FALTA GRAVÍSIMA-Incurrir en graves violaciones al Derecho internacional Humanitario

HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Violación al Derecho Internacional Humanitario

FALLO SANCIONATORIO-Momento en que procede/CARGA DE LA PRUEBA-En materia disciplinaria/RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS-Alcance

Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, no es menos cierto que, en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002), y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

…, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política la que, en su artículo 6o, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado.

RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN-En materia disciplinaria

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en materia disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada.

RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Aplicación de la ley 734 de 2002

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y en caso de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el Derecho Disciplinario General aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003, en el entendido prescrito en su artículo 12. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

CULPABILIDAD-Principio rector del régimen disciplinario

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario, el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO-Por quebranto del principio de investigación integral

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-En personas protegidas

…, la Sala precisa a la Delegada que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en contexto de conflictos armados en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción.

En ese orden de ideas, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades».

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Personas protegidas de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia

…, en caso de conflictos armados de carácter no internacional, como el colombiano, se aplica además de manera especial el artículo 3o común a los cuatro Convenios de Ginebra, conforme con el cual las personas protegidas por el DIH de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia son: Las personas que no participen directamente en las hostilidades. Los miembros de las fuerza armadas que hayan depuesto las armas. Las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa. Los miembros de las fuerzas o grupos armados que formen parte del personal sanitario y religioso y estén dedicados exclusivamente a su cometido. Los civiles que acompañen a las fuerzas armadas, sin formar parte de ellas. Los civiles que participen indirectamente en las hostilidades. Los periodistas en misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado. La población civil en general (Negritas fuera de texto).

Como se puede apreciar, en el ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, para distinguir a los combatientes (miembros de las fuerzas armadas) no se acude a la expresión «no combatientes», sino a «personas que no participan directamente en las hostilidades» para referirse a los civiles que son objeto de protección, entre otras, los heridos, enfermos, capturados o quienes se han rendido o han depuesto las armas. En suma, una de las principales expresiones del derecho humanitario consuetudinario son las garantías fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado como una de ellas la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate, en la medida que el instrumento internacional establece un deber de atención a los capturados, máxime si están heridos o enfermos.

FALTA GRAVÍSIMA-En el presente caso se configura en grado de certeza

…, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, respecto de que los aquí disciplinados simularon un combate con el conocimiento y complacencia de los comandantes de Batallón y del suboficial de operaciones, privaron de su libertad al adolescente J.A.V.M., con el objetivo de hacer creer a sus superiores y a las demás autoridades que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte de forma aleve y en estado de indefensión a un menor de edad, al ser retenido previamente, es decir, puesto fuera de combate o en condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, razón por la que se configura en grado de certeza la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar sí la muerte reprochada sucedió como resultado de una legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima fue primero privada de su libertad y luego se ocasionó su muerte de forma violenta y en estado de indefensión.

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-La muerte del menor de edad no se produjo dentro de un combate, sino que obedeció a un plan dirigido para simular un combate e incurrir en graves infracciones

Todo lo anterior constituye razón suficiente para que no sean de recibo los reclamos de los apelantes, porque sí se les indicaron los fundamentos por los que cada uno de los disciplinados fueron llamados a responder. Esto es, que tal y como se acabó de indicar, no puede desconocerse que la muerte del menor de edad no se produjo en las circunstancias descritas por los procesados o dentro de un combate de encuentro, sino que obedeció a un plan dirigido a aprovechar el marco legal de una orden de operaciones para simular un combate e incurrir en graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, pues el objetivo de los militares al ejecutar la misión y luego aparentar un teatro de los acontecimientos, era dar muerte a una persona en estado de indefensión, es decir, protegida a la luz del DIH y legalizar dicho resultado para mostrar un éxito operacional, razón por la que se les endilgó tal falta como coautores y a título de dolo.

En conclusión, al cotejar el conjunto probatorio como lo reclamaron los apelantes, se adquiere la claridad y la certeza requeridas para sancionar, pruebas respecto de las cuales, ningún recurrente presentó reparos serios y fundados para rechazarlas y, por el contrario, su estudio converge en demostrar el convencimiento que se plasmó en el fallo de forma escueta, por lo que tampoco es apropiado decir que tal determinación estuvo huérfana de sustento como lo aducen los apelantes.

CULPABILIDAD-Debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado/CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Exige que se den unos presupuestos

La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado.

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) ) imputabilidad, esto es, quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Disciplinados dieron muerte a un menor de edad protegido infringiendo la normatividad y sus deberes funcionales

La Sala Disciplinaria estima que, acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados … y los soldados … y … actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte de un menor de edad protegido por el DIH y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como miembros de la Fuerza Pública, conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban, además fueron enterados de la misión táctica y, por ende, de las instrucciones de la misma, luego, al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por los comandantes, se puede inferir quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su intención ilícita.

En fin, el proceder de los disciplinados, conscientes y conocedores de sus deberes, se orientó a desconocer la condición de persona protegida y de menor de edad de la víctima. Conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su formación conocían de la prohibición de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, la evidencia y el cuerpo, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar la acción de la justicia.

VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Es un derecho que tienen los procesados y que pueden ejercer hasta antes de dictarse el fallo definitivo

A pesar de la contundencia de la narración efectuada por el disciplinado mencionado y la claridad en sus señalamientos, la Delegada ignoró por completo el escrito, desconoció que la versión libre es un derecho que tienen los procesados y que pueden ejercer hasta antes de dictarse el fallo definitivo y obviamente, tampoco lo escuchó bajo la gravedad del juramento para que ratificara sus sindicaciones.

 SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Ordinaria Sala n.o 11

Radicación No:	161 – 6575(IUS 008 –117613–2005)
Disciplinados:	CT. Bill Frank Arroyo Bunzl, CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y los soldados profesionales César Valentín Leyva Manjarréz, José Gregorio Laverde Londoño, Andrés Latorre Carreño y Eyder Chasqui Lemeche.
Cargo:	Comandante e integrantes del grupo especial contraguerrilla Anzoátegui 4 del Batallón n.o 10 del Ejército Nacional.
Quejoso:	Luis Vera Suárez.
Fecha de las queja	11 de noviembre de 2004
Fecha hechos:	15 de octubre de 2004
Asunto:	Apelación de fallo sancionatorio

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 29 de julio de 2016, emitido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos[1, en lo que corresponde a la situación de los uniformados CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y de los soldados profesionales José Gregorio Laverde Londoño, Eyder Lemeche Chasqui y César Valentín Leyva Manjarréz[2, toda vez que los sujetos procesales CT. Bill Frank Arroyo Bunzl y el Slp. Andrés Latorre Carreño, no presentaron recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

En primer lugar, los hechos que dieron origen a la investigación se contraen a que en horas de la tarde del 15 de octubre de 2004, hombres uniformados integrantes de la contraguerrilla Anzoátegui 4 del Batallón n.o 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, hicieron presencia en la carretera entre los corregimientos El Cedro y El Pueblito en jurisdicción de municipio de Yarumal (Antioquia), efectuaron un retén en el que detuvieron y ocasionaron la muerte del menor de quince años de edad J.A.V.M[3., cuando se desplazaba con dos compañeras de colegio. Esa misma noche, los militares, trasladaron el cuerpo del adolescente al municipio de Yarumal (Antioquia) y presentaron su cadáver como el de un integrante de un grupo organizado al margen de la ley muerto en enfrentamiento armado, junto con varios elementos de guerra[4.

-Indagación preliminar: Recibida la queja presentada el 11 de noviembre de 2004 por el señor Luis Vera Suárez, padre del menor fallecido y por los hechos antes relacionados, la Procuraduría Provincial de Yarumal (Antioquia), dispuso el inicio de indagación preliminar en averiguación de responsables[5.

-Investigación disciplinaria: Por auto de 29 de marzo de 2005, luego de serle remitidas las diligencias realizadas en indagación, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, decidió la apertura de investigación disciplinaria en contra del subteniente Bill Arroyo Bunzl y de los soldados Jesús Guillermo Lara Caviedes, Fabio Albarracín Uribe, José Gregorio Laverde Londoño, César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui por la presunta comisión de falta disciplinaria en los hechos que culminaron con la muerte del menor J.A. V.M.[6.

-Trámite de Revocatoria: Como quiera que el comando del Batallón n.o 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, adelantó en quince días una investigación disciplinaria que concluyó con archivo de la actuación teniendo en cuenta solo las declaraciones de los militares involucrados en los hechos que se debieron investigar, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos solicitó al despacho del procurador general de la nación, revocar la determinación referida[7. Así, mediante decisión del 11 de febrero de 2007, el despacho del Procurador General de la Nación, revocó el auto de archivo proferido el 11 de noviembre de 2004 por el Comando del Batallón n.o 10 “Atanasio Girardot” y dispuso que se continuara la investigación en forma unificada y por parte de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos[8.

-Auto de cargos: Después de notificados todos los militares investigados, el 1 de abril de 2009 se evalúo la investigación y se formularon cargos disciplinarios por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al entonces subteniente Bill Frank Arroyo Bunzl, y a los soldados profesionales Jesús Guillermo Lara Caviedes, Fabio Albarracín Uribe, José Gregorio Laverde Londoño, César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui[9, porque en ejecución de la misión táctica “Ocaso” participaron en los hechos que dieron lugar a la muerte en estado de indefensión del menor J.A.V.M., persona protegida al tenor de lo dispuesto en los principios del Derecho Internacional Humanitario.

Notificados los disciplinados y sus defensores del pliego de cargos, resueltas las solicitudes de nulidad y de pruebas, por auto del 30 de noviembre de 2010 se ordenó archivar la investigación adelantada en contra del soldado Fabio Albarracín Uribe, por no haber participado en los hechos investigados[10.

Culminada la etapa de descargos y de pruebas, el 4 de febrero de 2016 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión[11.

-Fallo de primera instancia: El 29 de julio de 2016 se emitió fallo y se declararon responsables disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional subteniente Bill Frank Arroyo Bunzl, CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y a los soldados profesionales José Gregorio Laverde Londoño, César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui por haber incurrido en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario al participar en homicidio de persona protegida[12.

-Trámite apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron presentados recursos de apelación de parte de los defensores de los uniformados CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y de los soldados José Gregorio Laverde Londoño, Eyder Lemeche Chasqui y CésarValentín Leyva Manjarréz[13, los mismos fueron concedidos en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el 2 de septiembre de 2016[14.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 29 de julio de 2016, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo objeto de apelación, declarando disciplinariamente responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002 al ST. Bill Frank Arroyo Bunzl, CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y a los soldados profesionales, José Gregorio Laverde Londoño, César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui como integrantes del grupo especial contraguerrilla “Anzoátegui 4” del Batallón n.o 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, por haber causado la muerte del estudiante menor de edad J.A.V.M., persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte [20] años.

A la decisión sancionatoria arribó el fallador luego de un amplío recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba, de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002 y de resolver las solicitudes de nulidad planteadas en los alegatos de conclusión.

Pasando al análisis del cargo formulado al ST. Bill Frank Arroyo Bunzl, CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y a los soldados profesionales, José Gregorio Laverde Londoño, CésarValentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui por participar en los hechos en los que se produjo la muerte en condiciones de indefensión del joven J.A.V.M. simulando un combate, argumentó el funcionario de primera instancia que había quedado establecido a partir de las declaraciones de José Álvaro Mazo, Luis Eduardo Zapata Múnera, Martha Lili Vera Múnera, Alida Dorancy López, Vianney Yarid López Zapata, José Egidio Córdoba Pino, Juan Napoleón Posada, Jaime Augusto Ramírez y Francisco Antonio Calle Velásquez, que la referida muerte no ocurrió como resultado de una hostilidad armada a la que los disciplinados debieron responder, sino como resultado de un plan arbitrario e ilícito en el que participaron los procesados.

