AUSTERIDAD EN EL GASTO-Desconoció los decretos que lo regulan prohíbe fiesta de entidades públicas con cargo a los recursos públicos

FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL-Identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo/FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL-Regulación del Ministerio de la Protección Social

El disciplinado ha sostenido que la contratación se realizó con fundamento en la Resolución n.o 2646 del 17 de julio de 2008 del Ministerio de la Protección Social, por la cual se establecen disposiciones y se definen responsabilidades para la identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo permanente de la exposición a factores de riesgo psicosocial en el trabajo y para la determinación del origen de las patologías causadas por el estrés ocupacional.

Dicha resolución, en su artículo 6o, establece los aspectos que como mínimo deben identificar los empleadores en la categoría de factores psicosociales intralaborales, dentro de las cuales está la gestión organizacional, que se refiere a los aspectos propios de la administración del recurso humano y que incluye las estrategias para el cambio de afecten a las personas; así mismo, deben identificarse las características del grupo de trabajo que comprende el clima de las relaciones, la cohesión y la calidad de las interacciones.

FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL-Criterios para intervención Regulación del Ministerio de la Protección Social

De dichos criterios no puede establecerse que un evento como el que fue contratado, y que se cuestiona en esta investigación, pueda enmarcarse dentro de los criterios, que en lo que nos compete están dirigidos a actividades educativas y de formación de los trabajadores, y este despacho no tiene duda que la actividad del 21 de diciembre de 2012 correspondió a una típica fiesta de fin de año, pues el objeto contractual en cuestión comprendía parrillada, refrigerio sencillo, servicios de meseros y auxiliares, alquiler de escenarios, montaje bajo carpa, decoración, presentador, “stand up comedy” y transporte.

AUSTERIDAD EN EL GASTO-Prohíbe las erogaciones destinadas a celebrar fiestas en la entidades estatales

Sin embargo, también debe aclararse que de acuerdo con el material probatorio, existen elementos para dar por cierto el complicado clima laboral que se vivía en la SPC, el cual al parecer no se solucionaría, con la adecuación y adquisición de los puestos de trabajo y de muebles y de equipos; pero, la cuestión es que la medida adoptada por el disciplinado no era la vía legal para solucionar los problemas que se estaban presentando, pues se ha indicado que por normas de austeridad del gasto públicos están prohibidas las erogaciones destinadas a celebrar fiestas en la entidades estatales

FACTORES DE RIESGO PSICOSOCIAL-Criterios de Intervención según regulación legal

ILICITUD SUSTANCIAL-Regulación legal/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Se fundamenta en el incumplimiento de deberes según jurisprudencia de la Corte Constitucional

Segundo, en cuanto a la ilicitud sustancial de la conducta, el artículo 5o de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». La Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales, y en cuanto a la antijuridicidad o ilicitud sustancial,…

En el presente caso, la conducta del disciplinado sí está revestida de ilicitud sustancial, por cuanto destinó una suma de dinero para una actividad que estaba expresamente prohibida por la ley, precisamente porque se ha estimado que esos públicos atentan contra el manejo limitado de los recursos del Estado y, por ende, contra el cabal cumplimiento de los fines de este.

RECURSOS PUBLICOS-Los desviaron del fin para lo que estaban dispuestos

Por tanto, esta instancia no tiene duda que la conducta reprochada al disciplinado es sustancialmente ilícita, pues destinó recursos del erario público para una actividad que no está acorde con la austeridad y eficiencia del gasto, afectando la consecución de los fines públicos, en la medida que los recursos públicos se desviaron del fin para lo que estaban dispuestos.

EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Causales según regulación legal/EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Colisión de deberes

Este despacho encuentra que el disciplinado no pudo verse afrontado a una colisión de deberes, por cuanto contaba con los medios legales para garantizar el cumplimiento de las funciones de la unidad sin tener que haber vulnerado la norma sobre austeridad del gasto. En esta providencia, en varios apartes se ha señalado que no puede aceptarse que el único camino para superar la crisis de clima laboral que existía en la entidad era la contratación de los servicios logísticos para la reunión que se celebró a finales de diciembre de 2012, pues el ordenamiento jurídico contemplaba otras medidas sin incurrir en una erogación que no estaba acorde con la austeridad y eficacia del gasto público.

EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber

En relación con la segunda de las causales de exclusión de responsabilidad, esto es, y «[p]or salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad», debe señalarse que consagra la colisión entre un derecho y un deber, disyuntiva que no es explicada por el disciplinado, ni le es dable a este despacho presumir cuando previamente había planteado una colisión de deberes.

EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD-Convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria

Sin alegar expresamente la causal de justificación, el disciplinado también señala que actuó con la «convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», consagrada en el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, frente a lo cual debe indicarse que el error para ser excluyente de culpabilidad debe tener la connotación de invencible.

