HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA-Es una infracción grave al Derecho Internacional Humanitario

SOLICITUD DE NULIDAD-Podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo

….tanto esta Sala Disciplinaria como la reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación han sido enfáticas en señalar que la solicitud de nulidades, de acuerdo con el mandato legal establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, sólo podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, entendido este bajo la teoría del acto complejo, como el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación conforman una unidad jurídica que se integra a la decisión impugnada

DEBIDO PROCESO-Alcance según sentencia del Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO-No se observa causal de nulidad que invalide lo actuado

En el presente caso, observa la Sala que la petición de nulidad invocada en esta oportunidad por la defensora de los disciplinados…. también fue planteada en el escrito de descargos presentado ante la Procuraduría el 30 de noviembre de 2010 y sobre esta se pronunció la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a través de providencia del 11 de abril de 2016. Aunado a ello, hecho un análisis de dicha solicitud, concluye además la Sala que la misma guarda relación con temas que serán abordados por esta Corporación al momento de analizar el fondo del presente asunto, por lo que la misma se entenderá resuelta en los argumentos que atenderán el sustento del recurso de apelación interpuesto; no sin antes advertir que, revisada la presente actuación en su integridad, no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado.

ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA-Se configura falta gravísima

….Así las cosas, puede aseverarse en grado de certeza, libre de toda duda razonable, que los disciplinados incurrieron en la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la que deben responder al configurarse el homicidio de una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, calificación que mantiene esta segunda instancia, porque la conducta desplegada por los servidores públicos involucrados se adecúa a la descripción típica que hizo el legislador en el referido numeral, siendo esta la única forma posible de calificar la falta.

CONDUCTA-Al relacionarse con el actuar de los disciplinados debe ser valorada en forma conjunta/ANTIJURIDICIDAD-Se genera en el incumplimiento del deber funcional

En ese orden de ideas, resulta utópico aceptar que los militares involucrados actuaron aisladamente y que no existió un designio común entre ellos en la construcción de la empresa criminal gestada para la materialización del hecho investigado. La prolongada cadena de coincidencias provocadas y gestadas antes y después del deceso de….., impiden a esta Corporación aceptar sin reparos las exculpaciones de los disciplinados y los argumentos defensivos de sus defensores.

En el marco de este escenario sancionador, cuando son varios los servidores públicos los que mancomunadamente ejecutan estas conductas legalmente descritas como falta disciplinaria, en donde obviamente existe pluralidad de autores que realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, una vez probada la materialidad de la conducta perpetrada, inescindiblemente se configura el incumplimiento del deber funcional a cargo del servidor público involucrado y con ello la afectación sustancial de la función pública y los principios que la gobiernan, pero no se trata de evaluar aisladamente el comportamiento activo u omisivo de cada uno de ellos; todo lo contrario, el actuar de los disciplinados debe ser valorado en forma conjunta, de tal suerte que sea factible inferir si incumplieron con su deber funcional como garantes de los fines esenciales del Estado.

PRUEBAS OBRANTES-Ninguna demuestra que disciplinados se encontraran en situación de ausencia de comprensión del deber funcional/DISCIPLINADOS-Estaban en pleno uso de sus facultades mentales

En el caso estudiado, ninguna prueba obra en el proceso que indique que los uniformados del Ejército involucrados sobre los cuales descansa el reproche disciplinario se encontraran en situación que envolviera ausencia de comprensión del deber funcional o que les impidiera entender el cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, las pruebas allegadas denotan que tenían plena conciencia de la ilicitud de su actuar, en cuanto las mismas revelan que orquestaron una empresa criminal para obtener el perverso resultado operacional. Aunado a lo anterior, todo indica que en el momento de la consumación de la conducta endilgada, los disciplinados estaban en pleno uso de sus facultades mentales, eran servidores públicos debidamente preparados por el Estado para cumplir a cabalidad las funciones encomendadas, conocían cuáles eran sus deberes y prohibiciones como funcionarios al servicio del Estado y estaban ejerciendo funciones propias de su cargo.

CULPABILIDAD-Comporta un juicio de exigibilidad por el que se reprocha la realización de un comportamiento contrario a los deberes funcionales

Ahora bien, en derecho disciplinario la culpabilidad comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le reprocha al servidor público la realización de un comportamiento contrario a sus deberes funcionales y por ello, el concepto de culpabilidad ha sido establecido por el legislador disciplinario teniendo en cuenta sólo dos formas sobre las cuales se puede adelantar el proceso disciplinario contra un servidor público, esto es: “dolo y culpa”.

CULPABILIDAD-La falta reprochada a los disciplinados fue cometida a título de dolo

En relación con la forma de culpabilidad señaló la primera instancia que la falta reprochada a los disciplinados fue cometida a título de dolo, ya que dadas las circunstancias de modo en que se materializó la conducta es posible concluir que en efecto actuaron de manera consciente y voluntaria, porque conociendo cuales eran sus deberes funcionales que los obligaban a actuar conforme a derecho, quisieron quebrantar el cumplimiento de sus funciones y encaminaron su voluntad para lograrlo, aceptando las consecuencias que ello les traería, para lo cual agotaron todos los pasos tendientes a cegar la vida de…… con el propósito de reportarlo ante sus superiores como un resultado operacional al ser integrante de un grupo armado ilegal dado de baja en combate, para lo cual alteraron la escena de los hechos de manera tal que pareciera que la víctima estuviera armada y hubiera atacado a los militares. No se quedaron en la simple intención, sino que agotaron su abstracción mental a través de actos inequívocos que concluyeron en la afectación de fundamentales derechos como la vida.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Por vulnerar injustificadamente el derecho fundamental a la vida de persona protegida por el derecho internacional humanitario/FALLO SANCIONATORIO-Debe ser confirmado en el sub examine imponiéndose Destitución e Inhabilidad por el término de 20 años

Por tanto, al tener la sanción disciplinaria una función correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley que deben ser observados en el ejercicio de la función pública esta Corporación considera que el sargento viceprimero….. y los soldados campesinos….deben ser sancionados, al haber vulnerado de manera injustificada el derecho fundamental a la vida del joven….,persona protegida por el derecho internacional humanitario, situación que se constituye en un acto perverso que los coloca en el lado opuesto de su función como militares y por tanto deben responder disciplinariamente como autores de falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Bajo estas circunstancias, una vez analizadas cada una de las reclamaciones realizadas por los recurrentes en la apelación presentada contra el fallo sancionatorio proferido el 30 de mayo de 2017 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, esta Sala Disciplinaria confirmará dicha decisión.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C, treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala nro. 6

Radicación No:	161-6535 / IUS 008-173831-2008 IUC D-008-173831-2008
Disciplinados:	Otoniel Andrade Córdova, Benedicto Borja Obregón, Félix Gabriel Córdoba Mosquera
Cargo y entidad:	Sargento Viceprimero y Soldados campesinos Ejército Nacional – Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez”
Quejoso:	Tribunal Superior Distrito Judicial de Quibdó-Chocó
Fecha queja:	5 de febrero de 2008
Hechos	Infracción al derecho internacional humanitario –´Homicidio en persona protegida – Dayron Antonio Tapias Mena.
Fecha hechos:	18 de junio de 2005
Asunto:	Decide recurso de apelación interpuesto contra fallo sancionatorio de primera instancia.

P.D. PONENTE: Dr. ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000[1

, procede la Sala Disciplinaria a resolver el recurso de apelación interpuesto por la doctora Karin Jerline Murcia Londoño, en su condición de defensora de los disciplinados Otoniel Andrade Córdova y Benedicto Borja Obregón y por el doctor Gerardo Núñez León defensor de oficio del disciplinado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido del 30 de mayo de 2017[2 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos dentro de la presente actuación disciplinaria.

II. HECHOS

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó – Chocó, en decisión del 19 de diciembre de 2007 ordenó “compulsar” copias de todo lo actuado dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Félix Gabriel Córdoba Mosquera, con destino a la Procuraduría General de la Nación – “Unidad” de Investigaciones Especiales, para que se adelantara investigación contra los militares que planearon y ejecutaron la muerte del ciudadano Dayron Antonio Tapias Mena[3.

Lo anterior con base en la denuncia presentada por la señora Rosa Elvia Mena, en la que manifestó que su nieto Dayron Antonio Tapias desapareció de la ciudad de Quibdó-Chocó el 18 de junio de 2005, cuando salió con el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, apareciendo posteriormente su cuerpo sin vida después de un supuesto combate ocurrido en el corregimiento de San Lorenzo, jurisdicción del municipio de Nóvita – Chocó, entre miembros del Pelotón “PANTERA 5” del Batallón “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional e integrantes de grupos armados ilegales, cuyo cuerpo fue sepultado como NN y luego de ser exhumado fue identificado como Dayron Antonio Tapias Mena.

III. TRÁMITE PROCESAL

Con sustento en los hechos antes referidos, mediante auto del 29 de mayo de 2008[4, la Procuraduría Regional del Chocó ordenó iniciar indagación preliminar en contra de Otoniel Andrade Córdova, Benedicto Borja Obregón y Félix Gabriel Córdoba Mosquera. Posteriormente las diligencias fueron remitidas por competencia a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dependencia que mediante auto del 14 de agosto de 2008[5, ordenó iniciar investigación disciplinaria, formulando posteriormente cargos a los disciplinados a través de providencia del 30 de septiembre de 2010[6.

Finalmente, mediante providencia del 30 de mayo de 2017[7, el Procurador Delegado Disciplinario para la Defensa de los Derechos Humanos profirió fallo sancionatorio en contra de los disciplinados, imponiéndoles como sanción principal la de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años, decisión que fue apelada por los defensores de los disciplinados, siendo concedido el recurso a través de auto del 29 de junio de 2017[8.

IV. DEL FALLO SANCIONATORIO DE PRIMERA INSTANCIA

La primera instancia hizo un análisis de medios probatorios como el protocolo de necropsia practicado al cuerpo NN entregado por los militares el 19 de junio de 2005, la diligencia de exhumación realizada en el cementerio del referido municipio, además de las experticias técnico científicas practicadas al cuerpo y a familiares de la víctima, luego de lo cual concluyó que existía certeza en cuanto a que el cuerpo NN inhumado el 19 de junio de 2005, presentado como dado de baja en combate por miembros del Batallón de infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional, es el mismo exhumado el 3 de septiembre de 2005 y se trataba del señor Dayron Antonio Tapias Mena, con lo cual afirmó que se encontraba probada la materialidad de la conducta investigada.

A renglón seguido, adujo la primera instancia, en lo relacionado con la existencia o no de un combate, que los disciplinados Otoniel Andrade Córdova Y Benedicto Borja Obregón manifestaron que en desarrollo de la misión táctica “MOLOTOV” la patrulla “PANTERA 5” fue atacada a las 5:30 horas del 19 de junio de 2005 por cinco sujetos uniformados que al darles la voz de “Alto” abrieron fuego contra la escuadra, razón por la que ellos reaccionaron y luego del intercambio de disparos que duró aproximadamente cinco minutos, encontraron el cuerpo de un sujeto que portaba uniforme privativo de las Fuerzas Militares, un revólver calibre 22 largo y una granada de mano, el cual pertenecía al frente “Aurelio Rodríguez de las FARC”. Sin embargo contrario a esa versión, el soldado Félix Córdoba Mosquera negó haber participado en combate alguno contra insurgentes y adujo que la última vez que vio a Dayron Antonio Tapias Mena fue cuando siguiendo instrucciones de su comandante Otoniel Andrade Córdova lo trajo para que trabajara en una mina como celador, llevándolo desde Quibdó hasta una escuelita ubicada en el sector de San Lorenzo, en donde se lo entregó al soldado Borja Obregón Benedicto, después de lo cual no lo volvió a ver, hasta que después de 8 o 9 días se enteró que estaba muerto.

