FALTA GRAVÍSIMA-Participar en homicidio de persona protegida según el Derecho Internacional Humanitario

FALLO SANCIONATORIO-Cuando obre prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado

MEDIOS DE PRUEBA-En el proceso disciplinario/MEDIOS DE PRUEBA-se practican de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000

También es cierto, que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 130 del C.D.U., los medios de prueba en el proceso disciplinario se practican de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, eso sí, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, por lo que se puede contestar a la defensa del soldado … que no se equivocó el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos al respecto.

RELACION ESPECIAL DE SUJECION-Regulación constitucional a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en la jurisprudencia y doctrina disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada

RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Esta proscrita en materia disciplinaria/DUDA RAZONABLE-Ante la imposibilidad de certeza de culpabilidad se debe absolver.

Es también principio rector del régimen disciplinario, el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver

Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad

NULIDAD-Por afectación sustancial del debido proceso/NULIDAD-Al omitirse librar comunicaciones/NULIDAD-Por no notificar a quien legalmente correspondía.

Pues la irregularidad que se evidenció en la actuación disciplinaria no necesariamente equivale o conduce indefectiblemente a la nulidad de la misma, en la medida que siendo la nulidad un remedio extremo, se exige el análisis del contexto de la actuación y la trascendencia de la irregularidad en el derecho sustancial que se dice conculcado, amén de verificar que no exista otra forma de enmendar lo sucedido.

Afectación sustancial al debido proceso, considera esta colegiatura, hubiera sido ante la contumacia del disciplinado y de su apoderado, no designar un defensor que sí ejerciera la contradicción y el derecho de defensa.

El anterior aserto se aviene con los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, al que nos debemos remitir porque así lo prescribe el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, y no con el procedimiento civil como reclama la ahora defensora.

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA-Irregularidad sustancial que afecte derechos y garantías

Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad fue sustancial y afectó derechos o garantías de los sujetos procesales, o desconoció las bases fundamentales de la estructura del proceso. Dicho de otra forma, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso disciplinario da lugar a la declaratoria de nulidad, sino que debe ser una irregularidad que realmente trascienda ostensiblemente en la afectación real de derechos y garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de la estructura del proceso.

DEBIDO PROCESO-Garantía constitucional

Su principal fin es la intangibilidad de los derechos superiores y se edifica a partir de una serie de mecanismos concatenados, herramientas, métodos y recursos destinados todos a la preservación de los derechos constitucionales de que son titulares los sujetos procesales. En otras palabras dicho, el respeto por las formas propias de cada proceso, tienen su razón de ser en que sirvan como medio para el logro o efectividad de los derechos sustanciales.

INDEBIDA NOTIFICACION-No justifica la omisión del deber procesal de estar pendientes del proceso en defensa de sus intereses.

La carga procesal, es una conducta de realización facultativa establecida en beneficio del propio interés del gravado con ella, pero cuya omisión lo expone al riesgo de soportar consecuencias jurídicas desfavorables. Por lo tanto, la carga de vigilancia, atención y cuidado a las actuaciones que se surtan en el proceso, está siempre presente en todos los procesos. De tal suerte, que no obstante estar gravado con esa carga, la ley dispone que se le cite para que concurra al despacho para la práctica de la notificación personal; pero, si tal notificación se omite, no por eso desaparece la carga de comparecer a la secretaría del despacho a enterarse de la marcha del proceso, lo que permitiría por ejemplo, que si se dicta una providencia y no se ha efectuado la citación, podría sin embargo notificarse personalmente de ella.

PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL-Configuración de la violación al debido proceso

En otras palabras, para la Sala, no basta con alegar en abstracto que el funcionario instructor no ordenó y practicó todas las pruebas o que no dispuso allegar las favorables a los procesados, para afectar la presunción de acierto del fallador de primera instancia, en la medida que en derecho disciplinario no existe la tarifa legal sino la libertad probatoria para demostrar la materialidad de la falta y la responsabilidad y, en segundo término porqué es una obligación de los apelantes además de señalar cuáles fueron las pruebas omitidas y a qué hechos aludían, argumentar qué se habría logrado verificar mediante su producción en el proceso y su trascendencia, en cuanto lo probado por ese medio impedía edificar un fallo sancionatorio.

Para que se configure entonces una violación al debido proceso por quebranto del principio de investigación integral, ha precisado la Sala de Casación Penal que:

[E]s necesario recordar que, como la jurisprudencia de la Sala lo ha decantado, lo decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador. Sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación sentencia C-291 de 2007

En el presente asunto como ya se dijo, siendo un realidad incontrastable que en el país se vivía un conflicto interno armado, los disciplinados por ser miembros del Ejército Nacional y haber actuado aprovechando el marco general del cumplimiento de deberes y órdenes para enfrentar referido contexto de confrontación, eran combatientes que quisieron dar a su proceder en la noche de los hechos investigados la apariencia de ser en razón y obedecimiento de las actividades del Ejército Nacional propias del conflicto interno armado, luego, según lo anterior, esa sola comprobación o mejor, el cariz que dieron los procesados a los hechos y a su conducta, permitió inferir claramente que la existencia del referido conflicto incidió en la decisión y en la capacidad de los disciplinados para incurrir en la conducta que se reprocha y producir la muerte de …, conclusión suficiente y necesaria para que se aplicara el Derecho Internacional Humanitario, como de manera correcta lo hizo el funcionario de primera instancia, sin importar que en el sitio específico de los hechos se hubieren presentado combates o no.

PRINCIPIO DE DISTINCION-Sujetos de protección

En desarrollo del principio arriba referido, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades». Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR.

Para los fines del principio de distinción en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no sean parte de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados de una parte del conflicto son civiles, con derecho a protección contra ataques directos salvo y por el tiempo que participen directamente en las hostilidades. En conflicto armados no internacionales, grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate

PRUEBAS-Valoración

Contrario a los juicios que esbozan los apelantes, es lo cierto que la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y en lo no previsto, en cuanto sea compatible con la naturaleza del procedimiento disciplinario, se deben aplicar las reglas consagradas en la Ley 600 de 2000.

Es así como en la actuación disciplinaria en desarrollo del derecho fundamental del debido proceso y como garantía del derecho de defensa, se ha entendido que la actividad de producción y valoración de la pruebas, se encuentra sujeta a reglas normativas que deben ser acatadas, como el deber de apreciarlas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir fallador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.

Bajo ese entendido se debe empezar respondiendo a los defensores que no pueden ser atendidos de forma favorable sus análisis de los medios de pruebas por ser parciales y no corresponder con lo que dictan las reglas de la sana crítica.

DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION-El procesado no puede ser constreñido a decir la verdad

El derecho a la no autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción.

PRINCIPIO DE PERMANENCIA DE LA PRUEBA-Fundamento legal

Adicionalmente, la Corte ha precisado en relación con las versiones y en reiterada jurisprudencia, que la indagatoria y la versión libre -propias del sistema procesal escritural de la Ley 600 de 2000 al que remite el principio de integración normativa de la Ley 734 de 2002 -, conservan en esencia la misma naturaleza, es decir, sirven de medio de defensa pero además de medio de prueba, en concreto respecto de la información allí suministrada, por ende, gozan de la naturaleza de medio cognoscitivo, sometido al principio de permanencia de la prueba

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Infracción falta gravísima

TIPICIDAD- Adecuación típica acertada

FUERZAS MILITARES-Grado de participación

Así las cosas, sí como se viene de acotar, las Fuerzas Militares tienen la posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado social de derecho, específicamente en cuanto atañe a proteger a las personas en su vida e integridad personal, fuerza concluir que sí un militar activo conoce explícitamente que uno o algunos de sus compañeros causará(n) capturas, lesiones personales y «bajas» ilegales [homicidio de persona protegida], en el marco de una falsa operación militar y pese a ello, no hace(n) algo para conjurar tal situación, sino que por el contrario presta(n) todo su concurso para materializar el plan ilícito común y «legalizar» tales bajas, o dicho de otra forma, para darle apariencia de legalidad a conductas ilícitas en sus presentaciones ante las autoridades, es indudable que dada su posición de garante por institución, su proceder omisivo es equivalente o igual de reprochable al de quien produjo finalmente el resultado antijurídico endilgado.

CULPABILIDAD-Presupuestos

La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado.

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es la capacidad o aptitud de los servidores públicos para comprender la antijuridicidad del acto y para adecuar su comportamiento de acuerdo a esa comprensión; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

En fin, el proceder de los disciplinados conscientes y conocedores de sus deberes se orientó a desconocer la condición de persona protegida, conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su formación conocían de la prohibición absoluta de atentar sin justificación contra el derecho a la vida y la de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, manipulando la escena, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar por supuesto, la acción de la justicia.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala n.o 17

Radicación No:	161 – 6691(IUS 008 –162599–2007)
Disciplinados:	CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz y los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo.
Cargo:	Comandante e integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón n.o 12 del Ejército Nacional.
Informante:	De oficio.
Fecha de las queja	22 de marzo de 2005
Fecha hechos:	21 de enero de 2005
Asunto:	Apelación de fallo sancionatorio

P.D. PONENTE Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 3 de enero de 2017, emitido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados: hoy MY® Juan Carlos de la Hoz De la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo⁽¹⁾.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

En primer lugar, los hechos que dieron origen a la investigación se contraen a que en horas de la madrugada del 21 de enero de 2005, hombres uniformados integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón n.o 13 “BG. Alfonso Manosalva” del Ejército Nacional, hicieron presencia en la carretera que conduce de la ciudad de Quibdó (Chocó) al municipio de Guayabal y ocasionaron la muerte del señor David Mosquera Valencia, cuyo cuerpo entregaron ese mismo día (21 de enero de 2005) a los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación aduciendo que era el de un integrante del entonces grupo organizado al margen de la ley FARC, muerto en enfrentamiento armado, junto con unos elementos de guerra⁽²⁾.

-Poder Preferente: Por decisión del 15 de mayo de 2007 el entonces viceprocurador autorizó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos para ejercer el poder preferente respecto de la indagación que por los mismos hechos estaba adelantado el Comando del Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional⁽³⁾.

-Investigación disciplinaria: Asumido por poder preferente el conocimiento de los hechos, el 14 de noviembre de 2007 se emitió auto de apertura de investigación disciplinaria⁽⁴⁾ en contra de los miembros de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional, CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez y Diego Esteban Rojas Herrera.

La anterior decisión fue adicionada por auto del 25 de junio de 2012 para vincular al soldado Juan Andrés Restrepo⁽⁵⁾.

- Auto de cargos: Después de notificados todos los militares investigados y de evacuadas algunas pruebas, el 27 de mayo de 2013⁽⁶⁾ se clausuró la investigación y se procedió a evaluarla formulando pliego de cargos en contra de CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo por la presunta comisión de la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al incurrir o participar en el homicidio de una persona protegida según lo establecido en el Derecho Internacional Humanitario⁽⁷⁾.

Notificados los disciplinados y sus defensores del pliego de cargos, resueltas las solicitudes de nulidad y de pruebas y, practicadas las pruebas de descargos⁽⁸⁾, el 4 de noviembre de 2016 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión⁽⁹⁾.

-Fallo de primera instancia: El 3 de enero de 2017 se emitió fallo y se declararon responsables disciplinariamente a los miembros del Ejército Nacional CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz y los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo, por haber incurrido en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario al participar en homicidio de persona protegida⁽¹⁰⁾.

-Trámite del recurso de apelación: Como dentro del término de ejecutoria fueron presentados recursos de apelación de parte de los defensores de los uniformados CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo⁽¹¹⁾, los mismos fueron concedidos en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el 2 de febrero de 2017⁽¹²⁾.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 3 de enero de 2017, el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo objeto de apelación, declarando disciplinariamente responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002 al hoy MY. ® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz y a los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo como integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla “Bayoneta 3” del Batallón n.o 12 “BG. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional, por haber participado en los hechos que dieron lugar a la muerte en estado de indefensión de David Mosquera Valencia en la madrugada del 21 de enero de 2005 en la vía a Guayabal jurisdicción de Quibdó (Chocó), persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince [15] años.

A la decisión sancionatoria arribó el fallador luego de un amplío recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba, de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002 en concordancia con la Ley 836 de 2003 y de resolver las solicitudes de nulidad planteadas en los alegatos de conclusión.

Pasando al análisis del cargo formulado inició sus consideraciones el a quo precisando de entrada que lo que resultaba relevante para emitir el fallo era determinar si los disciplinados incumplieron con la normatividad que se les había indicado en el auto de cargos, esto es, aclaró, lo dispuesto en la Ley 734 de 2002. Análisis que a su vez debía permitir establecer si con el proceder reprochado afectaron sustancialmente su deber funcional.

Con ese marco y estando probado y aceptado que el 21 de enero de 2005 en el barrio Villa España, sector vía Guayabal de la ciudad de Quibdó (Chocó) resultó muerto David Mosquera Valencia como resultado de la acción armada desplegada por el oficial Juan Carlos De la Hoz De la Hoz y los soldados bajo su mando, como integrantes de la primera escuadra del tercer pelotón de la compañía Bayoneta del Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional, procedió el fallador con un sucinto análisis del acervo probatorio.

En respuesta a los alegatos de conclusión, afirmó el funcionario instructor que como los disciplinados actuaron en el marco de una orden de operación militar de carácter ofensivo expedida con ocasión del conflicto interno armado, todos debían responder por el cumplimiento de sus deberes funcionales.

En ese orden de ideas, para el funcionario de primera instancia no es de recibo para absolver de responsabilidad, su que los soldados Jesús María Restrepo y Diego Esteban Rojas Herrera afirmaran que no dispararon durante el supuesto enfrentamiento armado, hecho que no solo no quedó demostrado, sino que por el contrario fue controvertido, pues sus compañeros de escuadra aseveraron que todos reaccionaron ante el ataque. Además, porque consideró el a quo, por el hecho de haber participado en los acontecimientos en los que resultó muerto el ciudadano Mosquera Valencia, los soldado mencionados deben responder, en tanto se trató de la ejecución de una misión por parte de toda la escuadra.

Continuando con el análisis probatorio, en relación con el hallazgo físico definido como de “ahumamiento” y que se registró en la descripción de las lesiones o heridas por impacto de proyectil de arma de fuego de carga única observadas en el cadáver de la víctima por parte del forense en el protocolo de necropsia, concluyó el Procurador Delegado, corresponde con un disparo efectuado a corta distancia, tal y como quedó acreditado con la ayuda técnica y la aclaración del dictamen allegados al proceso, resultados que además, dice, merecen toda la credibilidad porque son producto de análisis serios y fundados en la ciencia y la técnica que se utiliza para emitirlos.

Resaltó luego el fallador de primera instancia, que al cotejar las versiones e indagatorias de los disciplinados se observa que entraron en contradicciones con los relatos que realizaron el día de la inspección al lugar de los hechos con reconstrucción. Inconsistencias que consideró no eran menores, pues se trató esencialmente que unos negaron haber disparado, pero en la referida reconstrucción todos aseveraron que sí lo hicieron.

De otra parte, señaló el Delegado, al ser sometidos a un estudio de un perito balístico varios medios de prueba, entre ellos, las actas y resultados de la diligencia de inspección con reconstrucción de los hechos, se pudo verificar que las posiciones referidas por los disciplinados al ser contrastadas, es decir, con las que asumieron el día de los hechos y al momento de la hostilidad armada, no guardan relación probable y creíble con ciertas evidencias encontradas y fijadas en la inspección al lugar con levantamiento del cadáver. En concreto, afirmó, con la ubicación y fijación que realizaron de las vainillas calibre 5.56 mm, los técnicos de policía judicial del C.T.I. y que debían corresponder a los fusiles que portaban y dijeron haber disparado los militares procesados, pues, tal y como los disciplinados lo aseveraron, los miembros del grupo delincuencial les atacaron con armas cortas.

Mencionó también el a quo, que resultaba importante y convergente el resultado del análisis de residuos de disparo en manos que le fue realizado al cuerpo del occiso David Mosquera Valencia, en cuanto señaló que no se podía concluir que la víctima había efectuado disparos, informe que sumado a la venta de un arma de fuego de “similares características” a la que fue encontrada junto al cadáver de la víctima y realizada por el testigo Cristóbal Mosquera Hinestroza a un soldado del Batallón de Infantería no. 12, tiempo antes de los hechos investigados, le permitió inferir al funcionario fallador, no era creíble que la víctima Mosquera Valencia hubiese atacado a la escuadra que integraban los procesados.

Además de lo antes expuesto, agregó el funcionario de primera instancia, obran declaraciones de personas que afirmaron que conocían al hoy fallecido David Mosquera Valencia como una persona que permanecía en las calles aledañas a la Fiscalía y a la plaza de mercado de Quibdó, que fumaba alucinógenos y hurtaba objetos pequeños y alimentos, personas que además aseveraron que nunca lo vieron vistiendo prendas o uniformes militares y tampoco portando armas de fuego.

Con fundamento en las anteriores comprobaciones, concluyó el procurador delegado que la muerte del señor David Mosquera Valencia en los hechos en los que participaron todos los militares disciplinados, no ocurrió en combate, sino en condiciones de indefensión y con quebranto de los principios del Derecho Internacional Humanitario, en cuanto dispone que no se puede atacar a un civil cuando no está participando directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que de paso, niega las causales de justificación alegadas por los defensores.

