uso final locales y zonas comunes, sistema de vigilancia y salida, en total 15 capítulos de obra; a lo que sumó las mayores cantidades de obra pues el ítem excavación en roca tuvo un incremento del 12.188,60%, el de relleno con material de préstamo el incremento fue del 10.908.78%, la placa estructural para la pista del skate park aumentó en un 493,77% y el ítem muro de gaviones para esta pista tuvo un incremento del 1.121,76%.

En conclusión, esta instancia al compartir los argumentos esgrimidos por la funcionaria especial, desecha los calificativos enrostrados respecto de ellos por el defensor, de ser insípidos y formalistas, en punto a la calificación definitiva del elemento subjetivo y al no reconocimiento de la causal de exclusión de responsabilidad alegada, sobre la cual a manera de conclusión, dejamos claro que tal como se reguló dicho eximente en la Ley 734 de 2002 (artículo 28, numeral 6o) debe probarse, además, su invencibilidad, para que esta prospere, calificativo que tampoco cobra demostración ante la participación continua y activa en la realización del proyecto del señor alcalde Fernando Vargas Mendoza, que implicó su conocimiento respecto de los cambios iniciales de la obra (por la supresión del edificio) y, finalmente el cambio de concepción de un parque recreativo a un parque extremo, obras para las cuales no se hicieron ni los estudios técnicos ni los económicos, tanto que la construcción final de esta fase primera copó la casi totalidad de los dineros que se habían dispuesto para las tres fases que componían el proyecto inicial.

No se necesitaba ser geotecnista o experto en suelos para entender que si parte de la obra proyectada no se realizaría, para las restantes se necesitaban los respectivos estudios de suelos y no los que se hicieron (8 sondeos) para el sitio más crítico, que fue la construcción del edificio que finalmente se desechó; con mayor razón si las obras irían a cambiar en su ubicación y diseños, sumado a los estudios económicos que ya no podrían ser los mismos, como en efecto sucedió.

De otra parte, no se desconoció por el a quo que la actividad precontractual, por delegación, fue desplegada por el Secretario de Infraestructura; lo importante para las resultas de esta actuación es que la etapa contractual, por la cuantía, le correspondió al señor alcalde de Bucaramanga y como tal, no se puede mostrar ajeno a la responsabilidad que ello conlleva. Es por ello que no se acepta el argumento esgrimido en el recurso de que a este servidor se le juzgó como el gran hacedor de la etapa precontractual y las fallas en la planeación, porque desde el momento mismo de la imputación se tuvo claro el momento contractual en que actuó, pues aunque como es apenas lógico, no podía desconocer la etapa precontractual, también podía, y más aún, debía cerciorarse de que los estudios exigidos por el Estatuto Contractual, en la forma como se reseñó, estuvieran acordes con lo exigido.

La defensa pretende que se le exima de responsabilidad a este servidor porque simple y llanamente firmó el bilateral, desconociendo que este es un acto trascendente, que genera obligaciones y compromete al ente territorial a cumplir con el cometido estatal que se concibió.

Nótese que la misma defensa resalta que en el actuar del primer mandatario siempre estuvo el estar pendiente, enterarse y realizar observaciones sobre los espacios propuestos, en relación con el proyecto, aunque niega la actuación del asesor Hernando Henao, de quien varios declarantes como Andrés Satizabal, coordinador del proyecto por la Universidad Nacional, dieron cuenta para hacer ver que, a través de él, el señor alcalde propuso realizar una pista de «ciclocrós», el 28 de abril de 2009.

Aunque, en efecto, en la actuación disciplinaria no se determinó la existencia de dicho asesor, las actas del comité institucional dieron fe de ello y aceptando, en gracia a la discusión, que no se identificó o se probó la existencia y actuación de dicho asesor, lo cierto es que la prueba documental y la declaración del señor Satizabal muestran que por lo menos la propuesta de la pista de «ciclocrós», con el carácter de internacional sí se vislumbró antes de la suscripción del contrato 120 de 2010 y fue del conocimiento del señor alcalde. Este es apenas uno de las situaciones modales que muestran que el disciplinado no se puede mostrar ajeno a su responsabilidad por la suscripción del contrato 120 de 2010, pues la misma magnitud de la obra y el monto cuantioso de los recursos maximizaban su deber funcional para garantizar el apego a los principios y reglas establecidos en el estatuto contractual que lo compelían a actuar, conforme de él esperaba no solo el legislador, sino una comunidad desprotegida a quien el ente territorial dispuso ayudar, en coordinación con la entonces Agencia Presidencial para la Acción Social y que se vio defraudada al no cumplirse el cometido estatal dispuesto, como ha quedado plenamente demostrado.