Según criterio del a quo, las versiones de los militares involucrados resultan incongruentes, por cuanto no es posible que teniendo ciertas ventajas tácticas y estratégicas para montar y planear una emboscada con armas de largo alcance y teniendo la ventaja militar que les permitía establecer cuántos y cuáles eran los posibles intimidadores armados y estando en posición de emboscada, luego de dar la voz de “Alto” a un grupo de cinco personas sospechosas y sin identificar, una de ellas haya decidido enfrentar a los militares con un revólver y una granada en alto grado de oxidación; persona que posteriormente fue identificada como Dayron Antonio Tapias Mena, quien justo ese día había salido de la ciudad de Quibdó con limitadas provisiones, para luego resultar enfrentando a los miembros del Ejército Nacional.

Precisó además la primera instancia que no se observa la elaboración de los anexos de inteligencia a la misión táctica “MOLOTOV” que permitieran justificar el desplazamiento de la tropa al lugar en donde resultó muerto Dayron Antonio Tapias Mena, más aún, si según la versión de los militares, éstos sabían con antelación que en la zona había presencia de bandoleros que intimidaban a los moradores del sector, esto ameritaba efectuar labores que van más allá del registro y control militar de área, aunado a que los inspectores de policía de Nóvita, Santa Rosa, San Lorenzo y Pidanza – Chocó, señalaron en declaración jurada que nunca se enteraron de la presencia de personas o grupos al margen de la ley en esa zona, para la época en que ocurrieron los hechos.

Resaltó también que analizada la tesis de los militares involucrados en cuanto a que Dayron Antonio Tapias Mena murió en desarrollo de un combate y la tesis de sus familiares y amigos que apunta a señalar que aquél fue asesinado de manera indefensa y arbitraria, así como la tesis expuesta por el soldado Córdoba Mosquera, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, queda acreditada la segunda hipótesis, es decir, que Dayron Antonio Tapias Mena era un joven de 20 años de edad, que estaba terminando sus estudios secundarios, desempleado, pero que ocasionalmente arreglaba bicicletas, pertenecía a un sector social vulnerable de Quibdó-Chocó y no tenía vínculos con grupos armados al margen de la ley, además de que no portaba armas, lo cual permite concluir que tenía la condición de persona protegida.

Para la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, los descargos y alegaciones presentados por la defensora de los disciplinados Andrade Córdoba y Borja Obregón en los que hace alusión a la fragilidad de las pruebas periciales allegadas al proceso con las que se pretende determinar que el cuerpo NN exhumado corresponde al de Dayron Antonio Tapias Mena, criticando el hecho de haber señalado como innecesaria su solicitud para emitir un nuevo dictamen por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal tendiente a precisar aspectos que ya habían sido dictaminados, plantea que dicha tesis carece de asidero y le resta mérito a sus argumentos de que la fosa en donde fue inhumado el cuerpo NN dado de baja en combate en 19 de junio de 2005 fue removida y alterada para extraer su cuerpo y en su lugar depositar allí los restos de Dayron Antonio Tapias Mena con el ánimo de comprometer la responsabilidad de sus defendidos, ya que considera el a quo que, contrario a esta tesis, la carta dental demuestra que se trata de la misma persona inhumada el 19 de junio de 2005 y exhumada el 3 de septiembre del mismo año.

Para la primera instancia la afirmación del soldado Félix Córdoba en la que señala que el sargento Andrade lo amenazó con matarlo tanto a él como a los integrantes de su familia si llegaba a hablar sobre las circunstancias de modo en que fue abatido el señor Dayron Antonio Tapias Mena resulta creíble, contrario a lo que sucede con lo manifestado por el disciplinado Andrade cuando plantea que el soldado Córdoba tenía un mal comportamiento con sus compañeros y con la población civil, que no obedecía sus órdenes y también lo vivía amenazando de muerte, situación que no se determinó temporo – espacialmente, y que nunca denunció ante las autoridades competentes. Resalta además el a quo el hecho de que el Sargento Andrade admitiera que visitó al soldado Córdoba en la cárcel, preocupado por su bienestar alimenticio al interior del establecimiento carcelario y por el problema que tenía.

Señaló además el a quo que igual situación ocurre con el soldado Benedicto Borja Obregón cuando aduce que también fue víctima de amenazas por parte del soldado Félix Córdoba, porque tampoco nunca puso en conocimiento o denunció tal situación ante las autoridades competentes, pero sí admitió haber participado en el presunto combate que dejó como resultado la muerte de Dayron Antonio Tapias Mena, por lo cual obtuvo un permiso como beneficio por dicho resultado operacional. También le resta credibilidad la primera instancia al dicho del disciplinado cuando manifiesta que el soldado Córdoba Mosquera se encontraba evadido el día de los hechos, lo cual dice el a quo no es cierto, porque éste también resultó beneficiado con un permiso a pesar de no haber participado directamente en la operación y según certificación expedida por el jefe de personal del Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” para el 19 de junio de 2005 el soldado campesino Félix Gabriel Córdoba Mosquera era orgánico de esa Unidad.

Por lo anterior, la primera instancia desestimó el intento de los disciplinados Otoniel Andrade y Benedicto Borja y los de su defensora para tratar de desacreditar lo manifestado por el soldado Félix Córdoba Mosquera, en relación con los posibles inconvenientes que tuvo con ellos y sus compañeros, ya que nunca los pusieron en conocimiento de las autoridades competentes, ni antes ni después de los hechos, así como también considera que tampoco cobra relevancia el hecho de que posteriormente haya desertado de las filas del Ejército, lo cual para el a quo sólo demuestra el grado de desesperación en que cayó el soldado.

Infirió la primera instancia que el soldado Félix Córdoba Mosquera dispuso lo necesario para contactar a Dayron Antonio Tapias Mena en la ciudad de Quibdó y a través de ofrecimientos engañosos lo trasladó hasta Nóvita – Chocó, lugar en el que lo entregó a miembros del Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez”, quienes simularon un combate para asesinarlo la madrugada del 19 de junio de 2005 presentándolo como integrante de un grupo armado al margen de la ley, actuación en la que participaron los militares Otoniel Andrade Córdova y Benedicto Borja Obregón, sin que pueda aceptarse la versión del soldado Córdoba Mosquera en la que plantea que no participó en el presunto combate y que desconocía las verdaderas intenciones de sus compañeros, lo cual sólo denota su estrategia para que como “reclutador” del joven Dayron Antonio Tapias Mena no se viera involucrado en su muerte.-

Finalmente, concluyó la primera instancia que el señor Dayron Antonio Tapias Mena era una persona civil ajena al conflicto armado interno, y por tanto protegida por el DIH, que los militares involucrados faltaron a la verdad y que la operación militar adelantada el 19 de junio de 2005 fue una simulación y un procedimiento alejado de las funciones que le corresponde ejercer al Ejército Nacional que culminó con la muerte violenta en estado de indefensión del citado ciudadano, por lo que para el a quo el Sv Otoniel Andrade Córdova y los soldados Félix Gabriel Córdoba Mosquera y Benedicto Borja Obregón, deben responder disciplinariamente por haber vulnerado los principios de distinción y proporcionalidad, contrariado las reglas propias del derecho internacional humanitario relacionadas con la protección a la población civil.  

La calificación de la falta la mantuvo la primera instancia como gravísima, en atención a que el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 así la conceptúa, y en el presente caso se demostró que los disciplinados incurrieron en graves violaciones al derecho internacional humanitario, al participar en la operación militar en la que se quebrantó en forma violenta el derecho fundamental a la vida del joven Dayron Antonio Tapias Mena.

Con relación al elemento de la ilicitud sustancial, se afirmó que el señalamiento disciplinario no será directo por la autoría en el homicidio porque de esa calificación se ocupó la acción punitiva y en el campo de la acción administrativa es necesario referirse al incumplimiento del deber oficial que obliga a los disciplinados a garantizar el derecho a la vida de los asociados, por lo que les asistía el deber de no atentar contra la vida del señor Dayron Antonio Tapias Mena, sin que el deber esté atado a las connotaciones materiales de los hechos y sin que sea necesario estipular grados de participación en calidad de autores, cómplices o auxiliadores, porque en disciplinario el deber se cumple o se irrespeta, y quien lo hace responde como autor, y en el caso sometido a estudio se presentó la muerte violenta de Dayron Antonio Tapias Mena a manos de los militares involucrados sin que exista causal que los exima de responsabilidad, surge el reproche disciplinario en la medida que tenían una posición de garantía y habrían podido impedir el resultado.

En lo que respecta al grado de culpabilidad, consideró la primera instancia que los disciplinados actuaron a título de dolo, en consideración a que las circunstancias de modo en que se materializó la conducta permiten concluir que efectivamente actuaron de manera consciente y voluntaria, en contravía de su deber funcional, ya que “conociendo las normas subjetivas de determinación” que los obligaban a actuar conforme a derecho, quisieron quebrantarlas y encaminaron su voluntad para lograrlo, al agotar todos los pasos necesarios para cegar la vida del Dayron Antonio Tapias Mena con el propósito de reportarlo ante sus superiores como miembro de un grupo armado ilegal dado de baja en combate, para lo cual alteraron la escena de los hechos, de manera tal que pareciera que la víctima estuviera armada y hubiera atacado a los militares”. No se quedaron en la simple intención, sino que agotaron su abstracción mental a través de actos inequívocos que concluyeron en la afectación de fundamentales derechos como la vida.

Finalmente, al momento de imponer la sanción tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para señalar que al estar en presencia de una falta gravísima cometida a título de dolo, se debía aplicar la sanción de destitución e inhabilidad general, acudiendo además a los criterios establecidos en los numerales g), h) e i) del artículo 47 de la Ley 734 de 2002, para graduar la inhabilidad, por lo que decidió finalmente imponerles la sanción consistente en DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL por el término de VEINTE (20) AÑOS.

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN

A través de memoriales radicados en la Procuraduría General de la Nación el 22 de junio de 2017[9, los defensores de los disciplinados Félix Gabriel Córdoba Mosquera, Otoniel Andrade Córdova y Benedicto Borja Obregón, presentaron recurso de apelación contra el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, bajo los siguientes argumentos:

Partió la defensa del disciplinado Córdoba Mosquera manifestando, entre otras cosas, que en el fallo sancionatorio se realizó un análisis en el que se buscó configurar mediante indicios la falta disciplinaria atribuida a su representado, ya que se afirmó que como su defendido recogió y acompañó al señor Dayron Antonio Tapias Mena hasta el lugar en donde se encontraba su comandante Otoniel Andrade Córdova, por ese sólo hecho, no solo conocía el plan criminal de los otros dos disciplinados, sino que además también fue partícipe de dicho plan dentro de la empresa criminal creada para acabar con la vida del señor Tapias Mena, situación que considera es violatoria de los principios constitucionales de presunción de inocencia y legalidad, y va en contravía de la teoría de la adecuación típica. Agregó que tampoco se ha alcanzado la certeza de la culpabilidad de su representado, la cual no es posible adquirir con las versiones de los disciplinados y las declaraciones obrantes en el proceso, ya que éstas no vinculan directamente a Félix Gabriel Córdoba Mosquera con las acciones posteriores que culminaron con la muerte del señor Dayron Antonio Tapias Mena y el material probatorio sólo indica que su defendido se limitó a cumplir la orden de su superior de buscar al señor Tapias y ofrecerle empleo, razón por la que lo contactó y lo llevó al sitio ordenado por su superior, pero luego de entregarlo perdió todo contacto con él, por lo que su conducta concluye con la entrega y no existe prueba que lo vincule con la muerte del señor Tapias, ni con la elaboración y ejecución de la empresa criminal orquestada para acabar con su vida, por tal razón solicita resolver la duda existente en favor de su representado basado en el in dubio pro disciplinado.