De la misma forma precisa y conclusiva abordó el fallador los criterios para establecer la tipicidad de la falta endilgada y fue así como calificó la conducta atribuida como gravísima por corresponder y adecuarse a las conductas reprochadas con la descripción típica contenida en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; con apoyo en el conjunto de pruebas ya citadas, procedió a afirmar que la infracción a los deberes funcionales en la que incurrieron los disciplinados de forma voluntaria y a pesar de ser conocedores de ellos, constituyó una ilicitud sustancial, razones que además le sirvieron para inferir la culpabilidad endilgada como dolosa pues, concluyó, todos los militares procesados actuaron en los hechos investigados de forma consciente y voluntaria al punto que trataron de justificar sus actos argumentando una legítima defensa.

Establecido en cuanto al grado de culpabilidad que los disciplinados participaron en la comisión de la conducta reprochada a título de dolo, procedió a sancionarlos por la comisión de una falta gravísima dolosa, con destitución e inhabilidad general con la destitución e inhabilidad general, toda vez que, dijo, actuaron conociendo sus deberes funcionales y a pesar de ello quisieron infringirlos, desplegando toda su voluntad para lograrlo.

Conforme entonces con lo todo lo anterior, los declaró responsables por la comisión de la falta disciplinaria gravísima endilgada de homicidio de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, por ende, los cobijó con destitución o separación absoluta e inhabilidad general de quince [15] años.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

De acuerdo con el informe secretarial⁽¹³⁾, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fueron presentados recursos de apelación por los defensores del hoy MY.® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Diego Esteban Rojas Herrera, Juan Andrés Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco y Carlos Andrés Mazo Álvarez.

Los argumentos de los recursos de apelación se resumen así:

4.1. Recurso de apelación del defensor del hoy MY. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz⁽¹⁴⁾

Alegó la defensora del oficial De la Hoz De la Hoz que como resultado de la investigación adelantada no se podía decir que existe certeza sobre: i) la calidad de persona protegida que tenía David Mosquera Valencia, ii) que el disciplinado De la Hoz De la Hoz fuese la persona que disparó y ocasionó la muerte de Mosquera Valencia. Esto es, dice, no existe certeza sobre la autoría de la falta, iii) como consecuencia de lo anterior, no se podía reprochar culpabilidad del oficial disciplinado. En fin, según la defensora existía una duda razonable que debía ser resuelta a favor del procesado en mención en el fallo.

Para la defensora, si el cargo por el cual se consideró responsable el oficial hacía referencia al incumplimiento de sus deberes oficiales relacionados con la protección y respeto al derecho fundamental a la vida de David Mosquera Valencia; la presencia del referido ciudadano en un lugar en el que debía desarrollarse una misión militar (por existir allí presencia guerrillera) a la media noche, solo podía obedecer a que pertenecía a un grupo armado ilegal, es decir, que estaba interviniendo en el conflicto armado, por lo que no tenía la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y por ende, no se podía endilgar homicidio de persona protegida.

En el mismo sentido, reclamó, el resultado del análisis de residuos de disparo efectuado a las manos del occiso solo puede indicar que el fallecido disparó el arma “que fue hallada en su poder”.

Los factores antes referidos, según la apelante, implicaban que necesariamente se debía reconocer la duda razonable y resolverla a favor de los militares disciplinados, pues, los testimonios de quienes afirmaron conocer a la víctima como una persona ajena a los grupos armados ilegales no son creíbles, habida cuenta de que nadie puede decir que conocía en su totalidad al fallecido y que estaba siempre con él, como para afirmar qué hacía y qué no.

En suma, adujo la defensa, se equivocó el fallador de primera instancia al concluir que bastaba con un incumplimiento de deberes funcionales de parte de los militares disciplinados para sancionarlos, utilizando como premisa la presencia de los uniformados en el lugar de los hechos, olvidando que en el mismo sitio se encontraban los integrantes del entonces frente 34 de las FARC.

Incurrió el fallador en una generalización de la responsabilidad, afirmó, toda vez que sancionó sin individualizar las actividades desarrolladas por cada uno de los procesados y la culpabilidad, basándose únicamente en que supuestamente todos dijeron haber disparado para deducir la autoría y la responsabilidad, contradicción que reprocha la apelante, pues en su sentir las “declaraciones” de los procesados fueron utilizadas para no creerles y decir que no existió el combate por ellos referido.

Finaliza sus consideraciones probatorias la defensora, argumentando que como armas de fuego de alta velocidad y carga única, pueden portar muchas personas indeterminadas, pues en ese orden, cualquiera pudo matar a la víctima, por lo que no se podía dar por demostrado que fueron necesariamente los militares disciplinados quienes le ocasionaron la muerte.

Y concluye su escrito de apelación aduciendo que no existe certeza de la autoría y de la culpabilidad endilgada a su representado, es decir, agregó, no concurre claridad sobre la ocurrencia de la falta y sobre la responsabilidad. Además, dijo, sí el cadáver presentó tres impactos de proyectil de arma de fuego, eso quiere decir que en el presente caso el material probatorio no es suficiente para predicar que los seis (6) disciplinados lo mataron, por lo que no se podía sancionar a todos los militares procesados.

Por lo antes expuesto, solicitó se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se absuelva a su representado CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz de los cargos formulados.

4.1.1. Solicitud de nulidad

Después de emitido el fallo de primera instancia el disciplinado hoy MY®. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz confirió poder a una abogada y ésta presentó en su nombre “incidente” de nulidad de todo lo actuado, afirmando en resumidos términos que:

De acuerdo al principio rector del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él. De manera que si se quebranta el derecho fundamental contenido en el principio referido se incurre en una de las causales de nulidad previstas en los artículos 140 del Código de Procedimiento Civil y 133 del Código General del Proceso, al que acude por remisión del artículo 143 de la Ley 734 de 2002(sic).

Como razones de hecho para sustentar su pretensión de nulidad, adujo la abogada, está el no haber comunicado al disciplinado CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz ni a su abogado de confianza de entonces, doctor Carlos Alberto Pérez Osorio a pesar de haberse dispuesto hacerlo, ni el auto de formulación de cargos ni el auto de cierre de la investigación.

Lo anterior, dijo, desconociendo que el abogado había recibido el poder y había visto el expediente el 2 de febrero de 2011 y que el 9 de febrero del mismo año, el procesado se había notificado de la apertura de la investigación y había dejado una dirección para notificaciones.

Reprochó la abogada, que teniendo suficiente información para comunicar a su representado y a su entonces abogado, las decisiones proferidas, el a quo sin razón procedió a designar un defensor de oficio para que representara al oficial retirado disciplinado, generando con tal proceder que se extendió hasta la emisión del fallo de primera instancia, una afectación al derecho de defensa del procesado y, por ende, un quebranto al debido proceso que solo se puede subsanar decretando la nulidad de todo lo actuado desde el auto de cierre de la investigación⁽¹⁵⁾.

4.2. En su apelación el defensor del soldado profesional Jesús María Restrepo⁽¹⁶⁾ sustentó su oposición con los siguientes argumentos

Inició su alegato el apelante preguntándose ¿si por los hechos ocurridos el 21 de enero de 2005 en los que se causó la muerte al señor David Mosquera Valencia, se podía endilgar falta disciplinaria y sancionar por homicidio de persona protegida?

Para responder el anterior interrogante, el defensor señaló que lo primero en lo que se erró en el fallo apelado es que se desconoció que no existe prueba suficiente para sancionar al soldado Jesús María Restrepo, pues para la defensa no basta con el simple incumplimiento del deber, se debía demostrar quién ocasionó la muerte de la víctima.

En ese orden, afirmó, si no se pudo establecer que todos los disciplinados fueron los autores del homicidio, como se endilgó en el auto de cargos, concluye el apelante, no se les podía sancionar por homicidio de persona protegida cometido con dolo.

Para el caso de su defendido Jesús María Restrepo, agregó el recurrente, está claro que él negó haber disparado durante el enfrentamiento armado, por lo que si el fallador de primera instancia, teniendo la carga de prueba, no desvirtuó su dicho, no lo podía declarar responsable. Menos, cuando la certeza sobre si disparó o no, se obtiene del dicho de los otros disciplinados, pues ellos, dada la oscuridad que había al momento de los hechos en el lugar, solo pueden suponer lo que los demás hicieron, por lo que concluye, sin haber establecido quién disparó y quién ocasionó la muerte de la víctima, no se podía sancionar a nadie, pues existía duda razonable e insuperable.

En segundo término, alegó el recurrente que la Procuraduría Delegada no acreditó las condiciones por las que consideró que el hoy occiso David Mosquera Valencia era una persona protegida por el DIH. Con todo, puntualizó, ello no se podía inferir, pues de haber sido así, no estaría a esas horas de la noche en un lugar determinado como “zona roja” (sic), por lo que necesariamente el occiso debió fallecer producto del desarrollo de una misión militar legal y como resultado de la guerra asimétrica que vivía el país.

En conclusión, señaló el recurrente, si David Mosquera Valencia no era una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario por estar en la noche en una zona roja o de antecedentes de enfrentamientos, la actuación de los militares en el marco de una orden de operaciones legal, es justificada, además, porque actuaron en procura de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional. También porque los militares que participaron en los acontecimientos declararon que el deceso del “miliciano” se produjo en un hostigamiento armado.

Termina su escrito de apelación el defensor, solicitando reconocer la presunción de inocencia y que en consecuencia, se revoque el fallo apelado y se absuelva a su representado.

4.3. El defensor del soldado profesional Diego Esteban Rojas Herrera por su parte fundamentó su recurso de apelación con las siguientes resumidas consideraciones⁽¹⁷⁾

Que el fallo apelado se debe revocar porque el soldado Diego Esteban Rojas Herrera simplemente actúo en los hechos investigados como soldado encargado de las comunicaciones y en desarrollo de la misión táctica n.o 08 “Eslabón” del 21 de enero de 2005.

En ese orden, dice el defensor, si el derecho disciplinario es de acto y no autor, no se podía sancionar con responsabilidad objetiva como sucedió en el fallo apelado, desconociéndose además, el principio de culpabilidad.

Para el apelante, se equivocó el funcionario de primera instancia e incurrió en las proscrita responsabilidad objetiva, porque sin individualizar la participación que desarrollaron cada uno de los disciplinados y sin determinar quién causó la muerte de David Mosquera Valencia, declaró a todos los disciplinados responsables, a pesar de las dudas que existían sobre si su defendido, el soldado Rojas Herrera disparó durante los hechos investigados.

Continúo su sustentación, afirmando que para sancionar por homicidio se debe establecer quién produjo la muerte reprochada y que los disciplinados causaron la muerte con conocimiento de causa y determinando cuál fue su participación en los hechos causales, situación que no se verificó en el presente asunto.

Para sustentar sus afirmaciones el defensor acudió a ciertos apartes de las versiones de los soldados Jhon Muñoz Orozco y Carlos Mazo Álvarez, indicando que fueron vagos y dudosos al aseverar que todos dispararon, porque nunca se aclaró quienes constituían ese “todos” y agregó, que para el soldado Rojas Herrera reaccionar podía significar comunicarse con la base en la ciudad de Quibdó, porque ese era su deber, no disparar, en la medida que era el encargado del radio.

Concluyó su escrito afirmando que si no hay certeza de que su representado disparó y ocasionó la muerte del sujeto atacante, la Delegada debió garantizar la presunción de inocencia, por lo que finalizó su escrito de apelación solicitando se reconozca la duda y se absuelva a su representado de los cargos formulados.

4.4. A su vez el defensor del soldado Juan Andrés Restrepo sustentó su recurso de apelación con los siguientes resumidos argumentos⁽¹⁸⁾

Por medio de su escrito de sustentación de la apelación solicitó el defensor que se revoque el fallo, porque consideró que se incurrió en error al sancionar con responsabilidad objetiva, en la medida que no se motivó cuál fue la conducta reprochable de su representado y por qué la misma constituye falta disciplinaria.

Agregó el apelante que si como lo afirman “varios testigos” se trató en el presente asunto de la muerte de un “subversivo” durante la ejecución de la misión táctica comandada por el CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz con el objetivo de combatir a los grupos armados organizados al margen de la ley y, en cuyo desarrollo los integrantes de la tropa fueron atacados por un grupo de sujetos entre los que se encontraba el hoy fallecido Mosquera Valencia, por lo que los militares integrantes de la primera escuadra de la contraguerilla Bayoneta 3 se vieron obligados a defenderse y repeler el ataque.

Es decir, reclamó el defensor, su representado actúo en los hechos investigados en cumplimiento de una orden legal emitida por sus superiores y en legítima defensa ante un injusto ataque armado, esto es, puntualizó, el soldado Juan Andrés Restrepo actúo en los hechos investigados en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales e incurso en una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria. A pesar de que lo antes expuesto estaba demostrado en el presente proceso, el funcionario de primera instancia valiéndose de meras suposiciones y sin sustento probatorio, consideró que el occiso fue llevado al lugar para simular un enfrentamiento armado.

Según el defensor, el a quo en su fallo asumió que todos y cada uno de los disciplinados causaron de forma violenta la muerte del joven, lo que conllevó el absurdo de creer que todos asumieron la misma participación y tuvieron la misma culpabilidad, por lo que reclamó se realice un correcto análisis probatorio y se verifique que su representado fue sancionado injustamente, pues ni siquiera se demostró que actúo con dolo.

Adicionalmente, para el recurrente en cuanto a la dosificación de la sanción, el fallador de primera instancia quebrantó el régimen legal, toda vez que si la conducta endilgada era grave, no se podía imponer la destitución, por las mismas razones solicita que se revoque la sanción impuesta y se aplique el principio de proporcionalidad.

Alegó también el defensor que el funcionario de primera instancia en sus consideraciones en el fallo no asumió, como era su deber, una sana crítica al valorar la prueba, por el contrario, realizó una valoración totalmente parcializada y, sin fundamento concluyó que no hubo combate con apoyo en unos testigos que no son creíbles, como el testigo Cristóbal Mosquera Hinestroza, quien se contradijo cuando afirmó que tuvo el revólver encontrado en la escena de los hechos por tres años y luego aclaró que lo había comprado en 1997 y lo vendió en el 2002. Además, deduce el apelante, para el año 2002 su representado tenía 16 años de edad, luego no podía estar vinculado al Ejército y, por tanto, no pudo comprar la referida arma.

Culminó su memorial de apelación el defensor, reclamando que ante la duda que impera como resultado de la presente investigación, se debe revocar el fallo apelado y, en su lugar, absolver al disciplinado Juan Andrés Restrepo.

4.5. Por su parte el defensor del soldado Jhon Jairo Muñoz Orozco sustentó su recurso de apelación en los siguientes términos⁽¹⁹⁾

Discurrió de entrada el defensor que el fallo apelado es contrario a derecho porque aplicó de forma incorrecta o equivocada lo preceptuado en los tratados internacionales que conforman lo que se conoce como Derecho Internacional Humanitario, al igual que se desatendió lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-291 de 2007 y por el entonces Procurador General de la Nación en su Directiva 016 de 2010, toda vez que los hechos ocurridos el 21 de enero de 2005 en la jurisdicción de la ciudad de Quibdó (Chocó), barrio Villa España y en los que murió David Mosquera Valencia, no son de aquellos que pueden ser comprendidos dentro del marco citado.

Las razones del error en el que incurrió el funcionario de primera instancia, obedecen, según el defensor, a que se usan de manera indiscriminada los principios del DIH.

El marco normativo internacional antes referido, agregó, se aplica solo cuando existe conflicto armado, para el caso colombiano sería el conflicto armado de carácter no internacional.

En ese orden, dice el apelante, la delegada debió verificar si en el barrio Villa España de la ciudad de Quibdó se desarrollaba o no el conflicto armado colombiano y si en consecuencia, la misión militar que ejecutaban los militares disciplinados estaba dentro del marco del derecho internacional humanitario, luego, al no comprobarse el marco del conflicto armado, no se podían reprochar infracciones al DIH y en consecuencia, la presente acción disciplinaria estaría prescrita.

Como la delegada determinó de manera errada y sin realizar el análisis del caso concreto, que fue en el marco del Derecho Internacional Humanitario que se desarrolló la misión que culminó con la muerte de Mosquera Valencia, su yerro se tradujo, concluyó el recurrente, en una calificación también errónea de la condición de persona protegida al fallecido, a pesar que era un “reconocido delincuente”.

Prosigue su escrito el defensor, alegando que los delincuentes comunes no pueden ser protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, por lo que fácilmente concluye, en el presente asunto no se le podía dar la condición de persona protegida a la víctima.

También es contrario a derecho el fallo apelado para el defensor, porque no realizó una apreciación integral de la prueba. Al respecto dijo, se ignoró que el resultado del análisis de residuos de disparo realizado a las manos del occiso concluyó que el fallecido sí disparo el arma de fuego que se le incauto, igualmente sucedió con las “declaraciones de los militares” y sus versiones, aunque éstas últimas no son prueba, agregó.

De otra parte, reprochó el defensor, el que la Delegada hubiese valorado como prueba el dictamen del perito forense de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales sobre los hallazgos del médico forense en la necropsia, pues arguyó, solo éste último podía hablar y conceptuar sobre del protocolo, además porque lo hizo sobre una fotocopia y porque contiene apartados que nada tienen que ver con el presente proceso.

Recordando que la presente acción disciplinaria está prescrita porque se tipificó erróneamente la falta, terminó su escrito el apelante, solicitando que se revoque el fallo apelado y se absuelva al soldado Muñoz Orozco.

4.6. Finalmente, el defensor del soldado Carlos Andrés Mazo Álvarez sustentó su recurso de apelación en los siguientes términos⁽²⁰⁾

Inició la sustentación de su oposición preguntándose si es correcto emitir fallo de carácter sancionatorio cuando existe atipicidad de las conductas investigadas, en la medida que no existe prueba de la violación al DIH.