Siguiendo el orden del fallo, después de una extensa reseña de la actuación surtida y de las alegaciones de los sujetos procesales, empieza el funcionario de primera instancia sus consideraciones con una precisión sobre la competencia de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y en relación con el significado de la infracción al deber funcional, sobre el régimen disciplinario aplicable y en general, sobre la función disciplinaria y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, prosigue el fallador denegando la solicitud de nulidad presentada por uno de los defensores.

En cuanto al análisis del caso concreto, el funcionario de primera instancia realizó un estudio de las pruebas de forma singular, resaltando que el primer grupo de testigos indicaba que el joven víctima, era un estudiante que el día de su muerte en la tarde salió con tres compañeras de colegio portando un arma, lo que lo hacía incurso en un delito de peligro.

Pero con las otras declaraciones, entre ellas, las de las muchachas que estaban con el joven hacía las 4:30 de la tarde, se obtiene que el muchacho las acompañó a dejar a otra amiga hasta el sitio conocido como Peñitas y que de regreso se encontraron por la carretera con miembros del Ejército Nacional, punto en el que las testigos son convergentes con los disciplinados, pues estos aseveraron que estando en la carretera pasaron dos muchachas.

A pesar de que el menor de edad, como se sabe, agregó el funcionario, llevaba un arma de fuego, con la declaración de las compañeras de colegio con las que se desplazaba cuando se encontró con los militares, quedó claro que el joven fue retenido por los miembros del Ejército, incluso, resalta el fallador, las compañeras de forma sincera relataron que sabían que su amigo, hoy fallecido, llevaba el arma e incluso recordaron que ellas le aconsejaron no hacerlo por la situación de orden público de la zona.

Además de lo anterior, citó el funcionario, existen en el proceso varios testimonios que dan cuenta de la condición de buen estudiante de la víctima, y de que era conocido como deportista y buen hijo en la comunidad del corregimiento. Adicionalmente, algunos vecinos del sector declararon que vieron esa tarde a los militares realizando el retén en la carretera en donde fue retenido el muchacho y aseveraron que ese día o noche no se presentaron enfrentamientos en el área donde murió el joven, adicionalmente, un poblador recordó haber visto cuando los soldados tenían al muchacho privado de su libertad.

Acto seguido, pasó el fallador de primera instancia a reseñar lo dicho por los militares involucrados en sus “diligencias de declaración”. Y prosiguió con un análisis muy sucinto de la prueba documental.

Finalmente, con apoyo en lo demostrado por las pruebas ya estudiadas, procedió el funcionario de instancia a estructurar los elementos de la falta disciplinaria y así, determinó que los disciplinados causaron la muerte del menor de edad después de retenerlo y al descubrir que portaba un arma de fuego, por lo que incurrieron en una falta disciplinaria gravísima, consistente en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, al participar en el homicidio de una persona protegida.

Adujo también el fallador de instancia, que para hacer creer que el muchacho era combatiente, a pesar que no existía prueba de su vinculación con ningún grupo armado ilegal, procedieron los militares disciplinados a presentar su cadáver, después de ocasionarle la muerte en estado de indefensión, con varios elementos para hacer creer que era integrante del entonces grupo delincuencial FARC. Proceder reprochable, dice, que se adecúa plenamente a la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7.o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

De la misma forma precisa y conclusiva abordó el fallador los criterios para establecer la tipicidad de la falta endilgada y el grado de culpabilidad con la que participaron los disciplinados, razones por las que concluye se les debe sancionar con destitución e inhabilidad general, toda vez que, dice, actuaron conociendo sus deberes funcionales y a pesar de ello quisieron infringirlos, desplegando toda su voluntad para lograrlo.

Igualmente dedujo el a quo que los procesados actuaron con conocimiento y voluntad de quebrantar sus deberes y, de común acuerdo con división de trabajo, concluyó el fallador, que además de la materialidad de la falta endilgada está demostrada la culpabilidad. Conforme con ello, los declaró responsables por la comisión de la falta disciplinaria gravísima endilgada de homicidio de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, por ende, los cobijó con destitución o separación absoluta e inhabilidad general de veinte [20] años.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

De acuerdo con el informe secretarial[15, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores del CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y de los soldados profesionale4s José Gregorio Laverde Londoño, Eyder Lemeche Chasqui y César Valentín Leyva Manjarrés[16, mientras que los disciplinados ST. Bill Frank Arroyo Bunzl, el Slp Andrés Latorre Carreño y sus defensores, guardaron silencio.

Los argumentos de los recursos de apelación se resumen así:

4.1. Recurso de apelación del defensor del CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes[17

Alega el defensor del suboficial Lara Caviedes que si los cargos se formularon con fundamento en las declaraciones de Luis Vera Suárez, Luz Helena Múnera Zapata, José Álvaro Mazo Molina, José Egidio Córdoba Pinto, Juan Napoleón Posada Arredondo y otros, para la defensa y los disciplinados era necesario contrainterrogar a dichos testigos.

Pues, agrega, según los tratadistas, la prueba no contradicha no tiene valor, de acuerdo con los principios de contradicción de la prueba, de la carga de la prueba y de imparcialidad, propios del procedimiento disciplinario.

Por lo anterior, consideró el apelante, se incurrió en una vulneración grave del derecho de defensa, que constituye una causal de nulidad.

En cuanto a la apreciación de los testimonios de familiares de la víctima, reclama el apelante que no se puede desconocer la realidad que acontece en zona alejadas de nuestro país, en donde los grupos armados ilegales por su injerencia logran cierto grado de adhesión de parte de los pobladores, que en parte obligados, en parte porque son la opción más cercana o simplemente, por afecto o convicción, terminan colaborando con los grupos organizados delincuenciales.

Luego de traer a colación varios tratadistas y jurisprudencia sobre el tema del testimonio, concluye el defensor, que las declaraciones de los familiares que obran en el presente proceso son sospechosas y, si bien es cierto, sirvieron para formular cargos, no conducen a la certeza necesaria para sancionar.

Finalmente, y tras repetir las anteriores argumentaciones y de trascribir amplios apartados del fallo impugnado, asevera el defensor que en el presente caso el material probatorio no es suficiente para predicar el grado de certeza que precisa la Ley disciplinaria para poder sancionar, por lo que solicita se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva a su representado CS. Guillermo Lara Caviedes de los cargos formulados.

4.2. Recurso de apelación del defensor del soldado profesional César Valentín Leyva Manjarrés[18

Alegó el apelante, que por el contexto de conflicto armado interno que vivía el país para el año 2004 resulta imposible determinar quién fue la persona que disparó contra el menor víctima el día 15 de octubre de 2004, toda vez que los referidos hechos se presentaron en medio de una operación táctica militar llevada a cabo en contra de un grupo armado ilegal. Además, porque los militares que participaron en los acontecimientos declararon que el deceso del menor se produjo en un hostigamiento armado.

Igualmente, agregó, porque precisamente por la situación de alteración del orden público del lugar de los hechos, las autoridades judiciales no quisieron acudir a realizar las primeras diligencias después de encontrar el cadáver, y el dictamen del forense constató que el menor murió por causa de múltiples disparos de arma de fuego realizados a larga distancia, lo que corrobora que la muerte se produjo en combate. Enfrentamiento, dice, que fue de tal magnitud que uno de los militares, el soldado Cristóbal Lascarro Gómez, resultó levemente impactado por una proyectil de fusil en su nariz.

Llama la atención la defensora del procesado César Valentín Leyva sobre lo que dijo la testigo Alida Dorancy López Zapata, en tanto recordó que el joven portaba un arma de fuego oxidada, circunstancia importante, pues se trataba de una zona en la que todos sabían, hacían presencia integrantes de grupos organizados de delincuencia. Por lo que concluye, existe una duda razonable en relación con esa conducta de la víctima y sobre si pertenecía a algún grupo armado.

Termina su escrito de apelación haciendo un llamado a aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la presunción de inocencia y por ende, a que se revoque el fallo apelado y se absuelva a su representado.

4.3. Recurso de apelación del defensor del soldado profesional Eyder Lemeche Chasqui[19

Alegó el apelante que sí el menor fallecido portaba un arma al momento de su encuentro con los miembros del Ejército Nacional, según lo declaró Alida Dorancy López y lo reconoció el padre del referido menor, Luis Vera Suárez, no podía ser considerado una persona protegida por el DIH.

Adicionalmente, para el apelante, porque al tenor de lo dispuesto en el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra y de la Guía Interpretativa de la Cruz Roja Internacional, el uso de armas de fuego y de insignias distintivas, como las que portaba el occiso, permiten inferir que era un combatiente o integrante de un grupo armado ilegal.

De otra parte, agregó el defensor, no existe prueba que desmienta el dicho de su representado, soldado Eyder Lemeche Chasqui, es decir, la tesis del combate expuesta por los militares, por lo que la presunción de inocencia se debe preservar, máxime, si como sucedió en el presente asunto, no se demostró quién fue la persona que ocasionó la muerte del joven J.A.V, por lo que finaliza su escrito de apelación solicitando se reconozca la duda y se absuelva a su representado de los cargos formulados.

4.4. Recurso de apelación del defensor de José Gregorio Laverde Londoño[20

Por medio de su escrito de sustentación de la apelación solicitó el defensor que se revoque el fallo, porque consideró que se incurrió en responsabilidad objetiva, en la medida que no se motivó cuál fue la conducta reprochable de su representado y por qué la misma constituye falta disciplinaria.

Agregó el apelante, que al revisar la parte motiva del fallo se puede ver con facilidad que no se individualizó la actuación o participación que cada disciplinado desarrolló en los hechos que culminaron con la muerte del menor de edad hijo del quejoso y, al no determinarse cada actuación, tampoco se hizo lo propio para establecer la culpabilidad. Por ende, el fallo es violatorio del debido proceso y de los derechos fundamentales del soldado José Gregorio Laverde Londoño.

Según el defensor, el a quo en su fallo asumió que todos y cada uno de los disciplinados causaron de forma violenta la muerte del joven, lo que conlleva el absurdo de creer que todos asumieron la misma participación y tuvieron la misma culpabilidad.

Adicionalmente, para el recurrente, el funcionario de primera instancia en sus consideraciones en el fallo no asumió como era su deber, una sana crítica al valorar la prueba. Por el contrario, realizó una valoración totalmente parcializada. Por ejemplo, a pesar de que el dictamen del arma encontrada con el cuerpo del muchacho, concluyó que el revólver había sido disparado después de su última limpieza, el despacho no tomó tal resultado como un indicio en contra de la víctima. En cambio, sin prueba, concluyó que no hubo combate, con apoyo en unos testigos que divagan y son contradictorios, además de ser de oídas y no haber presenciado ninguno el momento de ocurrencia de la muerte.

Concluye su memorial de apelación el defensor, reclamando que ante la duda que impera como resultado de la presente investigación, se debe revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver al disciplinado Laverde Londoño.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, no es menos cierto que, en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)[21, y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política la que, en su artículo 6o, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en materia disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada[22.

