SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 9

Radicación No:	161 – 6497 (IUS 008–115402–2004)
Disciplinados:	TE. Edward Saúl Fonseca Católico, Cabo Rafael Grijalba Barrera y soldados Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango.
Cargo:	Comandante e integrantes de la patrulla 1, compañía Anzoátegui del Batallón de Infantería n.o 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional.
Quejosa:	María Josefina López Valderrama.
Fecha de las queja:	10 de junio de 2004
Fecha hechos:	6 y 7 de junio de 2004
Asunto:	Apelación de fallo absolutorio

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 13 de mayo de 2016, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos[1; de ahora en adelante Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados TE. Edward Saúl Fonseca Católico, cabo Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En primer lugar y en cuanto a los hechos que dieron origen a la investigación, se contraen a que el 6 de junio de 2004 el señor Francisco José López Berrío salió de su casa ubicada en la vereda Quebrada del Medio con destino a un sector denominado Alto del Silencio en la zona rural de Ituango (Antioquia), para conseguir algunos alimentos, aconteciendo que el 7 de junio de 2004, su cadáver fue presentado por el comandante de la patrulla 1 de la compañía Anzoátegui del Batallón de Infantería n.o 10 del Ejército Nacional, como muerto en un combate sucedido en el Alto del Silencio y sostenido con unos integrantes del entonces grupo armado ilegal FARC.

2.1-Indagación preliminar: Recibida la queja, por auto del 25 de junio de 2004, la Procuraduría Provincial de Yarumal (Antioquia) ordenó apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables[].

2.2-Investigación disciplinaria: El 3 de septiembre de 2007, después de haber sido remitidas las diligencias previas a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y de que el despacho del entonces Procurador General de la Nación revocó el auto de archivo que había proferido la Oficina de Control Interno Disciplinario del Batallón de Infantería n.10, por los hechos objeto del presente proceso[], la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó la apertura de investigación en contra del TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y de los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, decisión que fue notificada debidamente a todos los militares disciplinados.

2.3-Auto de cargos: El 3 de abril de 2009 se formularon cargos disciplinarios a los militares TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y a los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, por la posible comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, denominada como graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario al incurrir en homicidio de persona protegida.

Notificado el pliego de cargos a los sujetos procesales y recibidos los escritos de descargos, se profirió auto resolviendo sobre las solicitudes de nulidad y de pruebas de descargo. Culminada la fase probatoria, se dispuso correr el traslado para alegar de conclusión1.

2.4-Fallo de primera instancia: El 13 de mayo de 2016 se emitió fallo y se absolvió por duda de los cargos disciplinados formulados a los miembros del Ejército Nacional: TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y a los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, comandante e integrantes de la patrulla 1 de la compañía Anzoátegui del Batallón de Infantería n.o 10 “Atanasio Girardot.

2.5-Trámite de apelación: Como dentro del término de ejecutoria fue presentado recurso de apelación de parte del apoderado de la víctima y quejosa María Josefina López Valderrama1, la alzada fue concedida en el efecto suspensivo y re mitida la actuación ante esta Sala el 3 de junio de 20161.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 13 de mayo de 2016, el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos emitió el fallo objeto de apelación, absolviendo a los militares disciplinados de los cargos formulados por duda.

A la decisión antes referida arribó el funcionario fallador concluyendo que la queja, unos testimonios de oídas y una deficiente necropsia, no permitían llegar a un convencimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad disciplinaria endilgada por el homicidio del señor Francisco José López Berrío a los uniformados TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y de los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango.

Después de unas extensas consideraciones generales sobre los antecedentes procesales y el régimen jurídico aplicable al presente asunto, junto con un amplio y detallado resumen de los alegatos de los defensores, de forma sucinta esbozó el procurador delegado que los testimonios de la viuda y de los señores Gildardo de Jesús Espinal Álvarez, Luis Alfonso García Mora y Rafael García (sic), eran simples declaraciones de oídas, pruebas que de acuerdo con lo reiterado por la jurisprudencia, exigen un ponderado análisis y una valoración crítica rigurosa para poder ser tenidos en cuenta como medios probatorios.

Así, sentenció el fallador de primera instancia que sin que los referidos testigos hubiesen presenciado los hechos en los que resultó muerto el señor Francisco José López Berrío, al igual que tampoco existe testigo directo de la retención de la víctima antes de su fallecimiento, aunado al hecho de que ningún funcionario hizo presencia en el lugar del supuesto combate, no le quedaba otra opción que creer el dicho de los militares disciplinados en cuanto afirmaron que fueron atacados por unos forajidos y como consecuencia de su respuesta armada resultó muerto el señor López Berrío.

Haciendo eco de varias consideraciones doctrinales y de los argumentos de la defensa en cuanto a que no se puede emitir un fallo sancionatorio fundado solo en testimonios de oídas, concluyó el funcionario que en aplicación del principio de “in dubio pro disciplinado”, se debía absolver a los disciplinados, pues no existen pruebas en el presente asunto que permitan predicar la certeza de la falta reprochada.

Además, dijo el funcionario de primera instancia que la médica que realizó la necropsia al cuerpo de la víctima, no era una patóloga forense, por lo cual no realizó un correcto experticio y dejó serias dudas “sobre las conclusiones que originaron la muerte del señor Francisco José López Berrío” (sic), conclusión a la que llegó después de trascribir en extenso los argumentos y reparos presentados por los defensores en relación con el contenido del protocolo de necropsia.

En concordancia con lo anterior, agregó el procurador delegado, se debe aceptar la tesis de los defensores, en cuanto refieren que no se estableció la causa de la muerte de la víctima y como la viuda tampoco aceptó la tesis del atropellamiento por un vehículo, concluye, existe duda insalvable, toda vez que el pliego de cargos se edificó con el mencionado dictamen de necropsia y porque no se pudo exhumar el cadáver para verificar lo dicho por la médica en la autopsia.

A pesar de lo anterior, se afirmó por el funcionario, más adelante, que con “la necropsia realizada por el doctor Argiro Berrío” (sic) tampoco se pudo confirmar o aclarar si el cuerpo presentaba o no las lesiones que refirió la quejosa tenía el cadáver de su esposo, esto es, dice, la cara torcida hacía un lado, la lengua afuera y la mano izquierda cortada con arma blanca conocida como machete.

Adicionalmente, afirmó el fallador de primera instancia, como la neófita forense no presentó un examen de las prendas de vestir, no se pudo esclarecer la causa que originó la muerte del señor López Berrío. Es decir, concluyó, existe duda en la forma como murió el referido sujeto. A la vez que no ofrece ninguna credibilidad el dicho de la quejosa porque es contradictorio con lo expuesto por el señor Alfonso García Mora Haya, según lo que dijeron los defensores, mientras que los abogados recalcaron que los militares sí presentaron o dieron el nombre de un testigo que supuestamente sí conocía que el occiso era un miembro de un grupo insurgente.

Finalmente, adujo el funcionario, el operador disciplinario no puede desconocer que era un hecho notorio que en la parte del departamento de Antioquia en donde ocurrieron los hechos investigados, había una importante presencia de grupos armados ilegales, por lo que resultaba muy factible un enfrentamiento u hostigamiento armado hacia los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que repitiendo los argumentos de los defensores, terminó sus consideraciones el funcionario, diciendo que no existe ninguna prueba creíble que desmienta que la muerte endilgada no es constitutiva de falta disciplinaria, y que en realidad se produjo como resultado de un acto de uso legítimo de la fuerza letal por parte de los disciplinados, tras ser atacados por unos forajidos.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

De acuerdo con el informe secretarial1, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fue presentado recurso de apelación por el apoderado de la señora María Josefina López Valderrama [Quejosa y víctima], contra el fallo absolutorio y con las siguientes resumidas consideraciones:

Que básicamente el fallo se elaboró con las siguientes conclusiones: i). Que los testigos son de oídas y por esa razón no eran suficientes para edificar una decisión sancionatoria y, ii). Que el dictamen de necropsia carece de pericia y de la aplicación de los protocolos previstos para tal tarea.

Al respecto, empieza su argumentación el apelante aseverando que al leer el fallo de primera instancia lo primero que se puede observar es que desconoce el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

El segundo reparo del recurrente consiste en afirmar que el fallador de primera instancia cometió errores en la apreciación probatoria, incurriendo además en afirmaciones revíctimizantes. Errores que dice, se contraen a que: i) Desconoció las grandes contradicciones en las que incurren los miembros del Ejército Nacional; ii) Una valoración equivocada de todos los testimonios que obran en el proceso y la omisión en el estudio de otras pruebas que fueron allegadas y que en conjunto son relevantes; ii. La descalificación del protocolo de necropsia con fundamentos hipotéticos y proscritos del derecho; iv) La omisión de valoración de la desproporcionalidad en armas del supuesto combate y que las armas supuestamente incautadas son fabricadas por INDUMIL y, v) El contexto recurrente sobre el supuesto escenario fáctico del combate y los actos posteriores, típicos en las ejecuciones extrajudiciales.

i.). Las contradicciones en los testimonios (sic) de los miembros del Ejército Nacional que fueron ignoradas por el funcionario de primera instancia.

Según el apoderado, obvió el a quo que aunque las versiones de los militares aparecen acordadas, sin embargo, al reparar en ellas, se pueden encontrar importantes contradicciones e incongruencias, que el procurador delegado ni siquiera se preocupó por valorar.

A manera de ejemplo citó el apelante, cuando el soldado Farley Osorio Flórez afirmó que el cuerpo de Francisco José López fue llevado en helicóptero, mientras que John Fredy Vásquez Durango aseveró que el apoyo no fue posible, entonces, por orden del coronel, lo trasladaron en un vehículo hasta Ituango.

Igualmente, según el abogado, el soldado John Fredy Vásquez Durango recordó que la cara del occiso estaba desfigurada, por eso no podía describir cómo era el sujeto. Además, precisó que le vio heridas o impactos por arma de fuego en un oído, en la mano izquierda y uno en cada pie. Sin embargo, en otra diligencia el mismo soldado Vásquez Durango, afirmó que solo recuerdan haberle visto una señal de impacto de arma de fuego en la cabeza.

Mientras que para el apoderado, el soldado Farley Osorio Flórez recordó haber visto el cadáver y percibir que solo tenía una herida por proyectil de arma de fuego en la mano izquierda. También que el cuerpo lo vieron todos los integrantes de la patrulla solo hasta el día siguiente, pues el combate fue en la noche. Pero, el soldado Diego Alejandro Carmona Rico, recordó otra cosa, que como a los veinte [20] minutos de terminado el hostigamiento, efectuaron el registro y encontraron el cadáver, de una vez lo cargaron hasta el Vivac, se informó al coronel, lo bajaron hasta la carretera y una volqueta del municipio llegó por el cadáver y lo llevó hasta Ituango. Adicionalmente, los mismos soldados referidos, dice, entregaron diferentes versiones sobre la forma y la distancia en la que fue encontrado el cuerpo de la víctima. De la misma forma, son bien diferentes los dichos de los militares cuando se les preguntó cuántos bandidos los atacaron y en relación con la duración del combate.

Las divergencias, agregó el apelante, se aprecian incluso hasta en las razones por las cuales los militares estaban en el lugar de los hechos investigados. En conclusión, repara el abogado, fueron diversas e importantes las contradicciones de los militares involucrados en los hechos investigados que el fallador de primera instancia debió advertir, pero que omitió valorar.

ii.) Valoración equivocada de los testimonios practicados en el proceso y omisión de valoración de otras pruebas de gran relevancia y conducencia

Reprochó el apelante que con un equivocado concepto sobre la ponderación de los testigos que el a quo llama de referencia, se desecharon sus dichos, sin cumplir con lo que se dice en el mismo fallo, es decir, sin cotejarlos con el resto del conjunto probatorio, como le indicaba la jurisprudencia y la doctrina que se cita en el mismo proveído.