Al respecto señaló que el funcionario de primera instancia infirió en su fallo que la conducta de los disciplinados infringió los principios del Derecho Internacional Humanitario por incurrir en homicidio de persona protegida, pero, reprochó el apelante, esa condición de persona protegida se determinó de forma errada con testimonios, cuando no basta con las declaraciones de personas que conocían lo que hacía en vida el occiso, testimonios que además para la defensora no son creíbles porque no son familiares de la víctima, luego, no podían declarar que lo conocían bien.

Además, replicó el defensor, el funcionario de primera instancia dedujo la condición de persona protegida con desconocimiento o quebranto del principio de investigación integral, pues no se tuvieron en cuenta las versiones libres de los militares y no se investigó lo favorable.

Haciendo alusión a que no se investigaron con rigor los hechos y circunstancias que acreditan la falta y la responsabilidad, agregó que en materia disciplinaria la carga de la prueba la tiene el Estado, razón por la que las decisiones deben ser motivadas y fundamentadas en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Prosiguió su escrito el apelante, refiriéndose a los requisitos que se deben cumplir en un sistema de tendencia acusatoria y específicamente en la fase de juicio oral para aportar pruebas técnicas, por lo que concluyó que para definir el tatuaje o el ahumamiento se requiere la pericia de un médico experto y en la presente investigación no se estableció la experiencia del médico forense que realizó la necropsia.

Sobre el arma encontrada en el lugar de los hechos, indicó el defensor, que no se determinó que era la misma a la que se refiere el testigo Cristóbal Mosquera, además porque el funcionario instructor soslayó que éste realizó una venta ilegal de un arma y no identificó quién fue el soldado al que el señor Cristóbal Mosquera le vendió el revólver de forma ilícita.

Para la defensa como el occiso no se encontraba realizando actividades de combatiente propiamente sino de miliciano, es decir, se camuflaba en la calle, porque es un hecho notorio que la guerrilla procede así en desarrollo de la guerra irregular que mantiene contra las Fuerzas Militares; no se podía endilgar homicidio.

Acto seguido procede la defensora a alegar que su representado actúo en legítima defensa y haciendo un uso justificado del arma de fuego que le fue asignada para el cumplimiento de sus deberes, acorde con lo que al respecto ha precisado la Corte Constitucional.

Pasando al aspecto de la culpabilidad, reclamó que si el soldado Mazo Álvarez al ver amenazada su vida por los grupos armados o alzados en armas tenía todo el derecho de defenderse, por lo mismo, no se podía hablar o decir que los disciplinados actuaron con dolo, adicionalmente, porque no existen pruebas de que el homicidio fue premeditado o intencional sino accidental, toda vez que no se realizaron pruebas para recrear la escena y lo sucedido, solo la prueba de residuos de disparo que concluyó que el occiso sí había disparado, pero que el fallador de primera instancia desconoció y dio por sentado que no había sido así e insinuó que si las manos del occiso estaban con rastros de sangre y barro, era porque el cadáver había sido manipulado por los militares.

Como consecuencia de sus argumentos, la defensora reclamó que no existe prueba que sustente la afirmación realizada por el fallador de que la víctima falleció en estado de indefensión y, por ende, solicitó se revoque o se modifique el fallo apelado.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, por lo que en principio es cierto lo que alegan algunos defensores en cuanto reclaman que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)⁽²¹⁾ pero, igualmente es innegable que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios y que la valoración de la prueba se hace en conjunto apoyándose en las regla de la sana crítica.

También es cierto, que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 130 del C.D.U., los medios de prueba en el proceso disciplinario se practican de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, eso sí, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, por lo que se puede contestar a la defensa del soldado Carlos Andrés Mazo Álvarez que no se equivocó el Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos Humanos al respecto.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política la que, en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto tanto en el artículo 2o como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es lo que se conoce en la jurisprudencia y doctrina disciplinaria y en concreto en materia de responsabilidad disciplinaria, como relación especial de sujeción intensificada⁽²²⁾.

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y en caso de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el Derecho Disciplinario General aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003, en el entendido prescrito en su artículo 12⁽²³⁾. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario, el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VI. ANÁLISIS DE FONDO

6.1 Competencia

Verificado que los recursos de apelación fueron concedidos en debida forma, corresponde entonces a la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, emitir pronunciamiento dentro de los límites que impone el artículo 171 de la Ley 734 de 2002⁽²⁴⁾, resolviendo el debate propuesto en las apelaciones interpuestas y ya enunciadas, por los defensores de los uniformados CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz y de los soldados profesionales Jhon Jairo Muñoz Orozco, Jesús María Restrepo, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo en relación con la decisión sancionatoria contenida en el fallo del 3 de enero de 2017 y acorde con el marco jurídico antes esbozado.

Como se colige de lo expuesto y reseñado en los acápites anteriores, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos mediante un fallo que a pesar de lo breve y escueto, sí cumple con los requisitos de motivación exigidos en los artículos 141 y 170 de la Ley 734 de 2002, por lo que se puede responder que no es acertado el reproche de los defensores en cuanto a la falta de motivación del fallo.

En efecto, con unas muy precisas consideraciones que abarcaron la valoración de las pruebas y las respuestas a los alegatos de conclusión, el funcionario de primera instancia decidió sancionar a los militares disciplinados por cuanto del análisis probatorio concluyó que quedó plenamente desvirtuada su versión según la cual la muerte del David Mosquera Valencia sucedió en un combate propiciado por la víctima y otros sujetos, en la medida que portaba un arma de fuego y se encontraba en lugar apartado y solitario a la media noche del 20 de enero de 2005.

Según el fallador el ataque armado de parte de los disciplinados y la muerte del joven Mosquera Valencia fueron injustos y arbitrarios, por cuanto quedó demostrado que el fallecimiento del ciudadano no se produjo en enfrentamiento armado, sino en estado de indefensión; conclusión respecto de la cual los defensores de los disciplinados sancionados, conforme lo antes reseñado, se oponen y solicitan sea revocada tal determinación, pues, la certeza aludida en el fallo es infundada al no haberse efectuado una debida valoración de todo el recaudo probatorio, entre otras razones, porque el a quo no efectúo una correcta adecuación típica de la conducta endilgada y, por ende, aplicó mal el DIH, porque le reconoció a la víctima una condición que no tenía, al desconocer que portaba un arma de fuego y era un miliciano o bandido, luego bien pudo hostigar a la tropa y, porque le dio credibilidad a unos testigos que no son creíbles, mientras que no valoró que las restantes pruebas no sirven para desvirtuar la presunción de inocencia de los militares disciplinados quienes actuaron en cumplimiento de una orden legal y bajo el amparo de una causal excluyente de responsabilidad; en general, dijeron los apelantes, porque es insuficiente el recaudo probatorio para desvirtuar el dicho consistente y verdadero de los miembros del Ejército Nacional y, por último, porque en el mismo sentido, el funcionario de primera instancia no demostró la responsabilidad individual de cada uno de los procesados respecto de los cargos endilgados.

Los problemas jurídicos a resolver por la Sala se contraen entonces a dilucidar sobre las dos posturas que se presentaron respecto de la responsabilidad en los hechos que culminaron con la muerte de David Mosquera Valencia en la madrugada del 21 de enero de 2005, esto es: i) establecer preliminarmente sí existió una afectación sustancial al derecho de defensa del procesado Juan Carlos De la Hoz De la Hoz que amerite declarar la nulidad de la actuación; ii) de no ser así, sí existían y se acreditaron los elementos probatorios necesarios para predicar que el presente asunto debía ser estudiado en contexto del conflicto armado interno y, por ende, aplicaba el DIH, además, sobre si el occiso era o no al momento de su muerte una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, pues de no ser así, estaría prescrita la presente acción disciplinaria; iii) sí se realizó por el funcionario de primera instancia una correcta y completa valoración probatoria; iv) de acuerdo con la clase de falta disciplinaria endilgada a los procesados, sí se presentó o no, duda razonable sobre los elementos de la misma y sobre la responsabilidad de los disciplinados; v) en otras palabras, sí el conjunto probatorio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los demás militares vinculados; vi) finalmente y en consecuencia, sí se erró por omisión, en el estudio de la participación de cada disciplinado y se sancionó con la proscrita responsabilidad objetiva.

6.2. Cuestiones previas

La Sala, con el propósito de dotar de una estructura lógica al pronunciamiento que, en estricto rigor jurídico, le corresponde proferir para entregar una respuesta a todos y cada uno de los argumentos planteados en los medios de impugnación antes resumidos, se referirá a los asuntos medulares que se enuncian a continuación, en el orden que considera más ilustrativo, es decir, preliminarmente atenderá los aspectos de trámite y procedimiento, de legalidad y finalmente, resolverá sobre los aspectos de fondo acerca de la estructura de la falta disciplinaria endilgada, por medio de la valoración probatoria que solicitan los recurrentes.

6.2.1. Sobre la eventual afectación sustancial al debido proceso y al derecho de defensa del disciplinado Juan Carlos De la Hoz De la Hoz

Como ya se reseñó, la ahora defensora del disciplinado hoy MY®. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz afirmó que se incurrió en una falencia violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, al omitirse librar comunicaciones y por no notificar a quien legalmente correspondía, todas las decisiones emitidas durante la investigación.

Por lo anterior, considera la apelante, se incurrió en una vulneración grave del derecho defensa que constituye una causal de nulidad de la actuación, pues se propició una indebida representación de su poderdante y que a su vez el disciplinado en mención no tuviese la oportunidad para solicitar y practicar pruebas, así como para presentar alegatos de conclusión.

En cuanto a los reparos que presenta la defensa del hoy oficial retirado Juan Carlos De la Hoz De la Hoz relacionados con la presunta afectación al derecho de defensa por la no comunicación de los actos procesales y, en consecuencia, por la imposibilidad de asumir su defensa material, la Sala debe realizar las siguientes precisiones.

En primer lugar y tras efectuar una revisión detallada de todo el presente proceso, la Sala pudo encontrar que:

Después de emitido el auto de apertura de investigación disciplinaria⁽²⁵⁾ en contra de los miembros de la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón de Infantería n.o 12, CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz y de los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez y Diego Esteban Rojas Herrera, la decisión fue notificada personalmente al entonces mayor Juan Carlos de la Hoz de la Hoz en el Batallón de Infantería n.o 44 de Tauramena (Casanare) el 18 de febrero de 2008⁽²⁶⁾, es decir, en su lugar de trabajo, acta en la cual el procesado no registró dirección de notificaciones.

Avanzada la investigación y ante la situación anterior, tal y como lo dispone el inciso segundo del artículo 91 de la Ley 734 de 2002, el funcionario instructor, para la práctica de las pruebas, procedió a solicitar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional la información registrada en la hoja de vida del oficial Juan Carlos de la Hoz de la Hoz, mediante oficio del 4 de marzo de 2008, obteniendo como respuesta que el referido mayor tenía registrada una dirección sin ciudad o población, es decir, incompleta⁽²⁷⁾

Pasados unos años, exactamente el 2 de febrero de 2011 el procesado Juan Carlos de la Hoz de la Hoz se hizo presente ante la secretaría de la delegada, revisó el expediente y al final de la constancia dejó una dirección para notificaciones⁽²⁸⁾, unos días después, confirió poder al abogado Carlos Alberto Perez Osorio⁽²⁹⁾.

Al respecto y una vez revisada toda la actuación, se comprobó que el abogado designado por el disciplinado De la Hoz De la Hoz después de presentar el poder, nunca volvió a actuar dentro de la investigación ni siquiera la revisó y menos, presentó escritos o solicitó copias de la misma.

Después fue cerrada la investigación [29 de febrero de 2012]⁽³⁰⁾, para el efecto, nuevamente se solicitó a la Jefatura de Derechos Humanos del Ejército Nacional, informar el lugar de ubicación del CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz, obteniéndose como respuesta esta vez, que se había retirado del Ejército Nacional⁽³¹⁾ desde el 19 de marzo de 2010, procediendo entonces la Delegada ante la ausencia del oficial procesado y de su apoderado, a designarle un defensor de oficio, para garantizar los derechos del disciplinado en la forma como lo dispone el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 734 de 2002.

A partir entonces de febrero de 2012, en representación del procesado De la De la Hoz actúo un defensor de oficio, quien se notificó del pliego de cargos emitido el 27 de mayo de 2013⁽³²⁾, presentó descargos y solicitud de pruebas, se le comunicó la decisión de pruebas de descargos, presentó alegatos de conclusión, incluso, luego de notificarse del fallo y a pesar de que para ese momento el disciplinado se había presentado y se había notificado personalmente, interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la decisión sancionatoria.

Ahora, se debe aclarar que no solo la defensa de oficio designada para el procesado De la Hoz de la Hoz fue ejercida de forma técnica y material, pues el defensor presentó descargos⁽³³⁾, sino que además la mayor parte de las pruebas valoradas fueron trasladadas del proceso penal que se adelanta también contra los aquí disciplinados; igualmente, que inmediatamente después de proferido el fallo, sin haber sido citado, se hizo presente el oficial retirado y se notificó personalmente de la referida decisión.

Así las cosas y en segundo término, la Sala no desconoce que el funcionario instructor incurrió en una irregularidad, pues intentó las comunicaciones con el CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz solamente a través de las dependencias del Ejército Nacional y una vez el oficial se retiró de la Fuerzas Militares, olvidó que años atrás había dejado otros datos para ser ubicado, al igual que había designado un defensor que no ejercía el mandato.

Con todo, pese a la constatación objetiva del yerro cometido durante la investigación, la Sala considera que la irregularidad en la que se incurrió no tiene la entidad suficiente para invalidar o comprometer todo lo actuado, como lo pretende ahora la defensa, toda vez que no se afectó de forma sustancial el derecho de defensa ni el debido proceso del disciplinado CT. De la Hoz De la Hoz, pues la irregularidad que se evidenció en la actuación disciplinaria no necesariamente equivale o conduce indefectiblemente a la nulidad de la misma, en la medida que siendo la nulidad un remedio extremo, se exige el análisis del contexto de la actuación y la trascendencia de la irregularidad en el derecho sustancial que se dice conculcado, amén de verificar que no exista otra forma de enmendar lo sucedido.

Afectación sustancial al debido proceso, considera esta colegiatura, hubiera sido ante la contumacia del disciplinado y de su apoderado, no designar un defensor que sí ejerciera la contradicción y el derecho de defensa.

El anterior aserto se aviene con los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal⁽³⁴⁾, al que nos debemos remitir porque así lo prescribe el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, y no con el procedimiento civil como reclama la ahora defensora.

Según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad fue sustancial y afectó derechos o garantías de los sujetos procesales, o desconoció las bases fundamentales de la estructura del proceso. Dicho de otra forma, no cualquier irregularidad en el trámite del proceso disciplinario da lugar a la declaratoria de nulidad, sino que debe ser una irregularidad que realmente trascienda ostensiblemente en la afectación real de derechos y garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de la estructura del proceso.

En ese orden de ideas, la Sala responde a los reparos con los que la defensora del oficial retirado y disciplinado intentó sustentar su pretensión de nulidad, que su reclamo está fundado solo en el cumplimiento de las normas disciplinarias al pie de la letra, tomando la garantía del “debido proceso” como un fin en sí mismo, cuando la garantía constitucional del debido proceso va mucho más allá, habida cuenta de que su principal fin es la intangibilidad de los derechos superiores y se edifica a partir de una serie de mecanismos concatenados, herramientas, métodos y recursos destinados todos a la preservación de los derechos constitucionales de que son titulares los sujetos procesales. En otras palabras dicho, el respeto por las formas propias de cada proceso, tienen su razón de ser en que sirvan como medio para el logro o efectividad de los derechos sustanciales.

Precisamente en desarrollo de lo anteriormente expuesto y con el objetivo de garantizar los principios de publicidad y contradicción se han previsto las notificaciones, las que a su vez constituyen un acto material de comunicación, porque a través de ellas se pone en conocimiento de las partes o de terceros interesados, las decisiones que se profieren dentro de un proceso o trámite, para que puedan ejercer sus derechos.

Volviendo al caso concreto, según la defensora las citaciones para la notificación personal que fueron enviadas inicialmente al CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz, lo fueron a ciertas dependencias del Ejército Nacional y no a la dirección que había registrado y, en consecuencia, no tuvo la oportunidad legal de conocer y defenderse, situación que se agravó porque tampoco se libraron comunicaciones al abogado que en ese entonces había designado como su defensor.

La Sala no comparte los referidos argumentos, toda vez que si bien es cierto que no se citó al oficial disciplinado y al abogado designado al lugar correcto y después no se les citó, es decir, se tuvieron como ausentes, no por esta razón se puede concluir como lo hace la abogada, que el oficial disciplinado no tuvo oportunidad de conocer y acceder a la investigación y ejercer los derechos que le asistían como procesado, pues habiéndose vinculado el primero y, reconocido el segundo, el disciplinado y su apoderado no quedaron relevados del deber procesal que les impone la ley de estar pendientes del proceso en defensa de sus intereses.

Sobre el deber que se dice desatendido y su alcance, la Corte Constitucional ha establecido que:

La carga procesal, es una conducta de realización facultativa establecida en beneficio del propio interés del gravado con ella, pero cuya omisión lo expone al riesgo de soportar consecuencias jurídicas desfavorables. Por lo tanto, la carga de vigilancia, atención y cuidado a las actuaciones que se surtan en el proceso, está siempre presente en todos los procesos. De tal suerte, que no obstante estar gravado con esa carga, la ley dispone que se le cite para que concurra al despacho para la práctica de la notificación personal; pero, si tal notificación se omite, no por eso desaparece la carga de comparecer a la secretaría del despacho a enterarse de la marcha del proceso, lo que permitiría por ejemplo, que si se dicta una providencia y no se ha efectuado la citación, podría sin embargo notificarse personalmente de ella⁽³⁵⁾.