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y en caso de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el Derecho Disciplinario General aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003, en el entendido prescrito en su artículo 12[23. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario, el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VI.  ANÁLISIS DE FONDO

6.1 Competencia

Verificado que los recursos de apelación fueron concedidos en debida forma, corresponde entonces a la Sala Disciplinaria en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, emitir pronunciamiento dentro de los límites que impone el artículo 171 de la Ley 734 de 2002[24, resolviendo el debate propuesto en las apelaciones interpuestas y ya enunciadas por los defensores de los uniformados CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y de los soldados profesionales José Gregorio Laverde Londoño, Eyder Lemeche Chasqui y César Valentín Leyva Manjarrés en relación con la decisión sancionatoria contenida en el fallo del 29 de julio de 2016 y acorde con el marco jurídico antes esbozado.

La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos mediante un fallo que a pesar de lo breve y escueto, sí cumple con los requisitos de motivación exigidos en los artículos 141 y 170 de la Ley 734 de 2002, por lo que no es acertado el reproche de los defensores en cuanto a la falta de motivación del fallo.

Con unas muy precisas consideraciones que abarcaron la valoración de las pruebas y las respuestas a los alegatos de conclusión, el funcionario de primera instancia decidió sancionar a los militares disciplinados por cuanto del análisis probatorio concluyó que quedó plenamente desvirtuada su versión según la cual la muerte del menor J.A.V.M. sucedió en un combate propiciado por la víctima, toda vez que portaba un arma de fuego.

Según el fallador, el ataque armado y la muerte del joven fueron injustos, por cuanto quedó demostrado que el menor de edad murió luego de haber sido capturado por los disciplinados, es decir, en estado de indefensión. Conclusión respecto de la cual, los defensores de los disciplinados sancionados antes reseñados, se oponen y solicitan sea revocada tal determinación, pues, la certeza aludida en el fallo es infundada al no haberse realizado una debida valoración de todo el recaudo probatorio, entre otras razones, porque el a quo soslayó que la víctima portaba un arma de fuego, luego bien pudo hostigar a la tropa y, porque le dio credibilidad a unos testigos sospechosos y mentirosos, quienes al pertenecer a una comunidad en la que existía presencia de la guerrilla, debían ser simpatizantes con tales grupos armados ilegales y además, las restantes pruebas no servían para desvirtuar la presunción de inocencia de los militares disciplinados quienes actuaron en cumplimiento de una orden legal, en la medida que tenían errores graves de procedimiento. En general, porque es insuficiente el recaudo probatorio para desvirtuar el dicho consistente y verdadero de los miembros del Ejército Nacional y, por último, porque en el mismo sentido, el funcionario de primera instancia no demostró la responsabilidad individual de cada uno de los procesados respecto de los cargos endilgados.

Los problemas jurídicos a resolver por la Sala se contraen entonces a dilucidar sobre las dos posturas que se presentaron respecto de la responsabilidad en los hechos que culminaron con la muerte del joven J.A.V.M., esto es: i) quiénes son las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario; ii) el valor probatorio que tienen los testimonios allegados durante la investigación; iii) que no se valoró en la forma debida todo el recaudo probatorio y acorde con la clase de falta disciplinaria endilgada a los procesados; iv) que el conjunto probatorio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los demás militares vinculados; v) que en consecuencia, se erró en el estudio de la participación de cada disciplinado y por ende, se sancionó con responsabilidad objetiva.

6.2. Cuestiones previas

La Sala con el propósito de dotar de una estructura lógica al pronunciamiento que, en estricto rigor jurídico, le corresponde proferir para entregar una respuesta a todos y cada uno de los argumentos planteados en los medios de impugnación antes resumidos, se referirá a los asuntos medulares que se enuncian a continuación, en el orden que considera más ilustrativo. Es decir, preliminarmente atenderá los aspectos de trámite y procedimiento, de legalidad y finalmente, resolverá sobre las cuestiones de fondo acerca de la estructura de la falta disciplinaria endilgada, por medio de la valoración probatoria que solicitan los recurrentes.

6.2.1. Sobre la eventual afectación al debido proceso y al derecho de defensa por no haberse practicado las ampliaciones de los testimonios que sirvieron para formular el cargo disciplinario

Como ya se reseñó, el defensor del disciplinado CS. Guillermo Lara Caviedes afirmó que se incurrió en una falencia violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, al no ampliarse los testimonios que sirvieron de fundamento a la formulación de cargos en la etapa de descargos, lo que permitió que pudieran ser interrogados por los disciplinados.

Por lo anterior, considera el apelante, se incurrió en una vulneración grave del derecho de defensa que constituye una causal de nulidad de la actuación.

En cuanto a los reparos que presenta la defensa del suboficial Jesús Guillermo Lara Caviedes, relacionados con la presunta afectación al derecho de defensa por la no posibilidad de contradicción de las pruebas de cargo, la Sala debe realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar, luego de revisar los escritos de descargos y el auto que resolvió las solicitudes de pruebas presentadas en descargos[25, realmente las razones por las que el funcionario de primera instancia se abstuvo de decretar las ampliaciones de las pruebas solicitadas por quien entonces adujo ser el apoderado del CS. Lara Caviedes, fueron otras diferentes a las mencionadas por el apelante. Razones que además, hacían relación a un error cometido por el abogado que adujo ser el apoderado del disciplinado en mención, sin cumplir los requisitos para ello.

Con todo, en su determinación de entonces, el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos le indicó al disciplinado Jesús Guillermo Lara Caviedes, quien ya había actuado durante la investigación luego de ser notificado personalmente y no había solicitado ninguna prueba y al abogado que entonces decía representarlo, lo que debían hacer para poder continuar con la ordenación de las pruebas solicitadas. Sin embargo, no actuaron subsanando la falencia que les fue indicada y aunque se enteraron de lo decidido, guardaron silencio y así continuaron durante el resto de la investigación, incluso, llamado a rendir versión al final de la etapa probatoria, como lo habían requerido todos, el disciplinado en mención adujo que se acogía a su derecho de guardar silencio.

En cuanto a la etapa de pruebas de descargo, resulta importante destacar que el funcionario instructor comisionó para practicar la diligencia de inspección al lugar de los hechos con reconstrucción, facultando al funcionario comisionado además, para recibir las declaraciones de los testigos que fueran solicitadas y la versión de los disciplinados, diligencias que no fue posible realizar, toda vez que los investigados acompañados de sus abogados se hicieron presentes ante el funcionario comisionado y afirmaron que no rendirían versión y que desistían de la diligencia de inspección y reconstrucción con testimonios[26.

Tampoco se puede acoger la pretensión anulatoria del ahora defensor, cuando al revisar la investigación se puede establecer que el disciplinado Jesús Guillermo Lara Caviedes fue notificado personalmente de las decisiones y su defensor, ahora recurrente, asumió la defensa desde el 5 de junio de 2013, es decir, cuando la investigación estaba en la etapa de pruebas de descargos[27 y, no solo no corrigió el yerro de su antecesor, sino que asumió una defensa pasiva y aunque también fue enterado de las decisiones de impulso procesal, guardó silencio y no realizó ninguna petición y menos, controvirtió las pruebas que habían sido allegadas hasta ese momento, a pesar de conocerlas, así como tampoco participó en la práctica de las que se ordenaron.

Ante la actitud contumaz del disciplinado Lara Caviedes y de su defensor, toda vez que no solicitaron pruebas en descargos y las que solicitaron los otros sujetos procesales, luego las declinaron, actitud que mantuvieron durante la etapa probatoria posterior. No estima procedente la Sala acceder a su pretensión anulatoria fundada en no haberse ampliado unas declaraciones, ordenación que se repite, no solicitó el apelante, sino una vez fue proferido el fallo.

A lo anterior se agrega, que la obligación que reclama el abogado fue incumplida por el funcionario de primera instancia según lo previsto en el artículo 91 de la Ley 734 de 2002, surge solo si el disciplinado (o su apoderado) requiere la ampliación de las pruebas e indica los puntos en los que se deben reiterar, ampliar o aclarar. Situación que en este caso de parte del procesado CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y de su apoderado desde los descargos, no sucedió.

Con todo, si los testimonios de cargos se recaudaron con ocasión de la indagación y antes de vincular a los ahora disciplinados sancionados, la verdad es que pretender –como lo hiciera el último defensor del CS. Lara Caviedes- que el funcionario instructor ampliara las declaraciones a pesar de no haberse solicitado por los sujetos procesales[28, con el fin de verificar si los defensores querían contra interrogar, y aunque se negaron a la realización de la prueba en la que se podían recaudar los testimonios, resulta ser una exigencia que desborda el ordenamiento jurídico procesal disciplinario en la medida que los testimonios fueron recibidos en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Yarumal (Antioquia) conforme con los parámetros previstos para la indagación y sin la obligatoria intervención de los servidores públicos involucrados, pero además, porque en el curso de la instrucción y de descargos fueron sometidos a la contradicción de los disciplinados una vez fueron vinculados, al igual que a sus defensores, con fundamento en el principio de publicidad de las pruebas.

Así las cosas, habiéndose respetado el principio de publicidad de las pruebas, al igual que el de investigación integral, resulta errada la consideración y pretensión invalidatoria del apelante defensor del CS. Lara Caviedes, en la medida que el derecho de contradicción probatoria no se ejerce de manera exclusiva con la formulación de contra preguntas al declarante.

Se ha de recordar que el disciplinado Jesús Guillermo Lara Caviedes fue notificado del inicio de la investigación; se le entregaron copias de la actuación y se le comunicaron sus derechos como investigado, e igualmente sucedió con su defensor, ahora apelante, quien fue reconocido desde la etapa de pruebas de descargos y optó por una defensa completamente pasiva, tanto que ni siquiera controvirtió las pruebas de cargos en los alegatos de conclusión.

Entonces, lo exigible al funcionario instructor era actuar de conformidad con la legalidad del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002 y valorar las pruebas que fueron practicadas y allegadas al proceso con el conocimiento de todos los sujetos procesales y respecto de las cuales los defensores no cumplieron con la carga que se les impuso de presentar los aspectos sobre los cuales se debían ampliar los testimonios, y no en genérico, como lo pretendieron en un comienzo.

En segundo lugar, porque para la Sala no es del todo acertado el argumento de la defensa en cuanto consideró que solo por medio del contrainterrogatorio de los testigos, ordenado de oficio, se podía controvertir sus dichos, toda vez que las pruebas que ya habían sido allegadas válidamente al expediente disciplinario mantuvieron su valor probatorio sin necesidad de ser practicadas nuevamente, o de ulteriores diligencias de convalidación, y como los sujetos procesales las conocieron desde que fueron vinculados a la investigación y accedieron a ella, bien podían haber solicitado su ampliación u otras pruebas para controvertirlas o desvirtuarlas. Sin embargo no lo hicieron, e incluso se opusieron a la realización de la reconstrucción de los hechos con testigos, y ni siquiera en sus alegatos de conclusión el defensor, valoró las pruebas y presentó sus apreciaciones sobre lo que debía ser su estudio o análisis.

De otra parte, en relación con el reproche por una presunta violación al principio de investigación integral, al igual que con el anteriormente analizado, el defensor no cumplió con la carga argumentativa que se exige cuando se pretende acreditar un vicio relevante por desconocimiento del principio de contradicción e investigación integral, habida cuenta que en su escrito de alzada no pone de presente en verdad una actitud arbitraria de los funcionarios encargados de la instrucción consistente en negarse a practicar pruebas necesarias, debida y oportunamente solicitadas, o la manifiesta apatía, desidia o indolencia de los mismos frente al esclarecimiento de circunstancias cruciales para la cabal solución del debate. En parte, porque como ya se repitió, el apelante y su defendido asumieron una actitud pasiva durante la actuación, a pesar de lo cual, ahora pretenden beneficiarse de esa situación, desplazando la responsabilidad hacía el funcionario de primera instancia.