Por su parte la defensora de los disciplinados Andrade Córdova y Borja Obregón, manifestó que no es cierto que el NN inhumado el 19 de junio de 2005 de aproximadamente 35 años de edad, según lo consignado en el protocolo de necropsia, dado de baja por la patrulla “PANTERA 5” del Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” al mando de su defendido SV. Andrade Córdova, sea el mismo que fue identificado el 1o de diciembre de 2005 por el CTI como Dayron Antonio Tapias Mena de 20 años de edad, por cuanto el día de la exhumación antes de iniciar la excavación se pudo observar que la fosa había sido alterada ya que la tierra había sido removida, hallando a una profundidad de 80 centímetros algunas piezas óseas en desorden e incompletas transcurridos tan sólo 3 meses, lo que indica que los restos fueron colocados de manera intencional. Adujo que tampoco se realizaron estudios antropológicos para determinar el tiempo aproximado de la muerte ni se compararon los restos óseos con la inspección a cadáver para determinar si éste tenía impactos producidos por arma de fuego, por lo que no se puede concluir que dichos estudios ofrecen plena certeza y credibilidad frente a lo manifestado por el soldado Félix Córdoba.

Pidió tener en cuenta lo informado por el Sv. Otoniel Córdoba en el informe de patrullaje y lo manifestado por sus defendidos para restarle valor probatorio a lo declarado por el soldado Félix Córdoba Mosquera a quien sindica de cambiar su versión inicial por otra y de tener una serie de antecedentes por deserción, mal comportamiento y malas relaciones con sus compañeros, con quienes se peleaba y amenazaba de muerte pegándoles “un tiro”, razón por la que su comandante el Sv. Otoniel Córdoba tuvo que hacerle varias anotaciones. Además dice que el soldado se mantenía inconforme porque le negaban permisos por lo que se evadió en varias oportunidades del Ejército, siendo incoherente en sus declaraciones y, por ello, considera que se convierte en un testigo poco fiable.

Transcribió apartes de los descargos que presentó ante la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos y de las pruebas que solicitó, así como los argumentos contenidos en la providencia con la que seis (6) años después le negaron la práctica de dichas pruebas, con lo cual considera se le negó la posibilidad de defenderse a sus representados, a quienes considera se les vulneró el debido proceso al no haberles permitido intervenir en las pruebas que decretó de oficio la Delegada.

Insistió en que su solicitud para que el Instituto de Medicina Legal determinara el tiempo de descomposición de un cadáver exhumado en un periodo de tres meses obedeció a la necesidad de tener el conocimiento técnico especializado para aclarar las dudas existentes en cuanto a la inhumación y exhumación realizadas, teniendo en cuenta los fenómenos tanatológicos y las condiciones climatológicas de la región luego de pasado cierto tiempo, todo tendiente a demostrar su teoría del caso.

Adujo que en aplicación de los principios de favorabilidad y libertad probatoria la Procuraduría debe dar aplicación a las normas del procedimiento penal acusatorio para lograr una adecuada defensa técnica y así dar lugar a interrogar a expertos en temas técnicos. Adujo que a sus defendidos se les ha vulnerado el debido proceso y por ello cita y transcribe algunos apartes jurisprudenciales relacionados con el tema y considera que en el presente caso se configura un error de hecho por cuanto el operador jurídico al valorar la exhumación al cadáver lo interpretó en forma errónea distorsionando su contenido fáctico y atribuyéndole efectos que no derivan de ella.

Finalizó diciendo que en el proceso no existe una sola prueba que ofrezca certeza respecto del cargo endilgado y que respecto de las pruebas técnicas practicadas no ha tenido oportunidad procesal de controvertirlas, agregando que en el fallo de primera instancia se vulneraron las reglas de valoración en conjunto de los medios de prueba y el principio de sana crítica en su aplicación, valoración y ponderación del testimonio y la falta de motivación de la decisión, para lo cual transcribe apartes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia.

Lo anterior para indicar que en el fallo sancionatorio de primera instancia se presentó un error grave en la valoración de los testimonios y de las pruebas técnicas aportadas al proceso, por lo que solicita archivar el expediente con arreglo al artículo 73 de la Ley 734 de 2002 al no haberse logrado desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los disciplinados o que se decrete la nulidad del proceso a partir del auto de cargos al subsistir en el plenario graves irregularidades que afectan el debido proceso de acuerdo al numeral 3 del artículo 143 del C.D.U, ya que las actuaciones de la Delegada no se adecuan a los postulados de la buena fe y la lealtad procesal y por el contrario sin entrar en mayores razonamientos fácticos y jurídicos y sin adelantar una investigación seria e integral se buscó encontrar rápidamente responsables a los disciplinados, sin lograr desvirtuar la presunción de inocencia y negando las pruebas solicitadas por la defensa, sin tener en cuenta tanto lo favorable como lo desfavorable a los investigados, dándole plena credibilidad al dicho del quejoso y supuestos testigos y negándole a la defensa durante toda la actuación el derecho de contradicción.

Ley 734 de 2002, esto es, que comprende únicamente la revisión de los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia de la Sala Disciplinaria

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000[10

, la Sala Disciplinaria es competente para revisar el recurso de apelación presentado por los defensores de los disciplinados, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos[11.

6.2. De la procedencia del recurso de apelación

La procedencia del recurso de apelación tiene lugar toda vez que fue interpuesto y sustentado dentro del término legal conforme consta en los folios 1068 y 1069 del cuaderno original número cuatro.

Se puntualiza también que la resolución del recurso de apelación opera conforme al principio de limitación, según lo estipula el parágrafo del artículo 171 de la 6.3. De la evaluación de los argumentos de apelación y solicitud de nulidad en confrontación con los argumentos esbozados en el fallo sancionatorio de primera instancia y las pruebas obrantes en el proceso.

Para desatar el recurso de apelación presentado y los planteamientos allí descritos, se iniciará en el orden que corresponde, esto es, primero se abordará lo relacionado con la petición de nulidad y demás solicitudes esbozadas por la defensora de los disciplinados Andrade Córdoba y Borja Obregón, para luego concretar y analizar los problemas jurídicos planteados y finalizar con el cuestionamiento que de la culpabilidad y la fragilidad probatoria hacen los recurrentes. Veamos:

6.3.1.- De la nulidad y demás peticiones realizadas por la defensora de los disciplinados Andrade Córdoba y Borja Obregón.

En el escrito de apelación presentado la recurrente, entre otros aspectos, solicitó decretar la nulidad del proceso a partir del auto de cargos porque considera que subsisten en el plenario graves irregularidades que afectan el debido proceso según lo establecido en el numeral 3 del artículo 143 del C.D.U, ya que según su decir, las actuaciones de la Delegada no se adecuaron a los postulados de la buena fe y la lealtad procesal y por el contrario sin entrar en mayores razonamientos fácticos y jurídicos y sin adelantar una investigación seria e integral, se buscó encontrar rápidamente responsables a los disciplinados, sin lograr desvirtuar la presunción de inocencia al negar las pruebas solicitadas por la defensa, sin tener en cuenta tanto lo favorable como lo desfavorable a los investigados, dándole plena credibilidad “al dicho del quejoso” y supuestos testigos y negándole a la defensa durante toda la actuación el derecho de contradicción.

Al respecto, tanto esta Sala Disciplinaria como la reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación han sido enfáticas en señalar que la solicitud de nulidades, de acuerdo con el mandato legal establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002[12, sólo podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, entendido este bajo la teoría del acto complejo, como el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan. Ello es así, dado que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación conforman una unidad jurídica que se integra a la decisión impugnada[13.

Esta posición coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que ha sostenido:

“…la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada…”[14

.

Con base en los anteriores lineamientos jurisprudenciales y de acuerdo con la doctrina especializada tomada en otros pronunciamientos por la Procuraduría[15, se mantiene el criterio de que las solicitudes de nulidad se pueden hacer hasta antes de proferirse el fallo de primera o única instancia, luego de lo cual, ya no es procedente hacerla, pues ha precluído la oportunidad procesal para ello. Sin embargo, esta es una situación que no impide a los sujetos procesales que a través de los recursos hagan las peticiones de nulidad que consideren, siempre y cuando no hayan sido presentadas y decididas con anterioridad dentro del proceso, caso en el cual, ha de entenderse que esa petición hace parte del recurso, y debe resolverse estudiándola como uno de los aspectos de inconformidad, más no como una nulidad, lo cual no impide en todo caso, que el funcionario de segunda instancia declare de manera oficiosa la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad previstas en la ley disciplinaria.

A esta conclusión se arriba por cuanto el proceso disciplinario es una sucesión ordenada de actos en la que operan los principios de la eventualidad y la preclusión de las instancias, lo que significa que las peticiones que se efectúen tienen que ser presentadas en los términos procesales propicios, pues si se postulan cuando los mismos han fenecido, es claro que las peticiones serán extemporáneas.

En el presente caso, observa la Sala que la petición de nulidad invocada en esta oportunidad por la defensora de los disciplinados Andrade Córdova y Borja Obregón, también fue planteada en el escrito de descargos presentado ante la Procuraduría el 30 de noviembre de 2010[16 y sobre esta se pronunció la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a través de providencia del 11 de abril de 2016[17. Aunado a ello, hecho un análisis de dicha solicitud, concluye además la Sala que la misma guarda relación con temas que serán abordados por esta Corporación al momento de analizar el fondo del presente asunto, por lo que la misma se entenderá resuelta en los argumentos que atenderán el sustento del recurso de apelación interpuesto; no sin antes advertir que, revisada la presente actuación en su integridad, no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado.

Ahora, antes de entrar a analizar el caso concreto, resulta preciso señalar que si bien la primera instancia negó la práctica de algunas pruebas en etapa de descargos[18, decisión que fue confirmada por esta instancia disciplinaria a través de providencia del 18 de octubre de 2016[19, ello no se configura per se como una violación al derecho de defensa ni al debido proceso, por cuanto en su oportunidad se precisó que la negación de dichas pruebas se fundó en la falta de conducencia y pertinencia de las mismas y porque el acervo probatorio pedido resultaba inútil al proceso al no aportar nuevos elementos de juicio y no tener la capacidad inequívoca de modificar sustancialmente la situación de los implicados, señalando además que dicha solicitud presentaba defectos de técnica probatoria por parte de la defensa al momento de solicitarlas. En ese orden de ideas, dado que ya existe un pronunciamiento previo de esta instancia disciplinaria sobre dicho aspecto, la Sala no hará mayores disertaciones al respecto y se estará a lo resuelto en la citada providencia.

Ahora, si a lo que se refiere la defensora es a las pruebas decretadas a través de auto del 16 de noviembre de 2016[20, resalta la Sala que el acta levantada con ocasión de la visita practicada por funcionarios adscritos a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría, se encuentra suscrita por la defensora de los disciplinados Andrade Córdoba y Borja Obregón[21 en su condición de defensora de los disciplinados, razón por la que se concluye que tuvo la oportunidad de intervenir en dicha diligencia y en la práctica de dichas pruebas, las cuales, en todo caso, resultan ser las mismas que con anterioridad fueron incorporadas a la presente actuación disciplinaria, esto es: las experticias técnicas relacionadas con el análisis molecular de ADN y los cotejos practicados por el laboratorio de genética forense de la Fiscalía General de la Nación[22.