En suma, encuentra la Sala que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, durante el desarrollo del proceso disciplinario en contra del CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz cumplió con los requisitos y formalidades propios del debido proceso disciplinario y otorgó al referido sujeto procesal, como ya quedó reseñado, la información y la oportunidad para ejercer sus derechos, además de todas las garantías para el ejercicio de los medios de defensa y contradicción proporcionados por la Ley. Fue así como al percatarse de que el disciplinado se ausentó del proceso y había designado un abogado que tampoco ejercicio ningún acto de los encomendados, ni siquiera revisó el expediente y finalmente, también se desentendió o abandonó el mandato y, ante la noticia de que el oficial se había retirado del Ejército, a pesar que obvió una dirección que el disciplinado había registrado unos años atrás, de todas forma procedió como se lo indica el artículo 17 de la Ley 734 de 2002⁽³⁶⁾, designando un defensor de oficio, representante que tal y como se constata en la actuación sí ejerció la defensa y la contradicción de forma constante y eficiente durante la actuación y apeló el fallo sancionatorio.

De suerte que, la Sala no encuentra acertado el planteamiento de la ahora defensora en torno a la violación del derecho de defensa y del debido proceso al oficial retirado Juan Carlos De La Hoz De la Hoz, con ocasión de la irregularidad en la que incurrió el a quo, por la escasa participación o la comprobada indiferencia del anterior apoderado y del disciplinado durante toda la actuación, apareciendo, eso sí tan pronto se había emitido el fallo de primera instancia, aunque había sido vinculado a la investigación y notificado correctamente de sus derechos y deberes, dado que la defensa por medio de apoderado no es un presupuesto indispensable frente al ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria⁽³⁷⁾, en la medida que bien puede el disciplinado constituirla o no, según lo estime conveniente a sus intereses.

Se observa además, que de acuerdo con lo manifestado ahora por la nueva defensora, realmente la inconformidad sería con la defensa omisiva ejercida por el apoderado que le antecedió durante el curso de la actuación disciplinaria, con todo, el disciplinado siempre tuvo el conocimiento, la posibilidad y la facultad de ejercer su defensa material, optando por el silencio, luego, mal hace ahora, después de haberse emitido el fallo de primera instancia pretender desconocer que su conducta contumaz no coadyuvó en la ocurrencia de la irregularidad que su apoderada pretende capitalizar para lograr una absolución, en la medida que se encuentra suficientemente acreditado que la autoridad disciplinaria cumplió con su obligación de notificar las actuaciones surtidas durante el trámite procesal, en aras de garantizar sus derechos de defensa y contradicción.

En consecuencia, la Sala no accederá a la solicitud de nulidad presentada por la apodera del disciplinado hoy MY ® Juan Carlos De la De la Hoz, al evidenciar que la irregularidad detectada no vulneró de forma sustancial el debido proceso.

6.2.2. Quebranto al principio de investigación integral

Alegaron los defensores de los soldados Mazo Álvarez y de Muñoz Orozco que el funcionario de primera instancia desconoció y quebrantó el principio de investigación integral, porque no recaudó todas las pruebas necesarias y pertinentes teniendo el deber de hacerlo, dado que es en la Procuraduría en quien recae la obligación de acreditar en grado de certeza la materialidad de la falta y la responsabilidad de los disciplinados.

Frente al anterior argumento que fue planteado de esa forma genérica por los apelantes, la Sala recuerda que como ya lo ha precisado, para argumentar un reproche de ese talante, se necesita fundamentar de hecho y derecho cuáles fueron las pruebas necesarias que el a quo olvidó o dejó de ordenar y de recaudar y lo más importante, cuál sería la incidencia que ellas tendrían para cambiar la decisión de fallo en lo sustancial y de manera favorable a los intereses de los sujetos procesales recurrentes.

En relación con el reproche por una presunta violación al principio de investigación integral, al igual que con el anteriormente analizado, no se cumplió con la carga argumentativa que se exige cuando se trata de acreditar un vicio relevante por desconocimiento del principio de contradicción e investigación integral, en la medida que en sus escritos de recurso no ponen de presente en verdad una actitud arbitraria de los funcionarios encargados de la instrucción consistente en negarse a practicar pruebas necesarias, debida y oportunamente solicitadas, o la manifiesta apatía, desidia o indolencia de los mismos frente al esclarecimiento de circunstancias cruciales para la cabal solución del debate.

En otras palabras, para la Sala, no basta con alegar en abstracto que el funcionario instructor no ordenó y practicó todas las pruebas o que no dispuso allegar las favorables a los procesados, para afectar la presunción de acierto del fallador de primera instancia, en la medida que en derecho disciplinario no existe la tarifa legal sino la libertad probatoria para demostrar la materialidad de la falta y la responsabilidad y, en segundo término porqué es una obligación de los apelantes además de señalar cuáles fueron las pruebas omitidas y a qué hechos aludían, argumentar qué se habría logrado verificar mediante su producción en el proceso y su trascendencia, en cuanto lo probado por ese medio impedía edificar un fallo sancionatorio.

Para que se configure entonces una violación al debido proceso por quebranto del principio de investigación integral, ha precisado la Sala de Casación Penal que:

[E]s necesario recordar que, como la jurisprudencia de la Sala lo ha decantado, lo decisivo a la hora de demostrar la violación al deber de investigación integral no es la omisión probatoria en sí misma considerada, sino su relevancia real, y no apenas hipotética o fundada en juicios inciertos, frente a la estructura argumentativa de la decisión impugnada, supuesto que exige definir cuál es su conducencia y verdadera utilidad, no para apoyar la postura defensiva del sujeto procesal, sino para afectar la lógica argumentativa y conclusiones elaboradas por el sentenciador. Sólo así se podrá evidenciar la trascendencia de la omisión probatoria y su idoneidad para traer al expediente un conocimiento más real sobre los hechos⁽³⁸⁾.

6.2.3. De la aplicación indebida del Derecho Internacional Humanitario

De forma preliminar estima también procedente la Sala hacer una precisión sobre un aspecto importante que proponen los recurrentes y que debe tenerse en cuenta para resolver los problemas jurídicos que se plantean, pues de prosperar el reparo, se afectaría la adecuación típica de la conducta realizada por el funcionario de primera instancia.

Según el defensor del soldado Jhon Jairo Muñoz Orozco como la Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos no acreditó que en el sector periférico del barrio Villa España de Quibdó (Chocó) y concretamente en la vía a Guayabal en donde se presentaron los hechos investigados, existía conflicto armado interno, al valorar la situación fáctica y la conducta de los procesados no se podían tener en cuenta ni aplicar los principios del DIH y, por ende, fue errada la tipificación de la falta, por ausencia de un elemento del tipo, toda vez que si la conducta reprochada no sucedió en un contexto demostrado de conflicto armado interno, no se podía adecuar como una grave violación al Derecho Internacional Humanitario.

Al respecto, contrario a lo que afirma el apelante, la Corte Constitucional en la sentencia C-291 de 2007 que reclama desconocida, en sus consideraciones sobre las normas vinculantes del Derecho Internacional, en concreto y de acuerdo con las relacionadas con la definición del conflicto armado interno y la determinación de los actos que deben entenderse cobijados por las normas que regulan tales conflictos, le otorga toda la razón a las motivaciones y decisiones proferidas por el funcionario de primera instancia, en la medida que en el presente asunto sí se acreditó una circunstancia que ameritaba la adecuación de la falta en la forma como se endilgó.

En concreto, como desde un comienzo los miembros del Ejército Nacional, bajo el mando y dirección del CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz adujeron que actuaron en desarrollo de las funciones militares propias o requeridas en el contexto del conflicto armado interno que padecía el país, exactamente aseveraron que la misión de destrucción que salieron a ejecutar esa noche del 20 de enero de 2005 era dirigida a confrontar al entonces grupo armado organizado y al margen de la ley FARC, porque supuestamente tenían información que varios de sus miembros hacían presencia hacía un tiempo, en ese sector del barrio Villa España sobre la vía a Guayabal de Quibdó (Chocó); se podía afirmar válidamente que las conductas investigadas se produjeron bajo la apariencia de las hostilidades propias de conflicto armado.

Otra cosa es, que como resultado de la actividad probatoria realizada durante la investigación se pudo establecer que lo dicho por los militares disciplinados y que se acabó de mencionar, no fue cierto, como se podrá verificar con el análisis probatorio conjunto que sigue.

Por otra parte, se aclara a los apelantes que las razones de decisión de la sentencia la Corte Constitucional referida, fueron acogidas en la Directiva n.o 16 del entonces Procurador General de la Nación, documento en el que se recordó que existían unos criterios materiales determinantes para establecer cuándo se trata de una conducta que deba entenderse cobijada por las normas que regulan los conflictos armados de carácter interno, o para establecer que el acto cuestionado, que bien pudo cometerse en ausencia del conflicto, fue perpetrado contra la víctima por razón del conflicto, precisiones que tras ser desconocidas por los defensores en sus apelaciones, resultan particularmente relevantes para los problemas que plantearon.

En la referida sentencia textualmente puntualizó la Corte que:

[E]n términos materiales, para que un determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto⁽³⁹⁾. Así, no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario; “solo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este derecho. (…) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión”⁽⁴⁰⁾ La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido –v.g. el conflicto armado-⁽⁴¹⁾. Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes⁽⁴²⁾. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado⁽⁴³⁾, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometio⁽⁴⁴⁾

Adicionalmente, la misma jurisprudencia internacional citada ha precisado que probada la existencia de una afectación grave de derechos humanos o de una infracción de las normas del derecho humanitario en caso de duda sobre la inserción de la conducta lesiva en el marco del conflicto, debe darse prevalencia a la interpretación en favor de la víctima.

En el presente asunto como ya se dijo, siendo un realidad incontrastable que en el país se vivía un conflicto interno armado⁽⁴⁵⁾, los disciplinados por ser miembros del Ejército Nacional y haber actuado aprovechando el marco general del cumplimiento de deberes y órdenes para enfrentar referido contexto de confrontación, eran combatientes que quisieron dar a su proceder en la noche de los hechos investigados la apariencia de ser en razón y obedecimiento de las actividades del Ejército Nacional propias del conflicto interno armado, luego, según lo anterior, esa sola comprobación o mejor, el cariz que dieron los procesados a los hechos y a su conducta, permitió inferir claramente que la existencia del referido conflicto incidió en la decisión y en la capacidad de los disciplinados para incurrir en la conducta que se reprocha y producir la muerte de David Mosquera Valencia, conclusión suficiente y necesaria para que se aplicara el Derecho Internacional Humanitario, como de manera correcta lo hizo el funcionario de primera instancia, sin importar que en el sitio específico de los hechos se hubieren presentado combates o no.

6.2.4. De las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario

En relación con ciertas conjeturas y prejuicios expresados en las apelaciones en relación con la víctima y con una eventual justificación de su muerte, la Sala considera necesario recordar a los defensores que Colombia es un Estado social de derecho fundado, entre otros, en el respeto a la dignidad humana y para el cumplimiento de sus fines, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida y demás derechos y libertadas [artículos 1 y 2 de la C.P.].

En complemento, la misma Constitución Política prescribe en su artículo 11 que el derecho a la vida es inviolable, por tanto, no habrá pena de muerte. De manera que, no se pueden aceptar las afirmaciones descomedidas y despectivas de los defensores con las que pretenden esbozar que la muerte de la víctima por la acción armada desplegada por los disciplinados está permitida y justificada porque era una persona con antecedentes por la comisión de hurto o porque, según los defensores, una persona que se encuentra sola en la noche en un lugar apartado y solitario debe ser un delincuente que puede ser atacado mortalmente por los miembros de las Fuerzas Militares sin miramientos y por esa sola circunstancia, como quiera que si los integrantes del Ejército Nacional tienen como deber principal garantizar la vida de todas las personas, el uso de sus armas de fuego solo está permitido en casos reglados y por ende, la ejecución arbitraria les está prohibida.

Precisamente, porque una de las circunstancias regladas es cuando se actúa en contextos de conflicto interno armado, al respecto la Sala ha precisado que en el DIH existen unos principios que inspiran y a la vez limitan la conducción de hostilidades en procura de salvaguardar y hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas que tienen el estatus de civiles, buscando reducir los efectos negativos de las confrontaciones a lo estrictamente necesario, siendo uno de ellos el principio de distinción⁽⁴⁶⁾

En desarrollo del principio arriba referido, son sujetos de protección entonces, los miembros de la población civil; también de manera especial, quienes no participan directamente en las hostilidades y los combatientes que han depuesto las armas o que fueron puestos fuera de combate al ser heridos y/o capturados, entre otros.

Sin embargo, es necesario precisar primero que en un contexto de conflicto armado interno, son civiles: aquellas «personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y, (ii) no tomar parte en las hostilidades.⁽⁴⁷⁾ Esta definición tomada de la Corte Constitucional corresponde a la doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR⁽⁴⁸⁾.

Para los fines del principio de distinción en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no sean parte de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados de una parte del conflicto son civiles, con derecho a protección contra ataques directos salvo y por el tiempo que participen directamente en las hostilidades. En conflicto armados no internacionales, grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal del conflicto y consisten únicamente en aquellos individuos cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”)⁽⁴⁹⁾

Para mayor precisión, según la Guía del Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], en conflictos armados de carácter no internacional, solo pueden dirigirse ataques directos contra aquellas personas que: 1) sean miembros de fuerzas armadas estatales o de grupos armados organizados, siempre y cuando desarrollen función continua de combate; o 2) participen directamente en las hostilidades⁽⁵⁰⁾.

Así las cosas, la Sala rechaza las conjeturas de los apelantes y su discurso centrado en reducir la realidad a una oposición radical entre buenos y malos y, así pretender justificar vanamente que la víctima debía morir, a pesar de ser un civil, esto es, que convino ser atacada por los militares por ser una persona que permanecía en la calle (habitante de la calle) y que había cometido hurtos, o que era un objetivo valido por esa sola razón y podía ser atacado mortalmente por la patrulla del Ejército Nacional, sin justificación atendible, es decir, así no perteneciera a ningún grupo delincuencial y no atacara a la tropa.

Emerge de los apartes anteriores, a manera de conclusión, que el concepto de participación directa en las hostilidades no se refiere al estatus, función o afiliación de una persona, sino a su compromiso en actos hostiles específicos. Luego, para responder a las prejuicios que plantearon los sujetos procesales se analizará toda la prueba para verificar si conforme con los múltiples indicios y testimonios, estaba acreditado o no, que la víctima estaba participando directamente en las hostilidades para cuando sucedió su muerte o tenía la condición de civil.

Ahora, ¿Qué hacer en caso de duda? pues como ya se indicó, según la jurisprudencia internacional, no es como lo deducen los defensores, que se presume la condición de combatiente. De conformidad con el artículo 50 numeral 1 del Protocolo I, siempre que exista una duda sobre la calidad de una persona, se entenderá que es civil. De ahí que si existe una incertidumbre sobre su pertenencia a un grupo armado organizado en calidad de combatiente o sobre su participación directa en las hostilidades, también debe presumirse que la persona es civil y, por lo tanto, evitar cualquier ataque en su contra⁽⁵¹⁾.

Definido el marco constitucional y legal que debe ser aplicado, se procederá a efectuar el estudio de las pruebas para resolver los restantes reparos formulados por los recurrentes de conformidad con el contexto antes expuesto.

6.3. Valoración probatoria

Contrario a los juicios que esbozan los apelantes, es lo cierto que la actividad probatoria en sus distintas etapas, desde la obtención hasta la valoración de la prueba que servirá de fundamento a la imposición de una sanción disciplinaria, no debe ser ajena a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, ni mucho menos a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002 y en lo no previsto, en cuanto sea compatible con la naturaleza del procedimiento disciplinario, se deben aplicar las reglas consagradas en la Ley 600 de 2000.

Es así como en la actuación disciplinaria en desarrollo del derecho fundamental del debido proceso y como garantía del derecho de defensa, se ha entendido que la actividad de producción y valoración de la pruebas, se encuentra sujeta a reglas normativas que deben ser acatadas, como el deber de apreciarlas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque, como ha de recordarse, las pruebas conducen, a través de la objetividad y de la abstracción, al establecimiento de aquellas realidades que han de conducir fallador disciplinario a sentenciar en uno u otro sentido.

Bajo ese entendido se debe empezar respondiendo a los defensores que no pueden ser atendidos de forma favorable sus análisis de los medios de pruebas por ser parciales y no corresponder con lo que dictan las reglas de la sana crítica.

Con ese norte, lo primero que resulta procedente para resolver todos los reparos planteados por los defensores sobre la valoración probatoria, es recordar los cargos que fueron formulados a todos disciplinados mediante auto del 30 de diciembre de 2013⁽⁵²⁾ y que en su parte pertinente dice:

Formular cargo disciplinario a los miembros del Ejército Nacional señores CT. Juan Carlos de la Hoz De la Hoz (…), SLP. Jesús María Restrepo (...), SLP. Jhon Jairo Muñoz Orozco (…), SLP. Carlos Andrés Mazo Álvarez (…), SLP. Diego Esteban Rojas Herrera (…) y Juan Andrés Restrepo, orgánicos del Batallón de Infantería No. 12 “BG. Alfonso Manosalva Flórez” con sede en Quibdó (Chocó), pertenecientes a una escuadra del tercer pelotón de la compañía Bayoneta, en desarrollo de la Misión Táctica N. 008 “ESLABON” a la Orden de Operaciones “ESPADA”, porque posiblemente incumplieron sus deberes oficiales de garantía y respeto por el derecho fundamental a la vida humana, incursionando de manera impropia en la conducta descrita por el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002 por “incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario” (sic) conforme a la remisión efectuada por el numeral 34 artículo 58 de la Ley 836 de 2003” (sic).