Ahora bien, el supuesto error en que ha podido incurrir el disciplinado no tiene la condición de inevitable, por cuanto la norma sobre austeridad del gasto es muy clara en su contenido y además se trataba de un servidor público que tenía el cargo de director administrativo y financiero, para quien debía ser de conocimiento la prohibición para las entidades públicas de realizar fiestas con cargo a los recursos del tesoro público.

ACOSO LABORAL-Medida preventiva y correctiva según regulación del Ministerio

El disciplinado en el proceso ha señalado que el evento se contrató con fundamento en el numeral 1.6. del artículo 14 de la mencionada resolución que consagra como medida preventiva y correctiva de acoso laboral «Desarrollar actividades dirigidas a fomentar el apoyo social y promover relaciones sociales positivas entre los trabajadores de todos los niveles jerárquicos de la empresa»; de conformidad con lo señalado por la primera instancia, los problemas de clima laboral que se presentaban en la SPC no pueden catalogarse como de acoso laboral por parte del disciplinado ni que avizoraran una situación de ese carácter que se tratara de prevenir, pues se trató de una situación temporal manifestada por los cambios en la estructura del INPEC y la creación de la SPC que de ninguna manera podría atribuírsele al disciplinado como acoso laboral.

SANCIÓN-Criterios para imponerla según regulación legal/CULPABILIDAD-Falta culposa

De acuerdo con lo señalado en el fallo de primera instancia y en esta providencia, el disciplinado sí actuó de manera culposa por inobservancia del cuidado necesario que una persona en sus mismas circunstancias hubiera imprimido en su actuación; en efecto, la norma en cuestión sobre austeridad del gasto es una prohibición tan expresa y clara que cualquier servidor público conoce que en las entidades públicas está vedado la celebraciones de fin de año.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en Acta de Sala n.o 41

Radicación:	161-6397 (IUC–D–2013–650-612140)
Disciplinado:	Alberto Ángel Rodríguez
Entidad y Cargos:	Director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC)
Quejoso:	De oficio
Fecha de inicio:	24 de mayo de 2013
Fecha de los hechos:	20 de diciembre de 2012
Asunto:	Resuelve recurso de apelación

P.D. PONENTE: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. TEMA POR TRATAR

En virtud del inciso segundo del numeral 1.o del artículo 22 del Decreto-Ley 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Alberto Ángel Rodríguez contra el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 18 de diciembre de 2015, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable e impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC).

II. HECHOS

El 20 de diciembre de 2012 Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), aceptó la oferta presentada por la Caja de Compensación Familiar COLSUBSIDIO para la prestación del servicio de apoyo logístico para la integración de fin de año de los funcionarios de dicha unidad a realizarse el 21 de diciembre de 2012.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

El 30 de abril de 2013 el procurador general de la Nación designó como funcionaria especial a María Consuelo Cruz Mesa, procuradora delegada para la Moralidad Pública, con el fin de «adelantar las acciones disciplinarias a que hubieren lugar con ocasión de las posibles irregularidades de carácter contractual evidenciadas durante la visita especial practicada por ese Despacho, en la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios SPC el día 2 de abril de la presente anualidad, dentro de las diligencias disciplinarias radicadas con el No. IUS 2013-58196»^[1.

El 24 de mayo de 2013 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió indagación preliminar a funcionarios por determinar de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC) por las presuntas irregularidades presentadas en la invitación pública de mínima cuantía n.o 05 de 2012 y en la celebración del contrato de prestación de servicios n.o 37 de 2012^[2.

El 29 de noviembre de 2013 se abrió investigación disciplinaria contra Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC)^[3, auto que fue notificado mediante edicto^[4.

El 4 de agosto de 2014 se cerró la etapa de investigación disciplinaria, de conformidad con el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011^[5.

El 27 de marzo de 2015 se formuló auto de cargos a Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), por la siguiente conducta^[6:

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por celebrar el contrato de prestación de servicios nro. 037 de 2012 desconociendo las limitaciones reglamentarias para contratar esa clase de servicios, teniendo en cuenta que contrató la realización de un fiesta de fin de año para los funcionarios de la SPC pese que el artículo 2o del Decreto 2445 de 2000 que modificó el artículo 12 del decreto 1737 de 1998, prohíbe expresamente la realización de este tipo de actividades con cargo a recursos del tesoro público.

Como normas vulneradas se indicaron las siguientes: los artículos 6o, 23, 26, 27, 123 y 209 de la Constitución Política; el artículo 51 de la Ley 80 de 1993; el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; el artículo 2o del Decreto 2445 de 2000, que modificó el artículo 12 del Decreto 1737 de 1998. La falta se calificó como grave y se atribuyó en la modalidad de culpa grave.

Al disciplinado se le notificó personalmente el auto de cargos, quien directamente presentó sus descargos^[7.

El 18 de junio de 2015 se resolvió sobre las pruebas de descargos^[8 y el 7 de octubre de 2015 se dio traslado para presentar alegatos de conclusión^[9.

El 18 de diciembre de 2015 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable a Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), imponiéndole la sanción de suspensión por el término de un (1) mes^[10.