En este punto, vale la pena traer a colación lo señalado por el Consejo de Estado sobre el alcance del debido proceso, con ocasión de un asunto similar al tratado en el sub lite:

 “El debido proceso se encuentra consagrado en el art. 29 de la C.P., cuyo primer parágrafo prescribe que "...se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas". No es, como en ocasiones se piensa, un culto a la ritualidad que es menester observar en los diversos procedimientos, sino un precepto básico en cualquier estado de derecho que protege la defensa de quienes aspiran a que la administración o la justicia se pronuncie en uno u otro sentido. Pero no es cualquier irregularidad u omisión la que puede constituir quebranto de la citada norma constitucional, sino aquella que ponga en peligro o cause desmedro a los intereses de los sujetos que contienden o respecto de los cuales se inquiere sobre ciertos hechos. Es decir, debe tratarse de un vicio con carácter trascendente [23” (Subrayado fuera de texto).

Tampoco puede señalarse que las pruebas allegadas al proceso no han sido objeto de contradicción por parte de los sujetos procesales, ello, por cuanto desde que se inició la presente actuación disciplinaria y en el curso del trámite administrativo, luego de ser notificados personalmente[24 de la investigación disciplinaria iniciada en su contra el 14 de agosto de 2008[25, los disciplinados han tenido la oportunidad de intervenir en el proceso, fueron escuchados en versión libre y espontánea[26, se les entregó copia de la actuación y se les ha permitido la revisión del proceso[27. Pero además, al disciplinado Borja Obregón en principio se le designó defensor de oficio[28, dándoles la oportunidad de presentar los correspondientes descargos y alegatos de conclusión, además de la interposición de los recursos de la vía gubernativa dirigidos a controvertir la actuación, razón de más para constatar que el debido proceso no les ha sido vulnerado en ningún momento del proceso disciplinario o por lo menos no está demostrada la irregularidad sustancial que afecte las garantías de los sujetos procesales o que desconozcan las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.

Si bien le asiste razón a la defensora de los disciplinados Andrade Córdova y Borja Obregón cuando aduce que la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos excedió el término de que trata la Ley 734 de 2002 para decidir sobre las pruebas que solicitó en etapa de descargos, debe tenerse en cuenta que esta circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de la potestad disciplinaria. Dicho de otra manera, el hecho de que se excedan los términos dispuestos para efecto de pronunciarse sobre las pruebas solicitadas, no implica que los demás medios de prueba allegados al proceso pierdan valor probatorio o que no pueda continuarse con el trámite de la actuación, siempre y cuando no se exceda el término de prescripción y se respeten las garantías derivadas del debido proceso.

Ahora, en relación con la solicitud de la recurrente para que en aplicación de los principios de favorabilidad y libertad probatoria la Procuraduría dé aplicación a las normas del procedimiento penal acusatorio para lograr una adecuada defensa técnica y así dar lugar a que ella pudiera interrogar a los expertos en temas técnicos, para la Sala resulta palmaria la confusión de la impugnante, por cuanto a pesar de que el derecho penal y el derecho disciplinario hacen parte del derecho punitivo del Estado, en manera alguna puede desconocerse su autonomía, finalidades y las características propias de cada una de estas áreas.

Lo anterior por cuanto, mientras el derecho penal está cimentado sobre un sistema con perfil acusatorio, el derecho disciplinario se edifica bajo un sistema inquisitivo totalmente opuesto al primero y, por ende, la ritualidad probatoria propia del sistema penal acusatorio contenido en dicho estatuto punitivo, contraviene la naturaleza del derecho disciplinario y de suyo no resulta aplicable al disponer por ley su propia normatividad.

En ese orden, se trata de juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta, razón por la cual, dada la autonomía del derecho disciplinario, su ámbito de aplicación le permite al juez disciplinario hacer una valoración independiente bajo la órbita del cumplimiento del deber funcional de los servidores públicos, quienes como personificación jurídica del Estado y en virtud de la relación especial de sujeción que los ata a este, están llamados a cumplir dentro de la esfera de su competencia, en aras de lograr un estricto cumplimiento de la función pública y los principios que la gobiernan.

Ahora bien, para endilgar responsabilidad disciplinaria a los servidores públicos que investidos de autoridad operan como garantes y ejecutores de los fines esenciales del Estado, se requiere determinar si el quebrantamiento del deber funcional del servidor público afectó en forma sustancial los principios de la función pública, atendiendo el precepto legal establecido en el artículo 5o de la Ley 734 de 2002 que dispone: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”; precepto que debe ser armonizado con lo señalado por el anterior Procurador General de la Nación: “…aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial...”[29.

Se deduce de lo anterior que en cada caso en particular resulta necesario determinar, además del quebrantamiento del deber funcional por una actitud dolosa, negligente, imprudente, o por falta de cuidado o impericia, el grado de afectación que ese comportamiento reprochable causó a la función pública y los principios que la gobiernan, para luego concluir si le asiste o no responsabilidad disciplinaria al servidor público investigado.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002 ha precisado:

“ (…)..El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria[30. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines…”.

En síntesis, lo que resulta relevante en cada caso concreto, es determinar si el servidor público investigado, incumplió con la normatividad de los regímenes disciplinarios, especial u ordinario, en concordancia con lo señalado en la Constitución Política, la ley y los reglamentos, cuya observancia tiene carácter imperativo, a fin de establecer si a partir de ese proceder se afectó en forma sustancial su deber funcional, o si por el contrario, se trata de aquellas conductas que no trascienden ni afectan en modo alguno la función pública, caso en el cual, no se amerita la activación de la acción disciplinaria para la aplicación de medidas correctivas tendientes a mantener o encauzar la disciplina, siendo entonces procedente acudir a medios preventivos tales como el previsto en el artículo 51 de la Ley 734 de 2002[31.

También estima esta Colegiatura que a esta altura procesal la solicitud que hace la defensora de los disciplinados Andrade Córdoba y Borja Obregón para que se archive el expediente con fundamento en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, al considerar que no se logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a los disciplinados, es una petición que no resulta procedente, dado que la figura de terminación del proceso disciplinario contenida en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002[32, señala de manera taxativa y específica las causales por las cuales es viable su aplicación[33, sin que entre ellas se encuentre establecida la presunción de inocencia planteada por la recurrente como causal de terminación del procedimiento disciplinario. Por tanto, dicha solicitud no resulta procedente.

Así las cosas, concluye la Sala que la defensora de los disciplinados Andrade Córdova y Borja Obregón no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos que acusa, por lo que no se accederá a sus pretensiones.

6.3.2. De la responsabilidad de los disciplinados

De acuerdo con el postulado contenido en el artículo 142 de la Ley Disciplinaria[34, para proferir fallo sancionatorio se requiere que obre dentro del proceso prueba que conduzca a la certeza, tanto de la existencia de la falta disciplinaria como de la responsabilidad del investigado, razón por la cual, en el presente caso, una vez abordado el estudio de la situación fáctica de los hechos, se procederá a analizar si las pruebas allegadas al expediente pueden dar cuenta de la ocurrencia de la conducta investigada y soportar la imputación realizada a los investigados por la primera instancia. Luego, la Sala analizará los argumentos expuestos por los defensores de los disciplinados en su escrito de apelación, para finalmente concluir si el acervo probatorio existente en el proceso es suficiente para comprometer en grado de certeza la responsabilidad de los implicados.

En ese orden de ideas, como hechos relevantes que dieron lugar al pronunciamiento de esta instancia disciplinaria, se tiene que los mismos tuvieron origen en la remisión de copias que hizo la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó – Chocó[35, a través de la cual solicitó adelantar investigación penal y disciplinaria contra los militares que al parecer planearon y ejecutaron la muerte de Dayron Antonio Tapias Mena[36, quien según denuncia instaurada por la señora Rosa Elvia Mena, desapareció de la ciudad de Quibdó-Chocó el 18 de junio de 2005, fecha en la que salió en compañía del soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, apareciendo posteriormente su cuerpo sin vida en inmediaciones del corregimiento de San Lorenzo jurisdicción del municipio de Nóvita – Chocó, luego de la ocurrencia de un supuesto combate entre miembros de la compañía “PANTERA 5” del Batallón “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional y presuntos integrantes de un grupo armado ilegal, siendo sepultado el cuerpo sin vida en el cementerio de dicha localidad como un NN dado de baja en combate, el cual luego de ser exhumado, fue identificado como Dayron Antonio Tapias Mena.

Para esclarecer los hechos, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, después de agotar las etapas instructivas del proceso, le endilgó cargos a los disciplinados mediante providencia del 30 de septiembre de 2010[37 en los siguientes términos:

[…]

“… Formular cargos disciplinarios contra los uniformados del Ejército Nacional Sargento Viceprimero Otoniel Andrade Córdoba, […] y los entonces Soldados Campesinos Félix Gabriel Córdoba Mosquera […] Y Benedicto Borja Obregón [….] todos ellos adscritos para la fecha de los hechos investigados, al Batallón de Infantería No. 12 “BG. Alfonso Manosalva Flórez”, con sede en Quibdó – Chocó, posiblemente llevando a cabo de manera consciente e intencional el 19 de junio de 2005 en la vía que de San Lorenzo conduce al corregimiento de Santa Rosa, jurisdicción del municipio de Nóvita (Chocó), el homicidio de “Dairo” Antonio Tapias Mena, haciéndolo pasar como un guerrillero dado de baja en combate, cuando en realidad era una persona perteneciente a la población civil, protegida por el derecho internacional humanitario; falta gravísima tipificada en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como “GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”, al presuntamente haber transgredido los preceptos señalados en el numeral 1, literal a), del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5 de 1960 y ratificado por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962 y los artículos 4o literal a) y artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 1994”.[38

Posteriormente, a través de providencia del 30 de mayo de 2017[39, la citada dependencia profirió fallo de carácter sancionatorio en contra de los disciplinados, Sargento viceprimero Otoniel Andrade Córdova y de los soldados campesinos Benedicto Borja Obregón y Félix Gabriel Córdoba Mosquera, sancionándolos con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 20 años, al encontrarlos responsables disciplinariamente de la falta gravísima tipificada en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002[40, por los hechos ocurridos el 19 de junio de 2005 en jurisdicción del municipio de Nóvita – Chocó, en los que resultó muerto el ciudadano Dayron Antonio Tapias Mena, persona protegida por el derecho internacional humanitario.

Inconformes con la decisión, el defensor del disciplinado Félix Gabriel Córdoba Mosquera y la defensora de los disciplinados Otoniel Andrade Córdova y Benedicto Borja Obregón, interpusieron recurso de apelación, aduciendo, en el caso del del disciplinado Córdoba Mosquera, que el fallo sancionatorio se configuró mediante el análisis de indicios con los cuales se atribuyó la falta disciplinaria a su representado, ya que se le endilgó responsabilidad sin tener el grado de certeza, por el sólo hecho de cumplir las órdenes de su comandante Otoniel Andrade Córdova quien le ordenó recoger y traer a la víctima hasta el lugar en donde él se encontraba; luego de lo cual su defendido perdió todo contacto con la víctima y, sin embargo, por ese sólo hecho se asumió que no solo conocía el plan criminal, sino que también fue partícipe de la muerte de Dayron Antonio Tapias Mena dentro de la empresa criminal creada para acabar con su vida, por lo que solicita resolver la duda existente en favor de su representado con base en el “in dubio pro disciplinado”.