Finalmente, como la categoría dogmática de la Ilicitud Sustancial no fue cuestionada en el recurso de apelación y la Sala Disciplinaria comparte la adecuación realizada en el fallo impugnado se da por sentada y probada, en la forma como la abordó la primera instancia, resaltando que evidentemente con la incursión de este disciplinado en la falta gravísima descrita, a la par, desconoció los principios de la función pública de economía y eficiencia, a cuyo entendido nos remitimos.

Sanción a imponer para el disciplinado Fernando Vargas Mendoza:

La Sala Disciplinaria comparte la sanción impuesta para el señor alcalde de Bucaramanga para la época de los hechos Fernando Vargas Mendoza, de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de once (11) años, habida cuenta que nos encontramos ante una falta gravísima cometida a título de culpa gravísima (artículo 44, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002)^[95.

En la misma forma no tiene reparo alguno frente a los criterios aplicados para determinar el término de la inhabilidad, por corresponder a lo reglado por el legislador, en el artículo 47, numeral 1.o literales a) y j) de la Ley 734 de 2002.^[96

Situación del señor Álvaro Antonio Ramírez Herrera, en su condición de secretario de Infraestructura del municipio de Bucaramanga:

En tal condición para la época de los hechos intervino en la etapa previa a la celebración del contrato de obra pública número 120 del 12 de marzo de 2010 con la firma MCI INGENIEROS CONTRATISTAS, ordenando la apertura de la licitación pública SI-LP-010-09 cuyo objeto fue la construcción del parque integral metropolitano comuna 9 fase I de la ciudad de Bucaramanga, y luego ordenó adjudicarla a dicha firma por valor de $3.662.548.204, sin contar previamente con estudios previos y económicos precisos, serios y completos que le correspondía elaborar para garantizar su cabal ejecución, puesto que si bien la entidad contrató los estudios y diseños de ingeniería para la construcción del parque Integral Metropolitano de la comuna 9 de la ciudad de Bucaramanga, contaba con el diseño arquitectónico que incluía la parte arquitectónica, urbanística y paisajística y este mismo señor elaboró un documento que denominó «estudios previos», pero no examinó en forma seria e íntegra los aspectos técnicos y económicos de dicha contratación.

Con este comportamiento el señor secretario de Infraestructura violó las siguientes normas:

- De la Ley 80 de 1993:

Artículo 3.o: De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar los contratos […] las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales […].

Dejamos esclarecido que desde se concibió la construcción del Parque Integral Metropolitano, el cometido estatal que se pretendió satisfacer fue el de aliviar la condición social de la comuna 9 de Bucaramanga, brindándoles espacios de esparcimiento. Propósito que no se cumplió, porque lo que terminó construyéndose fue básicamente un parque de deportes extremo, como se conoce públicamente, para ser utilizado en competencias nacionales e internacionales en las modalidades de BMX y Skate Park, para dar renombre a la ciudad de Bucaramanga en estos escenarios.

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

[…]

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación […] al de la firma del contrato.

12. Con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos […]

El reproche para este disciplinado se centró en la intervención en el contrato 120 de 2010, en la etapa precontractual, sin percatarse que los estudios geotécnicos elaborados por la UIS no contemplaron los sitios en los que finalmente se irían a construir las obras planas que se habían concebido y, finalmente ante el cambio de diseños de los escenarios deportivos (pistas BMX y Skate Park) no se contó con los respectivos estudios, esto es los geotécnicos, los de arquitectura, urbanismo, paisajísticos y los económicos. Resulta lógico concluir, además, que para las nuevas obras tampoco se determinó, en la forma reglada, su conveniencia o no, antes de la suscripción del contrato 120 de 2010, porque tan pronto inició su ejecución se dispuso construir un parque extremo que no había sido concebido en la etapa precontractual.

- Del Decreto 2474 de 2008:

Artículo 3.o: Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad […]

Los estudios y documentos previos […] deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La descripción del objeto a contratar, con las especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos.