El 12 de enero de 2016 el disciplinado se notificó personalmente del fallo de primera instancia, quien el 14 de enero de 2016 interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 22 de enero de 2016 por la primera instancia^[11.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El fallo de primera instancia podemos resumirlo en los siguientes términos^[12:

Del material probatorio se desprende que el objetivo de la contratación adelantada mediante el contrato de prestación de servicios n.o 37 celebrado entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC) y la Caja de Compensación Familiar COLSUBSIDIO «no era otro que fomentar entre sus funcionarios espacios de recreación y esparcimiento que permitieran una sana convivencia, no se evidencian en las justificaciones del contrato razones diferentes para que la Unidad contratara una fiesta de fin de año».

El artículo 2o del Decreto 2445 de 2000, que modificó el artículo 12 del Decreto 1737 de 1998, dispone sobre el gasto público lo siguiente:

Está prohibida la realización de recepciones, fiestas, agasajos o conmemoraciones de las entidades con cargo a los recursos del Tesoro Público.

Se exceptúan de la anterior disposición, los gastos que efectúen el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y los gastos para reuniones protocolarias o internacionales que requieran realizar los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Comercio Exterior y de Defensa Nacional y la Policía Nacional, lo mismo que aquellas conmemoraciones de aniversarios de creación o fundación de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional cuyo significado, en criterio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, revista particular importancia para la historia del país.

Para el despacho es claro que el disciplinado contrató con recursos públicos la fiesta de integración de fin de año de los funcionarios de la SPC, que se realizó el 21 de diciembre de 2012, desconociendo las normas del ejecutivo sobre austeridad del gasto público que prohíben estas erogaciones, y que le correspondía acatar de acuerdo con sus funciones.

No existen razones que justifiquen el comportamiento del disciplinado, pese a que aduce que actuó con el fin de mitigar la problemática del clima laboral que se afrontaba en la SPC, en razón del traslado de los funcionarios del INPEC a la unidad, proceso que habría generado desmotivación en los servidores por maltrato recibido por parte del instituto y las expectativas que tenían para su futuro laboral.

De los elementos obrantes en el expediente se extrae que la preocupación de los funcionarios de la SPC obedecían primordialmente a la carencia de puestos de trabajo y recursos físicos para el cabal cumplimiento de sus funciones, aspecto que se evidenció principalmente en las regionales de INPEC ubicadas fuera de la ciudad de Bogotá y, por tanto, los esfuerzos del disciplinado debieron encaminarse para la consecución de esos fines.

No pueden aceptarse las exculpaciones del disciplinado que se fundamentan en la habilitación legal que le daba la Resolución n.o 2646 de 2008, pues se le dio una interpretación diferente a lo allí consignado.

Tampoco es de recibo que si el disciplinado no hubiera actuado como lo hizo, se hubiese visto expuesto a ser denunciado por acoso laboral, porque la conducta del disciplinado no encuadra en la conducta de acoso laboral, y no obstante, si en gracia a la discusión se aceptara que la actuación del disciplinado se adecuara al literal l) del artículo 7o de la Ley 1010 de 2006, lo que procedía para la SPC era adelantar la contratación del suministro de muebles y equipos de oficina para sus trabajadores y no realizar una fiesta de fin de año.

La falta disciplinaria cometida por el disciplinado, por incumplimiento de lo contenido en el artículo 2o del Decreto 2445 de 2000, se calificó como grave y se le atribuyó en la modalidad de culpa grave.

V. RECURSOS DE APELACIÓN

El recurso de apelación interpuesto por el disciplinado podemos resumirlo en los siguientes términos^[13:

El a quo no tuvo en cuenta los testimonios y correos electrónicos que prueban que no se trataba solamente de dificultades frente a la falta de puestos de trabajo y elementos de oficina, ni de la formación de los funcionarios, sino que la problemática iba mucho más allá, y que la falta de ánimo para trabajar de los funcionarios se debía especialmente a:

1. La gran mayoría no querían ser traslados del INPEC a la SPC.

2. Se rumoraba que los funcionarios trasladados eran los menos eficientes.

3. Los funcionarios de INPEC maltrataron a los trasladados a la SPC.

4. Se generaron agresiones entre compañeros de trabajo.

5. Existían rumores de despido porque la unidad no iba a funcionar.

6. Hubo una alta rotación de los directivos de la SPC, lo que generaba incertidumbre frente a duración de la unidad.

7. Pese a que se conformaron grupos de trabajo orientados a formarse a los funcionarios frente a lo que sería la nueva unidad, estos no se sentían motivados.

Pese a los esfuerzos de Gestión del Talento Humano, no fue posible mejorar el clima laboral con las actividades de formación y educación, razón por la cual se vio la necesidad de celebrar el contrato con COLSUBSIDIO. El pésimo clima laboral no se iba a conjurar adelantando la contratación del suministro de muebles y equipos, pues la situación que desencadenó toda esa situación era la inestabilidad, los rumores, el estrés y la agresión entre compañeros.