Por su parte la defensora de los disciplinados Andrade Córdova y Borja Obregón, entre otros aspectos plantea que no es cierto que el NN inhumado el 19 de junio de 2005 dado de baja por la patrulla “PANTERA 5” al mando de su defendido Sv. Andrade Córdova, sea el mismo identificado el 1o de diciembre de 2005 por el CTI como Dayron Antonio Tapias Mena, ya que no existe coincidencia entre la edad del cadáver inhumado que tenía aproximadamente 35 años de edad y el cuerpo exhumado que corresponde a Dayron Antonio Tapias Mena de 20 años. Además aduce que la tierra de la fosa en donde se realizó la exhumación fue removida previamente y allí sólo fueron halladas algunas piezas óseas en desorden e incompletas, luego de transcurridos tan sólo 3 meses de sepultado, lo que indica que los restos encontrados fueron colocados de manera intencional y sobre ellos no se realizaron estudios antropológicos para determinar el tiempo aproximado de la muerte. Agrega que el fallo sancionatorio sólo se basó en lo declarado por el soldado Félix Córdoba Mosquera quien ha cambiado su versión en varias oportunidades y no se tuvo en cuenta que el mismo tiene una serie de antecedentes por deserción, mal comportamiento y malas relaciones con sus compañeros, por lo que su testimonio resulta cuestionable. Considera que en el presente caso se configuró un error de hecho ya que el operador jurídico valoró la exhumación al cadáver haciendo una interpretación errónea de la misma y distorsionando su contenido fáctico para atribuirle efectos que no derivan de ella.

En favor del disciplinado Otoniel Andrade se tiene además que éste allegó copia de la Resolución interlocutoria n.o 041 de 2009[41 a través de la cual la Fiscalía 13 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina-Chocó, precluyó la investigación penal en su favor.

Frente a este último documento desde ahora se advierte que el mismo no está completo en el proceso, por cuanto falta el folio final en el que se pueda constatar que efectivamente fue suscrito por el titular de la referida Fiscalía, situación que le resta mérito probatorio. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el ámbito jurídico colombiano existe la posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, puedan ser procesados penal, fiscal y disciplinariamente por una misma conducta, caso en el cual, si bien estos juicios en algunos aspectos se complementan, son independientes entre sí y guardan marcadas diferencias, por cuanto buscan proteger bienes jurídicos diversos, por lo que las resultas de cada una de estas acciones no pueden quedar condicionadas o sujetas al trámite de uno u otro proceso y, menos aún, a la calificación jurídica y probatoria que cada autoridad haga respecto del comportamiento reprochable.

Dicho lo anterior y advertido el marco en el cual se profirió el pliego de cargos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, el cual fue soporte del fallo de primera instancia, se concretan como problemas jurídicos a resolver en el presente asunto, el determinar si el ciudadano Dayron Antonio Tapias Mena, tenía la condición de persona protegida por el derecho internacional humanitario y fue privado arbitrariamente de su vida por los militares involucrados estando en estado de indefensión como lo concluyó la primera instancia o, si por el contrario, su deceso se produjo bajo el amparo del uso legítimo de las armas dentro del marco de las funciones que constitucional y legalmente le corresponde ejercer a los integrantes del Ejército Nacional como miembros de la Fuerza Pública.

Aunado a lo anterior, habrá de establecerse si el fallo sancionatorio de primera instancia se cimentó en indicios e interpretaciones erróneas del material probatorio allegado al proceso, lo que pudiera dar lugar a la generación de dudas que impiden determinar en grado de certeza la participación de los investigados en el hecho para endilgarles responsabilidad disciplinaria por el homicidio del citado ciudadano y por tanto debe darse aplicación al “in dubio pro disciplinado”, como lo solicitan los defensores de los implicados, o si la valoración del material probatorio existente se torna suficiente para conducir al grado de certeza más allá de toda duda, que permite atribuirles responsabilidad a los disciplinados.

6.3.2.1.- De la muerte de Dayron Antonio Tapias Mena y su condición de persona protegida.

En primer lugar considera esta Corporación que la evaluación realizada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos respecto de la vinculación con el Estado y la ubicación de los militares investigados para el momento de ocurrencia de los hechos resulta acertada, pues como lo señaló en su momento, obran en el expediente numerosos documentos que acreditan la presencia del Sv. Otoniel Andrade Córdova y de los soldados campesinos Benedicto Borja Obregón y Félix Gabriel Córdoba Mosquera en el teatro de los acontecimientos, ya que como integrantes del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez”, se encontraban en jurisdicción del municipio de Nóvita-Chocó, desarrollando la misión táctica n.o 013 “MOLOTOV” complementaria a la orden de operaciones “ESPARTA”[42, con las compañías “CENTURIÓN 5 y 6” y “PANTERA 5”, de la cual hacían parte los disciplinados, con la misión de conducir misiones tácticas de combate irregular sobre el área general de ese municipio, con el fin de neutralizar y presionar para derrotar militarmente a miembros de organizaciones narcoterroristas.

Hasta aquí la labor de los militares investigados no puede ser cuestionada ni reprochada, pues se encontraban en cumplimiento de las órdenes y funciones que constitucional y legalmente les corresponde ejercer como miembros de la Fuerza Pública.

Ahora, frente al resultado operacional obtenido, el Sv. Otoniel Andrade Córdova da cuenta en el informe de patrullaje[43 y en su versión libre[44, la cual es apoyada de manera irrestricta por el soldado Benedicto Borja Obregón[45, que mediante inteligencia humana obtuvieron información de que en la vía que de San Lorenzo conduce a Santa Rosa, jurisdicción del municipio de Nóvita-Chocó, se desplazaba un grupo de 10 personas que andaban merodeando por la región, dedicados a intimidar a los moradores de Santa Rosa, razón por la cual el Sv. Andrade como comandante de la patrulla “PANTERA 5”, montó una emboscada con la primera escuadra a partir de las 19:30 horas del 18 de junio de 2005 y siendo aproximadamente las 5:30 am del siguiente día, por el lugar pasó un grupo de aproximadamente 5 sujetos uniformados a los que se les dio la voz de alto para verificar quiénes eran, pero éstos hicieron caso omiso y abrieron fuego contra la tropa, razón por la que ellos tuvieron que reaccionar generándose un intercambio de disparos por espacio de cerca de 5 minutos, luego de lo cual, efectuaron un registro perimétrico y se pudo evidenciar que habían dado de baja a un sujeto sin identificación que portaba uniforme privativo de las fuerzas militares, un arma corta –“revólver calibre 22 largo No. 2935 marca cadix”- y una granada de mano, quien al parecer pertenecía al frente “Aurelio Rodríguez de las ONT – FARC”, cuyo cuerpo fue entregado a las autoridades del municipio de Nóvita-Chocó, siendo finalmente sepultado como NN en el cementerio de dicha localidad.  

No obstante lo anterior, la persona inhumada como NN fue posteriormente exhumada e identificada como Dayron Antonio Tapias Mena, tal y como consta en la experticia técnica practicada por la Sección de Criminalística de la Fiscalía General de la Nación[46, en la que se dictaminó del análisis molecular de ADN, que luego de cotejar las muestras óseas obtenidas del cadáver NN exhumado el 3 de septiembre de 2005 en el cementerio de Nóvita, con las muestras de sangre pertenecientes a Rosa Elvia Mena de Tapias, Amanda Tapias Mena y María Johana Tapias Mena, abuela, madre y hermana, respectivamente de la persona fallecida, el cotejo genético permitió concluir que se encontraron catorce no exclusiones en los marcadores analizados, con los cuales se obtuvo un índice acumulado de maternidad de 10767661.2342 y una probabilidad de maternidad de 99.999990712%, determinando que es posible deducir con suficiente razón que la señora Amanda Tapias Mena es la madre biológica de la persona de quien proviene la estructura dental F3722, es decir, la del cuerpo NN inicialmente inhumado el 19 de junio de 2005 en el cementerio de Nóvita-Chocó.  

Sobre la identificación del cuerpo NN inhumado la defensora de los disciplinados Otoniel Andrade Córdova y Benedicto Borja Obregón plantea que no es cierto que sea el mismo identificado el 1o de diciembre de 2005 por el CTI como Dayron Antonio Tapias Mena, por cuanto según lo consignado en el protocolo de necropsia, la persona dada de baja por la patrulla “PANTERA 5” del Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” comandada por su defendido Sv. Andrade Córdova era de aproximadamente 35 años de edad y los restos exhumados que corresponden a Dayron Antonio Tapias Mena de 20 años. Además, agrega que el día de la exhumación, antes de iniciar la excavación, se pudo observar que la fosa estaba alterada ya que la tierra había sido removida hallando a una profundidad de 80 centímetros algunas piezas óseas en desorden e incompletas, luego de transcurridos tan sólo 3 meses de ocurrido el deceso, por lo que para la defensora los restos fueron colocados allí de manera intencional a fin de atribuirle responsabilidad a sus defendidos y aduce que tampoco se realizaron estudios antropológicos para determinar el tiempo aproximado de la muerte ni se compararon los restos óseos con la inspección a cadáver para determinar si éste tenía impactos producidos por arma de fuego, por lo que no se puede concluir que dichos estudios ofrezcan plena certeza y credibilidad.

En tal sentido, para la Sala Disciplinaria la imprecisión sobre la edad plasmada en el protocolo de necropsia y quienes tuvieron oportunidad de ver el cuerpo del NN inhumado el 19 de junio de 2005, no tiene la capacidad de desvirtuar la contundencia de las experticias técnicas practicadas por el cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía General de la Nación al cadáver exhumado el 3 de septiembre del mismo año. Al respecto debe señalarse que la percepción y cálculo que sobre la edad hicieron quienes vieron el cuerpo del NN fue aproximada, al igual que los datos de identificación del cadáver plasmados en el protocolo de necropsia, en donde no se definió de manera exacta sino también aproximada, la edad de la víctima, contrario a lo que ocurrió con las diferentes experticias técnicas practicadas por el CTI de la Fiscalía y pruebas documentales allegadas al proceso, que permiten establecer con exactitud la edad de Dayron Antonio Tapias Mena.

Nótese además cómo de lo plasmado en el acta de exhumación de cadáver[47 se extrae con claridad que quienes se desempeñaron como Inspector de policía y sepultureros del municipio de Nóvita-Chocó, señores Argidio Inocencio Asprilla Rivas[48, Carlos Wilber Gómez Ibargüen[49 y Efrén Ibargüen Barcos[50, respectivamente, para efectos de realizar la exhumación adelantada el 3 de septiembre de 2005, indicaron con toda precisión y claridad el sitio en donde ellos sepultaron el cuerpo del NN transportado y entregado por los militares involucrados, fosa común que corresponde a la misma en donde fueron encontradas las piezas óseas de Dayron Antonio Tapias Mena, situación que permite inferir que el cuerpo inhumado el 19 de junio de 2005 es el mismo exhumado el 3 de septiembre del referido año.

Pero además, los señores Argidio Inocencio Asprilla Rivas, Carlos Wilber Gómez Ibargüen y Efrén Ibargüen Barcos, aseguran en sus declaraciones que el cuerpo NN entregado por los militares estaba completo al momento de realizar las diligencias judiciales de levantamiento, necropsia e inhumación y salvo las heridas propias dejadas por los proyectiles que impactaron el cuerpo, éste no presentaba ninguna desmembración o mutilación. Por tal razón, el hecho de que la fosa común en donde fue inhumado el cuerpo NN haya sido posteriormente alterada, encontrándose removida la tierra y sólo con algunas piezas óseas a una profundidad aproximada de 80 centímetros[51, tal y como se hizo constar en la respectiva acta de exhumación[52, no puede dar lugar a hipótesis especulativas como la planteada por la defensora de los disciplinados Andrade y Borja, cuando aduce que los restos encontrados allí fueron colocados de manera intencional a fin de atribuirle responsabilidad a sus defendidos.