Adicionalmente, porque las declaraciones de cargo fueron también allegadas al proceso que les adelantó a los aquí disciplinados el Comando del Batallón y el Juzgado de Instrucción Penal Militar y al final por la Fiscalía, por lo que se puede inferir, eran conocidos por todos los sujetos procesales.

En otras palabras, para la Sala, no basta con alegar la ausencia de pruebas solicitadas y decretadas, para afectar la presunción de acierto del fallador de primera instancia, en la medida que es una obligación de los apelantes además de señalar cuáles fueron las pruebas omitidas y a qué hechos aludían, argumentar qué se habría logrado verificar mediante su producción en el proceso y su trascendencia, en cuanto lo probado por ese medio impedía edificar un fallo sancionatorio.

Para que se configure entonces una violación al debido proceso por quebranto del principio de investigación integral, ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que:

[E]s necesario recordar que, como la jurisprudencia de la Sala lo ha decantado, lo decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador. Sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos[29.

6.2.2. De los testigos y de su valor persuasivo

De forma preliminar estima procedente la Sala hacer una precisión sobre un aspecto importante que proponen los recurrentes y que debe tenerse en cuenta para resolver los problemas jurídicos que se plantean; nos referimos al tema de la credibilidad de los testigos de cargo y en especial, los testigos allegados a la víctima.

La Sala ha reconocido que las declaraciones de amigos y familiares son en principio sospechosas, pues lógicamente tienen interés en las resultas del proceso, es decir, no son imparciales. Sin embargo, por esa sola situación de acuerdo al régimen probatorio establecido en la Ley disciplinaria, no deben, per se, ser desechadas, como lo pretenden los apelantes, pues lo que se precisa, es un estudio juicioso en conjunto con el resto del acervo probatorio mediado por la sana critica, para establecer sí sus dichos son corroborados por otros medios de prueba, para ser considerados creíbles o desmentidos[30.

En definitiva, la labor de análisis probatorio, cuando existen testigos familiares de la víctima, le implica a la autoridad disciplinaria auscultar si sus dichos compaginan y tienen respaldo en otros medios de prueba, o si en lo medular coinciden con lo que indica el resto del acervo probatorio.

Aclarado entonces que respecto de los testimonios de oídas de los familiares y allegados de la víctima no procede su rechazo, sino su valoración rigurosa y la verificación de su dicho con otros medios de prueba, para establecer su grado de credibilidad, la Sala encuentra que las afirmaciones de los consanguíneos y allegados del menor fallecido sobre su condición de persona protegida al momento de ser retenido y resultar muerto por la acción desplegada por los miembros del Ejército Nacional, se tornaron creíbles en la medida que son sinceros, convergentes y contestes con los diversos y múltiples medios de prueba que se allegaron y valoraron, incluso, con los informes rendidos por el comandante del grupo especial Anzoátegui 4.

De manera pues que de entrada se acepta que no tiene vocación de éxito el alegato que esbozó la defensa del CS. Lara Caviedes, en cuanto refiere que no se debieron tener en cuenta los testimonios de los conocidos y familiares de la víctima, pues ello equivaldría además de lo ya dicho, a desatender lo previsto en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

En el mismo sentido, la Sala no puede aceptar las conjeturas que esboza el defensor del CS. Guillermo Lara Caviedes, y con las que pretende restar credibilidad a los testimonios vertidos durante la investigación, toda vez que conllevan una doble victimización de los familiares del occiso, en la medida que el abogado ataca a los deudos del fallecido y a sus allegados con el argumento de que los miembros de cualquier comunidad en la que han hecho presencia los integrantes de los grupos armados organizados, tienen que colaborar, voluntariamente o por obligación, con las actividades delincuenciales de los referidos grupos, por lo que deduce, si denuncian abusos o ilícitos de parte de miembros del Ejército Nacional, no se les debe creer, pues solo actúan para beneplácito de los delincuentes.

Así las cosas, para la Sala los prejuicios de la defensa no son argumentos válidos para desacreditar unos declarantes y porque, como lo puntualizó la misma Sala de Casación Penal:

Desde dicha perspectiva material, la credibilidad de los testigos no se predica a partir de ejercicios caprichosos, genéricos, abstractos o arbitrarios, sino de la ponderación de las aludidas variables, el examen integral de las exposiciones y su convergencia con otros medios de convicción; lo cual, en conjunto, conlleva a niveles idóneos de verdad como referente válido de incriminación.[31

6.2.3. De las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario

En relación con ciertas consideraciones contenidas en el fallo y el reproche que generaron por parte de la defensa del disciplinado Eyder Lemeche Chasqui; por los interrogantes y el desconocimiento que se plantearon en la decisión recurrida sobre quiénes son las personas protegidas por el derecho internacional de los conflictos armado internos, la Sala precisa a la Delegada que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en contexto de conflictos armados en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, procurando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción[32.

En ese orden de ideas, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades»[33. Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR[34.

Para los fines del principio de distinción en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no sean parte de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados de una parte del conflicto son civiles, con derecho a protección contra ataques directos salvo y por el tiempo que participen directamente en las hostilidades. En conflicto armados no internacionales, grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”)[35

Para mayor precisión, según la Guía del Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], en conflictos armados de carácter no internacional, solo pueden dirigirse ataques directos contra aquellas personas que: 1) sean miembros de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados, siempre y cuando desarrollen función continua de combate; o 2) participen directamente en las hostilidades[36.

Así las cosas, no son acertadas las apreciaciones del a quo al momento de fallar el presente asunto en las que deja entrever que la víctima podía ser atacada por los militares por estar incursa en la comisión de un delito de porte ilegal de armas, o porque portar un arma en un área rural y de injerencia de grupos armados ilegales podía propiciar el ataque de integrantes de la fuerza pública, juicios que a su vez fueron capitalizados por los defensores de los soldados disciplinados, al inferir que como la víctima portaba un arma de fuego, al parecer, sin permiso para su porte, era un objetivo válido por esa sola razón y podía ser atacado mortalmente por la patrulla del Ejército Nacional, sin más, es decir, así no perteneciera a ningún grupo delincuencial o no atacara a la tropa.

El alegato antes expuesto se considera errado, porque en el caso de los conflictos armados de carácter no internacional sus principios se encuentran en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949[37, concretamente en su título II artículo 4 numerales 1 y 2 y literal a), en tanto complementa y desarrolla el artículo 3.o común de los Convenios[38.

Es decir, en caso de conflictos armados de carácter no internacional, como el colombiano, se aplica además de manera especial el artículo 3o común a los cuatro Convenios de Ginebra[39, conforme con el cual las personas protegidas por el DIH de acuerdo con los dos instrumentos internacionales aplicables para Colombia son:

Las personas que no participen directamente en las hostilidades.

Los miembros de las fuerza armadas que hayan depuesto las armas.

Las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.

Los miembros de las fuerzas o grupos armados que formen parte del personal sanitario y religioso y estén dedicados exclusivamente a su cometido.

Los civiles que acompañen a las fuerzas armadas, sin formar parte de ellas.

Los civiles que participen indirectamente en las hostilidades.

Los periodistas en misiones profesionales peligrosas en las zonas de conflicto armado.

La población civil en general (Negritas fuera de texto).

Como se puede apreciar, en el ámbito de los conflictos armados de carácter no internacional, para distinguir a los combatientes (miembros de las fuerzas armadas) no se acude a la expresión «no combatientes», sino a «personas que no participan directamente en las hostilidades» para referirse a los civiles que son objeto de protección, entre otras, los heridos, enfermos, capturados o quienes se han rendido o han depuesto las armas. En suma, una de las principales expresiones del derecho humanitario consuetudinario son las garantías fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional ha fijado como una de ellas la prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate[40, en la medida que el instrumento internacional establece un deber de atención a los capturados, máxime si están heridos o enfermos[41.

Emerge de los apartes anteriores, una primera conclusión, a saber, que el concepto de participación directa en las hostilidades no se refiere al estatus, función o afiliación de una persona, sino a su compromiso en actos hostiles específicos. Luego, para responder a las conjeturas que plantearon los sujetos procesales, el fallador de primera instancia debió analizar toda la prueba y aclarar si conforme con los múltiples indicios y testimonios, estaba acreditado o no, que la víctima estaba participando directamente en las hostilidades para cuando sucedió su muerte; toda vez que no se puede justificar la privación de la libertad de un menor de edad de parte de miembros de las Fuerzas Militares y menos, su ejecución arbitraria, por haber sido sorprendido llevando un arma de fuego y por meras sospechas, por residir en una zona en la que hacían presencia miembros de grupos organizados al margen de la ley, porque como ya se indicó las Fuerzas Militares en Colombia están para proteger y garantizar los derechos de todas las personas en todo momento y lugar y, por ende, deben respetar el D.I.H y los DD. HH.

Ahora, ¿Qué hacer en caso de duda? Pues, no es como lo deducen los defensores, que se presume la condición de combatiente. De conformidad con el artículo 50 numeral 1 del Protocolo I, siempre que exista duda sobre la calidad de una determinada persona, se entenderá que es civil. De ahí que si existe una incertidumbre sobre su pertenencia a un grupo armado organizado en calidad de combatiente o sobre su participación directa en las hostilidades, también debe presumirse que la persona es civil y, por lo tanto, evitar cualquier ataque en su contra[42.

Definido el marco constitucional y legal que debe ser aplicado, se procederá a efectuar el estudio de las pruebas para resolver los restantes reparos formulados por los recurrentes, de conformidad con el marco antes expuesto.

6.3. Valoración probatoria

Existe acuerdo entre el fallador de primera instancia y los defensores apelantes en que el 15 de octubre de 2004 al finalizar la tarde en un sitio conocido como Peñitas ubicado en la carretera que une los corregimientos de El Cedro y El Pueblito de Yarumal (Antioquia), resultó muerto el menor de edad J.A.V.M., por la acción armada desplegada por un grupo de combate de la contraguerrilla Anzoátegui 4 del Batallón n.o 10 “Atanasio Girardot” del Ejército Nacional y, cuando la patrulla militar en mención, bajo el mando del subteniente Bill Frank Arroyo Bunzl presuntamente ejecutaba las tareas dispuestas en la misión táctica n.o 094 “Ocaso” expedida el mismo día 15 de octubre de 2004[43.

También, que en las órdenes militares antes referidas, para la ejecución de la misión expresamente se dispuso entre las instrucciones de coordinación dadas a la tropa para la ejecución de la misión ordenada, que: «I. No se deben utilizar las armas por parte de las tropas mientras no sean atacados por el enemigo, especialmente en sectores poblados. […] K. Se debe observar un buen trato a la población civil por parte de la tropa, respetando en todo momento las normas de los Derechos Humanos[44. [Negritas de la Sala].

De lo dicho en precedencia surge una precisión preliminar para los defensores, y es que no es cierto que por el simple hecho de que los militares actúen en desarrollo de una orden de operaciones que se presume legalmente expedida, su proceder y los resultados operacionales que se presenten, no puedan ser objeto de reproche disciplinario, toda vez que en su parecer, ello sería poner en tela de juicio la misión constitucional que cumplen las fuerzas militares, pues tal y como se les advirtió en la misión táctica “Ocaso” que adujeron cumplir y se acabó de reseñar, el cumplimiento de sus deberes funcionales debía ceñirse a los postulados del Derecho Internacional Humanitario y a las normas nacionales e internacionales, que en general predican que el uso de las armas y de la fuerza bélica solo está justificada sí se efectúa con respeto a sus principios y a la dignidad humana en la forma como se acabó de señalar en el acápite que antecede.