Expresamente, se indica más adelante lo siguiente:

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la única posible y salida viable era organizar una actividad de bienestar social, en donde participaran todos los funcionarios, con el fin de que se integraran y el clima laboral mejorara para el bien de la Entidad, actividad que justo coincidió con el fin de año, pero siempre se tuvo en cuenta cuál era su objetivo fundamental, que no era otro que fomentar entre sus funcionarios espacios de recreación y esparcimiento que permitieran una sana convivencia, para buscar y mejorar el clima laboral de la Unidad en ese momento, además nótese como toda la logística se dio por parte de la Caja de Compensación Familiar a la que estaban adscritos los funcionarios que en ese entonces era COLSUBSIDIO.

Fue de público conocimiento que se atravesaba una emergencia y crisis carcelaria, la cual podía verse agravada por la situación de los funcionarios de la unidad y, por tanto, se tenían que tomar decisiones para conjurarla de manera inmediata y eficaz, por lo que no se contaba con otros mecanismos para resolver los problemas de clima laboral que se presentaban.

La integración organizada por COLSUBSIDIO fue tan efectiva y dio los resultados esperados, que la coordinadora de Talento Humano presentó un informe donde se evidenciaba el mejoramiento del clima laboral; esto demuestra además que no se afectó el buen y normal curso de la administración, ni los fines y funcionamiento del Estado, cumpliéndose el deber de preservar la estabilidad y tranquilidad de la unidad que hasta ese entonces estaba entrando en funcionamiento.

Es por ello que en la conducta endilgada no hay ilicitud sustancial, dado que, pese a que existen unas normas de austeridad del gasto público, se probó que la conducta del servidor público estaba justificada.

El a quo no tuvo en cuenta el artículo 9o de la Ley 734 de 2002, pues se actuó conforme a las leyes laborales, ni el artículo 20 de la misma ley.

Por último, se actuó bajo las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 2o y 3o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, a saber, «[e]n estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado» y «[p]or salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad».

Así mismo, la conducta desplegada se realizó bajo el convencimiento errado e invencible que no constituía falta disciplinaria, teniendo en cuentas las circunstancias de tiempo, modo y lugar se vivía para la fecha de celebración del contrato con COLSUBSIDIO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Examen de los argumentos planteados por el disciplinado

1.1. El disciplinado sostiene que la primera instancia no tuvo en cuenta los testimonios y correos electrónicos que dan cuenta de la real problemática en el clima laboral que se presentaba en la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), y que llevó a la contratación de los servicios de COLSUBSIDIO el 20 de diciembre de 2012 para la prestación de apoyo logístico para la integración de fin de año de la funcionarios de la SPC.

La Sala Disciplinaria debe señalar que el a quo no ha desconocido los problemas de clima laboral que se estuvieran presentando en la unidad, sino que ha indicado que ello no justificaba el desconocimiento de las normas sobre austeridad del gasto.

Los correos electrónicos que indica el disciplinado se refieren principalmente a los problemas de logística que tenían algunos funcionarios que habían sido trasladados del INPEC a la SPC, que no contaban con puestos de trabajo y equipos^[14; en alguno de ellos se indica que esa situación afectaba la parte emocional y laboral de los funcionarios de la SPC y que los hacía sentir bastante incómodos y marginados porque no sabían cómo actuar frente a las novedades presentadas.

Los testimonios que se practicaron dentro de esta investigación concuerdan en señalar el nivel de estrés que se vivía entre algunos funcionarios de la unidad, tal como lo manifestó Mónica Limbania Gómez Ramírez^[15, coordinadora de Gestión del Talento Humano de la SPC, e Ingrid Constanza Neira Flechas, profesional de la unidad^[16.

Lo anterior, es concordante con lo manifestado por el disciplinado en su versión libre.

Ahora bien, de conformidad con lo determinado por la primera instancia, aunque debe tenerse como cierta la problemática de clima laboral que existía en la unidad, ello no era justificación para desconocer una norma sobre austeridad del gasto, que muy claramente prohíbe la realización de fiestas en las entidades públicas con cargo a los recursos públicos.

El disciplinado ha sostenido que la contratación se realizó con fundamento en la Resolución n.o 2646 del 17 de julio de 2008 del Ministerio de la Protección Social, por la cual se establecen disposiciones y se definen responsabilidades para la identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo permanente de la exposición a factores de riesgo psicosocial en el trabajo y para la determinación del origen de las patologías causadas por el estrés ocupacional.

Dicha resolución, en su artículo 6o, establece los aspectos que como mínimo deben identificar los empleadores en la categoría de factores psicosociales intralaborales, dentro de las cuales está la gestión organizacional, que se refiere a los aspectos propios de la administración del recurso humano y que incluye las estrategias para el cambio de afecten a las personas; así mismo, deben identificarse las características del grupo de trabajo que comprende el clima de las relaciones, la cohesión y la calidad de las interacciones.