Bajo esas hipótesis especulativas, también podría deducirse que luego de que el inspector de policía de Nóvita-Chocó y los señores Carlos Wilber Gómez Ibargüen y Efrén Ibargüen Barcos, sepultaron el cadáver NN entregado por los militares involucrados, manos criminales adelantaron maniobras fraudulentas y apresuradas en el lugar, con el único propósito de desaparecer el cuerpo allí sepultado que como se ha señalado correspondía al de Dayron Antonio Tapias Mena, aprovechando que ni el cementerio ni mucho menos la fosa común donde fue sepultado, contaban con alguna seguridad, todo para entorpecer y obstaculizar la labor investigativa que para ese momento adelantaba la Fiscalía, sin embargo, no alcanzaron a sustraer la totalidad de los restos, dejando en el lugar las piezas óseas encontradas por los funcionarios de policía judicial del CTI, con las cuales fue posible concluir, luego de realizada la tipificación molecular o prueba de ADN, que el cuerpo allí sepultado como NN corresponde al de Dayron Antonio Tapias Mena.

En ese orden de ideas, no puede aceptarse el argumento de la defensa cuando considera que en el presente caso se configura un error de hecho por cuanto el operador jurídico al valorar la exhumación al cadáver lo interpretó en forma errónea distorsionando su contenido fáctico y atribuyéndole efectos que no derivan de ella. Contrario a ello, coincide esta Corporación con la primera instancia, ya que dicha experticia técnica ofrece plena certeza de que el cuerpo inhumado el 19 de junio de 2005 en el cementerio de Nóvita-Chocó y posteriormente exhumado el 3 de septiembre del referido año, es el mismo.

Ahora bien, a pesar de que los disciplinados Sv. Andrade Córdova y el soldado Borja Obregón, sin arraigo en medio de convicción alguno, son insistentes en asegurar que el NN dado de baja por la patrulla “PANTERA 5” hacía parte de un grupo perteneciente al frente “Aurelio Rodríguez de las ONT–FARC” que merodeaba por la región y se dedicaba a intimidar a los moradores de Santa Rosa, que fue uno de los que abrió fuego contra la tropa y portaba un uniforme de uso privativo de las fuerzas militares encontrándole además en su poder un arma de fuego corta tipo -revólver calibre 22 largo No. 2935 marca cadix- y una granada de mano, para la Sala no puede pasar desapercibido que en el proceso no obren antecedentes o informes de inteligencia que vinculen al joven Dayron Antonio Tapias Mena con grupos armados al margen de la ley, en especial con el frente de las FARC referido por los uniformados del Ejército involucrados. Por el contrario, apoyados en las declaraciones de Amanda Tapias Mena[53, Rosa Elvia Mena de Tapias[54, Maria Inés Bejarano[55, se concluye que ésta persona nunca portó ni manejó armas de fuego, jamás vistió prendas de uso militar, al punto que ni siquiera había prestado el servicio militar obligatorio por cuanto se encontraba cursando octavo grado en el establecimiento educativo “Nicolás Medrano” de la ciudad de Quibdó, para lo cual contaba con el apoyo de su progenitora Amanda Tapías Mena y con los cuidados de su abuela Rosa Elvia Mena de Tapias.

Se sabe además, conforme a los hechos demostrados profusamente con la prueba testimonial, cómo ese ciudadano para la época de los hechos era un humilde joven de 21 años de edad[56, arraigado a la región en la ciudad de Quibdó-Chocó, lugar en el que vivía en el barrio San Francisco de Medrano sector de La Hermandad, en donde inicialmente vivió sólo y posteriormente compartió la vivienda con su amigo Juan Carlos Rentería, no trabajaba pero sí estudiaba, y ocasionalmente se dedicaba a arreglar bicicletas como forma de ayudarse en sus gastos personales. Además, tal y como lo enunció la primera instancia, era una persona hogareña sin vínculos de vecindad con el lugar en donde apareció muerto, acostumbrado a informar a sus familiares sobre sus salidas de la ciudad, en especial cuando iba a visitar a su progenitora en el corregimiento de Motoldó.

En ese orden de ideas, las circunstancias de modo narradas por los disciplinados Sv. Otoniel Andrade Córdova y el soldado Benedicto Borja Obregón, con las que buscan dar cuenta justificada de la forma en que obtuvieron el resultado operacional presentado a sus superiores en desarrollo de la misión táctica n.o 013 “MOLOTOV”, es decir, el deceso del ciudadano Dayron Antonio Tapias Mena, no resultan acertadas ni convincentes, y por el contrario, generan serios cuestionamientos que ponen en tela de juicio su actuación en desarrollo de dicho operativo militar.

Así las cosas, desde ahora es posible avizorar que Dayron Antonio Tapias Mena no pertenecía a ningún grupo armado al margen de la ley, tampoco atacó a los militares que hacían parte de la primera escuadra de la contraguerrilla “PANTERA 5” y nunca participó de las actividades delictivas imputadas por los militares involucrados, lo cual permite sostener de manera diáfana e inequívoca, que era un integrante de la población civil y por tanto estaba especialmente protegido por el Derecho Internacional Humanitario, como bien lo describió el a quo, tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia, condición de la víctima sobre la cual ni los defensores de los disciplinados ni los militares involucrados hicieron referencia alguna.

6.3.2.2.- Del teatro de operaciones en donde ocurrieron los hechos

En el auto de cargos proferido el 30 de septiembre de 2010 claramente señaló la primera instancia que los disciplinados Sargento Viceprimero Otoniel Andrade Córdova y los entonces soldados campesinos Félix Gabriel Córdoba Mosquera y Benedicto Borja Obregón, podrían ser responsables del homicidio de Dayron Antonio Tapias Mena, pues el primero de ellos habría planeado y ejecutado la operación militar tendiente a cegar la vida de la persona mencionada y los dos restantes, es decir, los soldados campesinos Córdoba y Borja, habrían participado directamente en la ejecución de ese plan criminal, llevando dolosamente a la víctima al lugar de los hechos en donde se ejecutaría el homicidio planeado, a sabiendas del resultado que le esperaba a la víctima[57.  

Coincide la Sala con la imputación hecha por la primera instancia en contra de los disciplinados. En primer lugar por cuanto la ejecución de la operación militar (emboscada) adelantada por el Sv. Otoniel Andrade Córdova, no consultó los mínimos requisitos definidos en el artículo 31 de la Ley 836 de 2003[58, ni la rigurosidad que caracteriza el planeamiento y ejecución de las operaciones militares al interior de la Fuerza Pública. En segundo lugar, porque dicha maniobra militar nunca tuvo como fundamento un informe de inteligencia sólido y concreto en el que se hiciera referencia al grupo delincuencial de aproximadamente diez (10) personas supuestamente dedicadas a intimidar a los moradores de la región, de tal suerte que se pudiera planear la acción teniendo un objetivo militar claro y definido; todo lo contrario, el operativo militar simplemente se fundó en informes de inteligencia humana aducidos por el Sv. Andrade, sin concretar la fuente ni la clase de información recibida, tampoco se hace referencia al análisis que dio lugar a la materialización de la emboscada.

Sin embargo, el 18 de junio de 2005, acuciosamente el Sv. Andrade desarrolló un plan logístico y una capacidad intelectual especial que le permitió maquinar y adecuar el procedimiento a seguir, al punto que montó el operativo militar justo el día en que simultáneamente desapareció el joven Dayron Antonio Tapias Mena, cuando luego de abandonar la ciudad de Quibdó, bajo promesas engañosas, se trasladó al municipio de Novita, por invitación que le hiciera el soldado Félix Córdoba, lugar en el que fue entregado al soldado Benedicto Borja Obregón, en la vía que de San Lorenzo conduce a Santa Rosa, apareciendo horas después su cuerpo sin vida, precisamente en el lugar en el que el Sv. Andrade decidió montar y ejecutar la referida emboscada.

Nótese además cómo luego del operativo militar reseñado, el procesado Andrade Córdova procedió a elaborar un inespecífico informe de patrullaje que contempló tres situaciones distintas a saber: (i) información por fuente humana sobre la presencia de un grupo de bandoleros que se dedicaban a intimidar a los moradores del lugar, (ii) un presunto ataque del que fue víctima la tropa y (iii) el resultado operacional obtenido sobre la baja de un NN integrante del frente “Aurelio Rodríguez de las ONT-FARC” a quien le fue incautado material bélico.

Para la Sala dicho informe sólo refleja el ánimo del disciplinado de edificar documentos tendientes a dar visos de legalidad a un hipotético enfrentamiento, por cuanto resulta contrario al sentido común y a las reglas de experiencia, que ante palmaria incoherencia y vaguedad en la información obtenida por fuente humana, resultara factible el desarrollo de un plan táctico que en el mismo contexto de acción permitiera la ejecución de una emboscada para neutralizar los disímiles propósitos del enemigo, lo cual necesariamente conllevaba la adopción de estrategias diversas y el traslado de la tropa a escenarios diferentes, según la hipótesis elegida.

Pero además el suboficial investigado dio como fundamento de la acción militar desplegada, el hecho de que supuestamente los moradores de la región le decían que en las noches en esos sectores habían movimientos de personal armado que se dedicaban a intimidar a la gente, y que por la manera en que fueron sorprendidos al momento de la emboscada, él pudo deducir que la persona dada de baja se trataba de un subversivo de la cuadrilla “Aurelio Rodríguez de las FARC”[59. Sin embargo, los inspectores de policía de Nóvita, San Lorenzo, Santa Rosa y Pindaza – Chocó, señores: Argidio Inocencio Asprilla Rivas[60 y Domingo Marcelino Ramírez Asprilla[61, respectivamente, cuando se les preguntó sobre la presencia de grupos armados al margen de la ley en el sector, bajo la gravedad de juramento señalaron que para la época de los hechos no escucharon nada sobre la presencia de grupos armados ilegales en el sector, simplemente aducen que la única novedad que les consta que se presentó para esa época fue “la balacera” en la que resultó muerta una persona que posteriormente les fue presentada y entregada por los militares como un NN dado de baja en combate, la cual fue sepultada en el cementerio de la localidad.

De otra parte, en relación con el escenario de los acontecimientos, destaca esta Sala que de ser ciertas las versiones del sargento Otoniel Andrade Córdova y del soldado Benedicto Borja Obregón, cuando de manera coincidente afirman que la muerte de la persona que dieron de baja se produjo como consecuencia de la reacción que ellos tuvieron para repeler el ataque del que fueron víctimas por parte de un grupo aproximado de cinco personas y debido al intercambio de disparos que se prolongó por espacio de cinco minutos, resulta difícil aceptar y entender cómo un grupo de apenas cinco (5) personas toma la decisión de atacar a la contraguerrilla “PANTERA 5” integrada por cerca de treinta y dos (32) militares[62, todos armados con fusiles Galil 5.56 mm -que por su alto porcentaje de fraccionamiento, causan daños mayúsculos en el cuerpo humano- y, a pesar de ello, cuatro de ellas sobreviven y logran escapar, estando ya emboscadas por el grupo de militares.

Más inaudito resulta aún que una de las cinco personas emboscadas, es decir, la víctima reportada como NN dada de baja en combate, haya tenido la osadía de atacar a los militares con un arma corta – revólver calibre 22 – y una granada de fragmentación que nunca accionó y que según lo registrado en el acta de inspección a cadáver no fue posible identificar debido al avanzado estado de oxidación en que se encontrab. De ahí que se descarte por ilógica la posición de ataque de quien al verse sorprendido por la voz de “alto” y estando emboscado, decide arremeter en contra de la tropa, como de manera falaz lo tratan de hacer ver en el informe de patrullaje y en las versiones rendidas por el Sv. Otoniel Andrade Córdova y por el Sl. Benedicto Borja Obregón, relato que entre otras cosas, carece de asidero probatorio.