Así, llamó la atención el apoderado, que se hubiere rechazado la declaración del conocido del occiso que afirmó que su padre Rafael García le comentó que a Francisco José López, lo habían retenido unos miembros del Ejército Nacional, luego de que los dos habían ido hasta donde estaban los militares para que les dieran permiso para pasar hacía el sector de Riosucio de Ituango, lugar en el que los dos tenían predios vecinos, pero del cual fueron desplazados. Cuando en el proceso obra la declaración rendida ante la Fiscalía por el señor Rafael Antonio García, y en ella ratificó lo dicho por su hijo.

De la misma forma, reclama el apelante, la forma arbitraria como el funcionario de primera instancia valoró de forma negativa el testimonio de Alfonso García Mora, por su relación con la víctima, especialmente, dice, por tratarse de una familia de desplazados, agregando que es errado el juicio del a quo, pues lo que prescribe el DIH es que la condición de persona protegida se presume y no al contrario, como lo hace el delegado, aseverando que los testigos no demostraron la condición de civil del occiso, y él no tiene por qué creerles.

Al respecto, argumentó el apoderado, no solo se discriminó a la quejosa y al testigo, sino que se descontextualizó lo afirmado por la señora María Josefina López y por los testigos Alfonso García y Gildardo Espinal, pues una cosa era cuánto llevaban como desplazados en un lugar, y otra, cuánto tiempo hacía que se conocían. Además de denotar un gran desconocimiento del conflicto armado interno, del flagelo del desplazamiento y de la geografía del municipio de Ituango, toda vez que en realidad, los testigos y la quejosa junto con el hoy occiso, se desplazaron siempre por veredas del mismo municipio.

Además, le resultó inexplicable al abogado, que el procurador delegado rechazara los testimonios honestos de los vecinos o allegados de las víctimas, que de forma sincera y sin ambages dijeron que ellos solo sabían que el señor Francisco José López había sido retenido y desaparecido, pero que nada sabían o podían afirmar sobre las circunstancias de su muerte. Pero en cambio, se ignore por completo, para decir, que es más creíble la versión de los militares, cuando lo primero que salta a la vista, es que es ostensiblemente falaz la versión de un combate con las heridas que presentó el cuerpo del señor Francisco José López.

iii.) Descalificación del protocolo de necropsia con fundamentos hipotéticos y proscritos del derecho

Según el apelante, el funcionario de primera instancia, utilizando únicamente las apreciaciones de los defensores, descalificó el contenido del protocolo de necropsia, ignorando también, que la médica que lo elaboró rindió declaración en el proceso penal, prueba que fue trasladada al presente proceso, y en la que no solo se ratificó en los hallazgos, sino que aclaró las dudas. Al igual que se desconoció por completo que también fue trasladada la declaración de la persona que ayudó a la médica en la necropsia, misma que ratificó que en efecto, el cadáver llegó con la cabeza aplastada.

Así, agregó el abogado, por simples conjeturas, el funcionario desconoció que la galena fue la persona que al tener contacto con el cuerpo pudo evidenciar de forma directa que las heridas y rastros que tenía el cuerpo, no eran compatibles con impactos de proyectiles de arma de fuego.

iv) Desproporcionalidad en el uso de las armas y tesis del combate

De la misma forma, dice el recurrente, no valoró el procurador delegado que el supuesto material de guerra que le fue incautado a la víctima, no era uno adecuado para sostener un combate como el que refirieron los militares sucedió.

Terminó su escrito de apelación el abogado, presentando lo que dice son unas constantes en los casos de ejecuciones arbitrarias ejecutadas por los miembros del Ejército Nacional. A saber:

- Dudas sobre la preexistencia de una orden de operaciones.

- Tropas de soldados que son atacados de forma sorpresiva y en situación de desventaja militar, sin embargo, salen indemnes y reportando bajas en el enemigo.

- Alteración del lugar de los hechos, evitación a toda costa de la presencia y accionar de autoridades civiles, evitando la recolección y fijación de material probatorio fundamental para el establecimiento de la verdad.

Con fundamento en lo anterior, reclamó el defensor se haga un debido estudio y valoración del acervo probatorio, como lo prescriben las normas y principios legales y constitucionales aplicables a asuntos que implican o indican graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en especial, solicitó se valoren las pruebas que legal y válidamente fueron trasladadas del proceso penal que se adelanta por los mismos hechos.

El estudio de todo el conjunto probatorio, solicita el apelante, se debe hacer teniendo en cuenta el contexto de lo que se ha demostrado han sido los mal llamados falsos positivos en nuestro país. Análisis completo que debe llevar a la segunda instancia a revocar el fallo apelado y en su lugar, sancionar a los militares disciplinados.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; también es claro que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)1, y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, según la Constitución Política en su artículo 6.o, los mencionados deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto, tanto en el artículo 2.o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es, lo que se conoce en el ámbito disciplinario y en concreto en materia de responsabilidad, como relación especial de sujeción intensificada1.

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el derecho disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003, en el entendido prescrito en su artículo 121. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VI.  ANÁLISIS DE FONDO

6.1 Competencia

Verificado que el recurso de apelación fue concedido en debida forma, corresponde entonces a la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, emitir pronunciamiento dentro de los límites que impone el artículo 171 de la Ley 734 de 20021, resolviendo el debate propuesto en el recurso interpuesto y ya enunciado, por el apoderado de la quejosa María Josefina López Valderrama en relación con la decisión absolutoria contenida en el fallo del 13 de mayo de 2016 y acorde con el marco jurídico antes esbozado.

Como se colige de lo expuesto en los acápites anteriores, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió absolver de los cargos formulados a los militares disciplinados por cuanto, en su parecer, del dictamen de necropsia no se corrobora lo dicho por la quejosa y porque las demás pruebas se reducen a testigos de oídas que no son creíbles.

Según el análisis del funcionario de primera instancia, los testigos por ser de referencia no eran creíbles, como tampoco lo fue el protocolo de necropsia, toda vez que la médica forense que realizó el examen y presentó el dictamen, por falta de experiencia no siguió los parámetros establecidos, resultando un experticio que deja importantes dudas sobre las circunstancias de la muerte del señor Francisco José López Berrío.

A las conclusiones anteriores se opone el apoderado de la quejosa María Josefina López Valderrama, argumentando que son erradas porque el funcionario no valoró todo el conjunto probatorio, y lo que analizó no lo realizó en la forma debida o siguiendo los parámetros previstos para ello en la Ley disciplinaria. También señaló el apelante por que el procurador delegado olvidó cómo se abordan y analizan casos de graves infracciones al DIH y que del proceso penal se trasladaron pruebas que aclaran las inquietudes planteadas en relación con el contenido de la necropsia y que fueron ignoradas por el fallador, por lo que reclama se realice un completo y debido análisis del recaudo probatorio, para verificar que la coartada expuesta por los disciplinados fue desvirtuada y que el señor López Berrío murió como consecuencia de una ataque injustificado y arbitrario ejecutado de manera planeada por los aquí disciplinados con la intención de reportar y legalizar “falsos” éxitos operacionales para obtener beneficios personales.

Los problemas jurídicos a resolver por la Sala se contraen entonces a dilucidar entre las dos posturas que se presentaron sobre la responsabilidad en la muerte de Francisco José López Berrío, esto es: i) quiénes son las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario en el marco de un conflicto armado de carácter no internacional; ii) el valor probatorio que tienen los testimonios de oídas, en especial si provienen de familiares y conocidos del occiso; iii) que no se valoró en la forma debida todo el recaudo probatorio y acorde con la clase de falta disciplinaria endilgada a los procesados.

6.2 Quiénes son personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario

En relación con ciertas consideraciones del fallo y el reproche que generaron por parte del apelante, por los interrogantes y el desconocimiento que se plantearon en la decisión recurrida sobre quiénes son las personas protegidas por el derecho internacional de los conflictos armado internos, la Sala recuerda que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en un contexto de conflicto armado, en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción1

.

En ese orden, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Sin embargo, es necesario precisar y aclarar que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades»1. Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR2.

Para los fines del principio de distinción en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no sean parte de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados de una parte del conflicto son civiles, con derecho a protección contra ataques directos salvo y por el tiempo que participen directamente en las hostilidades. En conflicto armados no internacionales, grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”)2

Para mayor precisión, según la Guía del Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], en conflictos armados de carácter no internacional, solo pueden dirigirse ataques directos contra aquellas personas que: 1) sean miembros de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados, siempre y cuando desarrollen función continua de combate; o 2) participen directamente en las hostilidades2.

Así las cosas, como bien lo alega el recurrente, no tuvo en cuenta el a quo al momento de fallar el presente asunto, que en el caso de los conflictos armados de carácter no internacional sus principios se encuentran en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 19492

, concretamente en su título II artículo 4 numerales 1 y 2 y literal a), en tanto complementa y desarrolla el artículo 3.o común de los Convenios2.

También que en caso de conflictos armados de carácter no internacional, como el colombiano, se aplica además de manera especial el artículo 3.o común a los cuatro Convenios de Ginebra2, conforme con el cual las personas protegidas por el DIH de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia son:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades.

Los miembros de las fuerza armadas que hayan depuesto las armas.

Las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

Los miembros de las fuerzas o grupos armados que formen parte del personal sanitario y religioso y estén dedicados exclusivamente a su cometido.

Los civiles que acompañen a las fuerzas armadas, sin formar parte de ellas.

Los civiles que participen indirectamente en las hostilidades.

Los periodistas en misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado.

La población civil en general (Negritas fuera de texto).

Como se puede apreciar, en el ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, para distinguir de los combatientes (miembros de las fuerzas armadas) no se acude a la expresión «no combatientes», sino a «personas que no participan directamente en las hostilidades» para referirse a los civiles que son objeto de protección, entre otras, los heridos, enfermos, capturados o quienes se han rendido o han depuesto las armas. En suma, una de las principales expresiones del derecho humanitario consuetudinario son las garantías fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado como una de ellas la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate2, en la medida que el instrumento internacional establece un deber de atención a los capturados, máxime si están heridos o enfermos2.

Emerge de los apartes anteriores, una primera conclusión, a saber, que el concepto de participación directa en las hostilidades no se refiere al estatus, función o afiliación de una persona, sino a su compromiso en actos hostiles específicos. Luego, para responder a las conjeturas que plantearon los sujetos procesales, el fallador de primera instancia debió analizar toda la prueba y aclarar si conforme con los múltiples indicios y testimonios, estaba acreditado o no, que la víctima estaba participando directamente de las hostilidades para cuando sucedió su muerte; toda vez que no se puede justificar la privación de la libertad, los ultrajes y las lesiones personales a una persona de parte de miembros de las Fuerzas Militares y menos, su ejecución arbitraria, con apoyo en un simple señalamiento, sin fundamentos, de ser miembro de un grupo delincuencial, porque como ya se indicó, las Fuerzas Militares en Colombia están para proteger y garantizar los derechos de todas las personas en todo momento y lugar y, por ende, deben respetar el D.I.H y los DD. HH.

Ahora, ¿Qué hacer en caso de duda? Pues, no es como se deduce de las consideraciones del fallo, que se presume la condición de combatiente. De conformidad con el artículo 50 numeral 1 del Protocolo I, siempre que exista una duda sobre la calidad de una persona, se entenderá que es civil. De ahí que si existe una incertidumbre sobre su pertenencia a un grupo armado organizado en calidad de combatiente o sobre su participación directa en las hostilidades, también debe presumirse que la persona es civil y, por lo tanto, evitar cualquier ataque en su contra2.

Definido que el marco constitucional y legal que reclama el apoderado de la quejosa debió ser aplicado en el fallo apelado, se procederá a efectuar el estudio de las pruebas para resolver los restantes reparos formulados por el recurrente de conformidad con el marco antes expuesto.

6.3 De los testigos familiares y de oídas

Previo a acometer el estudio del conjunto probatorio, estima procedente la Sala hacer unas exactitudes sobre lo que se propone en el fallo apelado en relación con los testimonios y el reproche que al respecto plantea el apelante, aspecto que debe tenerse en cuenta para resolver los problemas jurídicos que se expusieron; nos referimos al tema de la credibilidad de los testigos familiares de las víctimas.