Seguidamente, en el artículo 13 consagra los criterios para la intervención de los factores psicosociales en los siguientes términos:

1. Toda intervención de los factores psicosociales en el trabajo implica el compromiso de la gerencia o de la dirección de la empresa y el de los trabajadores.

2. La intervención de los factores de riesgo psicosociales se debe establecer con la participación de los directamente interesados o afectados.

3. Para priorizar la intervención de los factores de riesgo psicosocial, se debe tener en cuenta lo siguiente:

3.1 Su asociación estadística con efectos negativos sobre el trabajo o los trabajadores, resultado del análisis epidemiológico de la empresa.

3.2 Aquellas condiciones de trabajo propias de la actividad económica de la empresa, cuya intervención es recomendada por la literatura científica.

4. Realización de actividades educativas o formativas con los trabajadores, con el objeto de modificar actitudes o respuestas frente a las situaciones. Dichas actividades deben formar parte de un programa continuo y realizarse de manera paralela a la modificación de las condiciones de trabajo, aplicando técnicas de educación para adultos.

5. Los procesos de inducción, reinducción, entrenamiento y capacitación facilitarán el conocimiento y la motivación de los trabajadores sobre los factores que afectan su salud y su bienestar.

6. En los métodos de intervención de los factores psicosociales del trabajo debe primar el enfoque interdisciplinario.

7. Los métodos de intervención se deben diseñar y ejecutar de conformidad con la realidad histórica de la empresa, su cultura y clima organizacional, con criterio de factibilidad y teniendo en cuenta que siempre debe haber un método de intervención adecuado para cada empresa y para cada población laboral.

8. Las acciones que se lleven a cabo deben estar integradas a los programas de salud ocupacional, así como a los programas de mejoramiento continuo y de calidad en las empresas.

9. Para eventos agudos, se deben desarrollar programas de intervención en crisis.

De dichos criterios no puede establecerse que un evento como el que fue contratado, y que se cuestiona en esta investigación, pueda enmarcarse dentro de los criterios, que en lo que nos compete están dirigidos a actividades educativas y de formación de los trabajadores, y este despacho no tiene duda que la actividad del 21 de diciembre de 2012 correspondió a una típica fiesta de fin de año, pues el objeto contractual en cuestión comprendía parrillada, refrigerio sencillo, servicios de meseros y auxiliares, alquiler de escenarios, montaje bajo carpa, decoración, presentador, “stand up comedy” y transporte.

1.2. El disciplinado afirma que pese a los esfuerzos de Gestión de Talento Humano no fue posible mejorar el clima laboral con las actividades de formación y educación, razón por la cual se tuvo la necesidad de celebrar el contrato con COLSUBSIDIO.

Al respecto, debe señalarse que el disciplinado no allegó pruebas tendientes a demostrar que hubieren realizado dichas actividades, pero, incluso, si gracia de discusión ello se hubiere llevado a cabo, porque la coordinadora de Gestión del Talento Humano manifestó que realizaron visitas a las regionales, no le era dable al disciplinado desconocer una prohibición legal de destinar los recursos públicos de la entidad para la realización de una fiesta de fin de año.

El disciplinado también señala que el pésimo clima laboral no se iba a conjurar adelantando la contratación de muebles y equipos, como quiera que la situación que desencadenó esa situación fue la inestabilidad, los rumores, el estrés y la agresión entre compañeros.

El disciplinado se refiere a unos apartes del fallo de primera instancia que alude a los ya mencionados correos electrónicos y que para el a quo demuestran que la preocupación generada por los funcionarios de la unidad obedecía primordialmente a la carencia de puestos de trabajo y de recursos físicos para el cumplimiento de sus funciones, frente a lo cual el disciplinado debió, a juicio del fallador de primera instancia, encaminar sus esfuerzos a la consecución de los recursos físicos o como dice más adelante que «lo que procedía para la SPC era adelantar la contratación de suministro de muebles y equipos de oficina para sus trabajadores y no realizar una fiesta de fin de año, que fue lo que se hizo»^[17.

Sobre el particular, esta instancia debe señalar que el a quo, frente a la consignado en esos correos electrónicos, no incurre en ninguna imprecisión, pues si de ellos se desprende que los funcionarios reclamaban los puestos de trabajo, muebles y equipos para el cumplimiento de sus funciones, es consecuente exigir al disciplinado que en vez de realizar una fiesta, hubiera adquirido los correspondientes elementos.

Sin embargo, también debe aclararse que de acuerdo con el material probatorio, existen elementos para dar por cierto el complicado clima laboral que se vivía en la SPC, el cual al parecer no se solucionaría, con la adecuación y adquisición de los puestos de trabajo y de muebles y de equipos; pero, la cuestión es que la medida adoptada por el disciplinado no era la vía legal para solucionar los problemas que se estaban presentando, pues se ha indicado que por normas de austeridad del gasto públicos están prohibidas las erogaciones destinadas a celebrar fiestas en la entidades estatales

Adicionalmente, el a quo también ha señalado que para afrontar las dificultades presentadas en la unidad lo pertinente no era organizar una fiesta de integración, «sino realizar jornadas educativas o formativas con el objeto de motivar a los trabajadores frente a la situación presentada»^[18. Es decir, la primera instancia no desconoce la situación de clima laboral que existía en la entidad ni ha reducido la solución de esa problemática únicamente a la adquisición de bienes muebles y equipos.