Lo anterior por cuanto las reglas de experiencia enseñan que en esta clase de eventos, si un grupo de subversivos es sorprendido y emboscado por uniformados del Ejército y decide no huir sino reaccionar y generar un ataque contra la tropa, por lo general lo hace de frente a su adversario, caso en el cual, lo más lógico es que, por la trayectoria de los proyectiles disparados, las eventuales heridas que se produzcan en el cuerpo de quien es impactado, tengan como orificio de entrada la parte frontal del mismo. No obstante, en el presente caso según lo registrado en el acta n.o 004 de inspección a cadáver levantada por el inspector de policía del municipio de Nóvita – Chocó[64 y en el protocolo de necropsia suscrito por el médico Hugo Hernando Marsiglia Vargas[65, se describe que el cuerpo dado de baja y reportado como NN presentaba las siguientes heridas:

“…herida producida por proyectil de arma de fuego (fusil) calibre 5.56 del ejército, que presentó orificio de entrada en región de la nuca (zona lateral derecha) de aproximadamente 2 cm de diámetro y orificio de salida en región fronto-malar izquierda de aproximadamente 5 cm de diámetro transverso y 7 cm de diámetro longitudinal que ocasionó desplazamiento de la órbita ipsilateral hacia la derecha, además de presentar exposición de masa encefálica en el mismo lado….” […] “ presenta segunda herida en región toraccica a nivel de séptimo espacio intercostal derecho línea axilar media que destruye tejido óseo de la zona de aproximadamente 5 cm de diámetro y orificio de salida en región toraco.abdominal (flanco izquierdo), con exposición de vísceras….[…] tercera herida que inicialmente perforó miembro superior izquierdo y luego ingresó al tórax a nivel del sexto espacio intercostal izquierdo línea axilar media y orificio de salida en línea media toraccica a la altura del apéndice xifoides de aproximadamente 3 cm de diámetro […] presenta herida en hombro derecho producida por proyectil de arma de fuego fusil 5.56 del ejército, de aproximadamente 7 cm de diámetro con destrucción de parte del trapecio que posteriormente ingresó a la nuca e hizo el recorrido descrito en la parte de la cabeza y el cuello [..] presenta cuarta herida en miembro superior derecho región anterior (zona del codo), de aproximadamente 10 cm de diámetro con exposición de músculo vasos y nervios de la zona. Quinta herida producida por la misma arma a nivel del codo izquierdo de aproximadamente 2 cm de diámetro, que destruyó totalmente esta articulación y orificio de salida en miembro superior izquierdo región anterior (zona anterior del codo) de aproximadamente 10 cm de diámetro. Presenta sexta herida en rotula izquierda con orificio de entrada de aproximadamente 7 cm de diámetro que destrozó totalmente la rótula y orificio de salida en fosa poplítea izquierda con exposición de musculo de aproximadamente 20 cm de diámetro con exposición de músculos….”  

Sobre el particular, al hacer un somero análisis de las trayectorias de los disparos recibidos por Dayron Antonio Tapias Mena, -quien como se recordará, según versión de los disciplinados, fue abatido en una emboscada por miembros del Ejército con impactos de fusil Galil 5.56 mm., cuando presuntamente decidió atacar a la tropa disparando su arma de fuego.-, se hace hincapié en la ubicación de los orificios de entrada de los proyectiles en cabeza, cuello y tórax, ya que los mismos encuentran una ubicación en la parte posterior del cuerpo, cuya dirección y posición anatómica limitan las alternativas para deducir exclusivamente que al momento de recibir los impactos de los proyectiles disparados por los militares, la víctima no se encontraba de frente sino de espalda a sus adversarios.

Téngase en cuenta cómo la herida que presenta el rostro de la víctima fue producida por la trayectoria de un proyectil que ingresó en forma ascendente por el hombro derecho destruyendo parte del trapecio, pasando luego por el cuello hasta llegar a la región fronto-malar izquierda, en donde ocasionó el desplazamiento de la órbita ipsilateral y produjo la exposición de masa encefálica. Desde esa perspectiva, esta trayectoria denota que al momento de recibir el disparo, la víctima tenía una posición forzada de espalda y elevación, ya que el proyectil ingresó desde la parte anterior del tórax hasta llegar a la cabeza, luego de atravesar el cuello, trayectoria que resulta incompatible con lesiones que pudieran producirse frente a frente en el fragor de un combate.

Lo anterior, dado que en la confrontación que implica una lucha de contrarios, si el adversario es sorprendido y ataca disparando su arma de fuego, lo normal es que como primera reacción busque reducir su silueta o disminuir el mapa corporal mediante el ocultamiento para lograr una posición de ataque frente al enemigo, adoptando posturas de “agache”, que corresponde a la posición normal en esta clase de ataques y no una altiva y de espalda, mediante la cual expondría toda su integridad corporal, con alto riesgo de ser lesionado y dificultad para visualizar el blanco objeto de ataque.

Súmese a lo expuesto que el análisis de la ubicación de los orificios dejados por los proyectiles de arma de fuego que impactaron el cuerpo de Dayron Antonio Tapias Mena, indica que éste tenía una posición latero-postero-superior al momento de recibir los impactos, es decir, de atrás hacia adelante, que en manera alguna, se reitera, coinciden con una posición de ataque sino de defensa o huida, que es más congruente con una posición de absoluta indefensión y de suyo atípica para un combatiente en un enfrentamiento, circunstancia que demerita el argumento por demás sofista de los disciplinados Andrade y Borja cuando exponen que la escuadra del Ejército fue atacada luego de haber tendido la emboscada y después de hacer la proclama de “alto”.

Con todo, si se quisiera dar algún crédito a la versión de los militares investigados: ¿Cómo se explica que en el lugar de los hechos en donde se hizo el levantamiento del cuerpo NN supuestamente dado de baja en combate, no se hubiese registrado la existencia de vainillas ni se reporte el gasto de munición por parte de los militares investigados?, más cuando ellos mismos afirman que la tropa tuvo que reaccionar frente al presunto ataque perpetrado por el grupo de bandoleros y que en el lugar hubo fuego cruzado por espacio de cinco minutos, sin embargo, los elementos probatorios que indiquen que allí hubo presencia de otras personas atacando a la escuadra de militares y que se presentó un intercambio de disparos, brillan por su ausencia en el proceso.

Tampoco resulta veraz que luego del supuesto combate junto al cuerpo de la víctima se encontraran cartuchos sin percutir y una granada de fragmentación también sin percutir en avanzado estado de oxidación, palmaria inconsistencia que pone de relieve la alteración de la escena de los hechos para privar de la vida a la víctima, haciendo aparecer todo ello como producto de un enfrentamiento real con el propósito de justificar su muerte.

6.3.2.3.- De la empresa criminal gestada para consumar la conducta

En el caso sometido a estudio puede afirmarse que para lograr consumar la conducta investigada, de manera premeditada se gestó una empresa criminal por parte de los militares involucrados, en la que, desde el inicio en su conformación, al buscar el perfil de la víctima, el Sv. Andrade y demás militares involucrados decidieron escoger a una persona que no fuera oriunda ni frecuentara el municipio de Nóvita-Chocó, de tal suerte que nadie pudiera reconocerla ni identificarla al momento de su muerte, lo que también facilitaría endilgarle de manera ligera su militancia a un grupo subversivo dedicado a intimidar a los moradores del sector, para que luego fácilmente se aceptara su condición ficticia de delincuente.

Pero además, la víctima debía pertenecer a un sector social vulnerable, de tal manera que ante sus necesidades económicas y frente al ofrecimiento engañoso de un empleo[66– resultara posible su fácil traslado desde la ciudad de Quibdó hasta el sector de San Lorenzo en jurisdicción del municipio de Novita-Chocó, lo cual se facilitó aún más, dado el vínculo de amistad que unía a Dayron Antonio Tapias Mena con el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, lo que generó confianza en el incauto joven, facilitando su entrega al grupo de militares que horas más tarde lo ejecutaría en la emboscada montada para lograr tal propósito.

Nótese cómo también una vez ejecutada la acción militar planeada, se decidió plantar al lado del cuerpo de la víctima un arma de fuego tipo revólver calibre 22 largo, seis proyectiles, veintidós cartuchos calibre 22 y una granada de mano, todo dentro del macabro plan tendiente a atribuirle a la víctima un manejo de armas ofensivo, con miras a consolidar la construcción del escenario del enfrentamiento armado, como garantía de ocultamiento de la actividad criminal de los militares involucrados, quienes una vez ejecutado el hecho, salieron a dar falaces explicaciones de la manera como obtuvieron el resultado operacional, lo cual se reitera, ya había sido previamente acordado.

El anterior escenario permite deducir con claridad que los militares involucrados actuaron con total conocimiento de la previa existencia del joven Dayron Antonio Rentería Tapias, pero además sabían del fatal destino que le esperaba y la forma en que debían presentar las circunstancias de modo en que supuestamente habría ocurrido tal hecho para justificar el supuesto resultado operacional obtenido.

En ese orden de ideas, resulta utópico aceptar que los militares involucrados actuaron aisladamente y que no existió un designio común entre ellos en la construcción de la empresa criminal gestada para la materialización del hecho investigado. La prolongada cadena de coincidencias provocadas y gestadas antes y después del deceso de Dayron Antonio Tapias Mena, impiden a esta Corporación aceptar sin reparos las exculpaciones de los disciplinados y los argumentos defensivos de sus defensores.

En el marco de este escenario sancionador, cuando son varios los servidores públicos los que mancomunadamente ejecutan estas conductas legalmente descritas como falta disciplinaria, en donde obviamente existe pluralidad de autores que realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, una vez probada la materialidad de la conducta perpetrada, inescindiblemente se configura el incumplimiento del deber funcional a cargo del servidor público involucrado y con ello la afectación sustancial de la función pública y los principios que la gobiernan, pero no se trata de evaluar aisladamente el comportamiento activo u omisivo de cada uno de ellos; todo lo contrario, el actuar de los disciplinados debe ser valorado en forma conjunta, de tal suerte que sea factible inferir si incumplieron con su deber funcional como garantes de los fines esenciales del Estado.

Bajo la anterior presentación, en el acontecer fáctico de la empresa criminal gestada para perpetrar el designio común a todos los involucrados, no resultan procedentes los argumentos del defensor del disciplinado Córdoba Mosquera cuando aduce que la conducta de su defendido se limitó a cumplir la orden de su superior el Sv. Otoniel Andrade y fue por ello que buscó a Dayron Antonio Tapias Mena para ofrecerle un empleo, contactándolo y llevándolo al sitio que le ordenaron para entregarlo a sus compañeros, luego de lo cual perdió todo contacto con él, razón por la que el defensor plantea que la conducta de su defendido concluyó con la entrega del citado ciudadano y que no tiene nada que ver con la elaboración y ejecución de la empresa criminal creada para acabar con la vida del señor Tapias Mena.