Esta imputación se concreta con el desconocimiento de los principios humanitarios consagrado en el artículo 3 Común a los Cuatro Convenios de Ginebra de agosto de 12 de 1949, aprobado por la Ley 5 de 1960, en vigor para Colombia desde el 8 de mayo de 1962, y el artículo 13 del Protocolo II, aprobado por la Ley 171 de 1994, en vigor para Colombia el 15 de febrero de 1996, ya que en virtud del posible incumplimiento de sus deberes oficiales habrían incurrido en el homicidio en persona protegida de David Mosquera Valencia quien ostentaba la calidad de persona protegida en el derecho internacional humanitario (sic), el 21 de enero de 2005, en inmediaciones del barrio Villa España, sector de la vía Guayabal-Quibdó.

De acuerdo con lo acreditado durante la investigación, a la 1:30 horas del 21 de enero de 2005 sobre la vía Guayabal a la salida del barrio Villa España en jurisdicción de la ciudad de Quibdó (Chocó), resultó muerto el ciudadano David Mosquera Valencia, por la acción armada desplegada por la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3 del Batallón n.o 12 “BG. Alfonso Manosalva” del Ejército Nacional y, cuando la patrulla militar en mención, bajo el mando del entonces oficial CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz presuntamente ejecutaba las tareas dispuestas en la orden de operaciones “Eslabón.⁽⁵³⁾

Según el acta de inspección judicial a cadáver con examen del cuerpo elaborada por el personal del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación que acudió al lugar de los hechos a las ocho (8) de la mañana del 21 de enero 2005, la versión que entregó el CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz, fue que él y todos los integrantes de la primera escuadra habían sostenido un combate que había dado como resultado la muerte de uno de los atacantes, cuyo cuerpo custodiaron durante toda la madrugada y entregaron en el mismo lugar en el que cayó muerto al personal de policía judicial⁽⁵⁴⁾. Versión que es corroborada en el informe de patrullaje y en su ratificación, por el oficial mencionado⁽⁵⁵⁾.

De manera que, no tiene fundamento que ahora los apelantes aduzcan que no se estableció quiénes ocasionaron la muerte que se investiga, pues el resultado fue aceptado y presentado por los aquí disciplinados como un éxito operacional, aduciendo que fueron atacados y que en la reacción defensiva como “equipo de combate” dieron de baja a uno de los atacantes, por lo que resulta contradictorio, que para refutar el fallo los defensores busquen, sin lograrlo, fundar una duda al respecto.

Ahora en cuanto a la supuesta orden de operaciones “Eslabón” en cuyo cumplimiento y deber dijeron actuar todos los disciplinados, ese 20 de enero de 2005, al verificar el proceso resulta que la misma no existió para esa fecha.

El documento que aportó el capitán De la Hoz De la Hoz, después de iniciada la investigación penal en realidad es una misión táctica fragmentaria a la orden de operaciones “Espada”, aclarando que ésta última nunca fue aportada al proceso, a pesar de haberse solicitado al Comando del Batallón.

Ahora, al verificar el informe de patrullaje rendido y suscrito el 22 de enero de 2005 por el entonces CT. Juan Carlos de la Hoz de la Hoz, se afirmó por el referido oficial disciplinado que el 20 de enero de 2005 al mando de una escuadra del tercer pelotón de la compañía Bayoneta del Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional, inició la infiltración a las 20 horas en desarrollo de la operación de destrucción “Eslabón” por la vía a Guayabal en inmediaciones del barrio Villa España de la ciudad de Quibdó (Chocó) y, que a eso de las 24:30 horas y antes de llegar a la fábrica de agua, observaron a tres individuos, quienes iniciaron una hostilidad armada en contra de la tropa, luego de diez minutos de enfrentamiento, se realizó un registro y se encontró el cadáver de uno de los atacantes, el cual portaba un revolver 38 corto y una granada de mano⁽⁵⁶⁾.

Pero, al cotejar el anterior informe rendido por el disciplinado con el resto del conjunto probatorio, en especial con las actas de los investigadores de la Fiscalía que realizaron las primeras diligencias⁽⁵⁷⁾ –acta de levantamiento de cadáver- y con la misión táctica n.o 008 “Eslabón” de la orden de operaciones Espada⁽⁵⁸⁾, encontramos importantes inconsistencias, toda vez que el capitán De la Hoz De la Hoz aseveró que después de expedida la misión de destrucción “Eslabón”, él al mando de una escuadra del tercer pelotón de la compañía Bayoneta inició su ejecución a las 24:30 horas del día 20 de enero de 2005, produciéndose el encuentro armado con el enemigo a la 1:30 horas del 21 de enero de 2005, es decir, apenas uno hora después, en ese orden, los documentos de la Fiscalía refieren que a las 6 de la mañana del 21 de enero de 2005 recibieron la información de una muerte en combate de parte del comandante del tercer pelotón de la compañía B del Batallón de Infantería n.o 12 en inmediaciones del barrio Villa España de Quibdó.

Al respecto se recuerda que no se pudo establecer o verificar el contenido de la orden de operaciones que adujo cumplir el oficial disciplinado y, al revisar el texto de la misión táctica n.o 008 “Eslabón” anexa a la orden de operaciones “Espada” que fue allegada después a la investigación, resulta que su fecha de expedición es el 21 de enero de 2005⁽⁵⁹⁾, por lo que se puede inferir que el oficial disciplinado faltó a la verdad y al final de la noche de los hechos (20 de enero de 2005) no salió con su grupo a desarrollar ninguna operación dispuesta en esa misión táctica, toda vez que esta no había sido emitida, según permitieron constatar los documentos y oficios remitidos por el Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional.

Más contradictorio resulta que el oficial retirado Juan Carlos De la Hoz De la Hoz afirmó en su indagatoria que él recibió el texto de la orden de operación para la misión táctica “Eslabón” el día 20 de enero de 2005 como entre las cinco a seis de la tarde⁽⁶⁰⁾ de parte del comandante del Batallón y en ella se le ordenaba adelantar una misión táctica sobre un corredor de movilidad de la guerrilla en la vía que de Quibdó conduce a Guayabal (Chocó) y de una vez convocó solamente a la primera escuadra de la contraguerrilla Bayoneta 3, les comunicó la intención de la misión e iniciaron los preparativos, pero, como se verá al reseñar las versiones de los soldados que lo acompañaron, ninguno corrobora tal antecedente y después son contradictorias al recordar quiénes participaron en la misión.

Las inconsistencias anteriores se agravan pero a la vez confirman las faltas a la verdad en las que incurrieron los militares disciplinados, con el informe de situación o dispositivo de tropas conocido como INSITOP, para el 21 de enero de 2005 remitido por el comando del Batallón de Infantería n.o 12, pues se evidenció que para ese día, el pelotón Bayoneta 3 bajo el mando del CT. De la Hoz De la Hoz no tenía ninguna misión asignada⁽⁶¹⁾, por lo cual no tenía dispuesto u ordenado ningún desplazamiento y, tal vez lo más importante, se ratifica que la misión táctica de nombre “Eslabón” no había sido emitida y que las órdenes de operaciones que ejecutaban las unidades del Batallón “Alfonso Manosalva” eran “Esparta” y “Soberanía”, es decir, tampoco existía la orden de operaciones “Espada”.

Es que sobre la existencia y legalidad de la orden de operaciones y de la misión táctica que sostuvieron todos los disciplinados durante la investigación, se obtuvo- no sin mucha insistencia- respuesta del Comando Batallón de Infantería n.o 12 “BG. Alfonso Manosalva Flórez”, en la que se informó que revisados los archivos del batallón no se encontró copia o registro alguno de la orden de operaciones mediante la cual se dice se dispuso la ejecución de la misión referida por el CT. De la Hoz de la Hoz y en la que resultó muerto David Mosquera Valencia⁽⁶²⁾, de la misma forma y de parte la oficina de inteligencia del referido Batallón, se contestó que no existen archivos o registros de la supuesta información de inteligencia que recibió y procesó el suboficial de operaciones del Batallón n.o 12 el mismo día 20 de enero de 2005 como requisito para ordenar la misión objeto de la presente investigación⁽⁶³⁾.

De la misma manera, informó el oficial de operaciones del Batallón de Infantería n.o 12, que no existía registro o archivo sobre las armas utilizadas y la munición de guerra gastada por los disciplinados en los hechos investigados⁽⁶⁴⁾.

De lo dicho en precedencia, surge una precisión preliminar para los defensores, y es que no es cierto que por el simple hecho de que los militares afirmen sin sustento –como en el presente asunto- que actuaron en desarrollo de una orden de operaciones, que se presume legalmente expedida; su proceder y los resultados operacionales que presenten, no puedan ser objeto de reproche disciplinario, toda vez que en su parecer, ello sería poner en tela de juicio la misión constitucional que cumplen las fuerzas militares, pues tal y como y se acabó de reseñar en el acápite que antecedió, el cumplimiento de sus deberes constitucionales y funcionales debía ceñirse en todo momento a los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al actuar simulando o aprovechándose del contexto de conflicto armado interno que vive el país, debieron respetar y garantizar los principios del Derecho Internacional Humanitario y las normas nacionales e internacionales, que en general predican que el uso de las armas y de la fuerza bélica solo está justificado sí se efectúa con respeto a sus principios y a la dignidad humana, también en la forma como se acabó de recordar.

Por otra parte, frente a las circunstancias en las que se produjo la muerte de David Mosquera Valencia y que constituyen el otro aspecto importante al que se contraen los recursos, luego de una lectura y análisis conjunto de todo el acervo probatorio se puede afirmar lo siguiente.

Como ya se mencionó, los militares disciplinados expusieron en un comienzo en los informes oficiales que el 21 de enero de 2005 a las 24:30 iniciaron infiltración desde el Batallón hacia el lugar en el que les ordenaron montar una emboscada a un grupo de delincuentes que según “información de inteligencia” hacia presencia allí, una vez llegaron al sector conocido como “la fábrica de aguas” por la vía que conduce a Guayabal, al salir a la carretera, el equipo bajo el mando del CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz fue hostigado por varios individuos con armas cortas y durante diez (10) minutos. En su reacción, los militares causaron la muerte de uno de los atacantes, el cual portaba un revolver calibre 38 corto y una granada, sujeto que además afirmaron, pertenecía al entonces grupo armado ilegal FARC⁽⁶⁵⁾.

La hipótesis antes dicha, tras valorar el conjunto probatorio, no fue aceptada por el a quo, por cuanto concluyó, con apoyo en todas las pruebas, que la muerte de David Mosquera Valencia no se presentó en combate, sino que fue ocasionada de manera concertada, arbitraria y en estado de indefensión por todos los procesados. Los defensores se oponen a tal determinación y sostienen que es equivocada e infundada, razón por lo que la Sala valorará el recaudo probatorio para fijar las circunstancias modales en que se produjo la muerte reprochada en los cargos y sí estas implican la comisión de una falta disciplinaria por parte de los militares disciplinados probada en grado de certeza.

6.3.1. La versión de los miembros del Ejército Nacional investigados

Aducen los defensores apelantes, que el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos desconoció el principio de presunción de inocencia al no desvirtuar lo dicho por los militares disciplinados en relación con la forma como resultó muerto David Mosquera Valencia; incluso, afirman, a pesar de ello, el funcionario de primera instancia sin aducir razones, no dio credibilidad a todos los documentos y demás pruebas que dan pleno respaldo a la versión de los procesados y, por ende, confirman su inocencia, pues solo ellos dicen la verdad, optando en cambio, por concluir sin motivación y sin prueba, que había existido un homicidio de persona protegida por el DIH del cual eran responsables los disciplinados.

Para empezar, la Sala responde a los defensores que en atención a que las diligencias de declaración que fueron trasladas del proceso penal son diligencias judiciales en las que los disciplinados citados estuvieron bajo el apremio del juramento, las mismas no fueron valoradas por el a quo, ni pueden serlo tampoco por la segunda instancia. Por ello, no se hará ningún pronunciamiento sobre el contenido de las mencionadas declaraciones, como lo pretenden los abogados.

En aras entonces de saber si no existe certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad endilgada a los disciplinados, se ha de empezar el análisis haciendo alusión a unos antecedentes de los que da cuenta la investigación y que sirven a la vez de contexto a los hechos investigados.

Así, es innegable que la muerte reprochada se produjo en la madrugada del 21 de enero de 2005, por la acción armada desplegada por los integrantes de la primera escuadra del pelotón Bayoneta 3 orgánicos del Batallón de Infantería n.o 12 y en la jurisdicción del referido Batallón, pero, como ya se acreditó, los disciplinados no actuaron para esa media noche del 20 enero de 2005 y primeras horas del 21 de enero del mismo año, en cumplimiento de ninguna misión táctica, simplemente lo hicieron aprovechando las funciones que generalmente desarrollan las Fuerzas Militares en contexto de conflicto armado interno y simulando la ejecución de una misión táctica de destrucción.

De acuerdo con el análisis que antecede, quedó demostrado que los aquí sancionados actuaron en los hechos investigados en ejecución o desarrollo de sus deberes constitucionales, concretamente en contexto de conflicto armado interno y que mintieron sobre la preexistencia de una misión táctica, pero, con la información y el conocimiento previo y suficiente por su formación militar, que debían actuar en todo caso con apego y respeto de los DD. HH y del D.I.H.

Precisado lo anterior, se procede con el estudio de los medios de prueba restantes para verificar si son coherentes y contestes.

6.3.2. De la participación directa en las hostilidades de la víctima

Según el capitán De la Hoz de la Hoz, el fallecido Mosquera Valencia hacía parte de una cuadrilla del frente n.o 34 del entonces grupo armado ilegal FARC que delinquía de tiempo atrás por ese sector a la salida del barrio Villa España, vía entre Quibdó y Guayabal, de acuerdo con la información de inteligencia que había motivado la ejecución de la misión.

Con el desarrollo de la investigación no solo la afirmación del oficial disciplinado se fue desdibujando sino que apareció mendaz toda la coartada expuesta para justificar la muerte de la víctima, es así como desde el mismo momento de la diligencia de inspección a cadáver, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación dejaron constancia de que al ver el cuerpo, lo reconocieron como el de un joven conocido por ellos por ser un habitante de la calle cercana a la sede de la Fiscalía en la ciudad de Quibdó (Chocó), por haber cometido delitos comunes (hurto) y porque consumía alucinógenos, por lo cual procedieron a su plena identificación, estableciéndose que se trataba de David Mosquera Valencia⁽⁶⁶⁾.

Para mayor claridad sobre la condición de la víctima, obra la declaración de la investigadora de la Fiscalía General de la Nación de Chocó, Mara Asprilla Castro⁽⁶⁷⁾ en la que aseveró que es una investigadora con funciones de analista de la subversión en la capital de Quibdó y su periferia, con varios años de estar desarrollando esa labor, también afirmó que por ser empleada de la Fiscalía conocía al fallecido como una persona que deambulaba por las cercanías de la sede de la Fiscalía en Quibdó y porque consumía alucinógenos. Al igual que aseveró que como resultado de sus labores de investigación sabía que en la Fiscalía no existía ningún registro o anotación que vinculara o señalara al occiso Mosquera Valencia como colaborador, miliciano o integrante de grupos armados y organizados al margen de la ley, que el único registro que le aparecía al joven era por hurto. Por último, agregó sobre la víctima, que lo veían por la calle vestido de civil y nunca le vieron portar armas de fuego y menos, vestido con uniformes militares.

La referida investigadora también aseguró que en relación con la zona o sector, exactamente, la vía a Guayabal en la que apareció muerto David Mosquera Valencia, la Fiscalía no tenía ningún dato, registro o antecedente sobre la presencia, accionar o que fuera un corredor de movilidad de los grupos armados ilegales, menos, se tenía información de que allí o por ese sector se realizaran extorsiones por los miembros de la guerrilla o por grupos ilegales armados. Afirmación en la que es respaldada con lo informado en el mismo sentido y al respecto mediante oficios por la Fiscalía General de la Nación, por la Policía Nacional⁽⁶⁸⁾ y el Ejército Nacional.

En ese orden de ideas, carece de fundamento el argumento de los apelantes en cuanto buscaron infructuosamente inferir que la víctima era un combatiente, solo por estar a la media noche del 20 de enero de 2005 a la salida del barrio Villa España sobre la vía a Guayabal en Quibdó(Chocó), pues como ya se aclaró, ni ese es un factor que otorgue o quite la condición de persona protegida por el DIH, por sí solo, como lo pretenden hacer creer los defensores, ni era cierto que la zona en donde ocurrieron los hechos fuera catalogada para esa época (enero de 2005) como de presencia, accionar o siquiera de ser corredor de movilidad de grupos subversivos, tal y como se verificó con las autoridades competentes y lo declararon los investigadores judiciales del C.T.I.

Sobre los antecedentes del occiso obran las declaraciones de los investigadores de policía judicial Luis Felipe Largacha Gambo y Mara Asprilla Castro, conforme con las cuales al llegar al lugar del supuesto combate a realizar la diligencia de inspección a cadáver, reconocieron el cuerpo, como el de David Mosquera Valencia, un joven que permanecía en una calle cercana a las instalaciones de la Fiscalía en la ciudad de Quibdó (Chocó), pedía limosna y tenía antecedentes por hurto y consumo de marihuana, agregando que lo habían visto desde niño, al igual que a su madre y nunca lo observaron portando armas de fuego o vistiendo prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares, así como tampoco lo tenían en sus registros como colaborador o integrante de la guerrilla. Es decir, que no tuvieron ninguna información sobre vínculo alguno del occiso con grupos armado ilegales, pues desde niño vivía con su madre y frecuentaba la calle⁽⁶⁹⁾ y así fue visto y conocido por la comunidad.