1.3. Para el disciplinado la única y posible salida viable era organizar una actividad de bienestar social, en donde participaran todos los funcionarios, con el fin de que se integraran y el clima laboral mejorara para el bien de la entidad, actividad que justo coincidió con el fin de año, pero que siempre se tuvo en cuenta cuál era su objetivo fundamental, que no era otro que fomentar entre sus funcionarios espacios de recreación y esparcimiento que permitieran una sana convivencia, para buscar y mejorar el clima laboral de la unidad en ese momento.

La Sala debe señalar que la única solución al problema de clima laboral no era la realización de la fiesta al fin de año, por cuanto es la misma normativa sobre la materia, a saber, la Resolución n.o 2646 del 17 de julio de 2008, la que dispone los criterios que se deben tener en cuenta para la intervención de los factores psicosociales como el clima laboral, entre los que se resaltan los siguientes en su artículo 13:

4. Realización de actividades educativas o formativas con los trabajadores, con el objeto de modificar actitudes o respuestas frente a las situaciones. Dichas actividades deben formar parte de un programa continuo y realizarse de manera paralela a la modificación de las condiciones de trabajo, aplicando técnicas de educación para adultos.

5. Los procesos de inducción, reinducción, entrenamiento y capacitación facilitarán el conocimiento y la motivación de los trabajadores sobre los factores que afectan su salud y su bienestar. […]

8. Las acciones que se lleven a cabo deben estar integradas a los programas de salud ocupacional, así como a los programas de mejoramiento continuo y de calidad en las empresas.

Las actividades como las que se contrataron por la SPC no cumplieron esos criterios porque se trató de una fiesta de diversión, que más allá de la reunión de los funcionarios no tuvo por objeto actividades educativas o formativas, pues la actividad principal era un “stand up comedy”, o en términos muy coloquiales una presentación de teatro humorística.

Tampoco la medida adoptada por el disciplinado puede tenerse como la única vía para superar la supuesta emergencia y crisis carcelaria por la que se atravesaba; nada más alejado a la realidad que pretender superar una crisis de ese tipo con una fiesta para los funcionarios.

Aunque nos volvamos reiterativos, destaca la sala que el disciplinado no podía acudir a un mecanismo expresamente prohibido por la ley, y la realización de la fiesta de fin de año no era ni la vía ni el único mecanismo para mejorar el clima laboral de la entidad.

1.4. El disciplinado sostiene que en la conducta endilgada no hay ilicitud sustancial, dado que, pese a que existen unas normas de austeridad del gasto público, se probó que el comportamiento del servidor público estaba justificado. Explica que la integración organizada por COLSUBSIDIO fue tan efectiva y dio los resultados esperados, que la coordinadora de Gestión del Talento Humano presentó un informe donde se evidenciaba el mejoramiento del clima laboral, lo cual demuestra que no se afectó el buen y normal curso de la administración, ni los fines y funcionamiento del Estado.

Sobre el particular debe señalarse primero, que de conformidad con lo expuesto en el fallo de primera instancia y en esta providencia, no está demostrado que la conducta del disciplinado esté justificada.

Segundo, en cuanto a la ilicitud sustancial de la conducta, el artículo 5o de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna». La Corte Constitucional ha señalado que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales, y en cuanto a la antijuridicidad o ilicitud sustancial, señaló lo siguiente^[19:

La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. […]

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. […]

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.

En el presente caso, la conducta del disciplinado sí está revestida de ilicitud sustancial, por cuanto destinó una suma de dinero para una actividad que estaba expresamente prohibida por la ley, precisamente porque se ha estimado que esos públicos atentan contra el manejo limitado de los recursos del Estado y, por ende, contra el cabal cumplimiento de los fines de este.

Sobre el informe de la coordinadora de Gestión del Talento Humano, a que se refiere el disciplinado, debemos señalar que, según se aprecia, fue elaborado para dirigirse a esta investigación disciplinaria, pues además de su encabezado, aparece con fecha del 12 de mayo de 2014^[20, es decir, que no puede tenerse como un estudio juicioso que en su momento se haya realizado para efectos de valorar los efectos de la actividad realizada a fin del año 2012, sino más bien como un medio para justificar la realización de la actividad con ocasión de este proceso.

Adicionalmente, el informe se refiere al mejoramiento del componente de ausentismo por permiso e incapacidad, mostrando que aquel bajó en los meses de enero y febrero de 2013 en relación con los meses de octubre y noviembre de 2012, de donde no puede establecerse que ello haya acontecido con ocasión de la prenombrada fiesta, ni que como consecuencia de la sola variación de ese criterio pueda establecerse que el clima laboral de la entidad hubiera mejorado.