Por lo que se refiere a los testigos familiares y allegados de la víctima, la Sala ha reconocido que tienen completa validez, así sean indirectos, y su análisis dentro del haz probatorio ha de realizarse de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 141 de la Ley 734 de 20022.

Con ese norte, se debió realizar efectivamente el análisis de los testimonios de los familiares de la víctima para auscultar sí sus dichos compaginaban y tienen respaldo en otros medios de prueba, o sí en lo medular coinciden con lo que indica el resto del acervo probatorio. En otras palabras, se debió realizar un estudio de todo el material, y no limitarse a aquellos que los defensores tuvieron a bien referirse, de forma segmentada, por demás.

En atención a la menor valía que les atribuye el funcionario de primera instancia, por ser familiares de la víctima y porque además no fueron testigos presenciales de los hechos concretos en los que se produjo la muerte de Francisco José López Berrío, se debe responder a tales reproches, previo a la valoración probatoria propiamente dicha, que las declaraciones de amigos y familiares son ciertamente sospechosas, pues lógicamente tienen interés en las resultas del proceso, es decir, no son imparciales, en el mismo sentido, que aunque es cierto que una decisión sancionatoria no se puede fundamentar solamente en testigos de oídas; sin embargo, por esa sola situación de acuerdo al régimen probatorio establecido en la Ley disciplinaria, no deben, per se, ser desechadas, como lo hizo el a quo, lo que se precisa, es un estudio juicioso y en conjunto con el resto del acervo probatorio mediado por la sana crítica, para establecer si sus dichos son corroborados por otros medios de prueba, para ser considerados creíbles o son desmentidos.

En el presente asunto, soslayó el fallador de primera instancia que durante la actuación se allegaron otros medios de prueba que en conjunto con los indicios que emergen de las declaraciones de los variados testigos y de las versiones de los disciplinados, debieron ser estudiadas y valoradas de cara al cargo disciplinario formulado y no simplemente para ratificar la tesis sesgada expuesta por los defensores en sus alegatos.

Aclarado entonces que respecto de los testimonios de oídas de los familiares y allegados de la víctima no procede su rechazo, sino su valoración rigurosa y la verificación de su dicho con otros medios de prueba, para establecer su grado de credibilidad, la Sala encuentra que las afirmaciones de los consanguíneos de Francisco José López Berrío sobre su condición de persona protegida al momento de ser retenido, agredido y resultar muerto por la acción desplegada por los miembros del Ejército Nacional, se tornaron creíbles en la medida que son convergentes y contestes con los diversos y múltiples medios de prueba que se allegaron y valoraron, especialmente, con las versiones de los militares implicados, así como con lo que se constató por medio de los documentos oficiales y de la prueba técnica.

De manera pues, que de entrada se acepta que tienen vocación de éxito los reclamos de la quejosa por medio de su apoderado, en cuanto refiere que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta todas las pruebas que obran en el proceso y al valorar las que le indicó la defensa, no se atendió lo previsto en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

6.5. Valoración probatoria

En lo que se refiere al estudio probatorio conjunto que reclama el apelante, existe acuerdo entre el fallador de primera instancia y los sujetos procesales en que entre el 6 y 7 de junio de 2004, en un sector identificado con las coordenadas 07o17´28´´-75o50´55´´, zona rural del municipio de Ituango (Antioquia), resultó muerto Francisco José López Berrío, identificado con la C.C. 70.576.413, por la acción desplegada en principio por el comandante e integrantes de la primera escuadra del pelotón Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería n.o 10 «Atanasio Girardot» del Ejército Nacional y, cuando los militares disciplinados ejecutaban lo dispuesto en la misión táctica n.o 1 «Marfil» de la orden de operaciones «Motilón» del 8 de mayo de 2004, para neutralizar la acción de grupos armados ilegales en la zona del municipio de Ituango (Antioquia) por medio de misiones tácticas ofensivas y sostenidas de combate irregular3.

En ese contexto, la misión dirigida en la orden referida, a la patrulla Anzoátegui 1, bajo el mando y control del entonces ST. Edward Saúl Fonseca Católico, consistía en iniciar infiltración pedestre por el eje de avance hasta alcanzar el objetivo en tierra en coordenadas cruce de Guacharaquero 07o08´58-75o47´06” y 07o06´10”-75o46´.

Así las cosas, la Sala de entrada debe afirmar que le asiste toda la razón a la apelante, pues un repaso de la actuación permite corroborar que la incógnita pregonada por el funcionario de primera en sus consideraciones obedece a que no realizó una análisis del conjunto probatorio como correspondía, en la medida que para emitir el fallo apelado no se tuvieron en cuenta todas las pruebas obrantes en el proceso, es decir, la duda que planteó el a quo es por un yerro de valoración probatoria, no por lo que se acreditó durante la investigación.

Empezamos por recordar que el cargo formulado a los disciplinados hoy TE. Edward Saúl Fonseca Católico, cabo primero Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, fue del siguiente tenor:

Tercero. Formular el cargo disciplinario Teniente Edward Saúl Fonseca Católico (…), cabo primero Rafael Grijalba Barrera (…) y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez (…), Diego Alejandro Carmona Rico (…) y Jhon Fredy Vásquez Durango (…), adscritos a la Compañía Anzoátegui 1, Batallón de Infantería nro. 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional con sede en Medellín (Antioquia), cuando se encontraban en servicio durante el cumplimiento de la orden de operaciones “MOTILÓN” misión táctica “MARFIL” entre el 6 y 7 de junio de 2004, al retener, torturar y posteriormente dar muerte al ciudadano Francisco José López Berrío por incurrir en la conducta descrita en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 “incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario”, consistente en el desconocimiento de los artículos 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949; y 4, numeral 2, literal a), del Protocolo II, al retener, torturar y dar muerte al ciudadano Francisco José López Berrío, en hechos ocurridos entre el 6 y 7 de junio en la vereda Alto del Silencio, jurisdicción del Ituango (Antioquia) en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en la presente providencia.

Según el funcionario de primera instancia, los militares disciplinados de forma consciente y voluntaria desbordaron la función pública asignada, al desviar la actividad legítima del Estado, como lo es la protección de la vida, integridad y libertad de las personas, cometiendo actos ajenos al servicio encomendado, que a su vez constituyeron graves infracciones al DIH, por cuanto la víctima al momento de ser retenida, torturada y luego muerta, no estaba participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno que vive el país, por lo que se calificó la falta como gravísima cometida a título de dolo.

En ese orden, lo que debían verificar o desmentir las pruebas recaudadas válidamente durante la investigación, era si los disciplinados participaron en los hechos que determinaron la “retención ilegal, tortura y la ejecución extrajudicial” del señor Francisco José López Berrío sucedida entre los días 6 y 7 de junio de 2004 en el sitio conocido como Altos del Silencio, zona rural del municipio de Ituango (Antioquia). En otras palabras, si incurrieron o no, en la grave infracción al DIH denominada como homicidio de persona protegida.

En lo que se refiere al estudio probatorio conjunto que reclama la apelante, se debe iniciar recordando que existen ciertos hechos demostrados que no fueron discutidos por los intervinientes, por lo que debieron ser tenidos en cuenta, estos son:

1.- Que entre el 6 y 7 de junio de 2004 en la parte alta de la vereda Altos del Silencio de Ituango (Antioquia) resultó muerto el señor Francisco José López Berrío, con ocasión de la acción desplegada por los integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería n.o 10 «Atanasio Girardot» adscrito a la Cuarta Brigada del Ejército Nacional.

2.- Que de acuerdo con el informe de patrullaje, informe de “baja de un bandido”, los dos del 7 de junio de 2004, radiograma operacional, el acta de levantamiento de cadáver n.o 002 del 8 de junio de 2004 y lección aprendida, el equipo o patrulla integrada por el TE. Edward Saúl Fonseca Católico, C3. Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Carmona Rico y John Vásquez Durango, participaron en los hechos en los que resultó muerto el señor Francisco José López Berrío identificado con la C.C. 70 576.413 de Ituango3.

3.- Que el Comando del Batallón de Infantería n.o 10 de la IV Brigada del Ejército Nacional, con fecha 8 de mayo 2004 expidió la misión táctica «Marfil» de la orden de operaciones «Motilón» con la intención de desarrollar acciones de ocupación, destrucción, registro ofensivo y control militar con el objetivo de enfrentar a los grupos organizados armados e ilegales que delinquían en el área del municipio de Ituango (Antioquia)3.

4.- Que la referida misión táctica «Marfil» estaba dirigida a las compañías Anzoátegui, Boyacá, Córdoba y Delhuyer adscritas al Batallón de Infantería n.o 10 y como instrucciones de coordinación para la ejecución de las misiones dentro del marco de la ORDOP se estableció entre otros, que los militares deberían:

1. 04. Ante la obtención de información sobre el enemigo, se debe informar inmediatamente al comando del Batallón, quien autoriza personalmente la ejecución de cualquier tipo de operación.

2. 10. Se debe observar buen trato hacía la población civil por parte de las tropas, respetando en todo momento las normas de derechos humanos3.

5.- De acuerdo al informe de situación de tropas [INSITOP] para el 6 y 7 de junio de 2004 la patrulla Anzoátegui 1 bajo el mando del ST. Fonseca Católico debía estar en el sector La Quinta de Ituango (Antioquia) en las coordenadas 7o17´28´´-75o50´55´´3.

6.- Que según certificación expedida por el subdirector de personal del Ejército Nacional, los militares TE. Edward Saúl Fonseca Católico, C3. Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Carmona Rico y Jhon Vásquez Durango, para el 6 y 7 de junio de 2004 eran miembros activos de las Fuerzas Militares y se desempeñaban como comandantes e integrantes, respectivamente, de la primera escuadra de la contraguerrilla Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería n.o 103.

Definido lo anterior, surge entonces el aspecto fundamental sobre el cual se adelantó la investigación disciplinaria y que a la postre se constituyó en el fundamento de la formulación de cargos, esto es, si los disciplinados admitieron desde un comienzo haber participado en los hechos en los que se produjo la muerte del señor Francisco José López Berrío, solo que agregaron que tal resultado sucedió en una circunstancia justificante en el marco del conflicto armado interno, toda vez que el hoy occiso hacía parte de un grupo de delincuencia armado que los atacó y los obligó a defenderse, el punto era, entonces, establecer si la muerte del referido ciudadano se produjo o no en combate. Ello significa, que el hecho mismo de la muerte y quién la ocasionó no fue objeto de debate.

A su vez, en relación con las circunstancias en las que se produjo el fallecimiento, los familiares del occiso declararon que Francisco José López Berrío no murió en combate o enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, sino que la víctima fue privada de su libertad el día 6 de junio de 2004 en un retén que tenían los miembros de las Fuerzas Militares en el filo de Altos del Silencio, que al día siguiente, los militares bajaron su cuerpo hasta la vereda Quebrada del Medio de Ituango (Antioquia) aduciendo que se trataba de alias «Pacho López», un guerrillero muerto en hostilidad armada.

De lo dicho en precedencia, surge una precisión preliminar frente a lo expuesto por el fallador de primera instancia, en cuanto no es cierto que por el simple hecho de que los militares actúen en desarrollo de una orden de operaciones [que se presume legalmente expedida] en un espacio territorial de presencia e injerencia de grupos organizados al margen de la Ley, su proceder y los resultados operacionales que presenten, no pueden ser objeto de reproche disciplinario, toda vez que en su parecer ello sería poner en tela de juicio la misión constitucional que cumplen las fuerzas militares, pues tal y como se les indicó y acabó de reseñar, el cumplimiento de sus deberes funcionales debe ceñirse a los postulados del Derecho Internacional Humanitario, esto es, acorde con las normas nacionales e internacionales que en general predican que el uso de las armas y de la fuerza bélica solo está justificada sí se efectúa dentro de las reglas previstas para ello y con apego a los principios del derecho aplicable a los conflictos armados internos ya reseñados.