Las afirmaciones antes referidas fueron corroboradas con sendos oficios remitidos por la Fiscalía General de la Nación, por la Policía Nacional e incluso por el Ejército Nacional⁽⁷⁰⁾, en los cuales se contestó que el occiso no tenía anotación o registro por pertenecer a grupos armados ilegales, solo le aparecía una condena por hurto simple.

En igual sentido se trasladaron las declaraciones de los señores Wilson Chaverra Copete y Bernardino Valencia Blandón, amigos y compañeros de actividades del occiso, quienes ratificaron que el fallecido David Mosquera Valencia permanecía en la plaza de mercado y en el barrio La Aurora de Quibdó, por los alrededores de la Fiscalía, dedicándose al acarreo, mandados y oficios varios, por lo que permanecía en la calle y era conocido por los servidores de la Fiscalía. También reconocieron los testigos que todos consumían drogas, pero que no pertenecían, simpatizaban ni colaboran con grupos organizados y armados⁽⁷¹⁾, por ello no usaban uniformes parecidos a los del Ejército ni portaban armas de fuego.

De manera que, se equivocan los defensores cuando alegan que fue errado el fallo apelado porque desconoció que se trató de la muerte de un “subversivo”, cuando precisamente esa fue una de las afirmaciones de los disciplinados que con la investigación se pudo desvirtuar, pues no existía ningún elemento serio de convicción que permitiera siquiera sospechar que el señor David Mosquera Valencia perteneciera o colaborara con algún grupo armado organizado y por el contrario, existen múltiples y convergentes medios de prueba que lo caracterizan como una persona en situación de marginalidad (sola y habitante de la calle) y dependiente de drogas alucinógenas; circunstancia que al parecer fue aprovechada por los militares disciplinados para simular un combate, ocasionarle la muerte en estado de indefensión y, presentar su cuerpo como el de un combatiente muerto en enfrentamiento armado y hacer creer que se trataba de un éxito operacional.

De igual manera, frente a todos los anteriores testimonios y documentos ninguno de los apelantes sustentan de manera fundada sus reparos, toda vez que se limitaron a formular suspicacias sobre la presunta relación de amistad de los integrantes de Policía Judicial con “delincuentes”-lo cual no es cierto, sin presentar argumentos razonados sobre en qué consisten sus supuestas incoherencias o contradicciones, como para que no se les pueda creer lo que declararon, por lo que fue acertado creerles e inferir, como bien lo hizo el a quo, que el hoy occiso era un civil que no participaba directamente de las hostilidades al momento de su muerte, dicho de otra forma, una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, en la medida que dicha condición se presume, ante la falta de evidencia de la condición de combatiente o de participación directa en el conflicto, de acuerdo con marco normativo internacional ya citado.

6.3.3. De la ocurrencia del combate

En este apartado se verificará si es cierto lo que afirman los apelantes, en cuanto aseveraron que el funcionario de primera instancia se equivocó porque soslayó que solo los disciplinados dijeron la verdad y su relato es coherente y convergente o que, existe una duda razonable que debió ser resuelta a favor de los militares procesados, aclarando eso sí, que se equivocan los recurrentes al considerar que la ocurrencia de un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional e integrantes de grupos organizados y al margen de la ley, se establece por medio de un dictamen de balística interna y externa, cuando en realidad tal conclusión se confirma o se infirma es con el análisis del conjunto probatorio que le corresponde hacer al fallador.

En ese orden, lo primero que analizó el fallador de instancia fueron las versiones de los militares disciplinados, de las cuales se puede decir que consistieron en resumidos términos en que:

El soldado Carlos Andrés Mazo Álvarez sobre los hechos investigados recordó que hacía parte de la contraguerrilla Bayoneta 3 y esa madrugada se encontraba durmiendo, entonces, dijo, «llegó información de que había un grupo en la vía Guayabal que estaba extorsionando», por lo que les ordenaron que se alistaran para salir. Poco después, al llegar al punto en donde les dijeron que estaban los “bandidos”, de una vez fueron recibidos por un ataque con armas de fuego, él y sus compañeros de escuadra respondieron a la agresión, aclara que todo la escuadra disparó incluido el capitán De la Hoz De la Hoz, luego de unos minutos, escucharon que unos emprendieron la huida en motocicletas, mientras otros les seguían disparando desde la vegetación. Como estaba oscuro y la visibilidad era tan poca, dice, los militares se quedaron en la vía esperando que amaneciera. A las seis (6) de la mañana efectuaron el registro y encontraron el cadáver como a veinte (20) metros de donde ellos dispararon. El cuerpo, agregó el soldado, estaba boca arriba y vestía prendas de uso privativo del Ejército Nacional, además, se le encontró una granada de mano y un revolver⁽⁷²⁾.

Pero ante el juez penal militar el mismo soldado Mazo Álvarez había expuesto otra secuencia de los acontecimientos, pues entonces había afirmado, contrario a lo dicho por el comandante de patrulla, que salieron del Batallón a las 8:30 de la noche, que al salir a la vía, todos los miembros de la escuadra fueron atacados, entonces, reaccionaron y persiguieron a los atacantes hasta que se fueron por un caño, agregó, que todo fue tan rápido que solo vio unas siluetas que corrían hacía el caño y que el enfrentamiento solo duró cinco minutos⁽⁷³⁾.

Por su parte y en indagatoria el soldado Diego Esteban Rojas Herrera afirmó que esa madrugada el capitán De la Hoz De la Hoz les ordenó a él y a los demás integrantes de la primera escuadra de Bayoneta 3 ir a verificar una información de presencia del enemigo en la vía que de Quibdó conduce a Guayabal, por eso se dirigieron al sector conocido como Villa España. Agregó que los llevaron en un camión hasta el barrio Villa España y una vez allí descendieron y continuaron la infiltración a pie, pero poco después cuando transitaban por la “maraña” fueron atacados por varios sujetos⁽⁷⁴⁾. Confirmó que en el combate participaron el capitán De la Hoz y los soldados Mazo Álvarez, Muñoz Orozco, Juan Restrepo y Jesús María Restrepo.

En términos generales se puede decir que el anterior relato coincide con lo expuesto en sus indagatorias por Jhon Jairo Muñoz Orozco⁽⁷⁵⁾ y Jesús María Restrepo⁽⁷⁶⁾, pero se debe resaltar que los dos últimos afirmaron que la información para iniciar la misión fue analizada y presentada por la sección de inteligencia del batallón y consistía en que desde hacía un tiempo varios integrantes del entonces grupo armado ilegal FARC hacían presencia en ese sector periférico vía a Guayabal para extorsionar, secuestrar y tratar de reclutar personas y que dejaban las paredes pintadas con letreros alusivos al referido grupo armado e incluso, días antes, el mismo oficial De la Hoz De la Hoz había sostenido enfrentamientos armados. Afirmaciones que tras ser verificadas con la sección de inteligencia del Batallón n.o 12, resultaron sin sustento o dicho de otra manera, no ciertas, toda vez que la respuesta que se obtuvo es la ya indicada, que no existían informes de inteligencia de ese sector así como tampoco se encontraron los antecedentes de la referida misión ni de presencia de integrantes de la guerrilla o de combates en esa zona.

Además, a pesar de la aparente coherencia en el relato de los disciplinados, al revisar ciertos aspectos sustanciales se encuentran importantes contradicciones, en principio con lo afirmado por el oficial comandante de la escuadra en su informe de patrullaje⁽⁷⁷⁾, como con el resto del cúmulo probatorio; así por ejemplo el soldado Muñoz Orozco afirmó sobre las circunstancias de la hostilidad armada que los atacaron unos subversivos que estaban en la carretera, que vestían uniformes como los que usan los miembros del Ejército Nacional y que les dispararon con fusil AK-47⁽⁷⁸⁾, detalles que pudo observar porque la noche no estaba oscura; mientras que el soldado Juan Andrés Restrepo, quien manifestó que iba en el orden de marcha entre los primeros lugares, aseveró que al salir a la carretera en hilera, unos sujetos a quienes no pudo ver porque estaba muy oscuro, les dispararon con armas cortas, lo cual dedujo porque al terminar el combate encontró vainillas de pistola y de revólver. De igual manera dijo que él y todos sus compañeros de escuadra reaccionaron disparando y persiguieron a los atacantes hasta que se metieron por un caño⁽⁷⁹⁾.

De la misma forma, es de recordar que tal como se indicó en el fallo apelado, los militares son divergentes a la hora de describir cuántas personas los atacaron y cómo, unos dicen que estaban sobre la carretera, otros en cambio dijeron que estaban escondidos entre la vegetación y rodeándolos, pero, otro señaló que estaban en la carretera y que huyeron en motocicleta por la misma carretera, otros que no, que lo hicieron a píe lanzándose por una hondonada. Al igual que son contradictorios en cuanto al grupo de militares que participó en la misión, pues al principio como se vio, dijeron que solo la primera escuadra de Bayoneta 3, pero después, dijeron que no, que se había desplazado todo el pelotón.

Adicionalmente, de las tres versiones se extraen dos elementos comunes que importan para el presente análisis, el primero: que los soldados refieren de forma coherente que fueron informados de la misión ya en la noche y al momento de iniciar el desplazamiento⁽⁸⁰⁾ y no como lo mencionó el oficial y comandante disciplinados De la Hoz De la Hoz en un comienzo, que fue con la suficiente preparación para al inicio de la ejecución; en segundo lugar, que llama la atención que los disciplinados ante la falta de pruebas sobre la condición de combatiente del occiso o sobre el combate en sí y, puesta de presente la constancia dejada por los miembros de policía judicial que realizaron las diligencias de inspección al lugar de los hechos y al cadáver, de conocer al occiso como un habitante de la calle que consumía sustancias psicoactivas y había estado procesado por hurto; optaron para intentar justificar la condición de combatiente de la víctima limitándose a señalar y reprochar a los servidores de policía judicial por conocer al occiso, respecto de quien se expresaron con desdeño, a la vez que ninguno entregó una explicación suficiente sobre por qué afirmaron que era integrante del grupo armado organizado FARC.

Igualmente, no deja ser relevante que a pesar de que los militares disciplinados en un comienzo y al unísono manifestaron que en el supuesto enfrentamiento armado participaron y dispararon todos los integrantes de la primera escuadra de Bayoneta 3, luego, de ciertas decisiones adversas, cambiaron su postura y empezaron a negar haber disparado y coincidieron en buscar hacer creer que quien se enfrentó al grupo de subversivo fue el soldado González Daza, quien casualmente murió después de los hechos aquí investigados y en otras circunstancias, falacia por demás, muy recurrida en asuntos como el presente. Adicional a lo anterior, se recuerda que al consultar los archivos del Batallón no se encontró ningún soporte o registro sobre el gasto de munición de los disciplinados en el evento hostil investigado, circunstancia que hace más improbable la ocurrencia del referido encuentro armado.

En este punto del análisis y como los defensores reclaman que el funcionario de primera instancia incurrió en un error en la valoración que afectó las garantías de los militares procesados, al valorar las versiones de los disciplinados y concluir que se debía proferir fallo sancionatorio, pues según los apelantes, no podía el funcionario fallador derivar ninguna consecuencia de sus faltas a la verdad y, en cambio, lo que debió fue decir que había duda, para absolverlos de responsabilidad.

Para la Sala, en cumplimiento de su obligación de acreditar la demostración de cualquiera de los elementos constitutivos de la falta endilgada, el fallador de instancia debe hacerlo a partir de un estudio conjunto de todo el caudal probatorio, incluyendo las mentiras, inconsistencias y admisiones totales o parciales que contenga la versión del procesado, siempre y cuando los razonamientos que efectúe en tales sentidos no riñan con las reglas de la sana crítica.

En consecuencia, la Sala sostiene con apoyo en lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia⁽⁸¹⁾, que no es acertado el reclamo de los recurrentes por cuanto el derecho de no incriminarse no comporta para el procesado la facultad de mentir sin efecto alguno, toda vez que de llegar a hacerlo, podrán deducirse indicios en su contra.

En concreto ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al respecto que:

El derecho a la no autoincriminación, no presupone, como lo sostiene el demandante, el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción⁽⁸²⁾.

Adicionalmente, la Corte ha precisado en relación con las versiones y en reiterada jurisprudencia, que la indagatoria y la versión libre -propias del sistema procesal escritural de la Ley 600 de 2000 al que remite el principio de integración normativa de la Ley 734 de 2002 -, conservan en esencia la misma naturaleza, es decir, sirven de medio de defensa pero además de medio de prueba, en concreto respecto de la información allí suministrada, por ende, gozan de la naturaleza de medio cognoscitivo, sometido al principio de permanencia de la prueba⁽⁸³⁾.

En segundo lugar, al revisar lo que indica el restante material probatorio se tiene que:

En relación con el arma de fuego (revólver) que fue encontrada cerca del cuerpo del joven Mosquera Valencia, declararon los investigadores del C.T.I. Luis Felipe Largacha Gambo y Mara Asprilla Castro, que tal y como se documentó y fijó en el acta de inspección al lugar en el que se encontró el cuerpo de la víctima, al revisar el revólver se evidenció un hallazgo en el tambor que llamó la atención de forma importante, nos referimos a lo que se ve en la fotografía identificada con el número 17 en el álbum anexo al acta mencionada, pues en ella se ve que habían en el tambor del arma de fuego tres municiones (cartuchos) y tres espacios, pero lo que más genera duda sobre la posibilidad de que el occiso hubiese atacado a la patrulla militar con dicho revólver, es que los cartuchos se encontraron ubicados dentro del tambor de forma discontinua y no sucesiva, como debiera ser⁽⁸⁴⁾, dada la forma como funciona (gira) el tambor para poder realizar cada disparo.

De otra parte, como resultado de las averiguaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación para establecer el origen y procedencia del revolver 38 corto marca Llama Scorpio, color niquelado, cacha de madera número de serial IM0131 que fue encontrado en la escena del homicidio cerca del cadáver de Mosquera Valencia, se escuchó en declaración al señor Cristóbal Mosquera Hinestroza quien adquirió el arma en comento en la Brigada Octava y obtuvo el permiso para su porte, afirmando respecto del destino del revólver que se lo había vendido a un soldado profesional del Batallón de Infantería n.o 12 con sede en Quibdó (Choco) aproximadamente como en el año 2002 o 2003⁽⁸⁵⁾.

Es decir, en este punto se debe aclarar al a quo y a los defensores que se no trató de un arma “similar” como equivocadamente lo afirmó el a quo, pues las investigaciones adelantadas por los miembros de policía judicial determinaron que era el mismo revólver que fue encontrado en la escena. -no hallado en poder de la víctima-, el que se identificó y que según quien tuvo el permiso legal para su porte, vendió al soldado profesional del Batallón de Infantería n.o 12, unidad táctica a la que pertenecían los militares disciplinados. De manera que no es un indicio menor, sino grave en contra de los procesados, que el arma que se encontró en la escena estuviera previamente relacionada con el mismo Batallón y no con la víctima.

También, se equivoca el defensor del soldado Juan Andrés Restrepo cuando arremete en contra del anterior testigo y descalifica su dicho, aduciendo que para el año en que dice vendió el revólver, su representado era menor edad, pues el declarante nunca dijo que se lo vendió al soldado Restrepo y en cuanto al tiempo que tuvo en su poder el arma, lo que dijo el declarante es que lo había vendido hacía como cuatro o cinco años atrás.

Ahora, lo que sí son meras especulaciones sin fundamento probatorio, son los señalamientos que hace el defensor del soldado Juan Andrés Restrepo en contra del declarante Mosquera Hinestroza, al decir que es un delincuente del mismo grupo del que hacía parte la víctima y que eso explicaría por qué el revólver lo portaba el hoy occiso.

De la misma forma, impertinente e inconducente encuentra la Sala el reproche de la defensa del soldado Carlos Andrés Mazo Álvarez porque la Delegada no investigó la venta ilegal del mencionado revólver que afirmó el testigo en comento haber realizado, porque ello no era el objeto ni el tema de prueba en el presente asunto.

Continuando con la veracidad de la tesis del combate, el primer interrogante que hace imposible creer la versión de los militares disciplinados es que no se aviene con la doctrina militar lo ocurrido con la primera escuadra del pelotón Bayoneta 3 del Batallón de Infantería n.o 12 bajo el mando del CT. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz, esto es, que recibieron una supuesta información sobre la presencia de un grupo de integrantes de una banda armada y organizada que actuaba en el barrio España sobre la vía a Guayabal de Quibdó (Chocó) y en una hora o dos, adelantaron labores de inteligencia, -de las que como ya se verificó no existe registro alguno, organizaron o planearon y ensayaron una misión de destrucción y sin embargo, para la ejecución solo acudió una escuadra (8 hombres). Pues no parece lógico que para enfrentar al entonces grupo armado ilegal FARC, un comandante se vaya con escasos siete soldados.

Se recalca que le resta también credibilidad a la presunta misión militar aducida por los disciplinados, el que no se pudo establecer cómo o de qué forma fue que el capitán disciplinado y los soldados que lo acompañaron pudieron saber que se trataba de una columna del entonces grupo armado ilegal FARC, si, se repite, no existe ningún dato o registro al respecto y para mayor contradicción ni el Ejército ni la Policía o la Fiscalía tenían información sobre la presencia de dicho grupo delincuencial por el sector en donde ocurrieron los hechos investigados, como lo adujeron todos los militares procesados.