El documento denominado estudios previos y que firmó este disciplinado no reunió las exigencias acabadas de reseñar. Por tanto, no se elaboró en forma seria, plena, cabal e integral, calificativos dados, en forma pacífica y reiterada, por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo^[97, pues como antes se indicó, lo que el legislador quiso garantizar no es apenas la existencia formal de dicho documento, sino su existencia real con las condiciones acabadas de reseñar, para que verdaderamente se cumplan los cometidos estatales concebidos y se ejecuten los recursos públicos de una manera transparente y racional.

Situación que desconoció el secretario de Infraestructura, pues se olvidó del cometido estatal propuesto, ya que abrió y adjudicó la referida licitación pública para la construcción de un parque de deportes extremos ? (el objeto contractual se cambió) ? sin contar con los estudios de suelos y económicos, porque no se percató de que el estudio geotécnico fuera el definitivo, igualmente si los respectivos diseños del skate park y de la pista BMX atendían la filosofía del plan de desarrollo municipal 2008-2011, esto es, la construcción de un parque recreativo y deportivo para una comunidad vulnerable o si por el contrario lo que se pretendía satisfacer era la creación de un centro especializado para deportes extremos, con las características y estándares exigidos para competencias nacionales e internacionales, que fue lo que realmente se construyó y que implicó finalmente que el presupuesto de obra no obedeciera a un estudio previo, serio e íntegro y que en últimas el dinero público inicialmente destinado para las tres fases del proyecto se gastara en la primera, sin lograr el cometido propuesto y al que había cooperado la entonces oficina de Acción Social, acorde con su ámbito de creación.

El anterior comportamiento se encuadra en la descripción de la falta gravísima contemplada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: «intervenir en la celebración […] de contrato estatal […] con omisión de los estudios técnicos, financieros […] requeridos para su ejecución».

Culpabilidad:

La Sala Disciplinaria comparte la calificación definitiva del elemento subjetivo, por parte de la funcionaria especial, de culpa gravísima por desatención elemental, en que incurrió el señor secretario de Infraestructura de Bucaramanga para la época de los hechos Álvaro Antonio Ramírez Herrera, al encuadrar su comportamiento en la falta disciplinaria descrita.

En efecto, el artículo 44 en su parágrafo regula que habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por desatención elemental.

La desatención elemental en la que imprudentemente incurrió el señor secretario de Infraestructura, es decir, las circunstancias que prueban la infracción al deber objetivo de cuidado, al no actuar como lo hubiera hecho una persona razonable y prudente, en su misma condición, la soportamos en lo siguiente:

- Haber tenido el disciplinado delegada la función precontractual, que maximizaba su deber funcional, pues bajo su resorte y responsabilidad se encontraba dicha etapa precontractual, sumado a su aptitud profesional y funcional pues ostentaba el cargo de secretario de Infraestructura.

- La magnitud de la obra que se pretendía construir, que ameritaba un despliegue funcional juicioso y responsable, pues estaba concebido para realizarse en tres etapas, con una inversión cuantiosa, pues ni más ni menos que se encontraba al frente de una inversión de siete mil millones de pesos, que de por sí obligaba a dicho servidor a actuar con mayor celo y responsabilidad para garantizar su correcta inversión.

- La comunidad que iba a ser beneficiada, que presentaba condición de vulnerabilidad y que lo obligaba a garantizar el cometido estatal propuesto.

Así que realizar un parque con la denominación de extremo y no recreativo no satisfacía el interés general propuesto.

- El haber intervenido en la ejecución de los convenios suscritos con la Universidad Nacional y la Universidad Industrial de Santander, que le dio un conocimiento pleno de los insumos entregados.

En otras palabras, el señor secretario de Infraestructura Álvaro Antonio Ramírez Herrera al no haber actuado razonable y prudentemente al llevar a cabo la etapa precontractual del bilateral 120 de 2010 infringió el deber objetivo de cuidado, pues no se percató que los estudios geotécnicos realizados por la UIS no correspondían a las obras que se irían a ejecutar en virtud de la relación contractual, luego de lo decidido por el comité interinstitucional; lo propio sucedió con el estudio económico pues si lo que inicialmente se concibió construir tuvo cambios en su diseño, estructura y ubicación, claramente se deduce que las cantidades de obra no podían corresponder a lo que el documento que se denominó estudios previos había plasmado.