Como complemento de lo antes expuesto, para que las misiones que ejecutan los miembros de las Fuerzas Militares se consideren ajustadas a los presupuestos constitucionales es que en las instrucciones de coordinación de la misión táctica «Marfil» que dijeron los militares disciplinados estar cumpliendo, se dispuso para las unidades militares comprometidas que: i) Toda operación o actividad a ejecutarse debía obedecer a un planeamiento cuidadoso; ii) no se debían utilizar las armas mientras no fueran atacados por el enemigo y, iii) se debía dar un buen trato a la población civil, respetando en todo momento los derechos humanos3.

Por otra parte, frente a las circunstancias en que se ocasionaron las lesiones personales y la muerte objeto de investigación, los militares disciplinados expusieron en un comienzo que los hechos ocurrieron el 7 de junio de 2004 siendo aproximadamente las 18 horas, estando en desarrollo de la misión táctica «Marfil», luego de que el soldado puntero Diego Carmona Pico observara la presencia de tres civiles, se dispuso efectuar un registro con una patrulla conformada por un oficial, un suboficial y cinco soldados, sucediendo que al aproximarse al lugar en el que habían sido vistos los civiles sospechosos, fueron sorprendidos y hostigados por los bandidos, quienes les disparaban ocultos entre la vegetación, debiendo los militares responder al ataque armado.

Agregaron los militares disciplinados que después se escuchó una explosión y pasados unos minutos (10 a 15) de no escuchar nada, efectuaron el registro y encontraron en las coordenadas 07o18´28”-75o50´55” el cuerpo de un integrante del frente 18 del entonces grupo armado ilegal FARC, identificado con el nombre de Francisco José López Berrío portador de la cédula número 70.576.413. Reconocido por el informante del Batallón de Infantería n.o 10. William de Jesús Zuleta como integrante de las milicias de Flechas de Riosucio3. Según el comandante de la patrulla Anzoátegui 1, al occiso le fueron encontrados una granada de mano y material para explosivos, como cordón detonante y estopín.

Se recuerda que de acuerdo con el INSITOP para el 6 de junio de 2004, el primer pelotón de Anzoátegui 1 debía estar en el sector conocido como La Quinta, jurisdicción del municipio de Ituango (Antioquia) en coordenadas 07o17´28´´-75o 50´55´´3 y no en Altos del Silencio, por lo que se infiere, que las coordenadas informadas por el comandante de Anzoátegui 1, no son ciertas, pues no puede ser que las mismas coordenadas se ubiquen en diferentes sectores, una en la Quinta y otra en Altos del Silencio.

De forma particular la versión sobre lo sucedido fue expuesta así por los procesados:

El soldado Farley Osorio Flores en su diligencia de indagatoria dijo que el combate fue nutrido pero duró unos escasos minutos, inmediatamente después, encontraron el cadáver, lo llevaron hasta el sitio del Vivac – Campamento- en el Alto del Silencio en donde se encontraban acantonados y allí lo tuvieron cubierto y protegido por tres (3) días hasta que lo pudieron bajar a la carretera para que lo recogieran. Afirmó que disparó durante el enfrentamiento pero no recuerda haber firmado acta de gasto de munición. Y que en el campamento de Altos del Silencio estuvo por varios días acompañándolos un señor que se llamaba William de Jesús Zuleta3.

Por su parte, el soldado Diego Alejandro Carmona Rico recordó que era el puntero de la contraguerrilla y que el combate fue de encuentro, disparó en varias oportunidades hacía donde les disparaban varios sujetos de forma intensa. Aunque dice fue el que encontró el cadáver en el registro efectuado pocos minutos después de terminar el combate, no recuerda qué lesiones tenía, y dice que estuvieron con el cuerpo unos días en el campamento hasta que lo pudieron bajar en mula hasta la carretera4.

En términos generales los disciplinados convergen en indicar que el cadáver lo trasladaron en una mula y que no le sucedió nada mientras ellos lo custodiaron, a la vez que son divergentes en relación con el relato presentado en los informes oficiales iniciales, pues allí hablan de ataque nutrido y explosiones y porque, en relación con el testigo y supuestamente informante del Batallón, no saben precisar después si estaba o no estaba con ellos para la fecha de los hechos investigados en Altos del Silencio, unos ni siquiera recuerdan al referido informante.

Contradictoriamente, el C3. Rafael Grijalba Barrera dijo en indagatoria que él no hacía parte del equipo de combate, pero el subteniente Fonseca Católico dijo en sus informes que sí y que participó en el combate, junto con él y los soldados Vásquez Durango, Carmona Rico y Osorio Flórez (1-1-05)4.

Mientras que en su primera indagatoria el hoy TE. Edward Fonseca Católico afirmó que el señor William de Jesús Zuleta, que había citado en el informe de patrullaje como un informante del Batallón de Infantería n.o 10, en realidad era una persona del sector en donde ocurrieron los hechos que conocía a la población y sabía quiénes eran guerrilleros, y aunque no participó en el combate, cuando subieron el cuerpo al campamento, lo reconoció y les dijo que era un subversivo. Versión que en principio coincidió con lo dicho por algunos testigos vecinos del occiso, quienes refirieron que varios miembros de las Fuerzas Militares estaban acantonados en el sector conocido como El Filo de Altos del Silencio y allí efectuaban retenes, al igual que dijeron que sabían que ese tal William de Jesús era el informante del Ejército que estaba señalando pobladores de la zona, mismo que después de los hechos desapareció del lugar.

Sin embargo, en relación con el supuesto informante William de Jesús Zuleta, ante la Fiscalía, el oficial, el suboficial y los soldados, cambiaron su versión, pues ahora dijeron que sí lo recordaban plenamente, pero que no era un informante, sino que se trataba de un reinsertado de la guerrillera que se había entregado ante el oficial Fonseca Católico antes de los hechos investigados, que estuvo unos días en el campamento y, que después del 7 de junio de 2004 desapareció o se les “voló” desconociéndose su paradero. Con todo, no se encontró ningún reporte oficial de tal situación.

Sobre el señor William de Jesús Zuleta se debe aclarar que no es como se afirma en el fallo apelado, es decir, que era un testigo, pues nunca fue escuchado en declaración, simplemente es señalado por los disciplinados como la persona que les ratificó que el occiso era miembro de un grupo armado ilegal, solo que al respecto, como ya se vio, los militares involucrados fueron ambiguos y hasta contradictorios y en últimas, dijeron que esa persona sí existió, sino que desapareció.

De otra parte, la señora María Josefina López Valderrama, el 10 de junio de 2004 se presentó ante la Inspección de Policía de Ituango (Antioquia) y denunció que su esposo Francisco José López Berrío fue asesinado por miembros del Ejército Nacional en el paraje conocido como Altos del Silencio en jurisdicción del municipio de Ituango (Antioquia), el lunes 7 de junio de 2004, después de haber sido privado de su libertad por los mismos miembros de las Fuerzas Militares.

Según la quejosa, su esposo Francisco José López Berrío, salió el domingo 6 de junio de 2004 de su vivienda ubicada en la Quebrada del Medio con destino a la región de San Pablo de Riosucio, a traer algunos alimentos de una finca que tenían en ese sector, iba solo y vestido con una camisa azul clara de cuadros y manga larga, una sudadera azul oscura con un dibujo rojo al frente, una pantaloneta rojo granate, botas negras y en su billetera su documento de identidad. Agregó la señora, que el día lunes, alguien le dijo que a su esposo lo tenían retenido los miembros del Ejército que hacían presencia en Altos del Silencio y ante quienes su esposo había acudido a pedirles permiso para pasar hacía el cañón de San Pablo de Riosucio. El martes le avisaron que los uniformados habían bajado el cadáver de su esposo en una bestia y lo tenían en los billares de William Aguirre, pero que no dejaban que nadie lo viera o se acercara. Aclaró, que al recibir el cuerpo de su cónyuge lo identificó y verificó que estaba con la camisa con la que salió de su casa, y la pantaloneta. Además, que el cadáver presentaba muchos “moretones” en la cara, la cara torcida hacia un lado, la lengua afuera, la mano izquierda cortada como con machete, en igual forma una pierna4.

El procurador delegado disciplinario para la defensa de los derechos humanos no aceptó en el fallo la tesis de la esposa del occiso Francisco José López Berrío, por cuanto concluyó que no obraba ninguna prueba directa que respaldara el dicho de la quejosa y porque la prueba técnica genera muchas dudas en relación con la ocurrencia de un combate.

6.5.1 Análisis de la versión de los miembros del Ejército Nacional investigados

De entrada se afirma, luego de leer, analizar y valorar todo el recaudo probatorio, que no se comparten las consideraciones del fallo apelado, por cuento se desconoció todo lo que las pruebas individualmente y en conjunto evidenciaban y lo ilógica que resultaba la coartada de los militares disciplinados, optando en cambio por motivar la decisión recurrida con teorías doctrinales y con las alegaciones fuera de contexto de los defensores.

que al margen del conjunto probatorio, se armó toda una teoría apoyada en conceptos doctrinales, para inferir lo que “probablemente ocurrió”, desconociéndose lo que las pruebas de bulto que evidenciaban y lo ilógico que resultaba la coartada expuesta por los militares disciplinados.

Lo primero que debe aclarar la Sala es que el fallador de primera instancia al hacer eco de los alegatos de conclusión incurrió en un yerro de entrada que determinó su escueta y errada valoración probatoria, y es que partió de aceptar que en materia disciplinaria el régimen probatorio estaba enmarcado por lo dispuesto en el Acto Legislativo 3 de 2002 por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002, lo cual no es cierto, en la medida que el referido plexo normativo constitucional constituye el fundamento del sistema acusatorio penal, el cual se concretó en el procedimiento penal previsto en la Ley 906 de 2004.

Desconoció el fallador de primera instancia que el procedimiento acusatorio antes referido, por no ser compatible con la naturaleza del proceso disciplinario, no puede ser al que remiten los artículos 21 y 130 de la Ley 734 de 2002, precisamente porque la cláusula de remisión exige que las normas a las que se acuda sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Fue así como desde la Directiva 10 de 12 de mayo de 2010, el entonces Procurador General de la Nación, previó que por ser compatible con la naturaleza escritural del procedimiento disciplinario, el régimen probatorio aplicable en el proceso disciplinario en lo no previsto, seguiría siendo el establecido en la Ley 600 de 2000.

La anterior determinación fue acogida por el legislador, y fue así como en Ley 1474 de 2011 que modificó el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, en relación con los medios de prueba se determinó expresamente que estos se practicarán conforme a las reglas previstas en la referida Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del procedimiento disciplinario.

De manera que, estando establecido desde el 2010 que en materia disciplinaria no se aplica el régimen probatorio que en materia penal que fue visualizado desde el Acto Legislativo 3 de 2002, erradas resultan todas las consideraciones del procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos con las cuales desechó las pruebas practicadas en el presente proceso por no acatar las reglas del sistema acusatorio de contradictorio concentrado.

Además, porque desconoció el fallador de primera instancia que la prueba trasladada del proceso penal que se adelanta por los mismos hechos y contra los militares aquí disciplinados, lo fue respetando las reglas previstas para ello, es decir, con el conocimiento de los sujetos procesales y con la autorización del funcionario judicial, y que desde que fueron incorporadas a la presente actuación los disciplinados y sus abogados tuvieron la oportunidad de conocerlas y controvertirlas, es decir, se les garantizó el derecho de defensa, luego, a voces del artículo 135 del C.D.U lo que procedía era su valoración conforme las reglas previstas en la Ley disciplinaria, y no rechazarlas aduciendo que no estaban acordes a los principios del sistema acusatorio penal, como lo hizo el a quo.

Si el funcionario de primera instancia hubiese valorado toda la prueba recaudada, de acuerdo con los parámetros previstos en los artículos 128,129, 130, 131 y 141 de la Ley 734 de 2002, como correspondía, se habría percatado del error al que lo indujeron los defensores, quienes para sacar avante su coartada defensiva, hicieron alusión a algunos pequeños apartes de una de las declaraciones rendidas por la quejosa para demostrar que era incoherente y contradictoria con una de las respuestas entregadas por uno de los testigos, en concreto, el señor Luis Alfonso García Mora, soslayando, que las dos respuestas obedecían a preguntas diferentes, luego, normal era que las respuestas no coincidieran.