Por otra parte y frente a las circunstancias en que se produjo la muerte del menor hijo del quejoso Francisco Luis Vera Suárez, que es a lo que se contraen los recursos, los militares disciplinados expusieron en un comienzo en los informes oficiales que el 15 de septiembre de 2004 después de las quince horas, iniciaron infiltración desde el Centro de Entrenamiento Militar (CEI) hacia los corregimientos El Cedro y El Pueblito, cuando el equipo bajo el mando del subteniente Bill Arroyo Bunzl caminaba “por el centro de la carretera” en dirección al corregimiento El Cedro, vieron pasar unas mujeres, más adelante, agregó el comandante, su equipo fue hostigado por un (1) individuo con un arma de fuego. En su reacción, los militares causaron la muerte del sujeto de aproximadamente 17 años de edad, el cual portaba un revolver calibre 38, dos granadas, un radio y un brazalete alusivo al entonces grupo armado ilegal FARC[45.

La hipótesis antes dicha, tras valorar el conjunto probatorio, no fue aceptada por el a quo, por cuanto concluyó, con apoyo en todas las pruebas, que la muerte del joven menor de edad no se presentó en combate, sino que fue ocasionada de manera concertada, arbitraria y en estado de indefensión por todos los procesados. Los defensores se oponen a tal determinación y sostienen que es equivocada e infundada, razón por lo que la Sala valorará el recaudo probatorio para fijar las circunstancias modales en que se produjo la muerte reprochada en los cargos y sí las mismas implican la comisión de una falta disciplinaria por parte de los militares disciplinados.

6.1.3 La versión de los miembros del Ejército Nacional investigados

Aducen los defensores apelantes, que el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos desconoció y no desvirtuó lo dicho por los militares disciplinados en relación con la forma como resultó muerto el joven J.A.V.M; incluso, afirman, el funcionario de primera instancia, sin aducir razones, no dio credibilidad a todos los documentos y demás pruebas que dan pleno respaldo a la versión de los procesados y, por ende, confirman su inocencia, pues solo ellos dicen la verdad, optando en cambio, por concluir sin motivación, que la prueba era toda desfavorable, en especial los testimonios, los cuales además, no podían ser atendidos, pues provienen de personas que no son creíbles por ser familiares o allegados del occiso.

Para empezar, como los abogados apelantes reclamaron que se desconoció que obran también las “declaraciones” de los soldados Andrés Latorre Carreño, José Gregorio Laverde Londoño, César Leiva Manjarréz, José René Jiménez Pusaina y la del subteniente Bill Frank Arroyo Bunzl, quienes al unísono afirmaron que la muerte del menor J.A.V.M. se produjo en enfrentamiento armado el día 15 de octubre de 2004 en el corregimiento El Cedro, la Sala debe hacer una precisión sobre las referidas diligencias.

Sobre el anterior puntual aspecto, la Sala responde que en atención a que las diligencias a las que se refieren los defensores, son declaraciones en las que los disciplinados citados estuvieron bajo el apremio del juramento, las mismas no podían ser valoradas por el a quo, como por error se hizo en el fallo, ni pueden serlo tampoco por la segunda instancia. Por ello, no se hará ningún pronunciamiento sobre el contenido de las mencionadas declaraciones, excepto en lo que concierne al soldado José René Jiménez Pusania, en la medida que no fue vinculado a la investigación como procesado.

Con ese propósito, y en aras de saber si existe o no certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad endilgada a los disciplinados, se ha de empezar el análisis haciendo alusión a unos antecedentes de los que da cuenta la investigación y que sirven a la vez de contexto a los hechos investigados.

Así, es innegable que la muerte reprochada se produjo en el marco de la misión táctica n.o 094 “Ocaso” expedida por el Comando del Batallón de Infantería n.o 10 del Ejército Nacional, el 15 de octubre de 2004 para ser iniciada ese mismo días a las 15 horas y dirigida a la contraguerrilla Anzoátegui 4, para conducir operaciones ofensivas de guerra irregular con el fin de capturar o neutralizar a integrantes de los grupos armados ilegales que operaban en la jurisdicción del referido Batallón.

Igualmente, también lo es, que entre las instrucciones de la referida orden de operaciones se lee que era esencial al momento de ejecución de la misión, la protección de la población y de sus recursos, así como, el respeto de la dignidad humana, razones por las que se recordó y resaltó que la tropa debía dar estricto cumplimiento a las normas militares y comportarse de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario. En el mismo sentido, se les recalcó que se encontraba totalmente prohibido el ingreso de la tropa a las viviendas, fincas o residencias habitadas[46.

Así las cosas, preliminarmente quedó demostrado que los aquí sancionados actuaron en los hechos investigados en ejecución o desarrollo de una misión propia de sus deberes constitucionales, concretamente en contexto de conflicto armado interno, pero, con la información y el conocimiento previo y suficiente de que debían actuar con apego y respeto de los DD. HH y del D.I.H.

Precisado lo anterior, se procede con el estudio de los testimonios de cargo para verificar si son coherentes y contestes, empezando con la diligencia de queja presentada por el señor Francisco Luis Vera Suárez ante la Procuraduría Provincial de Yarumal, en tanto relató que el día 15 de octubre de 2004 su hijo J.A.V.M.[47, de 15 de años de edad, se desplazaba en compañía de dos amigas hacia el corregimiento El Pueblito de Yarumal (Antioquia) y miembros del Ejército Nacional que hacían presencia por la zona, los detuvieron, luego, permitieron a las jóvenes seguir hacía el pueblo y retuvieron al joven. Agregó que las muchachas le comentaron que poco después de reiniciar la marcha, escucharon unos disparos, por lo que dieron aviso a la madre del joven sobre lo sucedido. Al día siguiente, ubicaron el cadáver del menor en la morgue del hospital de Yarumal (Antioquia) y se enteraron que los militares lo habían entregado como el de un guerrillero muerto en combate[48 junto con unos elementos que no portaba al momento de ser capturado.

La señora Cruz Elena Múnera Zapata por su parte ratificó que ese día 15 de octubre de 2004, a las 5:30 p.m., cuando llegó a su vivienda ubicada en la vereda El Pueblito, la estaban esperando las jóvenes Alida Zapata y Yarid Zapata, para contarle que a su hijo de 15 años J.A.V.M. lo habían retenido militares que se encontraban por la vía que va de la vereda El Cedro hasta Pueblito; al día siguiente su cuerpo apareció en el hospital de Yarumal (Antioquia) como el de un subversivo muerto en combate. Adicionalmente, los militares dijeron que el menor portaba unas granadas y un revólver[49.

Sobre la condición de civil y estudiante del occiso, se allegaron las declaraciones de José Álvaro Mazo Molina[50, Juan Napoleón Posada Arredondo[51 y Elizabeth Ramírez Arango[52, profesores del corregimiento El Cedro de Yarumal (Antioquia) para la época de los hechos investigados, quienes recordaron que el 15 de octubre de 2004 en las horas de la tarde, los alumnos salieron más temprano porque ellos se debían trasladar. En la tarde, cuando se desplazaban con otros docentes desde el corregimiento El Cedro, se encontraron con varios miembros de las Fuerzas Militares, quienes los hicieron detener y les interrogaron sobre la presencia de integrantes de la guerrilla por el sector. Advirtieron también que ese día no hubo combates, sin embargo, al día siguiente se enteraron que por el mismo sector los miembros del Ejército habían capturado al joven J.A.V.M. y habían amenazado de muerte a las muchachas que lo acompañaban. Igualmente aclararon que como docentes del colegio en el que estudiaba el muchacho fallecido, podían afirmar que era un buen estudiante; que no pertenecía a ningún grupo delincuencial y siempre lo conocieron como un alumno de buen comportamiento que además ayudaba a sus padres.

De manera que no es como lo afirman los apelantes, pues sobre el comportamiento anterior y condición de civil de la víctima, declararon otras personas que no eran familiares del occiso, entre ellos, existen testimonios que además, afirmaron haber estado ese día (15 de octubre de 2004) al final de la tarde por el lugar en donde resultó muerto el menor, vieron a los militares efectuar retén en la carretera y advirtieron que ese día no se presentaron combates en ese sector.

En efecto, José Ignacio Zapata Múnera, Francisco Antonio Calle Velásquez, Luis Eduardo Zapata Múnera y María Nelly Gómez, en realidad sobre lo que declararon es que esa tarde del 15 de octubre de 2004 transitaron por vía de Yarumal al Cedro y Pueblito y aunque vieron la nutrida presencia de miembros del Ejército Nacional haciendo retenes en la carretera, afirmaron, no se presentó ningún combate[53, además, que conocían al joven como estudiante del colegio y que le colaboraba a sus padres en un negocio familiar[54.

La condición y calidades como estudiante de la Institución Educativa El Cedro, de la víctima, quedó debidamente acreditada y corroborada con la certificación emitida por el rector del colegio del corregimiento El Cedro de Yarumal (Antioquia)[55.

En cuanto a las circunstancias que rodearon la muerte de la víctima, obran los testimonios de las hermanas Dorancy y Vianney López Zapata, compañeras de colegio de la víctima, quienes al unísono afirmaron que esa tarde pasaron a visitar al joven J.A.V.M. y éste aceptó acompañarlas hasta otra vereda. Agregaron las declarantes, que cuando transitaban por un lugar conocido como Peñitas, se encontraron con muchos militares, entonces unos soldados los detuvieron y los interrogaron si habían visto algo novedoso, requirieron al joven J.A.V.M. que se levantara la camiseta, luego los separaron y les ordenaron a ellas que se devolvieran. Aclararon que el muchacho iba vestido con una camiseta amarilla y un blue jean, que portaba su billetera y llevaba un arma de fuego, diciéndoles que era para entregarla. También que poco tiempo después de dejar al muchacho con los militares escucharon unos disparos. Por último, advirtieron que ellas vieron cuando los soldados requisaron al joven por lo que se percataron que además del arma no portaba nada más[56.

Los anteriores dichos fueron ratificados por la declarante Martha Lili Vera Múnera, hermana del fallecido, quien aseveró que ese día 15 de octubre de 2005 después de llegar del colegio, su hermano menor de edad, se cambió de ropa y salió hacía el corregimiento de El Pueblito con tres compañeras del colegio. Hacia el final de la tarde, dos de ellas, volvieron y le comentaron que varios miembros del Ejército que estaban en el sitio conocido como Peñitas los detuvieron, las interrogaron y después les dijeron que se debían devolver, pero dejaron retenido al joven. Salieron para el lugar señalado por las muchachas, pero al llegar los soldados no les dejaron pasar y tampoco les dieron información sobre el paradero del joven[57.

Frente a todos los anteriores testimonios ninguno de los apelantes sustentan de manera fundada sus reparos, toda vez que se limitaron a afirmar que eran sospechosos o de oídas, -lo cual no es cierto, sin presentar argumentos razonados sobre en qué consisten sus supuestas incoherencias o contradicciones, como para que no se les pueda creer lo que declararon, por lo que fue acertado creerles.