El hecho irrefutable de la existencia de los convenios que antecedieron a los llamados estudios previos, esto es, el 882 del 25 de diciembre de 2008 suscrito por la Universidad Nacional sede Manizales y la Agencia Presidencial para la Acción Social y Cooperación Internacional, el 020 del 12 de marzo de 2009 suscrito entre la alcaldía de Bucaramanga y la Universidad Industrial de Santander y el 046 de 26 de abril de 2009 suscrito entre la alcaldía de Bucaramanga y la referida Agencia (hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social), en nada mengua o desvanece la responsabilidad de este disciplinado al no elaborar los estudios previos en la forma reglada por las normas antes descritas, aunado al claro deber funcional de «gerenciar los proyectos de infraestructura», conforme al respectivo Manual de Funciones. Ello por cuanto, como lo demostró la primera instancia y claramente lo corroboró esta colegiatura, el objeto de dichos bilaterales fueron insumos para la elaboración del respectivo estudio previo^[98, pero olvida la defensa técnica que la concepción original del parque Metropolitano de Bucaramanga cambió, en su diseño, estructura y ubicación, en especial para las pistas BMX y skatepark y la eliminación de la construcción del edificio comunitario, que obligaban a contar con estudios no solo de suelos, sino arquitectónicos y económicos para garantizar su correcta ejecución y que fue el eje central del reproche formulado.

Ya se dejó suficientemente esclarecido que aunque el fenómeno invernal afectó la ejecución de las obras, no fueron situaciones imprevistas las que obligaron al rediseño de las referidas pistas, sino al cambio de concepción del parque de esparcimiento a extremo, que hizo que las nuevas obras no contaran con los estudios requeridos y que el dinero presupuestado se agotara sin realizarse el objeto, tanto que hubo de firmarse un nuevo bilateral para terminar las nuevas obras.

Por eso es que no se acepta la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad alegada, de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria (artículo 28, numeral 6.o de la Ley 734 de 2002), porque la fundó en lo acabado de reseñar y ya vimos que fueron circunstancias que si las hubiera aprehendido y valorado en su justa dimensión como era su deber funcional, obviamente hubiera actuado como lo hubiera hecho cualquier servidor público con su misma condición y capacidad, pues si ya se había desechado por inconveniente la construcción del edificio comunitario era lógico entender que las muestras de la condición del suelo debían corresponder a los sitios donde irían las demás obras y como lo pretendido, se repite, no fue un parque recreativo sino extremo, ha debido cerciorarse de que los estudios tanto técnicos, arquitectónicos, paisajísticos como económicos estuvieran acorde con dicha pretensión y no lo hizo.

Es decir, no dispuso lo que correspondía ante el cambio de las obras y de los diseños, para realizar los estudios pertinentes acorde con lo reglado por el Estatuto Contractual y en últimas, para lograr el cometido estatal dispuesto inicialmente, acorde con el plan de desarrollo y lo convenido con la entonces Agencia Presidencial para la Acción Social.

Sucede lo mismo, con la aprobación de la licencia de urbanismo y construcción, pues fue dada para la construcción del Parque Integral Metropolitano fase I en la forma inicialmente concebida, no para la construcción de un parque extremo, con características especiales y suficientes para competencias de carácter nacional e internacional. Por ello es que descartamos la apreciación plasmada en el recurso por la defensa técnica de que existió una indebida valoración del material probatorio, pues lo que no ha querido entender dicho profesional es que, primero, lo reprochado es la intervención de su prohijado en la etapa precontractual del contrato 120 de 2010, sin contar con los estudios previos exigidos por los principios y las reglas impuestos por el estatuto contractual, ante la decisión de cambiar las obras inicialmente diseñadas, para las que sí se elaboraron, al menos los estudios de geotecnia, arquitectónicos, urbanísticos y paisajísticos por parte de las tan mentadas universidades y, segundo, que para las resultas de esta actuación no interesa que la obra finalmente concebida se haya culminado, pues el cometido estatal inicialmente propuesto no se cumplió.

Claro que el replanteo y la nueva ubicación de las obras a ejecutar generó mayor plazo en la ejecución de la obra, que evidentemente se reflejó al momento de la ejecución, pero estas situaciones no fueron improvistas como para aceptar la postura defensiva en tal sentido, repetimos, una vez más, la causa próxima fue el cambio de los diseños de las obras, especialmente de los escenarios para los deportes extremos.