En el mismo sentido, al observar el plano efectuado por los técnicos criminalísticas cuando se realizó el levantamiento del cadáver de David Mosquera Valencia, se puede apreciar y concluir que muy cerca del cuerpo de la víctima, a partir de los dos (2) metros de distancia y hacía su parte de atrás, fueron halladas vainillas calibre 5.56 y calibre 9 mm., junto con el revólver calibre 38, pero se destaca, no había vainillas de revólver. Además, el cuerpo quedó sobre una carretera decúbito lateral derecho [no boca arriba como dijeron los procesados] y a 115 metros de distancia de una fábrica de productos alimenticios⁽⁸⁶⁾.

Se resalta entonces que en la diligencia de inspección a cadáver se dejó constancia y registro fotográfico sobre la cercanía al cuerpo en la que quedó una granada, la ausencia de vainillas del revólver que se verificó también junto al cuerpo y que al revisar el tambor del mismo, fueron hallados tres proyectiles⁽⁸⁷⁾ ubicados de forma discontinúa en el tambor.

En cuanto a la granada encontrada en la escena, resulta por lo menos sospechoso que de haber sido cierto que el joven fallecido pertenecía a un grupo guerrillero y que participó en un enfrentamiento armado, carece de sentido el por qué no utilizó la granada, pues obvio, debía saber de su mayor radio de acción y letalidad, comparado con el revólver que, se dice por parte de los militares disciplinados, utilizó para enfrentarlos.

Frente a los anteriores hallazgos los peritos balísticos del C.T.I. [prueba trasladada del proceso penal], luego de estudiar el acta de inspección a cadáver junto con sus anexos –registros fotográficos y planos-, el protocolo de necropsia y los resultados de la diligencia de inspección al lugar de los hechos con reconstrucción, concluyeron que existen inconsistencias y contradicciones importantes: a) que de acuerdo con lo expuesto por los disciplinados en la diligencia de reconstrucción y lo que se verificó el día de la inspección al cadáver y a la escena, los militares procesados se ubicaron a distancias muy diferentes (superiores) de las que se infieren del plano topográfico y fotográfico elaborado el día 21 de enero de 2005 por los peritos que acudieron a la escena y por ende, en lugares diversos⁽⁸⁸⁾, y b) que según el acta de reconstrucción de los hechos los disciplinados dispararon todos desde lugares que no son compatibles con las vainillas calibre 5.56 encontradas el día de la inspección a cadáver.

En suma, si como lo afirmaron los disciplinados en sus versiones, ellos dispararon solo sus fusiles calibre 5.56 mm y los bandidos que los atacaron lo hicieron con armas cortas, resulta contraevidente con lo anterior que al momento de la inspección al cadáver se encontraran vainillas calibre 5.56 mm a escasos dos metros de distancia de donde cayó el cuerpo de la víctima y sobre la carretera, pues como ya se indicó, en la inspección judicial con reconstrucción los disciplinados se ubicaron a más de doce metros distancia de donde quedó el fallecido y no sobre la carretera sino entre la vegetación a un lado de la vía.

Hasta aquí la anterior comprobación no solo permite afirmar que faltaron a la verdad los disciplinados en la inspección judicial con reconstrucción de los hechos cuando quisieron mostrarse tan distanciados del lugar en el que cayó el cuerpo de la víctima, sino que en su afán de simular un ataque del cual quisieron hacer creer fueron víctimas, resultaron contraevidentes, pues sus posiciones terminaron siendo inconsistentes con los elementos materiales de prueba (vainillas 5.56 mm) que fueron encontradas a partir de los dos metros de distancia del cadáver de la víctima al momento de realizar la inspección a la escena y el levantamiento del cadáver.

Pero además adquiere vital importancia y convergencia el hallazgo de los investigadores del C.T.I y del forense en el cuerpo del occiso, estos es, que tenía impactos de proyectil de arma de fuego de carga única y alta velocidad que fueron realizados a corta distancia, es decir, a un metro o menos.

Es que desde el protocolo de necropsia⁽⁸⁹⁾ además de registrarse que los orificios en las prendas de vestir que tenía el cuerpo coincidían con los impactos de proyectil que presentaba el cadáver, se evidenció que el occiso presentaba una herida provocada por el impacto de un proyectil de arma de fuego con “ahumamiento” a la altura del abdomen, hallazgo respecto del cual se conceptúo en segundo término por un experto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses⁽⁹⁰⁾ y, luego de parte de los peritos de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que era compatible con un disparo efectuado a corta distancia⁽⁹¹⁾, es decir, a menos de un metro de distancia entre la boca del cañón del arma disparada y el cuerpo de la víctima; apreciación corroborada por los peritos del Instituto de Medicina Legal⁽⁹²⁾ después, quienes agregaron que en todo caso, las otros dos impactos por proyectil de arma de fuego los debió recibir la víctima a unas distancias apenas mayores a un metro del disparador.

En ese orden de ideas y luego de que los estudios antes referidos permitieron constatar el hecho en mención, la Sala le aclara a la defensa del soldado Jhon Jairo Muñoz Orozco que el hallazgo y registro del “ahumamiento” alrededor de uno de los orificios de entrada que presentaba el cuerpo de la víctima en el abdomen, se documentó y fijó fotográficamente desde la diligencia inspección y levantamiento del cadáver⁽⁹³⁾ y en el protocolo de necropsia⁽⁹⁴⁾.

Ahora, de acuerdo con lo que se puede evidenciar en el proceso, para que el médico forense de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales rindiera su informe técnico, se le entregaron para su estudio el acta de inspección a cadáver con los registros de vídeo y fotográficos que existían, el protocolo de necropsia del Instituto de Medicina Legal junto con las aclaraciones y adiciones al mismo que realizaron los forenses de dicho instituto⁽⁹⁵⁾ y el análisis de trayectorias de disparo realizado por los peritos del grupo de física, topografía y dibujo forense también del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, siendo el estudio conjunto de los referidos medios de pruebas, el que le permitió corroborar el hallazgo documentado y fijado por los investigadores criminalísticas y determinado por el médico forense.

De manera que, sin fundamento y contrario a la verdad resulta entonces el alegato del defensor del soldado Jhon Jairo Muñoz Orozco, cuando afirma que el médico forense de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales utilizó para su estudio solo unas fotocopias ilegibles y dedujo sin fundamento lo del disparo a corta distancia, porque según el parecer errado del defensor, si el perito en mención no practicó la necropsia no podía afirmar lo que dijo en su informe técnico.

Al respecto, se responde al apelante que el hallazgo del ahumamiento sí fue registrado y asegurado por los investigadores de policía judicial que realizaron la inspección a cadáver y corroborado por los forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal, además, la conclusión de la corta distancia a la que fue realizado el disparo que lo produjo, es un resultado de la ciencia y no del parecer de los forenses.

En cuanto al análisis de residuos de disparo a las manos del cuerpo de David Mosquera Valencia, el resultado que se obtuvo es que en los dorsos habían trazos de los elementos buscados, más no en las palmas de las manos, por lo que no se concluyó, como erradamente lo alega la defensa del soldado Muñoz Orozco, que existiera en las manos residuos de disparos de arma de fuego⁽⁹⁶⁾. La anterior conclusión se aclaró advirtiendo que al momento de la toma de las muestras los investigadores dejaron constancia que las manos del occiso estaban “llenas” de sangre y barro, circunstancia que pudo alterar el resultado⁽⁹⁷⁾ y que lo hizo no definitivo.

La Sala debe responder entonces al reparo de los apelantes, que es falsa la conclusión que reclaman como cierta, pues el estudio arriba aludido no concluyó el resultado positivo para residuos de disparo en mano por la circunstancia que se mencionó, las manos del occiso estaban contaminadas, pero además, porque tampoco es cierto que el revólver se le incautó al señor Mosquera Valencia, lo cierto es que se encontró en la escena cerca de su cadáver, así como es falso que análisis como el referido, colijan que la persona cuyas manos fueron sometidas al estudio, sí disparó o no, una determinada arma de fuego, lo máximo que pueden deducir dicho estudios es si en las manos hay residuos de elementos compatibles con los que quedan después de la deflagración de pólvora luego de realizar un disparo de un arma de fuego, pero como los mismos peritos aclararon en el dictamen de marras, tales residuos químicos pueden llegar allí de diversas formas, por ello, se repite, tal y como lo precisaron los peritos, por vía del mencionado análisis no se puede determinar que una persona disparó una precisa arma de fuego en un determinado momento⁽⁹⁸⁾ o que no lo hizo, pues esa labor la debe realizar la autoridad disciplinaria a partir del conjunto probatorio.

En fin, todas las inconsistencias y contradicciones evidenciadas por el a quo en el fallo apelado en relación con la versión del presunto enfrentamiento armado, fueron corroboradas por la Sala, por lo que no prospera la argumentación de los apelantes en cuanto reclaman que no se hizo un correcto análisis del conjunto probatorio para comprobar que solo los militares dijeron la verdad, pues de acuerdo con las anteriores consideraciones lo único evidente que emerge, adicional al desmentido cruce de disparos, son contradicciones en cuanto a la misión táctica, el desarrollo de los acontecimientos, en concreto en relación con la forma como se inició el supuesto combate, la maniobra que se ejecutó, la ubicación de los militares y combatientes, con el número de atacantes y la forma como sucedió el supuesto enfrentamiento armado.

6.3.4. Conclusiones probatorias

Valorado todo el material probatorio, la Sala concluye de manera sucinta que tal y como lo afirmó la primera instancia, aun cuando los disciplinados se encontraban en ejercicio de las funciones propias de las Fuerzas Militares, para la noche del 20 de enero de 2005 se desplazaron sin orden de operaciones ni misión táctica, hacía la carretera que conduce entre la localidad de Quibdó (Chocó) y Guayabal, simularon un combate y ocasionaron la muerte de una persona que no estaba participando directamente de las hostilidades, pero cuyo cuerpo presentaron todos como el de un miembro del entonces grupo armado ilegal FARC muerto en combate.

La evidencia demuestra de forma contundente que los disciplinados se propusieron y así lo desarrollaron, aprovechando el contexto del conflicto armado interno y el ejercicio de sus funciones como miembros del Ejército Nacional, para producir la muerte de David Mosquera Valencia en estado de indefensión, simulando una hostilidad armada y poder así presentar su cuerpo como un éxito operacional y por ende, beneficiarse personalmente.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, que los aquí disciplinados simularon un combate para provocar la muerte de manera arbitraria de una persona en estado de indefensión y con el objetivo de hacer creer a sus superiores y a las demás autoridades que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario, es decir, atacaron mortalmente a un civil, razón por lo que se configura en grado de certeza la falta gravísima prevista en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar sí la muerte reprochada sucedió como resultado de una legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la muerte reprochada no sucedió en cumplimiento de una orden legítima ni en enfrentamiento armado.

6.4. De la tipicidad

En atención a que el defensor del soldado Muñoz Orozco alegó que como la Delegada no verificó si en el barrio Villa España de la ciudad de Quibdó, lugar en el que sucedió la muerte reprochada, se desarrollaba o no el conflicto armado colombiano y si en consecuencia la misión militar que ejecutaban los militares disciplinados estaba dentro del marco del derecho internacional humanitario, no se podía reprochar infracciones al DIH y, por lo mismo la presente acción disciplinaria estaría prescrita, la Sala se remite a lo ya expuesto en cuanto al contexto de conflicto armado interno como elemento del tipo disciplinario previsto en el numeral 7 del artículo 48 del Ley 734 de 2002 al que se acudió por remisión de acuerdo con lo previsto en el numeral 34 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003.

Adicionalmente se debe aclarar al defensor que no es cierto que la Delegada no investigó el contexto y las circunstancias que rodearon la conducta investigada, pues como ya se indicó en el análisis probatorio, la conclusión que se obtuvo fue que precisamente de ese sector (periferia barrio Villa España por vía a Guayabal) y para esa época, no se tenía ninguna información corroborada o antecedente cierto de presencia, accionar o tránsito permanente de miembros del entonces grupo armado ilegal FARC. Es decir, como ya se dijo también, los disciplinados bajo el mando del entonces CT.- Juan Carlos De la Hoz De la Hoz, mintieron cuando afirmaron que conforme con la información variada y de varios días atrás que se tenía de continua e importante presencia de los referidos subversivos, se expidió la misión táctica que desarrollaron la noche del 20 de enero de 2005, además, también se demostró que para esa fecha no se había expedido para ellos, ni la misión ni la orden de operaciones que adujeron obedecer.

Con todo, establecido como quedó que la muerte del civil David Mosquera Valencia se presentó como resultado de unos hechos o en una situación que guardó una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado interno que vivía nuestro país, en la medida que la acción militar desplegada por los aquí los disciplinados fue dispuesta y orientada para que fuera vista como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar general que se propuso el Ejército Nacional en contra del entonces grupo armado ilegal FARC para el año 2005, junto con el hecho acreditado de que la conducta endilgada fue cometida aprovechando los deberes oficiales de todos los militares disciplinados, o en el contexto de dichos deberes; se puede afirmar que fue acertada la adecuación típica de la conducta reprochada realizada por el a quo.

En efecto, si como se demostró, el oficial y los soldados disciplinados como integrantes de la primera escuadra del pelotón Bayoneta 3 además de valerse del desarrollo de las funciones de las Fuerzas Militares, actuaron para incurrir en el quebranto a dichos deberes, bajo la apariencia del conflicto armado; es correcta la adecuación típica realizada por funcionario de primera de instancia desde el auto de formulación de cargos y, por ende, de acuerdo con lo señalado en el artículo 69 de la Ley 836 de 2003, la acción disciplinaria por la falta gravísima descrita en el numeral 7 del artículo de la Ley 734 de 2002, esto es, por incurrir en graves infracciones al DIH al participar en los hechos que dieron como resultado la muerte arbitraria de una persona protegida, no se encuentra prescrita.

Así las cosas, como quiera que la falta que se acreditó es de las denominadas gravísimas por expresa disposición legal, la sanción que correspondía imponer fue la que impuso el a quo, es decir, destitución o separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general hasta por veinte (20) años, luego, es errado el reparo presentado al respecto por uno de los apelantes, toda vez que desde la formulación de cargos quedó claro que la adecuación típica era por una falta gravísima.

6.5. Del grado de participación

Pasando a un acápite denominado de la culpabilidad reclaman los defensores, que estando demostrada la ocurrencia del combate, pero no habiéndose establecido quién ocasionó la muerte de la víctima, el fallador de primera instancia sancionó con la proscrita responsabilidad objetiva, toda vez que sin haber realizado un juicio individual de las conductas desarrolladas por cada uno de los disciplinados, no se podía sancionar a ninguno.

Al respecto y luego de haber verificado que la muerte de la víctima fue el resultado de un plan en el que todos los disciplinados participaron, o efectuaron su aporte para desplazarse hasta un lugar alejado, solo y, una vez allí, se organizaron en el terreno y distribuyeron tareas para aparentar un contacto armado y con la anuencia o aquiescencia de todos, unos dispararon a la víctima elegida y puesta en condición de indefensión, mientras otros prestaban seguridad o representaban una respuesta armada, produciendo al final la muerte por impactos de proyectil de arma de fuego de alta velocidad, uno incluso disparado apenas a un metro de distancia entre el atacante y la indefensa víctima, para asegurar el fin ilícito; se puede afirmar válidamente que todos incurrieron en infracciones a sus deberes y colaboraron para vulnerar el derecho fundamental de la vida.

Es que una vez ubicados en la escena escogida para la representación, cada uno de los aquí disciplinados prestó su aporte en la coartada para construir una presentación ante sus superiores y ante las autoridades de una muerte que diera cuenta de un uso legítimo de las armas oficiales en reacción defensiva a pesar de saber que no había sido esa la verdad; por lo que no era necesario determinar quiénes impactaron con los proyectiles de sus armas de dotación el cuerpo de la víctima, pues en el curso causal todos intervinieron de acuerdo al plan que sabían vulneraba de forma flagrante derechos fundamentales que conocían era su deber respetar y garantizar.

Adicional a lo argumentado y en respuesta a los planteamientos esbozados en los recursos, en materia disciplinaria, de acuerdo al contenido de los artículos 26 y 27 de la Ley 734 de 2002⁽⁹⁹⁾ sobre autoría y formas de realización del comportamiento constitutivo de la falta disciplinaria, es dable afirmar que se admiten tanto la autoría propiamente dicha como la coautoría, siendo que esta última procede, cuando en la ejecución de una falta disciplinaria concurren por acción u omisión varios servidores públicos por acuerdo previo, concomitante o posterior y con la intención de asegurar el resultado que se sabe ilícito.

Dicho con otras palabras, de los servidores públicos que de manera conjunta concurren por acción u omisión en la realización de un hecho que saben constituye falta disciplinaria, puede decirse válidamente, que de manera individual infringen su propio deber funcional, toda vez que cada uno es considerado autor, en tanto cada uno actúa u omite actuar con autonomía y de cara a sus deberes.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con entendimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, y a pesar de ello conocieron y participaron en la ideación y ejecución de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes; deben responder disciplinariamente por tal determinación y participación. Además, porque todos intervinieron en la simulación de un combate para provocar la muerte de una persona en estado de indefensión y después todos asumieron un rol activo para presentar el cuerpo de la víctima como el de un subversivo muerto en hostilidad armada y procedieron a mantener la mentira ante todas las autoridades.

Amén de lo antes expuesto, no se puede desconocer que en asuntos como el que se analiza, se debe sopesar la especial condición de miembros del Ejército Nacional que ostentaban los disciplinados referidos, es decir, que no actuaron u omitieron actuar en el curso causal reprochado como unos simples ciudadanos, sino como unos experimentados integrantes del Ejército colombiano, en otras palabras, como servidores públicos capacitados para el cumplimiento de unas misiones constitucionales y legales que les implican mayores deberes comparados con un servidor público que no hace parte de las Fuerzas Militares.