La Sala considera que, contrario a lo que afirman los apelantes, no menoscaba la consistencia y contundencia de las declaraciones de las hermanas López Zapata, el que hubiesen admitido de forma espontánea que su amigo, hoy occiso, llevaba un arma de fuego al cinto, pues tal franqueza no afecta el contenido ni veracidad de lo que presenciaron las declarantes. Todo lo contrario, como ocurre con todos los aspectos de los que infructuosamente pretendieron sacar provecho los defensores; denota credibilidad y sinceridad en sus relatos.

En suma como frente a todos los anteriores testimonios, unos provenientes de familiares pero muchos no, ninguno de los apelantes no sustentaron sus reparos para no creerles, más allá de presentar simples conjeturas, la Sala los tendrá en cuenta para decidir, en la medida que según se reseñó aportan elementos de juicio serios y creíbles para establecer las circunstancias de la muerte del menor de edad.

6.1.5. De la ocurrencia del combate

Dilucidado entonces que todos los medios de prueba allegados al proceso deben ser valorados de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, se procederá a su análisis.

En ese orden de ideas, se verificará si es cierto lo que afirman los apelantes, en cuanto aseveraron que el funcionario de primera instancia se equivocó porque soslayó que solo los disciplinados dijeron la verdad y su relato es coherente y convergente, mientras que los testigos de cargo, fueron manipulados y por intereses creados por los grupos armados ilegales, mintieron.

Se encuentra entonces, según el informe del comandante de la contraguerrilla Anzoátegui 4, subteniente Bill Arroyo Bunzl, que el 15 de octubre de 2004 después de las quince horas, la contraguerrilla inició infiltración desde el Centro de Entrenamiento Militar (CEI) hacia los corregimientos El Cedro y El Pueblito, cuando el equipo caminaba “por el centro de la carretera” en dirección al Cedro, pasaron unas mujeres, más adelante, agregó el suboficial, fueron hostigados por un (1) individuo con un arma de fuego, en su reacción, los militares causaron la muerte del sujeto de aproximadamente 17 años, el cual portaba un revolver calibre 38, dos granadas, un radio y un brazalete alusivo al entonces grupo armado ilegal FARC[58.

De acuerdo con los informes rendidos por el subteniente Arroyo Bunzl, durante la ejecución de la misión estuvieron siempre bajo la coordinación del CT. César Tavera Cardona y los miembros del equipo de combate que participaron en los hechos y ocasionaron la muerte del menor de edad fueron: él como comandante del equipo y los militares Jesús Guillermo Lara Caviedes, José Rene Jiménez Pusaina, José Gregorio Laverde Londoño, César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño y Eyder Lemeche Chasqui[59.

Hasta aquí resulta poco creíble que una contraguerrilla del Ejército Nacional salga a una zona de conocida injerencia del enemigo a ejecutar una misión táctica, inmediatamente se ordenó, sin planeación, preparación y sin inteligencia y además, una vez inicien la infiltración, se desplace un grupo de día y por una carretera, es decir, por donde fácilmente podían ser vistos por el enemigo, o dicho de otra manera, que los militares transiten de día y dando una amplía ventaja táctica al enemigo, que según refiere el comandante en su informe de patrullaje, tenían información se trataba de un grupo aproximado de cincuenta (50) hombres que se encontraban en sector comprendido entre El Cedro y El Pueblito[60.

Igualmente tampoco parece lógico que el joven J.A.V.M., estando solo y armado con un revolver, al encontrarse de frente con los integrantes del Ejército Nacional, a pesar de ver que eran varios y portaban armas largas de alta velocidad, inicie una hostilidad armada, sabiéndose en total desventaja, sin siquiera buscar protección y cubierta.

Pero tal vez lo que permite dudar más de la verdadera ocurrencia del combate, es que si el equipo de combate integrado por los disciplinados y bajo el mando del suboficial Arroyo Bunz, fueron atacados por un solo sujeto, en un enfrentamiento que duró segundos, quedó sin justificación el por qué en los informes oficiales el comandante del Batallón Girardot, afirmó que el enfrentamiento armado de los disciplinados fue en forma de emboscada y con varios sujetos integrantes del entonces grupo armado ilegal FARC y que en el combate se gastaron trescientos (300) cartuchos calibre 5.56 mm, otros trescientos (300) del mismo calibre pero eslabonada y tres (3) granadas de 40 mm[61.

En el mismo sentido, aún más contradictorio y mendaz resulta que en su informe de gasto de munición, el ST. Arroyo Bunz afirmó que además de los aquí disciplinados, el soldado Fabio Albarracín Uribe gastó dos (2) granadas de mano[62, cuando durante la investigación se demostró que el referido soldado no estuvo presente en el lugar de los hechos y por ende, no participó en los mismos, por lo que se debió desvincular y archivar la actuación adelantada en su contra.

De otra parte, agregó el suboficial comandante del equipo de combate de Anzoátegui 4 disciplinado, que por seguridad, advirtió a las autoridades para que no fueran hasta la escena del homicidio y solicitó autorización a la Fiscalía para trasladar el cuerpo hasta Yarumal (Antioquia), siendo durante el traslado, en otro sitio denominado “Carmen Flaca” hostigados y un soldado resultó levemente herido en la nariz[63.

Entonces se debe aclarar al defensor del soldado César Valentín Leyva Manjarréz, que no es cierta su afirmación, en cuanto asevera que precisamente por la situación de orden público gravemente alterada en el lugar de los hechos es que las autoridades no recurrieron al realizar las primeras diligencias, pues en realidad lo que sucedió fue que precisamente el comandante Arroyo Bunzl, involucrado en el homicidio, fue quien de una vez le solicitó permiso a la Fiscalía para trasladar el cuerpo, aduciendo él, falta de garantías para la seguridad[64.

Igualmente se equivocan los apelantes cuando aducen que el combate existió porque en desarrollo del mismo fue lesionado el soldado Cristóbal Lascarro Gómez, toda vez que la evidencia demuestra que el incidente fue en otro escenario y no durante los hechos en los que murió el menor J.A.V.M, entre otras razones, porque el soldado Lascarro Gómez, según su declaración, pertenecía a otro equipo y no se desplazaba con el suboficial Arroyo Bunzl, sino en el equipo de seguridad[65.

Si como ya se indicó, están procesados los militares que según los informes oficiales fueron los destacados en los hechos en los que la tropa fue atacada por “miembros” del enemigo, obteniendo como resultado la muerte de un combatiente perteneciente al entonces grupo armado ilegal FARC, lo primero que emerge es que existe una inconsistencia importante al respecto, en cuanto a si fueron varios los atacantes o solo la víctima los enfrentó.

En ese sentido obra que el soldado José Rene Jiménez Pusaina declaró y relató unas circunstancias diferentes, pues dijo que salieron a las tres de la tarde y los desembarcaron en una camino, él y su equipo caminaban por todo el centro de la carretera hacia El Cedro; dejaron pasar unos civiles, pasados unos tres minutos, fueron hostigados, ellos tomaron posición de protección y tendidos sobre el piso, dispararon, todo sucedió en segundos. Después hicieron el registro y encontraron el cadáver y el material de guerra como a cien metros de distancia de donde se encontraban, pero, al ser interrogado por las mujeres testigos, entonces sí se acordó y agregó, que antes habían pasado dos y que el teniente las detuvo y las interrogó por la presencia de guerrilla y luego les ordenó meterse en una casa[66, por lo que resultaron creíbles los testimonios de las hermanas Dorancy y Vianney López Zapata.

Por su parte el soldado Cristóbal Lascarro Gómez en su diligencia de declaración, afirmó que él pertenecía al equipo de combate que comandaba el sargento Castro y el combate fue por la parte de abajo, en El Cedro, que escuchó un cruce de disparos por varios minutos de armas cortas y largas. Más adelante en otro hostigamiento, fue cuando resultó lesionado en su nariz[67.

Ahora, si bien el protocolo de necropsia concluyó que el joven falleció como resultado de seis (6) heridas esencialmente mortales causadas por impactos de proyectil de arma de fuego de alta velocidad y disparadas a larga distancia[68, ello para nada es prueba suficiente para afirmar la certeza de un combate, toda vez que larga distancia en términos de balística forense, es a partir de un metro y medio (1 ½) de distancia entre el cuerpo y la boca de fuego del arma.

Tampoco el resultado antes descrito puede ser evidencia de enfrentamiento armado, cuando como lo han aceptado incluso los disciplinados, el menor se encontraba solo cuando la tropa le disparó.

Adicionalmente, se equivocan los apelantes cuando reclaman que solo cuando se comprueba que los militares dispararon con la distancia que se ha señalado por la balística exterior como corta [menor de 1.50 metros] se desvirtúa la tesis del combate, pues en asuntos como en el que ocupa el estudio de la Sala, estando demostrado que la víctima fue retenida por miembros del Ejército Nacional y conducida a un lugar determinado para darle muerte simulando un combate, dicha muerte es arbitraria, independiente de la distancia a la que se ubicaron los disparadores.

En relación con el análisis efectuado al revólver, arma que se dijo portaba el menor de edad al momento de su muerte, si bien es cierto que concluyó que era positivo, es decir, que sí presentaba residuos de haber sido disparada después de su última limpieza, también lo es, que la referida prueba es indiciaria y no concluyente, toda vez que como se aclara en el referido dictamen, no se puede establecer a través de ella el tiempo de ocurrencia de los disparos ni la cantidad de los mismos, además, porque no existe método para definir el tiempo transcurrido desde el último disparo[69.

Finalmente, para desvirtuar aún más la hipótesis del enfrentamiento armado y de la muerte en legítima defensa, se debe tener en cuenta que el disciplinado José Gregorio Laverde Londoño presentó su versión y descargos sobre los hechos investigados y endilgados en el auto de cargos, desde su lugar de reclusión y en un escrito remitido al funcionario instructor en el que además solicita ser reconocido como víctima[70, toda vez que, alegó, el teniente coronel Juan Pablo Forero Tascón, comandante del Batallón n.o 10, junto con otros oficiales, entre ellos la juez penal militar, los obligaron a ocultar la verdad de los hechos en los que resultó muerto el joven J.A.V.M. y seguir la coartada por ellos dispuesta, bajo la amenaza de que, de no hacerlo, se verían afectados los soldados y sus familias.

Es así como en lo que concierne a los acontecimientos objeto de la presente investigación, relató el soldado José Gregorio Laverde Londoño, que ese día 15 de octubre de 2015 a las 2:30 de la tarde, el capitán César Tavera, quien era el oficial de operaciones del Batallón, le ordenó al suboficial Arroyo, seleccionar un grupo especial de soldados y que los dividiera en tres equipos de combate. Al ser reunidos se les indicó a todos, que irían a una misión de “entrada por salida” a El Cedro. Al desembarcar por la vía que va hacía El Pueblito y luego de caminar un poco, se encuentran con unas jóvenes y un muchacho. El muchacho, aclaró, se asustó, él le grito alto y el soldado Andrés Latorre Carreño procedió a requisar al adolescente. Después, él se adelantó con otro soldado, dejando al muchacho con otros soldados. Pasados unos minutos se escucharon unos disparos. Inmediatamente llegó hasta donde estaban, el capitán César Tavera y les ordenó disparar hacía del cerro que porque allí estaba el enemigo, lo hicieron, acto seguido llegó el suboficial Arroyo Bunzl y de una vez procedieron a comunicarse con el comando del batallón y a reportar que habían entrado en combate y tenían una baja.

Cuando regresó procedió a preguntar por el muerto, le dijeron que el soldado César Valentín Leiva Manjarréz había dado una baja y que todos debían declarar lo que se les iba a indicar. Agregó, que de una vez llegó el camión e iniciaron el retorno, sucediendo que durante el regreso al soldado Cristóbal Lascarro Gómez por accidente, se le disparó el fusil y se hirió en la nariz.