Por las anteriores razones es que no se acepta la pretensión esbozada en el recurso de apelación, de calificar el elemento subjetivo en la modalidad de culpa grave, pues fue tal la desatención mostrada por el disciplinado, ante lo que era obvio realizar, que se torna imposible tal calificación.

Como la categoría dogmática de la ilicitud sustancial no fue objeto de reproche, con argumentos distintos a los ya esbozados, la Sala Disciplinaria comparte el ejercicio de adecuación realizado por la primera instancia, solo nos resta replicar que en efecto con la falta disciplinaria demostrada se afectaron los principios de la función pública de economía y eficiencia.

Sin embargo, esta colegiatura, en complemento de lo analizado por la primera instancia, cuyos planteamientos en este punto compartimos íntegramente, en forma somera, deja sentado que el alcance del principio rector enunciado (ilicitud sustancial) ha sido pacíficamente decantado por las distintas dependencias de este ente de control, incluida la Sala Disciplinaria, en el entendido que el derecho disciplinario no protege el cumplimiento de los deberes por los deberes mismos, por cuanto si la conducta corresponde a un mero quebrantamiento de éstos y no sustancial, no puede ser objeto de reproche y sanción disciplinaria, situación última que claramente no ocurrió en el presente caso, en tanto el cometido estatal inicialmente propuesto no se cumplió, pues no solo este disciplinado sino el señor alcalde desconocieron los postulados que infunden los principios de la función pública citados, al obviar una verdadera y real planeación (que incluye la elaboración de estudios previos serios, precisos, reales y completos) y no optimizar el manejo y uso de los recursos públicos que se comprometieron en la ejecución de la fase I del Parque Integral Metropolitano de Bucaramanga.

Bástenos, para precisar definitivamente el concepto^[99, valernos de uno de los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado^[100 que frente a esta categoría consideró:

El Principio de Antijuridicidad. (La ilicitud sustancial).

Dispone el artículo 5o del C.D.U., que: 'La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna'.

Pero no es el simple desconocimiento formal del deber el que origina la falta disciplinaria, sino -como lo tiene sentado en su doctrina nuestra Corte Constitucional- la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, por ello tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial.

En efecto, así lo dijo en sentencia C-948 de 2002. M.P dr. Álvaro Tafur Galvis, al declarar la exequibilidad de esta disposición, precisando que: i) 'Dado que las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública' ii) 'El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta'; por consiguiente iii) 'no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria^[101

''.

Sanción a imponer para el secretario de infraestructura Antonio Ramírez Herrera:

La Sala Disciplinaria comparte la sanción impuesta por la funcionaria especial designada, en tanto se respetó el principio de legalidad de la sanción, en el entendido que las faltas disciplinarias gravísimas cometidas a título de culpa gravísima se sancionan con destitución e inhabilidad general.^[102

Los criterios aplicados para dosificar el término de la inhabilidad se adecúan a lo probado^[103, por ende, se confirmará la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce años.

Decisión de la Sala Disciplinaria:

Como corolario de todo lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, en el entendido de que los recursos de apelación no lograron enervar los fundamentos de hecho y de derecho en que la primera instancia fundó su decisión sancionatoria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la Providencia del 24 de diciembre de 2014, por medio de la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública declaró disciplinariamente responsables a los señores: Fernando vargas mendoza, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.835.761, en calidad de alcalde municipal, y Alvaro Antonio Ramírez Herrera, identificado con cédula de ciudadanía número 13.894.727, en condición de secretario de infraestructura del municipio de Bucaramanga, imponiéndoles sanciones de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 11 y 12 años, respectivamente, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR la presente decisión a los disciplinados y/o apoderados, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

Las comunicaciones serán remitidas a la dirección visible a folios 1879 y 1917, del cuaderno original 7.

TERCERO. Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y a las respectivas entidades para efecto de la ejecución de las sanciones impuestas.

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado para la Sala Disciplinaria

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado para la Sala Disciplinaria

AMV/JMO/JOOP/aepr.

161-6119 (IUC-2012-878-488517).

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Confrontar folios 172-183 cuaderno original. 1 (documento que no tiene fecha de elaboración).