Se le llama la atención al a quo, porque al replicar, sin realizar un análisis probatorio conjunto y acorde con la reglas de la sana crítica, los alegatos de los defensores, no se dio cuenta, que en su declaración o testimonio Gildardo de Jesús Álvarez Espinal se limitó a decir que Alfonso García le había comentado que a Francisco José López lo retuvieron miembros del Ejército que se encontraban en Altos del Silencio cuando subió hasta allá para pedirles permiso para pasar4. Sin embargo, fue enfático en afirmar que no sabía nada de las circunstancias en las que se produjo la muerte investigada.

Mientras que por su parte, cuando a la señora María Josefina López Valderrama, le preguntaron cuánto tiempo hacía que vivía con su esposo en la vereda Quebrada del Medio, contestó, que unos meses, aunque siempre habían vivido en la zona o área rural de Ituango, solo que se habían desplazado desde Riosucio por causa de la violencia, de igual forma, recordó que habían vivido en la veredas La Flecha y Juan José del cañón de Riosucio, todas del sector.

A su vez, al señor Luis Alfonso García Mora le interrogaron sobre cuánto tiempo hacía que conocía al occiso y a su familia, es decir, otra situación, a lo cual respondió que lo conocía de toda la vida porque eran vecinos de finca, pero además, había contestado antes, que la víctima era agricultor y también desplazado de la zona de Rio Sucio y de la finca La Flecha y precisó que siempre han vivido por el área4 y que lo único que sabía en relación con la muerte, porque se lo había relatado su padre Rafal Antonio García, era que ese domingo 6 de junio de 2004 habían subido los dos a pedir permiso al sector conocido como Las Arañas a los miembros del Ejército que se encontraban en el filo del Alto del Silencio para poder pasar hasta sus fincas, porque así se venía haciendo desde que los militares estaban controlando el Alto del Silencio, pero, los retuvieron un tiempo, luego a su padre lo dejaron pasar mientras que Francisco José se quedó con los uniformados, al día siguiente, miembros de las Fuerzas Militares bajaron el cadáver en una mula hasta unos billares de Quebrada del Medio y dijeron que en enfrentamiento armado habían dado de baja al guerrillero “Pacho López”, de esto último, aclara, sí fue testigo, porque estaba en el lugar cuando lo expresaron, por eso corrió y fue a avisar a la quejosa, igual, es enfático en afirmar que es lo único que sabe, también precisó que por los lados del Alto del Silencio, en esos días no se presentaron enfrentamientos o combates4.

Sobre el último aspecto, se resalta que en su diligencia de indagatoria el teniente Edward Saúl Fonseca Católico ratificó que los informes sobre los hechos investigados los rindió él como comandante de la patrulla Anzoátegui 1. Además ratificó que el sujeto dado de baja era “Pacho López” cuyo cuerpo lo encontraron el 6 de junio de 2004 y el 8 de junio, lo bajaron hasta unos billares de la vereda Quebrada del Medio porque allí quedaba cerca la carretera, lugar en el que fue recogido por un vehículo para ser llevado hasta Ituango (Antioquia)4.

Así las cosas, al no valorar toda la prueba como era debido, no se percató el funcionario de primera instancia que era muy diferente la respuesta a la pregunta de cuánto tiempo llevaba la familia del occiso en la vereda Quebrada del Medio, luego de ser desplazados, y otra muy diferente, a la de cuánto tiempo hacía que lo conocían los testigos.

En respaldo de lo dicho por la quejosa y por el antes referido testigo, declaró el señor Rafael Antonio García Zapata en noviembre de 2015 y recordó en relación con los hechos ocurridos que para el 6 o 7 de junio de 2004 vivía en Las Arañas, y ese domingo el señor Francisco José López Berrío, a quien conocía de tiempo atrás como vecino y campesino, salió con destino hacía una finca que tenían en La Flecha, sucediendo que al día siguiente por unos vecinos, se enteraron que estaba muerto47.

Para confirmar todo lo anterior, se trasladó del proceso penal la declaración del señor Rafael Antonio García Ramírez, padre del testigo anteriormente citado, y en ella ratificó todo lo dicho por la quejosa y por otros testigos, es decir, relató que: esa mañana él caminaba hacia el retén que habían montado miembros del Ejército Nacional en Altos del Silencio, para pedir permiso, por el camino lo alcanzó el señor Francisco José López Berrío, a quien conocía de años atrás, aunque él tenía su finca en Las Arañas y López Berrío en Riosucio, aclaró que para la época la víctima vivía con su familia en Quebrada del Medio, entonces llegaron los dos ante los militares, porque tenían el uniforme y las armas largas que usan los del Ejército, les dijeron que tenían que esperar, luego de identificarlos, señalaron a Francisco José de ser guerrillero, pasado un tiempo a él le dijeron que se devolviera, y se quedó Francisco José López Berrío con ellos. Sin embargo, al día siguiente se enteró que lo habían matado4.

Con el anterior relato, se puede afirmar, que no es cierto lo que se dijo en el fallo, pues sí existe un testigo que declaró haber presenciado la privación de la libertad de la víctima por parte de miembros del Ejército Nacional que estaban acampando y realizaban registro y control en el filo del sitio conocido como Altos del Silencio y de que el señor Lopez Berrío fue retenido tras ser señalado de ser guerrillero.

Ahora, en contraste con lo esbozado en el fallo apelado, del estudio del proceso se extraen pruebas que convergen con lo dicho incluso por los militares, en cuanto que el día 7 de junio de 2004 se atribuyeron o afirmaron haber ocasionado la muerte del señor Francisco José López Berrío. Nos referimos al testimonio de Víctor Manuel Vélez Tapias, quien recordó que en los billares de la carretera de la vereda Quebrada del Medio, escuchó decir a los militares que llegaron con el cuerpo, que habían matado o dado de baja a “Francisco” en Altos del Silencio. También recordó haber escuchado que para pasar por cierta zona en Altos del Silencio en donde se encontraba el Ejército acantonado, había que pedirles permiso.

En igual sentido declaró el señor William Alonso Aguirre Úsuga, quien además afirmó que conoció al occiso como un campesino muy pobre que vivía hacia poco tiempo por la zona, pero que decía tenía una finca en otro sitio de la misma zona rural de Ituango4.

En el mismo sentido, es decir, sobre la condición de civil campesino del hoy occiso, López Berrío, también se trasladó la declaración de Julio César Tapias Carvajal, residente y presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Quebrada del Medio5, quien además aseveró que para el 6 y 7 de junio de 2004 no se presentaron combates en el Alto del Silencio y que por la misma época se sabía que los miembros del Ejército Nacional efectuaban retén en el filo de Altos del Silencio.

Con todo lo anteriormente expuesto y en cuanto a la credibilidad de los testigos, en especial aquellos que en principio son sospechosos por ser familiares de la víctima o ser testigos indirectos, la Sala le recuerda al fallador de primera instancia, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 128, 130 y 140 de la Ley 734 de 2002, se debe realizar un análisis crítico de valoración y comparación conjunta de acuerdo con las reglas de la sana crítica, más no, un tarea de eliminación de uno o unos testimonios, solo porque refieren algún hecho que no se puede comprobar, cuando en lo sustancial de su relato son coherentes y convergentes. En otras palabras, no se trata de desechar la o las declaraciones sin más, sino de estudiar los testimonios en sí mismos considerados y en relación con el resto de material de prueba, para establecer si en cuanto a los hechos que son jurídicamente relevantes, resultan verosímiles o no.

Así las cosas, ignoró el a quo que los testigos son contestes –incluso convergentes en parte, con los relatos de los disciplinados- en afirmar que la víctima y su familia eran campesinos de la zona, que hacía unos meses vivían en Quebrada del Medio, pero que venían desplazados de la misma región. También, que según los declarantes, los miembros del Ejército Nacional, que se encontraban por la zona desde hacía un tiempo atrás, sí realizaban retenes en la zona Altos del Silencio y no permitían el paso aduciendo que el área había sido minada por la guerrilla. Y lo más importante que para el 6 y 7 de junio de 2004 no escucharon el “nutrido” combate seguido de explosiones, que refirieron los militares disciplinados.

También, que no se puede aceptar sin miramientos la pretensión de los defensores y del fallador de primera instancia, de exigir que en casos como el que nos ocupa, que suceden en zonas alejadas y montañosas, deben existir testigos presenciales de la ejecución arbitraria, porque precisamente esas condiciones de lejanías, clandestinidad y ausencia de personas son la que pueden aprovecharse para incurrir en graves infracciones al DIH. Menos, cuando en casos como el presente, los mismos militares involucrados en la muerte de la víctima manipulan y trasladan rápidamente el cuerpo de la escena, no permitiendo la acción de las autoridades civiles y ni siquiera cumplen con la orden que reciben de fijar la escena y presentar registros fotográficos.

Mientras que por otra parte, se soslayó por el funcionario de primera instancia que son sinceros los testigos, porque a todos se les preguntó si sabían quién y cómo habían matado al señor López Berrío, y todos contestaron que de eso no sabían ni escucharon nada, simplemente recordaron que lo que escucharon fue que los miembros del Ejército llegaron con el cuerpo hasta la carretera y dijeron que era el de un guerrillero muerto en combate.

En contraste con la convergencia y coherencia del dicho de la quejosa, de los vecinos y allegados del occiso, sucedió durante la investigación penal, que mediante diligencias de inspección realizadas a la oficina del archivo central de la sección segunda del Batallón de Infantería n.o 10 “Atanasio Girardot”, se verificó que no se encontraron registros o antecedentes de inteligencia de la operación “Motilón” misión táctica “Marfil”, al igual que tampoco aparecieron las actas de gastos de munición de parte del equipo de la primera escuadra de la compañía Anzoátegui 1 con ocasión del supuesto combate en el que dicen dieron de baja a Francisco José López Berrío.

En este punto del análisis resulta oportuno acotar que de acuerdo con el relato de la presunta hostilidad armada presentado por los miembros del equipo de combate de la patrulla Anzoátegui 1, su ocurrencia resulta poco creíble, en la medida que no parece lógico que un equipo del Ejército que es, -según las versiones-, sorprendido por unos bandidos que los atacan con fuego nutrido de armas de fuego y explosivos, además, que lo hacen ocultos entre la vegetación y aprovechando la oscuridad de la noche, resulten ilesos, en cambio, ocasionen la muerte de uno de los atacantes. Hipótesis que como se acreditará más adelante, es imposible de creer cuando se verifican las lesiones que presentó el occiso.

Adicionalmente, en las referidas visitas o inspección a la oficina de archivo del Batallón de Infantería, se encontraron unas fotografías a color que según afirmaron los militares involucrados correspondían al cuerpo o cadáver del señor Francisco José López Berrío y del material de guerra que se dice se le incautó5, tal y como fueron entregados a las autoridades.

Sin embargo, al reparar en la fotografía del cuerpo, que los militares disciplinados presentaron como el de Francisco José López Berrío, fácilmente se puede advertir que no corresponde con el del cadáver que entregaron al funcionario de policía judicial que realizó el acta de levantamiento al cadáver identificado como Francisco José López Berrío identificado con la C.C. 70.576.4135, toda vez que el cuerpo de la foto anexada por el teniente Fonseca Católico en sus informes, no presenta las lesiones que eran visiblemente ostensibles a la altura de la cabeza (fracturas completas y en varios segmentos del cráneo y de la cara) y extremidades (fracturas abiertas y cerradas de brazo izquierdo y de los dos fémures ) y que fueron descritas por el servidor que recibió el cuerpo y le realizó la inspección a cadáver, una vez lo entregaron los disciplinados.