Al respecto como lo ha señalado la Corte Constitucional⁽¹⁰⁰⁾:

En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo” (subrayas fuera de texto).

Así las cosas, sí como se viene de acotar, las Fuerzas Militares tienen la posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado social de derecho, específicamente en cuanto atañe a proteger a las personas en su vida e integridad personal, fuerza concluir que sí un militar activo conoce explícitamente que uno o algunos de sus compañeros causará(n) capturas, lesiones personales y «bajas» ilegales [homicidio de persona protegida], en el marco de una falsa operación militar y pese a ello, no hace(n) algo para conjurar tal situación, sino que por el contrario presta(n) todo su concurso para materializar el plan ilícito común y «legalizar» tales bajas, o dicho de otra forma, para darle apariencia de legalidad a conductas ilícitas en sus presentaciones ante las autoridades, es indudable que dada su posición de garante por institución, su proceder omisivo es equivalente o igual de reprochable al de quien produjo finalmente el resultado antijurídico endilgado.

Lo expuesto encuentra respaldo en lo dicho por la jurisprudencia constitucional sobre tal temática cuando puntualizo⁽¹⁰¹⁾:

Las fuerzas militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social (subrayas fuera de texto).

Esto es, que tal y como se acabó de indicar no puede desconocerse que la muerte de David Mosquera Valencia no se produjo en las circunstancias descritas por los procesados o dentro de un combate de encuentro, sino que obedeció a un plan conocido por todos los disciplinados y dirigido a aprovechar el contexto de conflicto armado interno y las funciones de las Fuerzas Militares para simular un combate e incurrir en graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, pues el objetivo de los militares al actuar sin misión legal que los autorizara y luego aparentar un teatro de los acontecimientos, era dar muerte a una persona en estado de indefensión, es decir, protegida a la luz del DIH y legalizar dicho resultado para mostrar un éxito operacional, razón por la que se les endilgó tal falta como coautores y a título de dolo.

En conclusión, al cotejar el conjunto probatorio como lo reclamaron los apelantes, se adquiere la claridad y la certeza requeridas para sancionar, pruebas respecto de las cuales, ningún recurrente presentó reparos serios y fundados para rechazarlas y, por el contrario, su estudio converge en demostrar el convencimiento que se plasmó en el fallo de forma escueta, por lo que tampoco es apropiado decir que tal determinación estuvo huérfana de sustento como lo aducen los apelantes.

6.6. De la culpabilidad

La culpabilidad, entendida como la obligación de atribuir dolo o culpa en el proceder del sujeto activo de la acción disciplinaria, debe tener como punto de referencia el deber funcional propio del servidor cuestionado.

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es la capacidad o aptitud de los servidores públicos para comprender la antijuridicidad del acto y para adecuar su comportamiento de acuerdo a esa comprensión; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

La Sala Disciplinaria estima que, acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados CT. Juan Carlos de la Hoz De la Hoz y los soldados profesionales Jesús María Restrepo, Jhon Jairo Muñoz Orozco, Carlos Andrés Mazo Álvarez, Diego Esteban Rojas Herrera y Juan Andrés Restrepo actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte de David Mosquera Valencia, a pesar que no participaba directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno y, por ende, era una persona protegida por el DIH y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como miembros de la Fuerza Pública conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban.

De igual manera se puede inferir que al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por los comandantes, quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su intención dolosa, voluntad que mantuvieron ante las autoridades para asegurar el resultado ilícito.

En fin, el proceder de los disciplinados conscientes y conocedores de sus deberes se orientó a desconocer la condición de persona protegida, conforme con ese propósito y aprovechando su estado de indefensión, simularon el combate y le ocasionaron la muerte, finalmente, de forma concertada presentaron la muerte como una baja en combate; por lo que se puede inferir sabían de la gravedad de su actuar, pues por su formación conocían de la prohibición absoluta de atentar sin justificación contra el derecho a la vida y la de desconocer los principios de los conflictos armados internos y así, obtenido el resultado, procedieron a ocultar la verdad, manipulando la escena, además de mentir ante las autoridades para hacer creer que actuaron en cumplimiento de sus deberes y obtener reconocimientos de sus superiores y evitar por supuesto, la acción de la justicia.

Como corolario de todo lo expuesto en precedencia, la Sala despachará desfavorablemente las alegaciones de los apelantes y en su lugar, confirmará el fallo sancionatorio en su integridad.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

PRIMERO: Reconocer a la abogada Jeanneth Jimena González Chaux como defensora del hoy MY® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz en los términos del memorial poder suscrito y presentado por el referido disciplinado.

SEGUNDO: No Acceder a la solicitud de nulidad presentada por la apoderada del disciplinado, hoy MY® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz de acuerdo con las razones expuestas en las consideraciones.

TERCERO: CONFIRMAR el fallo de 3 de enero de 2017 en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió declarar responsables de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7.o de la Ley 734 de 2002 al hoy MY®. Juan Carlos De la Hoz De la Hoz identificado con la C.C.72.309.155 y a los soldados profesionales Jesús María Restrepo identificado con la C.C. 70.663.341, John Jairo Muñoz Orozco identificado con la C.C. 71.116.958, Carlos Andrés Mazo Álvarez identificado con la C.C. 71.211.500, Diego Esteban Rojas Herrera identificado con la C.C. 15.442.507 y Juan Andrés Restrepo identificado con la C.C. 33.789.996 integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla “Bayoneta 3” del Batallón de Infantería n.o 12 del Ejército Nacional, por haber causado la muerte del ciudadano David Mosquera Valencia, persona protegida por el DIH, imponiendo como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de quince [15] años, por encontrar probados en grado de certeza los cargos endilgados conforme lo expuesto en precedencia.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa, así:

A la defensora del MY ® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz a la dirección visible a folio 1125 cuad. 4.

Al MY ® Juan Carlos De la Hoz De la Hoz a la dirección visible a folio 1067 cuad. 4.

Al abogado Mauricio Enrique Moreno Galindo como defensor del soldado profesional Jhon Jairo Muñoz Orozco a la dirección visible a folio 1092 cuad.4.

A los demás disciplinados por desconocer la dirección actual de notificaciones y estar retirados del servicio, en la forma prevista en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002.

QUINTO: Por la oficina de origen COMUNICAR esta decisión y la de primera instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comandante del Ejército Nacional, a fin de hacer efectiva la sanción, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

SEXTO: Por la secretaría de la Sala, DEVOLVER la actuación disciplinaria a la oficina de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar en folios 1026 a 1040 cuad.4.

[2] Conforme con el acta de levantamiento al cadáver e informe de patrullaje se encontraron con el cuerpo: Un revolver marca Llama calibre 38 corto y una granada de mano (ver en folio 23 cuad.1.).

[3] Confrontar en folios 104 y 110 a 111 del cuad. 1.

[4] Confrontar en folios 117 a 124 cuad. 1.

[5] Confrontar en folios 365 a 370 cuad. 2.

[6] Confrontar en folio 435 cuad. 2.

[7] Confrontar en folios 495 a 511 cuad. 2.

[8] Confrontar en folios 649 a 653 cuad. 3.

[9] Confrontar en folio 586 cuad. 4.

[10] Confrontar en fols. 1026 a 1040 cuad. 4.

[11] Confrontar en fols. 1053 a 1131 cuad.4.

[12] Confrontar en folio 806 cuad.4.

[13] Confrontar en folio 1132 cuaderno 4.

[14] Confrontar en folios 1053 a 1065 cuad. 4.

[15] Confrontar en folios 1119 a 1124 cuad. 4.

[16] Confrontar en folios 1068 a 1073 cuad. 4.

[17] Confrontar en folios 1074 a 1081 cuad. 4.

[18] Confrontar en folios 1082 a 1091 cuad.4.

[19] Confrontar en folios 1092 a 1102 cuad.4.

[20] Confrontar en folios 1103 a 1118 cuad.4.

[21] En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1 y 107 de la Ley 836 de 2003.

[22] «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Corte Const. Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[23] Es decir, que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier clase de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, en otras palabras, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. (Corte Constitucional Sent. C-431 de 2004.) Y su coexistencia no puede implicar en ningún momento la no aplicación del Código Disciplinario Único a los miembros de las Fuerzas Militares. (Gaceta del Congreso n.o 272 de 2003).

[24] Conforme con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»

[25] Confrontar en folios 117 a 124 cuad. 1.

[26] Confrontar en folio 132 cuad. 1.

[27] Confrontar en folio 134 cuad. 1.

[28] Confrontar en folio 175 cuad.1.

[29] Confrontar en folio 188 cuad. 1. Se advierte que el referido defensor Pérez Osorio actúa también como defensor de algunos de los disciplinados en el proceso penal que se les adelanta por los hechos aquí investigados en la Fiscalía Segunda Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (confrontar en folios 780 a 789 cuad. 4.)

[30] Confrontar en folio 318 del cuad. 2.

[31] Confrontar en folio 322 cuad. 2.

[32] Confrontar en folio 435 cuad. 2.

[33] Confrontar en folios 580 a 585 cuad. 3.

[34] a) Principio de taxatividad: consiste en que no puede decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en la ley. b) Principio de trascendencia: radica en que quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta derechos o garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la estructura del proceso, sino que debe ser una irregularidad que realmente trascienda ostensiblemente en la afectación de derechos y garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de la estructura del proceso. c) Principio de instrumentalidad de las formas: consiste en que, bajo la misma perspectiva material que inspira al anterior principio, aun cuando exista alguna irregularidad, no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado. d) Principio de naturaleza residual: se traduce en que la nulidad sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. e) Principio de protección: consiste en que no puede invocar la nulidad aquel que haya coadyuvado con su conducta a la irregularidad del acto. f) Principio de convalidación: radica en que los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. Como consecuencia de lo anterior, la nulidad tiene un carácter extremo y sólo puede adoptarse cuando el acto o la actuación administrativo disciplinaria en cuestión adolece de una manifiesta y protuberante ilegalidad.

[35] Sentencia T 309/01. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá, D.C., marzo veintidós (22) de dos mil uno (2001).

[36] El artículo 17 del Código Único Disciplinario dispone que: “Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.”

[37] En torno a los tópicos diferenciadores entre el derecho penal y el derecho disciplinario se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, tal y como ha quedado claro en pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-328 de 2003, entre otras, cuando se expresó “La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla.” Así como en la sentencia C-131 de 2002 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa. En esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal.

[38] Confrontar en C.S.J Sala de Casación Penal, decisión del 20 noviembre de 2013, rad. 41192.

[39] El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha considerado que la “relación requerida” se satisface cuando quiera que los crímenes denunciados están “relacionados de cerca con las hostilidades”; [Caso del Fiscal vs. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995], cuando existe un “vínculo obvio” entre ellos; [caso del Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998], un “nexo claro” entre los mismos; o un “nexo evidente entre los crímenes alegados y el conflicto armado como un todo”; [caso del Fiscal vs. Tihomir Blaskic, sentencia del 3 de marzo del 2000].

[40] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Aleksovsky, sentencia del 25 de junio de 1999.

[41] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005. En igual sentido ha explicado este tribunal que “lo que distingue en últimas a un crimen de guerra de un delito puramente doméstico, es que el crimen de guerra es moldeado por o dependiente del ambiente en el cual se ha cometido –el conflicto armado-”. [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la Sala de Apelaciones del 12 de junio de 2002].

[42] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002. En igual sentido afirmó este Tribunal que “al determinar si dicho nexo existe, la Sala puede tomar en consideración, entre otros, el hecho de que el perpetrador sea un combatiente, el que la víctima sea un no-combatiente, el que la víctima sea miembro de la parte contraria, el que pueda decirse que el acto haya contribuido a la meta última de la campaña militar, o el que el crimen se haya cometido como parte o en el contexto de los deberes oficiales del perpetrador” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].

[43] Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002.

[44] Sentencia del 15 de marzo de 2006, y Fiscal vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005 –ambos reiterando lo decidido en el caso del Fiscal vs. Dragoljub Kunarac y otros, sentencia de la sala de apelaciones del 12 de junio de 2002-. Ver en igual sentido el pronunciamiento de este Tribunal en el caso Lima: “No es necesario que el conflicto armado haya sido la causa de la comisión del crimen que se acusa, pero sí debe haber jugado un rol sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo” [Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005].

[45] Reconocido para tratar sus efectos por medio de las leyes 782 de 2002, 975 de 2005 y 1448 de 2011.

[46] De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.o común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

- Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

- Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

- Principio de humanidad: se debe tratar a todas las personas con humanidad, tanto las que participan en las hostilidades, no provocando padecimientos o sufrimientos inhumanos, degradantes o humillantes; como a los no participan directamente, para que gocen de una protección constante.

- Principio de objetivo militar: solo se pueden atacar bienes que por naturaleza contribuyan eficazmente a una acción militar definida.

- Principio de proporcionalidad: busca que tanto la afectación militar como la humana sea menor a la ventaja militar, evitando las repercusiones negativas excesivas. O que las medidas de violencia militar sean las estrictamente necesarias.

[47] Confrontar en Sentencia C-291 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[48] El Comité Internacional de la Cruz Roja o CICR, en cumplimiento de su misión de proteger y asistir a las víctimas de la guerra y otras situaciones de violencia, el CICR vela por que se respeten sus derechos. Para ello, trabaja en la comprensión y la difusión del DIH, recordando a las autoridades y a otras partes sus obligaciones según el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos.

[49] Confrontar en CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, 2010. Págs. 19, 23 y 36.

[50] Conclusiones derivadas del artículo 3.o Común a los Convenios de Ginebra.

[51] CICR, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario, 2010. Pág. 20.

[52] Confrontar en folios 495 a 511 cuad.2,

[53] Confrontar en folios 12 a 18 cuaderno 1.

[54] Confrontar en folios 21 a 22 cuad. 1.

[55] Confrontar en folios 62 a 63 cuad. 1

[56] Confrontar en folios 12 a 18 cuad. 1.

[57] Confrontar en folios 21 y 24 a 30 cuad. 1.

[58] Confrontar en folio 72 cuad. 1.

[59] Confrontar en folios 72 a 76 cuad. 1.

[60] Confrontar en folo 792 cuad. 4.

[61] Confrontar en folio 77 cuad. de anexos 1.

[62] Confrontar en folio 153 cuad. 1.

[63] Confrontar en folio 38 cuad. anexos 2.

[64] Confrontar en folio 754 cuad. 4 y en folio 132 cuad. anexos 1.

[65] Confrontar en folios 12 a 76 cuad.1.

[66] Confrontar en folios 21 a 22 y 47 cuad. 1.

[67] Confrontar en folios 56 y 57 cuad. anexos 2

[68] Confrontar en folios 49,51 y 57 cuad. anexos 2.

[69] Confrontar en folios 68 a 70 y 133 a 135 cuad. de anexos 1.

[70] Confrontar en folios 37, 38, 39,40, 51 cuad. anexos 2 en folio 88 cuad. anexos 1.

[71] Confrontar en folios 83, 87, 89 y 90 cuad. anexos 2.

[72] Confrontar en folios 313 y 314 cuad. 2.

[73] Confrontar en folios 157 y 158 cuad. anexos 1.

[74] Confrontar en folio 780 y 781 cuad. 4.

[75] Confrontar en folios 787 a 789 cuad. 4.

[76] Confrontar en folios 1 a 4 cuad. anexos 2.

[77] Confrontar en folios 12 a 18 cuad. 1.

[78] Confrontar en folio 138 cuad. anexos 1.

[79] Confrontar en folios 143 a 146 cuad. anexos 1.

[80] Confrontar en folio 144 cuad. de anexos 1.

[81] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 22 Jul. 2009, Rad. 27277

[82] Confrontar entre otras, sentencias de 16 de febrero de 2001, radicación 14263; 16 de febrero de 2005, radicación 20936; 6 de abril de 2005, radicación 18263; 9 de febrero de 2007, radicación 22682, y 13 de febrero y 7 de julio de 2008, radicaciones 21844 y 29374, respectivamente.

[83] Ver en CSJ AP, 2 octubre de 2007, rad. 27484, CSJ AP, 20 mayo 2009, rad. 31495. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 28 de septiembre de 2001, radicación No. 16373, y del 27 de agosto de 2002, radicación No. 17699. En sentido semejante, decisiones del 27 del 4 de julio y 27 de noviembre de 2001, del 14 de febrero y 11 de julio de 2002, así como del 15 de mayo de 2008, radicaciones números14126, 10202, 14693, 18476 y 24215, respectivamente.

[84] Confrontar en folio 22 del cuad. de anexos 1.

[85] Confrontar en folios 766 a 768 cuad. 4.

[86] Confrontar en folio 52 cuad. 1.

[87] Confrontar en folios 32 a 37 cuad. 1.

[88] Confrontar en folio 35 del cuad. anexos 1.

[89] Confrontar en folio 54 cuad. 1.

[90] Confrontar en folio 831 y 832 cuad. 4.

[91] Confrontar en folio 692 cuad. 3.

[92] Confrontar en folio 707 del cuad. 3.

[93] Confrontar en folios 847 a 849 cuad. 4.

[94] Confrontar en folio 899 cuad. 4.

[95] Confrontar en folios 831 y 832 cuad. 4.

[96] Confrontar en folio 89 cuad. 1.

[97] Confrontar en folio 159 cuad. 1.

[98] Confrontar en folio 65 cuad. anexos 1.

[99] ARTÍCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función. ARTÍCULO 27. ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.

[100] Confrontar en sentencia Corte Constitucional SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.

[101] Confrontar en Corte Constitucional, sentencia SU 1184 del 13 de noviembre de 2001.