[2] Confrontar folio 185 cuaderno original 1

[3] Confrontar folios 186-191 Ib.

[4] Confrontar folios 238, 255 y 256, cuaderno uno.

[5] Confrontar folio 499, cuaderno dos.

[6] Confrontar folio 508, cuaderno dos.

[7] Folios 512 a 561, cuaderno tres.

[8] Confrontar folios 576 a 660, cuaderno tres.

[9] Confrontar folios 576-660 ib.

[10] Confrontar folios 661-664 ib.

[11] Confrontar folios 706 a 713 ib.

[12] Confrontar folio 1683, cuaderno siete.

[13] Confrontar folios 1727 a 1735, cuaderno siete.

[14] Confrontar folio 1740- 1741, cuaderno siete.

[15] Confrontar folios 1742 a 1837, cuaderno siete.

[16] Confrontar folio 1849 Ib.

[17] Confrontar folios 1903 y 1904 ib.

[18] Confrontar folio 1856 a 1940, cuaderno siete..

[19] Confrontar folio 1942, cuaderno siete.

[20] Según constancia secretarial que obre en el folio 1945, del cuaderno siete.

[21] Confrontar folios 1947 y 1948, cuaderno siete.

[22] Folios 1964 a 1966, cuaderno siete.

[23] «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».

[24] «Funciones. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados».

[25] «Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: […] 19. […] designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario de conocimiento.

En este evento, el fallo será proferido […] por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia».

[26] Sentencia C-030 de 2012, citada por la defensa técnica del señor alcalde Fernando Vargas Mendoza.

[27] «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

[28] Artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

[29] Expediente 161-03367, fallo del 21 de junio de 2007. P.D: Esiquio Manuel Sánchez Herrera.

[30] La funcionaria especial, tanto en el pliego de cargos como en el fallo impugnado dejó claro que el análisis de la situación fáctica se hacía de manera conjunta, por cuanto el devenir contractual fue uno solo.

[31] Básicamente no se tuvo en cuenta en los estudios previos que ya se había acordado eliminar el edificio comunitario por la inconveniencia en su construcción, como adelante lo dejaremos sentado.

[32] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 20 de octubre de 2014. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

[33] Este aparte fue tomado por la Corporación de la sentencia del 3 de diciembre de 2007. M.P.Ruth Stella Correa.

[34] Confrontar folios 1703 a 1707, cuaderno siete.

[35] De hecho ya hemos valorado en esta providencia parte de sus alegaciones.

[36] «Traslado para alegar de conclusión. El artículo 160 de la Ley 734 de 2002 quedará así: Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las señaladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionario de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión».

[37] En su redacción original.

[38] Norma vigente para la época del proceso contractual aquí cuestionado.

[39] Confrontar folio 635, anexo uno.

[40] Esta investigación se adelantó para el contrato que se suscribió para la fase I.

[41] Confrontar folios 886-899 cuaderno original 4.

[42] CD. Folio 939, cuaderno cuatro. No nos extendemos en su conceptualización, dado que el fallo de primera instancia se ocupó ampliamente de ello y a los respectivos acápites nos remitimos, por compartirlos plenamente.

[43] Confrontar folio 1140 CO 5

[44] Confrontar folio 1144 cuaderno original 5

[45] Confrontar folios 1150-1151 ib.

[46] Confrontar folio 1174 ib.

[47] Confrontar folios 530 a 533 cuaderno anexo uno.

[48] Confrontar folio 318 y siguientes, anexo 1

[49] Confrontar folios 544 al 579 cuaderno anexo 1.

[50] Confrontar folios 640 a 651, ane4xo uno.

[51] Confrontar folios 1039 a 1048, cuaderno cuatro.

[52] Confrontar folios 1504 as 1507, del cuaderno seis.

[53] Confrontar folios 1604 a 1631, cuaderno seis.

[54] Folios 323 a 403, anexo uno.

[55] Confrontar folio 318 ib.

[56] Confrontar folio 247 - 453 ib.

[57] Confrontar folios 1318-1322 C.A. 3

[58] Confrontar folios 1331-1337 ib.

[59] Confrontar folios 1096 y 1097, cuaderno cinco.

[60] Wilfredo del Toro Rodríguez, quien elaboró los estudios geotécnicos a nombre de la UIS.