Pero, la contradicción que emerge más importante, es la que tiene que ver con la ropa que tiene el occiso en la fotografía, toda vez que es ostensiblemente diferente a la que se describió en el acta de levantamiento a cadáver n.o 002 del 8 de junio de 2004, pues en la fotografía presentada por los disciplinados y encontrada en los archivos del Batallón corresponde a un cuerpo al que no solo no se le observan las lesiones antes descritas, sino que además viste un uniforme (pantalón y camisa) de uso militar o conocido como “camuflado” y una camiseta negra. Mientras que según el acta de levantamiento de cadáver, el cuerpo de Francisco José López Berrío que fue entregado por los militares involucrados, vestía con una camisa de manga larga color azul claro con cuadros, y un pantalón de sudadera azul con bolsillos a los lados y unas pantalonetas rojas [vino tinto]5, dejándose constancia en el acta por el servidor, que entregó el cadáver en ese estado, es decir, vestido, para la necropsia.

Es tan evidente que la fotografía del cuerpo que aportó el teniente Fonseca Católico para los registros del Batallón y, por ende, para legalizar el resultado operacional, no corresponde con el cuerpo de la víctima López Berrío que el oficial y sus hombres entregaron como muerto en enfrentamiento armado; que al verificar la indagatoria del soldado Jhon Fredy Vásquez Durango, el uniformado recordó que en contraste con el de la foto, el cadáver que ellos custodiaron, trasladaron y entregaron, tenía heridas importantes en la cabeza y en una pierna, además, que las prendas que tenía eran de civil5, a la vez que aseguró que el cuerpo fue custodiado y protegido mientras lo entregaron y no le sucedió nada.

Para mayor certeza sobre las características de las lesiones que presentaba el cuerpo de la víctima, fue trasladada del proceso penal, la declaración del señor Hernando Antonio Múnera Rojas, quien recordó haber colaborado en el procedimiento de necropsia del cuerpo del señor Francisco José López Berrío, luego de ver el protocolo, enfatizó que lo que le llamó la atención del cadáver es que tenía la cabeza aplastada, también que el cuerpo llegó vestido con una sudadera azul con parches5.

Ahora, tampoco se debió desconocer que desde los primeros reportes radiales realizados en los libros oficiales de comunicaciones o COT del Comando por la tropa de la que hacían parte los disciplinados (primera escuadra del pelotón Anzoátegui 1) y en el radiograma operacional, se determinó que la persona dada de baja a las 19:30 horas del 7 de junio de 2004, se identificaba como Francisco José López Berrío con la C.C. 70 576 413 de Ituango5, alias “Pacho López”, porque portaba su documento de identidad y así había sido reconocido por un informante del Ejército.

Luego, no se podía aceptar en el fallo apelado, la duda que a última hora presentaron los defensores sobre la identidad de la víctima o en cuanto que no existía certeza de si al cuerpo que le practicaron la necropsia fue el mismo que entregaron los militares involucrados, pues siempre estuvo identificado y custodiado. Además, la ropa con la que ingresó el occiso al hospital y la que fue verificada por la galena al momento de la necropsia es la misma que describió la quejosa en su denuncia, vestía su esposo al momento de desaparecer5, y como se acabó de ver, coincide con la que describió el servidor que realizó el acta de levantamiento y con la que le vio uno de los soldados disciplinados, esto es, una camisa de manga larga azul clara con cuadros, una sudadera azul oscura con parches, una pantaloneta roja con rayas azules a los lados y botas de caucho negras.

De otra parte, según el protocolo de necropsia, prueba que no pudo ser desmentida por los sujetos procesales, toda vez que las conjeturas de los defensores no son suficientes para desvirtuar una prueba técnica; es lo cierto que el cuerpo del señor Francisco José López Berrío ingresó al hospital para ser examinado el 8 de junio de 2004, siempre fue identificado con la cédula de ciudadanía y la ropa arriba señaladas, y el acta de levantamiento a cadáver es de ese mismo día, a las 18 horas, es decir, mintieron los disciplinados cuando en sus indagatorias dijeron que duraron cuidando en cuerpo en su campamento o Vivac como tres días5, pues según ellos mismos reportaron radialmente al Comando el supuesto combate sucedió el día 7 de junio de 2004 a las 19 horas5, aunque en el radiograma operacional se dijo que el presunto combate sucedió el 6 de junio de 2004 a las 19 horas.

Con todo, la incongruencia de los disciplinados en cuanto a la fecha de ocurrencia del supuesto hostigamiento y muerte de la víctima, no podía ser valorada para restarle credibilidad al dicho de la quejosa y de los vecinos y conocidos del occiso, sino por el contrario, debió ser valorada junto con la afirmación contradictoria de los disciplinados de haber custodiado el cuerpo por tres días en su campamento, como un indicio de mentira en relación con la ocurrencia de la hostilidad armada. Pues, entre el 6 de junio de 2004, fecha en la que desapareció el señor Francisco José López Berrío, y el 8 de junio de 2004, fecha en la que fue entregado el cuerpo al servidor de la inspección de policía de Ituango (Antioquia), no mediaron tres días.

Ahora, se debió considerar que realizada la necropsia el 9 de junio de 2004, el cadáver estaba con las prendas de civil que no corresponden con las visibles en la fotografía que entregaron los militares involucrados a las autoridades militares.

En cuanto al contenido del protocolo, se observa que los hallazgos verificados por la médica desvirtúan por completo la hipótesis del combate, toda vez que se registró que el cadáver presentaba heridas pre-morten en los oídos y las extremidades causadas con elemento corto contundente; evidencia que corrobora lo expuesto por la quejosa.

También, el dictamen forense describió como signos visibles de violencia que el occiso presentaba las siguientes: seis (6) heridas, unas causadas probablemente con arma corto contundente, una(1) por impacto de proyectil de arma de fuego y, equimosis en abdomen y extremidades inferiores con aplastamiento de cabeza y cuello, causados “posiblemente” por atropellamiento por vehículo. Concluyendo entonces la médico forense, que la víctima falleció producto de un shock postraumático causado por una hemorragia intra-craneana masiva secundaria a un aplastamiento y que contribuyó a la muerte el trauma severo a nivel tórax y abdomen y la hemorragia producida por las múltiples heridas provocadas por arma corto contundente y la de fuego6.

En ese orden de ideas, tampoco se podía aceptar sin análisis probatorio, como lo hizo lo a quo, las insinuaciones esbozadas por los defensores, en tanto alegaron que las lesiones que evidenció la médica forense pudieron ser causadas durante el traslado del cadáver de la vereda Quebrada del Medio a Ituango (Antioquia), porque es claro y no admite duda, que las lesiones que reportó el protocolo de necropsia y verificó el perito con la exhumación de los restos óseos, son pre morten y la mayoría constituyeron la causa de la muerte, luego, no pudieron ser causadas al cadáver.

De igual manera, porque la médica Mónica Ramírez Osorio, quien practicó la necropsia, fue escuchada en declaración por la Fiscalía y se ratificó en que todo lo que observó en el cuerpo fue lo que describió en el protocolo, advirtiendo que el occiso por su aspecto físico, parecía una persona humilde y campesina, incluso porque no tenía casi dentadura. En cuanto a las causas de la muerte reafirmó que solo encontró una herida en una rodilla izquierda, que correspondía con un impacto de proyectil de arma de fuego, también que el cuerpo presentaba varias heridas realizadas con arma corto contundente que debieron ser pre morten, es decir, antes de la muerte, y que el enorme edema del tórax y abdomen y el aplastamiento en la cabeza eran notorios e inconfundibles. Además, porque ratificó que siguió todos los protocolos de medicina legal y que reconocía bien los diferentes tipos de heridas y diferenciaba cuando eran con bordes muy definidos y cortes limpios, como las que se ocasionan con armas blancas6.

Así las cosas, no fue la galena que realizó el procedimiento de necropsia, quien se equivocó en lo que vio y registró, fueron los disciplinados, quienes mintieron, porque el señor Francisco José López Berrío no murió en combate ni como resultado de una hostilidad armada, menos como consecuencia de una explosión, murió tras ser torturado, lesionado y luego, atropellado.

Dicho de otra forma, contrario a lo afirmado en el fallo apelado, precisamente, lo que describió la quejosa sí coincide con lo que quedó registrado en el dictamen forense y en consecuencia, al no ser lesiones propias de un combate, se desvirtuó la tesis del enfrentamiento armado y la legítima defensa expuesta por los militares involucrados. Luego, sus mentiras no podían ser valoradas en detrimento de la hipótesis de las víctimas.

De otra parte, en relación con los reparos que esbozó el fallador de primera instancia en cuanto al protocolo de necropsia, no se puede perder de vista, que la contradicción de un dictamen aportado a un proceso, es una labor dialéctica (carga procesal) reglada (artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 20006906528

906528), luego, no es apropiado que los sujetos procesales se opongan al contenido y conclusiones de un informe técnico o dictamen, con simples pareceres o con apreciaciones subjetivas que desconocen el contenido de la referida prueba y la ciencia en que se apoya, incluso, en el presente caso, se desconoció lo que dice la Ley al respecto.

Sobre la legalidad de los dictámenes, desconocieron los abogados y lo replicó el fallador de primera instancia, que en materia probatoria en el procedimiento disciplinario, se aplica la cláusula de remisión especial del artículo 130 del C.D.U a la Ley 600 de 2000, en la medida que aparte del artículo 137 antes citado, no existe en el C.D.U mayor regulación sobre la prueba en comento.

En ese orden, al revisar el procedimiento penal de naturaleza escritural compatible con el proceso disciplinario, se verifica que no es cierto lo que se afirma en el fallo, en cuanto a que únicamente los forenses expertos en patología o del Instituto Nacional de Medicina Legal son los habilitados y permitidos para colaborar en los procesos disciplinarios, pues los artículos 249 e inciso 2 del 250 de la Ley 600 de 2000, prescriben la posibilidad de acudir a peritos oficiales, adicionalmente, en el inciso segundo del artículo 250 referido, se cita expresamente la posibilidad de que los médico oficiales o los que presten el servicio social obligatorio puedan auxiliar a los administradores de justicia6 cuando corresponde realizar necropsia.

Deviene entonces necesario colegir que no es cierto lo que alegaron los defensores y replicó el fallador, en cuanto se aseveró que la ley presume la incompetencia de los médicos que prestan el servicio social obligatorio para realizar exámenes forenses, todo lo contrario. De igual manera, tampoco es cierto que la ley exija que las necropsias las realicen médicos expertos o especializados en patología forense. Por ende, por esa vía errada, no se podía restar credibilidad a los hallazgos reportados en la necropsia del cuerpo del señor Francisco José López Berrío.

Se reitera, para resolver los reparos de los sujetos procesales, no podía simplemente el a quo hacer eco y aceptar las conjeturas de la defensa en contra del contenido del protocolo de necropsia, primero, porque las mismas están fundadas en ataques personales a la médica que actúo como forense, los cuales además de injustificados, no son de recibo en un debate probatorio que se dice legal y pretende ser legítimo, cuando el reparo debió ser sobre el contenido del protocolo, no sobre la persona del médico.

En segundo lugar, porque olvidó el fallador de primera instancia, que la ley procedimental [Ley 600 de 2000] antes referida, prevé en sus artículos 254 y 255, la forma como se deben objetar los dictámenes, luego, si los defensores tenían reproches de ese talente, debieron presentarlos en la forma debida y oportuna, y sobre todo, el procurador delegado disiciplinario para la defensa de los derechos humanos, si le parecían procedentes debió tramitarlos como prevé la ley y no conformarse con replicar los perjuicios de los abogados, cuando, según la ley los médicos que presten el servicio social y los oficiales son igualmente idóneos que los que hacen parte del Instituto de Medicina Legal, para emitir protocolos de necropsia presuntamente válidos.

Sin embargo, a pesar de lo anterior y de que sí existe otra prueba técnica para valorar el protocolo de necropsia, se afirmó por el funcionario de primera instancia en el fallo recurrido que con “la necropsia realizada por el doctor Argiro Berrío” (sic), perito de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, tampoco se pudo confirmar o aclarar si el cuerpo de López Berrío presentaba o no las lesiones que refirió su esposa [quejosa] tenía, esto es, la cara torcida hacía un lado, la lengua afuera y la mano izquierda cortada con arma blanca conocida como machete.- Es decir, que a pesar de coincidir, el examen de la forense, para el funcionario, no permite corroborar lo dicho por la quejosa y, por tanto, la conducta ilícita.