Si los traslados del personal del INPEC a la SPC se iniciaron en el mes de octubre de 2012, cuando la entidad no contaba con la infraestructura física y de elementos para el cumplimiento de las funciones a cargo de sus nuevos funcionarios, era normal que para los meses de enero y febrero de 2013 hubieran disminuido los niveles de ausentismo, cuando el personal ya estaba más adaptado a la nueva situación.

Lo que no puede afirmarse, según lo indica el disciplinado, es que con ocasión de la actividad de fin de año se hubiera mejorado el clima laboral porque, se reitera, la actividad realizada no era de aquellas con la virtualidad, de acuerdo con la normatividad contenida en la Resolución n.o 2646 del 17 de julio de 2008 del Ministerio de la Protección Social, para solucionar una problemática de ese tipo, sumado a que estaba expresamente prohibida por la ley.

Por tanto, esta instancia no tiene duda que la conducta reprochada al disciplinado es sustancialmente ilícita, pues destinó recursos del erario público para una actividad que no está acorde con la austeridad y eficiencia del gasto, afectando la consecución de los fines públicos, en la medida que los recursos públicos se desviaron del fin para lo que estaban dispuestos.

1.5. El disciplinado indica que actuó bajo las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en los numerales 2o y 3o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que pasan a examinarse seguidamente.

En cuanto a la primera de las causales, a saber, «[e]n estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado», el disciplinado señala que tenía el deber de impedir que los funcionarios de la unidad empezaran a renunciar y que hicieran uso de la ley de acoso laboral y que tenía el deber que la unidad cumpliera el fin para que fue creada, función de importancia y necesaria para el sistema carcelario y penitenciario del país.

Este despacho encuentra que el disciplinado no pudo verse afrontado a una colisión de deberes, por cuanto contaba con los medios legales para garantizar el cumplimiento de las funciones de la unidad sin tener que haber vulnerado la norma sobre austeridad del gasto. En esta providencia, en varios apartes se ha señalado que no puede aceptarse que el único camino para superar la crisis de clima laboral que existía en la entidad era la contratación de los servicios logísticos para la reunión que se celebró a finales de diciembre de 2012, pues el ordenamiento jurídico contemplaba otras medidas sin incurrir en una erogación que no estaba acorde con la austeridad y eficacia del gasto público.

En relación con la segunda de las causales de exclusión de responsabilidad, esto es, y «[p]or salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad», debe señalarse que consagra la colisión entre un derecho y un deber, disyuntiva que no es explicada por el disciplinado, ni le es dable a este despacho presumir cuando previamente había planteado una colisión de deberes.

Sin alegar expresamente la causal de justificación, el disciplinado también señala que actuó con la «convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria», consagrada en el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, frente a lo cual debe indicarse que el error para ser excluyente de culpabilidad debe tener la connotación de invencible.

Ahora bien, el supuesto error en que ha podido incurrir el disciplinado no tiene la condición de inevitable, por cuanto la norma sobre austeridad del gasto es muy clara en su contenido y además se trataba de un servidor público que tenía el cargo de director administrativo y financiero, para quien debía ser de conocimiento la prohibición para las entidades públicas de realizar fiestas con cargo a los recursos del tesoro público.

Además, la normatividad contenida en la Resolución n.o 2646 del 17 de julio de 2008 tampoco contemplaba dentro de los criterios de intervención de los factores psicosociales la realización de fiestas, como para que el disciplinado hubiera incurrido en un error invencible.

El disciplinado en el proceso ha señalado que el evento se contrató con fundamento en el numeral 1.6. del artículo 14 de la mencionada resolución que consagra como medida preventiva y correctiva de acoso laboral «Desarrollar actividades dirigidas a fomentar el apoyo social y promover relaciones sociales positivas entre los trabajadores de todos los niveles jerárquicos de la empresa»; de conformidad con lo señalado por la primera instancia, los problemas de clima laboral que se presentaban en la SPC no pueden catalogarse como de acoso laboral por parte del disciplinado ni que avizoraran una situación de ese carácter que se tratara de prevenir, pues se trató de una situación temporal manifestada por los cambios en la estructura del INPEC y la creación de la SPC que de ninguna manera podría atribuírsele al disciplinado como acoso laboral.

Por tanto, los motivos alegados por el disciplinado no permiten advertir que haya operado alguna de las anteriores causales de exclusión de responsabilidad.

1.6. El disciplinado también sostiene que no hubo ligereza en su actuar ni imprudencia, ni negligencia, ni descuido, pues tal como lo señaló el juzgador de primera instancia «su intención, lejos de quebrantar el ordenamiento jurídico fue mejorar el ambiente laboral de los servidores público».