[61] Confrontar folios 1139 a 1149, cuaderno cinco.

[62] Confrontar folio 1392 ib.

[63] Confrontar folio 1385 ib.

[64] Confrontar folio 1471 ib.

[65] Confrontar folios 1772-1771 C.A. 4

[66] Confrontar folios 1844-1846 ib.

[67] Confrontar folios 1848-1849 C.A. 4

[68] Confrontar folios 1897-1898 ib.

[69] Confrontar folios 2221- 2238 y 2218-2219 ib.

[70] Confrontar folios 1985-1995 C.A. 4

[71] Confrontar folios 2251-2252 ib.

[72] Confrontar folios 1996-1997 ib.

[73] Confrontar folios 2129-2130 ib.

[74] Confrontar folio 2182 ib.

[75] Confrontar folio 2181, anexo 4.

[76] Confrontar folios 2274-2275 C.A. 4

[77] Confrontar folios 2300-2301 ib.

[78] Confrontar folios 371 al 379 del cuaderno principal número 2.

[79] Confrontar folios 397 a 405 C O. 2

[80] Confrontar folios 1039 a 1048, cuaderno cuatro y su explicación posterior (folios 1504 a 1507, cuaderno seis).

[81] Confrontar el acta de visita especial realizada en la Alcaldía de Bucaramanga (folios 1153 a 1159, cuaderno cinco).

[82] Confrontar folio 223, cuaderno anexo 8.

[83] Confrontar folio 1392, cuaderno anexo 3.

[84] Actas números: 3 del 14 de mayo de 2010, 4 del 27 de mayo de 2010, 6 del 10 de junio de 2010, 7 del 16 y 17 de junio de 2010, 9 del 2 de julio de 2010, 10 del 8 de julio de 2010, 11 del 16 de julio de 2010, 13 del 29 de julio de 2010, 18 del 17 de septiembre de 2010 y 19 del 19 de diciembre de 2010.

[85] Confrontar folios 1543 A 1545, cuaderno seis. (Certificación del costo de la obra (PIM) dada por el Secretario de Infraestructura de la Alcaldía de Bucaramanga).

[86] No haremos mención a la declaración del ingeniero Wilfredo del Toro Rodríguez, porque ya la trajimos líneas atrás.

[87] Confrontar los folios 946 a 948, cuaderno cuatro.

[88] Confrontar folios 949 y 950, cuaderno cuatro.

[89] Confrontar folios 951 a 958 y 1003 a 1009, cuaderno cuatro.

[90] Confrontar los folios 1011 a 1014, cuaderno cuatro.

[91] Confrontar los folios 1015 a 1018, cuaderno cuatro.

[92] Confrontar folios 1025 a 1030, cuaderno cuatro.

[93] Confrontar folios 927 y 937, cuaderno cuatro.

[94] Nos remitimos no solo a lo considerado en tal sentido por la funcionaria especial tanto en el pliego de cargos como en el fallo impugnado, sino al análisis inicial que realizó esta colegiatura al inicio de esta providencia.

[95] Artículo 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima.

[96] «Artículo 47. Criterios para la graduación de la sanción. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investida; j) pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad». El disciplinado no reportó sanción alguna en dicho lapso y era la primera autoridad municipal.

[97] Nos remitimos no solo a lo considerado en tal sentido por la funcionaria especial tanto en el pliego de cargos como en el fallo impugnado, sino al análisis inicial que realizó esta colegiatura al inicio de esta providencia.

[98] Valga aquí replicar lo que el a quo dejó claro frente al argumento de la defensa, en relación con que Acción Social elaboró y/o revisó los estudios previos, ya que es una afirmación sin sustento probatorio alguno.

[99] Con alcance para la situación de los dos disciplinados.

[100] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 de mayo de 2014. Radicado No. 11001-03-25-000-2012-00167-00 (0728-12).

[101] «Además, la Corte en esta sentencia C-948 de 2002 trae a colación la exposición de motivos del Congreso, para el acogimiento del hoy artículo 5o de la Ley disciplinaria, en la que se dijo:

'Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2o, 6o y 122 inciso 2o de la Carta Política)[…] No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado'».

[102] Artículo 44, numeral 1.o de la Ley 734 de 2002.

[103] Literales a (no ha sido sancionado dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta y j (pertenecer al nivel directivo) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002.