Afirmación antes dicha que no se compadece con los resultados del estudio técnico efectuado por el referido perito, toda vez que al reparar en el informe final lo que se evidencia es que con el resultado del estudio de los restos que se exhumaron, el experto de la DNIE sí corroboró las mismas lesiones que describió la quejosa y que se reportaron en el protocolo de necropsia. Obviamente, las que se podían apreciar en huesos.

Mención aparte merece la contradicción que contiene la argumentación del fallo cuando refiere que las dudas sobre las causas de la muerte no se pudieron disipar con la exhumación del cadáver porque la familia no lo permitió, toda vez que ello no fue así, los restos del cuerpo sí se exhumaron, fueron las pruebas genéticas a los restos exhumados las que no se pudieron realizar.

Con todo, al reparar en el contenido de la prueba en comento, se lee en las conclusiones que la afirmación realizada en el fallo no es cierta, porque en principio el análisis de los restos óseos confirma lo observado y registrado en la necropsia, por la médica, en tanto el referido análisis del perito de la DNIE señaló: la ausencia de dientes, tal y como lo describió y recordó la forense, también múltiples fracturas en cráneo a nivel de rama maxilar izquierda, frontal derecha que compromete el techo de la órbita ocular derecha, horizontal frontal, frontal en el plano sagital, ausencia de hueso temporal izquierdo. Asimismo, fractura de temporal y parietal derecho. Según el perito, las lesiones evidenciadas, no parecen corresponder a impacto de proyectil de arma de fuego sino a una probable contusión. Además, evidenció el perito que los restos presentaban también fractura conminuta de diáfisis de fémur derecho y del tercio distal del fémur izquierdo. Igualmente se documentaron: fractura conminuta de cúbito y radio izquierdos6.

Lo más importante y a la vez convergente, es que el estudio en mención permitió inferir que las lesiones últimas, fueron causadas por contusión. Sin embargo, se afirmó que no se podía descartar que las lesiones en el cráneo también fueran por impacto o paso de proyectil de arma de fuego de alta velocidad, porque no se encontró una parte del mismo. De todas formas, valoradas las evidencias de lesiones en conjunto, agregó el perito, al igual que la médica forense, la causa de la muerte fue choque traumático por múltiples heridas causadas por contusión6.

Así las cosas, resultan contra evidentes las consideraciones del fallo en tanto se afirmó que con el protocolo de necropsia no se podía establecer si la muerte del señor Francisco José López Berrío fue en combate o sí fue como consecuencia de un proceder ilegal de los disciplinados, pero más adelante, aseveró que dicho dictamen nunca puede ser referente directo ni indirecto de lo acontecido, toda vez que lo que quedó demostrado es que faltaron a la verdad los disciplinados, porque la muerte del señor López Berrío no se produjo en combate por impactos de proyectil de arma de fuego. Dicho de otra manera, la muerte investigada no se produjo en las circunstancias justificantes que pretendieron hacer creer los disciplinados, sino que la evidencia acredita que el señor López Berrío, tras ser privado de su libertad, fue sometido a malos tratos físicos, lesiones, pues presentó varias heridas pre morten causadas con elemento corto contundente y finalmente, ejecutado de manera arbitraria, pero no en combate.

6.5 Tipicidad

Con todo lo anterior, quedó plenamente demostrado que la conducta desplegada por los militares, TE. Edward Saúl Fonseca Católico, C3. Rafael Grijalba Barrera y de los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, en los hechos investigados, no solo fue innecesaria y desproporcionada sino arbitraria e injusta, pues las instrucciones militares acorde con los tratados internacionales, prohíben el uso de la fuerza letal en esas condiciones o contra quienes no están participando directamente de las hostilidades por retención o captura, tal y como se especificó en las instrucciones de la misión táctica «Marfil» bajo la cual debían operar los procesados para la época de los hechos investigados y que como ha quedado demostrado, desobedecieron.

Como ya se explicó, las circunstancias acreditadas en las que perdió la vida Francisco José López Berrío, y en las que participaron quienes debían custodiarlo y protegerlo, luego de haberlo privado de su libertad bajo señalamientos de pertenecer o colaborar con un grupo armado ilegal, una vez decidieron y concertaron afectar su integridad personal y su derecho a la vida a pesar de que no representaba ningún peligro, precisamente, por haber sido privado de su libertad, fueron las que determinaron que sea considerado una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, la conducta antijurídica contra él desplegada, un homicidio de persona protegida tipificado como grave infracción al DIH, no solo las declaraciones de sus familiares y allegados en cuanto refieren que era un campesino que no participaba de las hostilidades.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí disciplinados incurrieron de forma premeditada en los ultrajes y homicidio de una persona que previamente habían retenido y puesto en estado de indefensión; que faltaron a la verdad ante sus superiores y autoridades con el objetivo de hacer creer que habían actuado en cumplimiento de una orden legal y en legítima defensa a una hostilidad armada, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir y sacar provecho de su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al someter a lesiones y luego a muerte, de una manera planeada e injustificada a una persona que no participaba directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que tenía indiscutiblemente la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario al tenor de lo previsto en el artículo 3.o común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en vigor para Colombia desde mayo de 1962, norma complementada y desarrollada en el Protocolo II adicional, artículo 4.o numeral 2.o literal a) y artículo 13 ratificado y aprobado para Colombia mediante la Ley 171 de 1994 y en vigor para Colombia desde 19966

, en tanto prohíben los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio, razón por la que se concluye está demostrada de forma fehaciente la comisión por parte de los procesados mencionados de la falta gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar si la muerte reprochada se produjo en legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima falleció tras ser privada de su libertad, en estado de indefensión y como resultado de la conducta arbitraria y violatoria de derechos fundamentales y deberes funcionales desplegada por los militares disciplinados TE. Edward Saúl Fonseca Católico, C3. Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango.

6.6. De la ilicitud sustancial

Si la obligación de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por parte de los servidores del Estado, la consecuencia directa de ello, es que el desconocimiento o quebranto de dicho fines constituye el fundamento de la imputación disciplinaria.

Dicho de otra forma, los servidores públicos tienen como principales deberes el cumplir y garantizar el respeto de la Constitución y la ley, en consecuencia, deben ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.

Así las cosas, según la doctrina y la jurisprudencia, la infracción constituye el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario, en la medida que una actitud contraria a los principios de la función administrativa de los empleados del Estado lesiona tales deberes funcionales, toda vez que estos surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y que su respeto constituye el medio más eficaz para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana. «De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas»6.

En el presente asunto se acreditó en grado de certeza que los miembros de las Fuerzas Militares, TE. Edward Saúl Fonseca Católico, C3. Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tenían el imperativo deber de proteger la vida humana como derecho fundamental, y en contexto del conflicto armado interno debían respetar y garantizar que el uso de la fuerza letal se hiciera acatando los principios del Derecho Internacional Humanitario, y como está demostrado se propusieron no hacerlo, para lo cual participaron en un plan orientado a quebrantar dichos preceptos y derechos fundamentales, desobedecieron las órdenes de sus superiores y las permanentes para el desarrollo de operaciones militares en procura de producir de forma conjunta y arbitraria, previa la retención ilícita y el maltrato físico; el homicidio del campesino Francisco José López Berrío.

Todas las consideraciones que preceden constituyen razones más que suficientes para considerar que su reprochable proceder constituye además una ilicitud sustancial, toda vez que además de quebrantar deberes que constituyen la razón de ser de las fuerzas militares, lesionaron y violaron de manera grave derechos fundamentales de un integrante de la población civil a quien debían proteger.

6.7 De la culpabilidad

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

En pocas palabras, entendimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber expresados en la determinación de quebrantar un deber funcional.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con entendimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, pero, a pesar de ello, conocieron y participaron en la ideación y ejecución de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación.

Amén de lo antes expuesto, no se puede desconocer que en asuntos como el que se analiza, se debe sopesar la especial condición de miembros del Ejército Nacional que ostentaban los disciplinados referidos, es decir, que no actuaron u omitieron actuar en el curso causal reprochado como unos simples ciudadanos, sino como unos experimentados integrantes del Ejército colombiano, en otras palabras, como servidores públicos capacitados para el cumplimiento de unas misiones constitucionales y legales que les implican mayores deberes comparado con un servidor público que no hace parte de las Fuerzas Militares.

Al respecto como lo ha señalado la Corte Constitucional6:

En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, sí como se viene de acotar, las Fuerzas Militares tienen una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado social de derecho, específicamente en cuanto atañe a proteger a las personas en su vida e integridad personal, fuerza concluir que sí un militar activo conoce explícitamente que uno o algunos de sus compañeros causará(n) capturas, lesiones personales y «bajas» ilegales [homicidio de persona protegida], en el marco de una falsa operación militar y pese a ello, no hace(n) algo para conjurar tal situación, sino que por el contrario presta(n) todo su concurso para materializar el plan ilícito común y «legalizar» tales bajas, o dicho de otra forma, para darle apariencia de legalidad a conductas ilícitas en sus presentaciones ante las autoridades, es indudable que dada su posición de garante por institución, su proceder omisivo es equivalente o igual de reprochable al de quien produjo finalmente el resultado antijurídico endilgado.

Lo expuesto encuentra respaldo en lo dicho por la jurisprudencia constitucional sobre tal temática cuando puntualizó6:

Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social (subrayas fuera de texto).

De manera que si el TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, por su formación y amplía experiencia como miembros del Ejército Nacional, tenían elementos de juicio para saber cuando es justificado y cuando no hacer uso de las armas de fuego contra personas que no participaban directamente de las hostilidades, en las circunstancias investigadas durante el presente proceso, resulta acertado endilgarles responsabilidad disciplinaria, pues participaron en un curso causal que sabían era ilícito y a pesar de ello, nada hicieron para evitarlo o conjurarlo, por el contrario, persistieron en su falta a la verdad y a sus deberes después, ante todas las autoridades, para hacer creer que la muerte se había producido en un enfrentamiento armado con el enemigo en el que habían participado, aunque sabían no había sido así.

Adicionalmente, no se puede aceptar, como ya se aclaró, que ante la duda sobre la condición de las personas en un escenario de conflicto armado, los militares tengan permiso para privar de la libertad, maltratar, ultrajar hasta provocar la muerte como primera opción o ante cualquier sospecha, pues lo que ordenan los principios internacionales es que se presumen civiles, por ende, se les debe proteger su integridad personal y su vida.

6.8. Dosificación de la sanción

De acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del C.D.U., en relación con los criterios para dosificar la sanción, en el presente asunto al encontrarse demostrada la comisión dolosa de una falta gravísima cometida, procede la destitución y la inhabilidad general.

Respecto de la inhabilidad, se deben tener en cuenta las circunstancias de agravación que concurrían en todos los disciplinados, esto es, el grado de culpabilidad con la que actuaron, la participación como coautores de una grave infracción a derechos fundamentales, la afectación que la comisión de los hechos investigados causó al Ejército Nacional y a la sociedad en general, pues los disciplinados aprovecharon las funciones que deben cumplir en el marco de un conflicto armado y con su proceder reprochable se desviaron de los fines del Estado social de derecho, para cometer homicidio en persona protegida.

Aunque se podría considerar una diferencia en las condiciones del oficial, suboficial y de los soldados, en la medida que los últimos participaron como subordinados, la Sala considera que esa percepción de favorabilidad se quiebra cuando se tiene en cuenta que todos los militares involucrados sabían que no están obligados a cumplir o a obedecer órdenes ilícitas, y porque según se demostró, todos quisieron igualmente quebrantar sus deberes y aceptaron el hecho ilegal, al punto que lo quisieron justificar faltando a la verdad ante sus superiores y autoridades después de ocurridos los hechos investigados, comportamiento reprochable con el cual no solo desconocieron y quebrantaron la razón de ser del Estado social de derecho, cual es salvaguardar la dignidad humana sin distinciones, sino que además afectaron el deber de lealtad que tenían para con la Fuerza Pública, razones que llevan a ponderar que todos merecen el mismo reproche disciplinario y por ende, la misma inhabilidad general de veinte (20) años.