El a quo señaló lo transcrito por el disciplinado, al momento de determinar la sanción a imponer y después de haber examinado el elemento de culpabilidad, estableciendo que aquel había actuado de manera culposa; para efectos de establecer el término de la sanción de suspensión a imponer y examinar los criterios para ello consagrados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, y específicamente al examinar el criterio de “el conocimiento de la ilicitud” (literal i), indica que la intención del disciplinado no era quebrantar el ordenamiento jurídico, es decir, que no actuó de manera dolosa, pero sí culposa, criterio que fue tenido como atenuante, junto con el examen de otros criterios, y que llevaron al fallador de primera instancia a imponer el término mínimo de la sanción de suspensión.

De acuerdo con lo señalado en el fallo de primera instancia y en esta providencia, el disciplinado sí actuó de manera culposa por inobservancia del cuidado necesario que una persona en sus mismas circunstancias hubiera imprimido en su actuación; en efecto, la norma en cuestión sobre austeridad del gasto es una prohibición tan expresa y clara que cualquier servidor público conoce que en las entidades públicas está vedado la celebraciones de fin de año.

Por todo lo expuesto hasta aquí, no pueden acogerse los argumentos planteados por el disciplinado en su recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la providencia del 18 de diciembre de 2015 proferida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable a Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), por la comisión de una falta grave en la modalidad de culpa grave, e impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de sus funciones por el término de un (1) mes.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR los ordinales primero y segundo de la providencia recurrida, mediante los cuales se declaró disciplinariamente responsable a Alberto Ángel Rodríguez, en su condición de director administrativo y financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (SPC), identificado con la cédula de ciudanía n.o 19.419.702, e impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR esta decisión al disciplinado, para lo cual se verificará el folio 372 del cuaderno original 2. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR de esta determinación al nominador, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular n.o 055 del 23 de septiembre de 2002 emanada del despacho del señor procurador general de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

QUINTO: DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: KMAM

Expediente n.o 161-6397 (IUC–D–2013–650-612140)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] Confrontar con el folio 1 del cuaderno original 1.

[2] Confrontar con los folios 28-29 del cuaderno original 1.

[3] Confrontar con los folios 160-162 del cuaderno original 1.

[4] Confrontar con los folios 174-176 del cuaderno original 1.

[5] Confrontar con el folio 241 del cuaderno original 1.

[6] Confrontar con los folios 246-256 del cuaderno original 2.

[7] Confrontar con los folios 259, 261-280 del cuaderno original 2.

[8] Confrontar con los folios 282-283 del cuaderno original 1.

[9] Confrontar con el folio 324; 341-354 del cuaderno original 2.

[10] Confrontar con los folios 356-367 del cuaderno original 2.

[11] Confrontar con los folios 368-379 del cuaderno original 2.

[12] Confrontar con los folios 356-367 del cuaderno original 2.

[13] Confrontar con los folios 373-377 del cuaderno original 2.

[14] Confrontar con los folios 299307 del cuaderno original 2.

[15] Manifestó la testigo lo siguiente: «se empezaron a presentar muchos inconvenientes con los funcionarios tanto en Bogotá como los que estaban fuera en los establecimientos de reclusión por las condiciones en que se dio su traslado del INPEC a la unidad, tales como que les habían prometido iban a devengar mejores salarios, también se presentaban problemas en las instalaciones de los establecimientos porque a los funcionarios no les facilitaban puestos de trabajo, o cuando se los asignaban eran sitios no dignos para trabajar, por ejemplo les pusieron en Ibagué los puestos de trabajo donde botaban los desperdicios de la comida. […] Adicionalmente para esa época ya habíamos tenido a raíz de ese nivel de estrés varios problemas entre funcionarios que en algunas ocasiones incluso llegaron a los golpes, […]. Adicionalmente cuando viaje a hacer el proceso de inducción a diferentes ciudades me enfrenté a situaciones de agresión por parte de los funcionarios y era lamentable a personas mayores de 60 años llorando por la incertidumbre ante la imposibilidad de perder su trabajo […]» (folios 291-292 del cuaderno original 2).

[16] El ambiente laboral era demasiado pesado, se tienen aproximadamente 300 funcionarios que fuimos trasladados del INPEC a la Unidad, un 90% de ellos no quería ser traslada porque pasaron a muchas personas de servicios generales y técnicos que tenían muchos años en el INPEC por eso era un choque muy fuerte para ellos; adicionalmente la Unidad a penas se estaba comenzando labores entonces la gente estaba muy descontrolada porque no sabia (sic) que hacer y porque los habían trasladado. La salida del INPEC de estos funcionarios fue muy difícil porque hubo mucho maltrato por parte del INPEC para con ellos y llegaron como muy resentidos a la Unidad y había mucha agresión entre ellos y con la directivas» (folio 224 del cuaderno original 1).

[17] Confrontar con los folios 363 vuelto y 364 vuelto del cuaderno original 2.

[18] Confrontar con el folio 364 del cuaderno original 1.

[19] Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, con ponencia del magistrado Álvaro Tafur Galvis.

[20] Confrontarse con los folios 228-232 del cuaderno original 1.