Al llegar al Batallón se reunieron con el comandante, coronel Forero Tascón, el capitán Tavera, oficial de operaciones y la juez penal militar capitán Botía Ramos, con quienes organizaron lo que dirían y cómo sería la coartada para legalizar la baja. Luego el suboficial Arroyo Bunzl les entregó un documento que tenía la historia que debían aprender y repetir ante las autoridades y así lo hicieron.

En fin, todas las inconsistencias y contradicciones evidenciadas por el a quo en el fallo apelado en relación con la versión del presunto enfrentamiento armado, fueron corroboradas por la Sala, por lo que no prospera la argumentación de los apelantes en cuanto reclaman que no se hizo un correcto análisis del conjunto probatorio para comprobar que solo los militares dijeron la verdad, pues de acuerdo a las anteriores consideraciones lo único evidente que emerge, adicional al desmentido cruce de disparos, son contradicciones en cuanto al desarrollo de los acontecimientos, en concreto en relación con la forma como se inició el supuesto combate, la maniobra que se ejecutó, la ubicación de los militares y combatientes, con el número de atacantes y la forma como sucedió el supuesto enfrentamiento armado.

Con el agravante de que al final de la investigación, uno de los disciplinados decidió contar la verdad y aceptar que no existió combate, sino que se simuló el mismo para presentar éxitos operacionales aprovechando el hecho de la retención del joven por portar un arma de fuego.

En suma, una mala coartada, porque casi nada les coincide, mientras que, paradójicamente, resultan dando mayor credibilidad al dicho de las testigos que acompañaban a la víctima hasta su infortunado encuentro con los miembros de las Fuerzas Militares aquí disciplinados, en tanto coinciden en el eje de avance, en el retén que sin permiso montaron los militares y en la razón por la cual fue capturado el muchacho, así como en la forma como fue rápidamente evacuado el cuerpo evitando fuera reconocido por los pobladores y, por supuesto, la acción eficiente de las autoridades judiciales.

6.1.6. Conclusiones probatorias

Valorado todo el material probatorio, la Sala concluye de manera sucinta que tal y como lo afirmó la primera instancia, aun cuando los disciplinados se desplazaron en desarrollo de la misión táctica “Ocaso” hacía la carretera que conduce entre los corregimientos El Cedro y El Pueblito de Yarumal (Antioquia), el ataque por parte del equipo de combate de Anzoátegui 4 comandado por el subteniente Bill Frank Arroyo Bunzl, con la consecuente muerte del menor de edad J.A.V.M, no fue justificado ni legalmente válido, en la medida que la evidencia es conteste en mostrar y acreditar en grado de certeza que los militares, aprovechando la misión táctica del 15 de octubre de 2004, se propusieron y así lo desarrollaron, aprovechando la misión, para retenerlo y darle muerte en estado de indefensión, simulando un combate para presentar su cuerpo como un éxito operacional y poder beneficiarse personalmente.

En segundo término, que del abundante conjunto probatorio se desprende, sin hesitación alguna, que la hipótesis del combate planteada por los militares disciplinados fue desmentida en su totalidad, toda vez que los testigos son contestes en señalar que antes de escuchar los disparos vieron a miembros del Ejército Nacional privar de la libertad en un retén ilegal al joven, separándole de las compañeras de colegio con las que se desplazaba. Además, uno de los soldados disciplinados reconoció que la muerte no fue en enfrentamiento armado sino que se trató de una baja que trataron de legalizar simulando una hostilidad.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, respecto de que los aquí disciplinados simularon un combate con el conocimiento y complacencia de los comandantes de Batallón y del suboficial de operaciones, privaron de su libertad al adolescente J.A.V.M., con el objetivo de hacer creer a sus superiores y a las demás autoridades que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte de forma aleve y en estado de indefensión a un menor de edad, al ser retenido previamente, es decir, puesto fuera de combate o en condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, razón por la que se configura en grado de certeza la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar sí la muerte reprochada sucedió como resultado de una legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima fue primero privada de su libertad y luego se ocasionó su muerte de forma violenta y en estado de indefensión.

6.1.7. Del grado de participación

Pasando a un acápite denominado de la culpabilidad, reclaman los defensores de César Valentín Leyva Manjarréz y de José Gregorio Laverde Londoño, que estando demostrada la ocurrencia del combate, pero no habiéndose establecido quién ocasionó la muerte del adolescente, el fallador de primera instancia sancionó con la proscrita responsabilidad objetiva, toda vez que sin haber realizado un juicio individual de las conductas desarrolladas por cada uno de los disciplinados, no se podía sancionar a ninguno.

Al respecto se verifica en cuanto al grado de participación, que la primera instancia respondió en los acápites titulados Concepto de Violación, Ilicitud Sustancial de la Conducta y de la Culpabilidad los criterios echados de menos por la defensa, en la medida que se retomó lo endilgado en el pliego de cargos, en cuanto que el reproche se les formuló por haber participado en los hechos en los que se retuvo y luego se produjo la muerte del menor J.A.V.M, simulando un combate y la posterior presentación concertada de su cadáver junto con material de guerra que los militares le adicionaron, como una baja en enfrentamiento armado, colaborando cada uno en la coartada para construir una presentación ante sus superiores y ante las autoridades de una muerte que diera cuenta de un uso legítimo de las armas oficiales en reacción defensiva, a pesar de saber que no había sido esa la verdad.

De otra forma, adicional a lo argumentado por el fallador de primera instancia y en respuesta a los planteamientos esbozados por el apelante, la Sala considera que en materia disciplinaria, de acuerdo al contenido de los artículos 26 y 27 de la Ley 734 de 2002[71 sobre autoría y formas de realización del comportamiento constitutivo de la falta disciplinaria, es dable afirmar que se admiten tanto la autoría propiamente dicha como la coautoría, siendo que esta última procede, cuando en la ejecución de una falta disciplinaria concurren por acción u omisión varios servidores públicos por acuerdo previo, concomitante o posterior y con la intención de asegurar el resultado que se sabe ilícito.

Dicho con otras palabras, los servidores públicos que de manera conjunta concurren por acción u omisión en la realización de un hecho que saben constituye falta disciplinaria, puede decirse válidamente, que de manera individual infringen su propio deber funcional, toda vez que cada uno es considerado autor, en tanto cada uno actúa u omite actuar con autonomía y de cara a sus deberes.

Entonces, efectivamente en la formulación del cargo y conforme con lo dicho por el mismo soldado José Gregorio Laverde Londoño se tiene que de manera pormenorizada se acreditó que el soldado Leyva Manjarréz fue quien directamente ocasionó la muerte, pero con la determinación de los comandantes de la contraguerrilla y con la anuencia y colaboración de los demás disciplinados.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con entendimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, y a pesar de ello conocieron y participaron en la ideación y ejecución de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación. Además, porque una vez el menor de edad fue privado de su libertad, todos los militares integrantes del equipo de combate quedaron como los garantes de su vida e integridad personal.

Amén de lo antes expuesto, no se puede desconocer que en asuntos como el que se analiza, se debe sopesar la especial condición de miembros del Ejército Nacional que ostentaban los disciplinados referidos, es decir, que no actuaron u omitieron actuar en el curso causal reprochado como unos simples ciudadanos, sino como unos experimentados integrantes del Ejército colombiano, en otras palabras, como servidores públicos capacitados para el cumplimiento de unas misiones constitucionales y legales que les implican mayores deberes comparado con un servidor público que no hace parte de las Fuerzas Militares.

Al respecto como lo ha señalado la Corte Constitucional[72:

En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, sí como se viene de acotar, las Fuerzas Militares tienen una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado social de derecho, específicamente en cuanto atañe a proteger a las personas en su vida e integridad personal, fuerza concluir que si un militar activo conoce explícitamente que uno o algunos de sus compañeros causará(n) capturas, lesiones personales y «bajas» ilegales [homicidio de persona protegida], en el marco de una falsa operación militar y pese a ello, no hace(n) algo para conjurar tal situación, sino que por el contrario presta(n) todo su concurso para materializar el plan ilícito común y «legalizar» tales bajas, o dicho de otra forma, para darle apariencia de legalidad a conductas ilícitas en sus presentaciones ante las autoridades, es indudable que dada su posición de garante por institución, su proceder omisivo es equivalente o igual de reprochable al de quien produjo finalmente el resultado antijurídico endilgado.

Lo expuesto encuentra respaldo en lo dicho por la jurisprudencia constitucional sobre tal temática cuando puntualizó[73:

Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social (subrayas fuera de texto).

Todo lo anterior constituye razón suficiente para que no sean de recibo los reclamos de los apelantes, porque sí se les indicaron los fundamentos por los que cada uno de los disciplinados fueron llamados a responder. Esto es, que tal y como se acabó de indicar, no puede desconocerse que la muerte del menor de edad no se produjo en las circunstancias descritas por los procesados o dentro de un combate de encuentro, sino que obedeció a un plan dirigido a aprovechar el marco legal de una orden de operaciones para simular un combate e incurrir en graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, pues el objetivo de los militares al ejecutar la misión y luego aparentar un teatro de los acontecimientos, era dar muerte a una persona en estado de indefensión, es decir, protegida a la luz del DIH y legalizar dicho resultado para mostrar un éxito operacional, razón por la que se les endilgó tal falta como coautores y a título de dolo.

En conclusión, al cotejar el conjunto probatorio como lo reclamaron los apelantes, se adquiere la claridad y la certeza requeridas para sancionar, pruebas respecto de las cuales, ningún recurrente presentó reparos serios y fundados para rechazarlas y, por el contrario, su estudio converge en demostrar el convencimiento que se plasmó en el fallo de forma escueta, por lo que tampoco es apropiado decir que tal determinación estuvo huérfana de sustento como lo aducen los apelantes.

6.1.8. De la culpabilidad

La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado.

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) ) imputabilidad, esto es, quien es determinable por la norma y le puede ser atribuida la conducta; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

La Sala Disciplinaria estima que, acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes y los soldados José Gregorio Laverde Londoño y César Valentín Leyva Manjarréz actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte de un menor de edad protegido por el DIH y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como miembros de la Fuerza Pública, conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban, además fueron enterados de la misión táctica y, por ende, de las instrucciones de la misma, luego, al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por los comandantes, se puede inferir quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su intención ilícita.

En fin, el proceder de los disciplinados, conscientes y conocedores de sus deberes, se orientó a desconocer la condición de persona protegida y de menor de edad de la víctima. Conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su formación conocían de la prohibición de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, la evidencia y el cuerpo, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar la acción de la justicia.

Como corolario de todo lo expuesto en precedencia, la Sala despachará desfavorablemente las alegaciones de los apelantes y en su lugar, confirmará el fallo sancionatorio en su integridad.

VII. OTRAS DETERMINACIONES

7.1. De la extinción de la acción disciplinaria por muerte

Revisada toda la actuación con detenimiento se pudo establecer que desde antes de la formulación de cargos y luego en el año 2015, el Ejército Nacional informó que el soldado Eyder Lemeche Chasqui identificado con la C.C. 83.027.278 había fallecido en combate en el año 2005, sin embargo de manera inexplicable se emitió fallo sancionatorio en su contra.

Al respecto la Sala Disciplinaria verificó y obtuvo certificado de la cancelación del documento de identidad del soldado Lemeche Chasqui (q.e.p.d) por muerte, por tal razón se ordenará extinguir la acción disciplinaria seguida en su contra y archivar la actuación correspondiente.