Igualmente, verificada toda la actuación, no se encontró demostrada ninguna causal de atenuación que deba ser reconocida para el comandante e integrantes de la patrulla Anzoátegui 1 y demás disciplinados que ocasionaron la falta gravísima reprochada. Por el contrario, emergen comprobadas varias circunstancias de agravación, como el grave daño social de la conducta, la afectación a derechos fundamentales y el conocimiento de la ilicitud, por lo que se considera, se les debe imponer conforme la ley disciplinaria aplicable al asunto la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años.

6.9. Decisión de la Sala

Atendiendo que la falta que se demostró y por la que se declaran responsables disciplinariamente al TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y a los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, consistió en cometer una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por incurrir en lesiones y en homicidio de persona protegida, la calificación que en derecho corresponde es la de falta gravísima, por haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados y convertidos en reglas a través de preceptos compilados en Tratados de Derecho Internacional Humanitario y la Constitución, por afectar la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida de la población civil y en concreto de quienes no participan directamente en las hostilidades, no cabe duda de que los aquí procesados son sujetos imputables para el derecho disciplinario y por lo mismo pueden ser sancionados en la forma prevista en el artículo 44 numeral 1 ibídem, es decir con destitución e inhabilidad general.

Como corolario de todo lo expuesto en precedencia, la Sala despachará favorablemente las alegaciones de la apelante y en su lugar, revocará el fallo absolutorio y en cambio, sancionará a los disciplinados TE. Edward Saúl Fonseca Católico, el C3. Rafael Grijalba Barrera y a los soldados profesionales Farley Osorio Flórez, Diego Alejandro Carmona Rico y John Fredy Vásquez Durango, con destitución del cargo o separación absoluta de las Fuerzas Militares y una inhabilidad general por veinte (20) años.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de 13 de mayo de 2016 en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió ABSOLVER de los cargos formulados a los disciplinados y en su lugar, DECLARAR RESPONSABLES de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002, al hoy TE. Edward Saúl Fonseca Católico identificado con la cédula de ciudadanía 80.037.619, al hoy SS. Rafael Grijalba Barrera identificado con la cédula de ciudadanía 11.433.408, y a los soldados profesionales Farley Osorio Flórez identificado con la cédula de ciudadanía 9.289.126, John Fredy Vásquez Durango identificado con la cédula de ciudadanía 7.043.635 y Diego Alejandro Carmona Rico identificado con la cédula de ciudadanía 8.465.808, como integrantes para la época de los hechos, de la primera escuadra de la contraguerrilla Anzoátegui 1, Batallón de Infantería n.o 10 “Atanasio Girardot”, adscrito a la IV Brigada del Ejército Nacional, por haber participado en los hechos en los que se retuvo, lesionó y ocasionó la muerte de Francisco José López Berrío, persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte años [20] años, al encontrar probados en grado de certeza los cargos endilgados conforme lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa, así:

- Al apoderado de la víctima María Josefina López Valderrama, doctor Alejandro Botero Villegas al correo electrónico visible a folio 865 cuaderno 3.

- Al doctor Wilmer Fabián Carreño Salcedo, apoderado del disciplinado TE. Fonseca Católico a la dirección visible a folio 985 cuad. 3.

- Al disciplinado TE. Edward Saúl Fonseca Católico, a la dirección visible a folio 864 del cuaderno 3.

- Al disciplinado soldado John Fredy Vásquez Durango a la unidad táctica Batallón de Infantería n.o 10 con sede en Medellín (Antioquia).

- Al disciplinado SS. Rafael Grijalba Barrera al Batallón de Combate Terrestre n.o 55 con dirección visible a folio 929 cuad. 3.

- Al disciplinado Slp. Farley Osorio Flórez a la dirección visible a folio 975 del cuaderno 3.

- A la abogada defensora María Teresa Vélez a la dirección visible a filio 848 vuelto.

- A la defensora de oficio del soldado Diego Alejandro Carmona Rico, estudiante Alexandra Cardozo Cifuentes al Consultorio Jurídico de la Universidad Católica de Colombia.

TERCERO: Por la oficina de origen COMUNICAR esta decisión y la de primera instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comandante del Ejército Nacional, a fin de hacer efectiva la sanción, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la secretaría de la Sala, DEVOLVER la actuación disciplinaria a la oficina de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

[2] Confrontar en folios 824 a 849 cuad.3.

[3] Confrontar en folios 9 y 10 cuad. 1.

[4] Confrontar en folio 40 cuad. 1

[5] Confrontar en folios 423 a 430 cuad. 2.

[6] Confrontar en folios 435 a 440 cuad. 2.

[7] Confrontar en folios 480 y 510 cuad. 2.

[8] Confrontar en folios 518 a 527 cuad. 2.

[9] Confrontar en folios 684 a 693 del cuaderno 3.

[10] Confrontar en folio 770 cuad.3.

[11] Confrontar en fols. 872 a 882 cuad.3.

[12] Confrontar en folio 886 cuad.3.

[13] Confrontar en folio 883 cuaderno 3.

[14] En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1.o y 107 de la Ley 836 de 2003.

[15] «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Confrontar en Corte Constitucional. Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[16] Es decir, que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier clase de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, en otras palabras, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. (Corte Constitucional Sent. C-431 de 2004.) Y su coexistencia no puede implicar en ningún momento la no aplicación del Código Disciplinario Único a los miembros de las Fuerzas Militares. Confrontar en Gaceta del Congreso n.o 272 de 2003.

[17] Conforme con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»

[18] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

- Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

- Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

- Principio de humanidad: se debe tratar a todas las personas con humanidad, tanto las que participan en las hostilidades, no provocando padecimientos o sufrimientos inhumanos, degradantes o humillantes; como a los no participan directamente, para que gocen de una protección constante.

- .Principio de objetivo militar: solo se pueden atacar bienes que por naturaleza contribuyan eficazmente a una acción militar definida.

- Principio de proporcionalidad: busca que tanto la afectación militar como la humana sea menor a la ventaja militar, evitando las repercusiones negativas excesivas. O que las medidas de violencia militar sean las estrictamente necesarias.

[19] Confrontar en Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[20] El Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR, en cumplimiento de su misión de proteger y asistir a las víctimas de la guerra y otras situaciones de violencia, el CICR vela por que se respeten sus derechos. Para ello, recuerda a las autoridades y a otras partes sus obligaciones según el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos.

[21] Confrontar en CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, 2010. Págs. 19, 23 y 36.

[22] Conclusiones derivadas del artículo 3.o Común a los Convenios de Ginebra.

[23] La Corte Constitucional en sentencia C-225/95 al estudiar el Protocolo II adicional, precisó: «Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, (…)

El artículo 4o del tratado bajo revisión (…) también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4o, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4o protege, como no combatientes, a "todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo señala el numeral 3o del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.»

[24] El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra luego de ser adherido y aprobado por Colombia entró en vigor a partir del 15 de febrero de 1996 y la Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C-225 de 1995.

[25] En vigor en Colombia desde el 8 de mayo de 1962 en virtud de la Ley 5 de 1960.

[26] Confrontar en Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[27] Confrontar en: Valencia Villa, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario: conceptos básicos e infracciones en el conflicto armado colombiano. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ed: Nuevas Ediciones Ltda. Bogotá: 2007. Pág. 189.

[28] CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, 2010. Pág. 20.

[29] Sobre el tema consultar en fallos de segunda instancia, radicado 161-6230[IUS-008-208398-2008] aprobado en acta de Sala n.o 16 de 30 de mayo de 2017, radicado 161-6417 (IUS 008-139941-06) aprobado en acta de Sala n.o 18 del 6 de junio de 2017, radicado 161-6075 (IUS 155-142987-06) aprobado en acta de Sala n.o 37 del 17 de agosto de 2017, radicado 161-6288 [2009-182715 -2004] aprobado en acta de Sala n.o 41 de 12 de septiembre de 2017 y radicado 161-6262 (IUS 155-115112-200) aprobado en acta de Sala n.o 40 de septiembre 5 de 2017.

[30] Confrontar en folios 58 a 67 cuad. 1.

[31] Confrontar en folios 97 a 122 del cuaderno 1.

[32] Confrontar en folios 109 a 117 cuad. 1.

[33] Confrontar en folio 116 cuad. 1.

[34] Confrontar en folios 367 a 402 cuad. 2.

[35] Confrontar en folios 301 a 323 del cuaderno 2 de la actuación.

[36] Confrontar en folio 63 y 64 cuad. 1.

[37] Confrontar en folios 69 y 70 del cuaderno 1.

[38] Confrontar en folios 250 cuad. anexos 2 y 119 cuaderno de anexos 3.

[39] Confrontar en folios 9 a 17 cuaderno de anexos 4.

[40] Confrontar en folios 82 a 89 cuad. anexos 3.

[41] Confrontar en folios 25,26 y 305 cuad. anexos 1.-

[42] Confrontar en folio 7 cuad. 1.

[43] Confrontar en folio 30 cuad. 1.

[44] Confrontar en folios 30 a 32 cuad. 1 y 8 a 10 cuaderno de anexos.

[45] Confrontar en folios 154 y 154 vuelto, cuaderno 1 de la actuación.

[46] Confrontar en folio 308 cuaderno de anexos 3.

[47] Confrontar en folios 127 y 128 cuaderno anexos de actividades DNIE.

[48] Confrontar en folios 215 a 218 cuad. de anexos 1.

[49] Confrontar en folios 212 a 215 cuad. anexos 1.

[50] Confrontar en folios 241 a 244 cuad. anexos 4.

[51] Confrontar en filio 129 y 130 cuad. de anexos 4.

[52] Confrontar en folios 139 a 149 cuad. 1.

[53] Confrontar en folios 99 y 100 cuad. 1.

[54] Confrontar en folio 109 cuad. anexos 3.

[55] Confrontar en folios 25 y 26 cuad. anexos 3.

[56] Confrontar en folios 101 a 104 cuaderno de anexos actividades y folios 25, 26 y 46 cuad. anexos 1. La quejosa desde su denuncia afirmó que su esposo portaba sus documentos de identidad al momento de desaparecer.

[57] Confrontar en folios 81 cuad. anexos 1.

[58] Confrontar en folio 306 cuad. anexos 1.

[59] Confrontar en folios 26 cuaderno de anexos 1 y folios 101 y 101 vuelto del cuad. anexos 3.

[60] Confrontar en folios 28 a 32 cuaderno de anexos 1.

[61] Confrontar en folios 60 a 63 cuad. anexos 2.

[62] ARTICULO 255. OBJECION DEL DICTAMEN. [Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528] La objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo. Se tramitará como incidente.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado, las partes podrán pedir que se aclare, se adicione o se amplíe.

Si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados. Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe.

ARTICULO 284. ELEMENTOS. [Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528] Todo indicio ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro.

[63] El artículo 249 establece que: «Procedencia. Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial, y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad.» A su vez el artículo 250 prescribe que: «En aquellas zonas del país, en donde no haya cobertura directa del sistema Médico-legal, serán los médicos oficiales y los del servicio social obligatorio quienes se desempeñen como peritos, quedando obligados a reportar su actividad al Sistema Médico-legal y seguir sus orientaciones.»

[64] Confrontar en folios 101 y 102 del cuaderno 1, en el cual se lee que la forense en la necropsia describió las fracturas abiertas de cúbito y radio izquierdo, las fracturas a nivel de cráneo y las fracturas cerradas de ambos fémures.

[65] Confrontar en folios 112 a 121 cuaderno de actividades DNEI.

[66] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

- Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

- Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

[67] Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003.

[68] Confrontar en sentencia Corte Constitucional SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.

[69] Confrontar en Corte Constitucional, sentencia SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.