7.2. De la versión del soldado José Gregorio Laverde Londoño

El 5 de noviembre de 2015 el disciplinado José Gregorio Laverde Londoño, desde su lugar de reclusión suscribió y remitió un escrito dirigido al funcionario de primera instancia en el que rindió su versión sobre los hechos, realizó señalamientos concretos y directos contra otros militares superiores que no fueron vinculados a la presente investigación y solicitó ser escuchado en ampliación de versión por el procurador delegado para ser reconocido como víctima.

A pesar de la contundencia de la narración efectuada por el disciplinado mencionado y la claridad en sus señalamientos, la Delegada ignoró por completo el escrito, desconoció que la versión libre es un derecho que tienen los procesados y que pueden ejercer hasta antes de dictarse el fallo definitivo y obviamente, tampoco lo escuchó bajo la gravedad del juramento para que ratificara sus sindicaciones.

En ese orden de ideas, la Sala ordenará que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos proceda como corresponde y adelante las gestiones y actuaciones pertinentes con copias de la presente actuación para que se escuche en declaración al soldado Laverde Londoño, y si resulta procedente, se investiguen los oficiales superiores que fueron señalados de participar en los hechos objeto de la presente investigación.

Finalmente, se llama la atención de la Delegada para que se realice una lectura y estudio más detallados de las investigaciones y se resuelvan todos los asuntos y peticiones pendientes en forma debida y oportuna.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR por improcedente la solicitud de nulidad presentada por la defensor del CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo de 29 de julio de 2016 en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió declarar responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002 al CS. Jesús Guillermo Lara Caviedes, identificado con la C.C. 93.339.224 y a los soldados profesionales José Gregorio Laverde Londoño, identificado con la C.C. 17. 689.433 y César Valentín Leyva Manjarréz, identificado con la C.C. 73´206.158 integrantes de la contraguerrilla “Anzoátegui 4” del Batallón de Infantería n.o 10 “del Ejército Nacional, por haber causado la muerte del menor de edad J.A.V.M., persona protegida por el DIH, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte [20] años, por encontrar probados en grado de certeza los cargos endilgados conforme lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Mantener incólume el fallo emitido el de 29 de julio de 2016, en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió declarar responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002 al CT®. Bill Frank Arroyo Bunzl, identificado con la C.C. 8 355 715 y al soldado profesional Andrés Latorre Carreño, identificado con la C.C. 80.141.804, por no haber sido apelada tal determinación.

CUARTO Declarar extinguida la acción disciplinaria adelantada en contra del soldado Eyder Lemeche Chasqui, identificado con la C.C. 83.027.278 por muerte. Como consecuencia, disponer la terminación y el archivo de la actuación a su favor.

QUINTO: Disponer que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos de cumplimiento a lo dispuesto en el acápite de OTRAS DETERMINACIONES.

SEXTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa, así:

- Al doctor José Luis Cuentas Cáceres como defensor del CS. Guillermo Lara Caviedes a la dirección visible a folio 764 cuad. 4.

- A los disciplinados César Valentín Leyva Manjarréz, Andrés Latorre Carreño, Jesús Guillermo Lara Caviedes y Bill Frank Arroyo Bunzl, por medio del Jefe de la Oficina Jurídica del Centro Militar Penitenciario del Batallón de Infantería n.o 4 “Pedro Nel Ospina” de Bello (Antioquia) a la dirección visible a folios 760 y 803 del cuad.4.

- Al disciplinado José Gregorio Laverde Londoño, por medio del Jefe de la Oficina Jurídica del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá “COMEB” de la Picota en Bogotá [fol. 578 cuad.]

- A los defensores de oficio Luis Miguel Pupo Pumarejo, María Alejandra Castillo Montilla y Diego Hernando Chaparro Tirado, al Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario.

SEPTIMO: Por la oficina de origen COMUNICAR esta decisión y la de primera instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comandante del Ejército Nacional, a fin de hacer efectiva la sanción, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

OCTAVO: Por la secretaría de la Sala, DEVOLVER la actuación disciplinaria a la oficina de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

 ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: L.G. L.

Expediente número 161 – 6575 (IUS 008-117613-2005)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

[2] Confrontar en folios 701 a 721 cuad.4.

[3] La Sala omite el nombre de la víctima por tratarse de un menor de edad, de conformidad con lo establecido en la Resolución n.o 266 del 23 de junio de 2015 emitida por el despacho del procurador general de la nación.

[4] Conforme con el acta de levantamiento al cadáver e informe de patrullaje se encontraron con el cuerpo: Un revolver marca Llama calibre 38, dos (2) granadas de mano, un radio teléfono y un brazalete alusivo a un grupo armado ilegal.

[5] Confrontar en folios 4 a 6 cuad. 1.

[6] Confrontar en folios 94 a 95 cuad. 1

[7] Confrontar en folios 221 a 223 y 250 a 251 cuad. 1.

[8] Confrontar en folios 253 a 260 cuad.1.

[9] Confrontar en folios 45 a 58 cuad. 2.

[10] Confrontar en folios 316 a 318 cuad.3.

[11] Confrontar en folio 586 cuad. 4.

[12] Confrontar en fols. 212 a 244 cuad. 9.

[13] Confrontar en fols. 737 a 758 y 764 a 799 cuad.4.

[14] Confrontar en folio 806 cuad.4.

[15] Confrontar en folio 800 cuaderno 4.

[16] Confrontar en folios 737 a 758 y 764 a 799 cuad.4.

[17] Confrontar en folios 764 a 799 cuad. 4.

[18] Confrontar en folios 743 a 748 cuad. 4.

[19] Confrontar en folios 743 a 748 cuad. 4.

[20] Confrontar en folios 749 a 758 cuad.1.

[21] En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1 y 107 de la Ley 836 de 2003.

[22] «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Corte Const. Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[23] Es decir, que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier clase de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, en otras palabras, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. (Corte Constitucional Sent. C-431 de 2004.) Y su coexistencia no puede implicar en ningún momento la no aplicación del Código Disciplinario Único a los miembros de las Fuerzas Militares. (Gaceta del Congreso n.o 272 de 2003).

[24] Conforme con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»

[25] Confrontar en folios 230 a 242 cuad.2.

[26] Confrontar en folios 76 a 88 cuaderno de anexos 3.

[27] Confrontar en folios 435 a 438 cuad. 3.

[28]

[29] Confrontar en C.S.J Sala de Casación Penal, decisión del 20 noviembre de 2013, rad. 41192.

[30] Sobre el tema consultar en fallos de segunda instancia, radicado 161-6230[IUS-008-208398-2008] aprobado en acta de Sala n.o 16 de 30 de mayo de 2017, radicado 161-6417 (IUS 008-139941-06) aprobado en acta de Sala n.o 18 del 6 de junio de 2017, radicado 161-6075 (IUS 155-142987-06) aprobado en acta de Sala n.o 37 del 17 de agosto de 2017, radicado 161-6288 [2009-182715 -2004] aprobado en acta de Sala n.o 41 de 12 de septiembre de 2017 y radicado 161-6262 (IUS 155-115112-200) aprobado en acta de Sala n.o 40 de septiembre 5 de 2017.

[31] Confrontar en C.S.J, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 abr. 2012, rad. 28436.

[32] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

- Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

- Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

- Principio de humanidad: se debe tratar a todas las personas con humanidad, tanto las que participan en las hostilidades, no provocando padecimientos o sufrimientos inhumanos, degradantes o humillantes; como a los no participan directamente, para que gocen de una protección constante.

- .Principio de objetivo militar: solo se pueden atacar bienes que por naturaleza contribuyan eficazmente a una acción militar definida.

- Principio de proporcionalidad: busca que tanto la afectación militar como la humana sea menor a la ventaja militar, evitando las repercusiones negativas excesivas. O que las medidas de violencia militar sean las estrictamente necesarias.

[33] Confrontar en Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[34] El Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR, en cumplimiento de su misión de proteger y asistir a las víctimas de la guerra y otras situaciones de violencia, el CICR vela por que se respeten sus derechos. Para ello, recuerda a las autoridades y a otras partes sus obligaciones según el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos.

[35] Confrontar en CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, 2010. Págs. 19, 23 y

[36] Conclusiones derivadas del artículo 3.o Común a los Convenios de Ginebra.

[37] La Corte Constitucional en sentencia C-225/95 al estudiar el Protocolo II adicional, precisó: «Una de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, (…)

El artículo 4o del tratado bajo revisión (…) también adelanta criterios objetivos para la aplicación del principio de distinción, ya que las partes en conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4o, el cual debe ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del protocolo I, los combatientes son quienes participan directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4o protege, como no combatientes, a "todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega que "la presencia entre la población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo señala el numeral 3o del artículo 13 del tratado bajo revisión, las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser entonces objetivo militar, únicamente "si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.» [Negritas fuera de texto].

[38] El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra luego de ser adherido y aprobado por Colombia entró en vigor a partir del 15 de febrero de 1996 y la Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C-225 de 1995.

[39] En vigor en Colombia desde el 8 de mayo de 1962 en virtud de la Ley 5 de 1960.

[40] Confrontar en Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[41] Confrontar en: Valencia Villa, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario: conceptos básicos e infracciones en el conflicto armado colombiano. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Ed: Nuevas Ediciones Ltda. Bogotá: 2007. Pág. 189.

[42] CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, 2010. Pág. 20.

[43] Confrontar en folios 59 a 60 cuaderno anexos 1.

[44] Confrontar en folios 49 a 51 cuad. anexos 2.

[45] Confrontar en folios 211 a 212 cuad.1.

[46] Confrontar en folio 15 vuelto. Cuad. 2.

[47] Se omite el nombre del fallecido por tratarse de un menor de edad de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución n.o 266 de 23 de junio de 2015 emitida por el procurador general de la nación.

[48] Confrontar en folios 1 y 2 cuad. 1.

[49] Confrontar en folios 12 y 13 cuad. 1.

[50] Confrontar en folio 21 y 22 cuad. 1

[51] Confrontar en folios 68 y 69 cuad. 1.

[52] Confrontar en folios 201 a 202 cuad. 1.

[53] Confrontar en folios 22 a 24 y 73 cuad. 1.

[54] Confrontar en folios 203 a 205 cuad. 1.

[55] Confrontar en folio 242 cuad.1

[56] Confrontar en folios 29 a 32 cuad. 1.

[57] Confrontar en folios 27 y 28 cuad. 1.

[58] Confrontar en folios 211 a 212 cuad.1.

[59] Confrontar en folios 42 a 51 cuad. 1.

[60] Confrontar en folio 62 vuelto del cuad. de anexos 2.

[61] Confrontar en folios 56 y 47 cuad. anexos 2.

[62] Confrontar en folio 45 cuad.1.

[63] Confrontar en folios 40 a 42 cuad. 1.

[64] Confrontar en folio 17 cuad. anexos 2.

[65] Confrontar en folios 54 a 57 cuad. 1.

[66] Confrontar en folio 45 a 47 cuad. 1.

[67] Confrontar en folio 37 cuad. anexos 2.

[68] Confrontar en folios 78 a 83 cuad. 1.

[69] Confrontar en folios 18 a 22 cuad. 1.

[70] Confrontar en folios 570 578 cuad. 3.

[71] ARTÍCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función. ARTÍCULO 27. ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

[72] Confrontar en sentencia Corte Constitucional SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.

[73] Confrontar en Corte Constitucional, sentencia SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.