Para esta Corporación, el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera cumplió un rol específico y no menos importante dentro del designio criminal orquestado, por lo que su aporte no puede ser apreciado de manera aislada y descontextualizada, ni verse como intrascendente, como lo pretende su defensor. Todo el contrario, su cuestionable actuar fue indispensable para la materialización de la conducta perpetrada, ya que desde que aceptó el encargo que le hizo el Sv Andrade, no manifestó oposición alguna y ejerció la labor asignada teniendo el dominio pleno del hecho al momento de seleccionar a la víctima, al punto que libre y voluntariamente se desplazó hasta la ciudad de Quibdó para convencer a Dayron Antonio Tapias Mena de que lo acompañara hasta el municipio de Nóvita, bajo la promesa engañosa de que allí encontraría un empleo, para lo cual, aprovechando el vínculo de amistad que los unía, lo visitó y luego de convencerlo, lo recogió en su casa para trasladarlo hasta el sitio previamente acordado con su comandante, lugar en el que lo entregó al soldado Benedicto Borja Obregón, dejándolo abandonado a su suerte a sabiendas del fatal destino que le esperaba.

De ninguna otra manera puede entenderse el actuar del disciplinado Córdoba Mosquera, pues este se configuró como un eslabón importante en la cadena de actos previos y sucesivos dentro de la empresa criminal orquestada para acabar con la vida de Dayron Antonio Tapias Mena, al punto que fue portador de la decisión común al hecho, esto es, tuvo junto a los demás involucrados la voluntad incondicionada de realizar la conducta y objetivamente contribuyó con su participación para que se consumara, sin importar que el incauto joven era su amigo de infancia y a pesar de ello, decidió entregarlo en el propósito de obtener el perverso resultado operacional perseguido, para luego ser beneficiado con dádivas como el permiso concedido por el término de diez (10) días otorgado al grupo de militares involucrados.

Dado el grado de amistad que tenía Dayron Antonio Tapias Mena con el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, sin mayores reparos ni objeciones aquél decidió acompañarlo, ilusionado con la promesa de encontrar un empleo, al punto que sólo le dijo a Juan Carlos, su compañero de habitación, que regresaría en la tarde, pues no estaba dentro de sus planes abandonar por completo la ciudad de Quibdó, sin advertir el fatal destino que le esperaba, ya que los planes que el soldado Córdoba y demás militares involucrados tenían para él eran muy distintos.

Bajo este escenario, no es posible aceptar la ajenidad que trata de mostrar el defensor del soldado Córdoba frente al hecho delictivo, dado que es utópico aceptar que luego de recoger y llevar a Dayron hasta el sector de San Lorenzo, lugar desconocido para la víctima y bajo la incertidumbre de un empleo, aquél se desentendiera por completo de su suerte luego de dejarlo con sus compañeros de escuadra en el lugar en donde se había montado la emboscada por parte del Sv. Andrade. Menos aún puede aceptarse su desconocimiento frente a tal hecho, porque apenas horas después de que lo dejó en dicho sector, se gestó el presunto enfrentamiento en donde fue dada de baja la persona presentada por sus compañeros como NN perteneciente al frente “Aurelio Rodríguez” de las FARC.

Nótese además cómo en su indagatoria el soldado Córdoba admite haber visto el cuerpo de la persona dada de baja en el supuesto combate, al punto que lo describe como una persona alta de 20 a 21 años, a quien según él, no pudo reconocer porque tenía un disparo en el rostro[67, no obstante, luego de que los familiares del joven Dayron lo reportaran como desaparecido, y sabiendo que la última persona con quien lo vieron en la ciudad de Quibdó había sido el soldado Córdoba Mosquera, su abuela fue al Batallón a indagar por su suerte, ante lo cual el disciplinado Félix Córdoba guardó silencio y se limitó a señalarle que “no sabía nada de ese pelao” y que solamente lo había saludado en Quibdó, cuando para ese momento era claro que sólo él sabía del lugar al que lo había trasladado y en manos de quiénes lo había dejado; pero además sabía del designio criminal que se había gestado para quitarle la vida, conociendo además que dicho acto criminal se había consumado, ya que tuvo oportunidad de observar el cuerpo sin vida horas después de haberlo entregado a sus compañeros.

Aunado a lo anterior, la responsabilidad del disciplinado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, también se ve reflejada en el hecho de que mediante memorial del 10 de agosto de 2007[68 expresara ante la Fiscalía su voluntad de acogerse a sentencia anticipada como partícipe del homicidio de Dayron Antonio Tapias Mena, petición que fue coadyuvada por su defensor César e. Córdoba, y materializada el 22 de Agosto de 2007[69 cuando aceptó íntegramente los cargos formulados por la Fiscalía 13 Seccional de Istmina – Chocó, en la que con toda libertad reconoció plenamente y sin reparo alguno la ilicitud de su conducta como autor del homicidio de Dayron Antonio Tapias Mena, por lo cual el Juzgado Penal del Circuito de Istmina – Chocó lo condenó a 10 años y 8 meses de prisión, decisión que luego de ser apelada por su defensor, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó a través de providencia del 19 de diciembre de 2007[70.  

Ahora, en lo que tiene que ver con la responsabilidad del Sv. Otoniel Andrade Córdova, para la Sala es claro que este obró como determinador de la conducta de homicidio en persona protegida, entendida dicha autoría en los términos del artículo 26 del C.D.U, como aquella que se deriva del comportamiento de las personas que mediante un mandato, inducción, consejo, coacción, orden o cualquier medio idóneo, logran que otras realicen material y directamente una conducta en la modalidad de acción u omisión.

Tal y como se señaló en acápites anteriores, el Sv. Otoniel Andrade Córdova fue el encargado de desarrollar la misión táctica “MOLOTOV” al mando de la contraguerrilla “PANTERA 5”, en virtud de la cual y con el propósito de presentar un resultado operacional positivo, en principio procedió a reunir a los hombres bajo su mando proponiéndoles que buscaran un amigo a quien al decirle que si quería un trabajo lo aceptara sin reparos, de tal manera que pudiera ser fácilmente trasladado al municipio de Nóvita – Chocó[71 en el sector en donde ellos se encontraban desarrollando la operación militar. Esta propuesta fue aceptada por el soldado Córdoba Mosquera, quien se ofreció a conseguirlo en la ciudad de Quibdó, pensando en su amigo Dayron Antonio Tapias Mena, una vez logrado lo cual, después de que el joven Dayron fue recibido en el sector de San Lorenzo por el soldado Benedicto Borja Obregón, el Sv. Andrade procedió a ejecutar la emboscada con los demás hombres bajo su mando, bajo un escenario operacional ficticio a través del cual dieron muerte al citado ciudadano, para luego salir de manera falaz a tergiversar las circunstancias reales en que ocurrió su deceso, consignando en su informe de patrullaje y en sus versiones, que era un guerrillero perteneciente al frente “Aurelio Rodríguez de las denominadas ONT–FARC”, que merodeaba por la región y se dedicaba a intimidar a los moradores del corregimiento de Santa Rosa, señalándolo además como uno de los que abrió fuego contra la tropa al momento de la emboscada, por lo que ellos tuvieron que reaccionar disparando sus armas de dotación, encontrándole en su poder un revólver calibre 22 largo No. 2935 marca cadix- y una granada de mano, situación que como ha quedado demostrada no corresponde a la realidad.

Pero además el Sv. Otoniel Andrade Córdova, buscando desvirtuar el modus operandi ya descrito, ha tratado infructuosamente de distanciar de los hechos al soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, tratando de hacer creer que para la época en que se perpetró la conducta, éste soldado ya no pertenecía a la patrulla que él comandaba, para lo cual aduce que se encontraba evadido desde el 8 de junio de 2005 en su afán por conseguir drogas. Contrario a ello, en el proceso está plenamente demostrado que para el 19 de junio de 2005 el soldado Córdoba Mosquera hacía parte de la escuadra adscrita a la contraguerrilla “PANTERA 5” y fue uno de los que participó de la referida emboscada, pero lo hizo estando ubicado en el “cambuche” o campamento distante a 200 metros aproximadamente del lugar en el que se presentó el presunto intercambio de disparos, tal y como él mismo lo describe y acepta en su diligencia de versión libre[72 y en su diligencia de indagatoria en la que manifestó:

“ […] Y aclaro que para la fecha del combate yo si estuve ahí y mis compañeros de centinela fueron Gonzales Hurtado Yamid y Raúl Alberto Martínez…[…] Y aclaro que para la fecha en que se presentó el combate yo no estaba evadido porque yo deserté fue el 17 de diciembre…”[73.

Sobre la presencia del soldado Córdoba en el lugar y fecha de los hechos, el coronel Fredy Sanmiguel Guzmán, mediante oficio 2496 obrante a folios 90 y 91 del cuaderno original n.o 1, entre otras cosas certifica que el soldado Córdoba Mosquera, para el 19 de junio de 2005 hacía parte de la contraguerrilla “PANTERA 5” y que sí se evadió de esa unidad militar pero que eso ocurrió el 17 de diciembre de 2005, fecha que coincide con la admitida por el disciplinado Córdoba Mosquera, quien como ya se enunció, aduce que él se evadió de las filas del Ejército desde la referida fecha hasta el 11 de enero de 2006 cuando se entregó en el Batallón Manosalva Flórez.

También resulta infructuoso el intento de los disciplinados Sv. Otoniel Andrade Córdova y del Sl. Borja Obregón, así como el de su defensora, cuando tratan de desacreditar y restarle credibilidad a lo narrado por el Sl. Félix Gabriel Córdoba Mosquera, reprochándole sus antecedentes por deserción, mal comportamiento y malas relaciones como compañero, lo que según decir de la defensora, lo convierte en un testigo poco fiable. Tal apreciación resulta equivocada, tal y como lo señaló el a quo cuando consideró al momento de proferir decisión de primera instancia, que el dicho del soldado Córdoba Mosquera es creíble y brinda el conocimiento necesario para determinar el componente de certeza respecto de lo ocurrido el 18 y 19 de junio de 2005.

Lo anterior por cuanto las explicaciones que ha brindado en el proceso acerca del hecho que se le imputa no han podido ser desvirtuadas mediante otros elementos de convicción que obren en el expediente, pues son éstos, y no los malos comportamientos que haya podido tener el investigado, los que permiten deducir, además de su responsabilidad dentro de la empresa criminal gestada para acabar con la vida del joven Dayron Tapias Mena, también la responsabilidad extensiva a los demás disciplinados, razón que impide aceptar el sentir de los apelantes en torno a la tacha que hacen sobre lo testificado por el implicado Félix Córdoba Mosquera.

Comparte también la Sala la mención especial que hace la primera instancia respecto del mal comportamiento registrado por el soldado Félix Córdoba con sus compañeros y su superior, ya que es claro que este nunca fue denunciado ante las autoridades competentes, simplemente el Sv. Andrade se limitó a decir que le hizo algunas anotaciones en un cuaderno, pero no aportó prueba alguna de ello. En todo caso, esa situación y el sólo hecho de que el Sl. Córdoba se haya evadido de las filas del Ejército después de que se registró la conducta perpetrada, lo cual valga decirlo, es aceptado sin ninguna prevención por el disciplinado, per se, no desvirtúa lo que declara y admite en sus distintas salidas procesales frente a la forma en que ocurrieron los hechos, en los que necesariamente se ve comprometida la responsabilidad del Sv. Otoniel Andrade Córdova y del soldado Benedicto Borja Obregón.

Ahora, recuérdese que ante la jurisdicción penal, el disciplinado Félix Córdoba admitió y aceptó su participación en el hecho investigado, por lo que fue condenado a más de 10 años de prisión, trámite procesal durante el cual narró en forma diáfana y desprevenida el modus operandi de la empresa criminal gestada para obtener el resultado operacional obtenido, para lo cual precisó las circunstancias previas de tiempo, modo y lugar en las que ubicó, contactó y luego trasladó hasta San Lorenzo al joven Dayron Antonio Tapias Mena, indicando el papel que jugaron, tanto el Sv. Otoniel Andrade Córdova como el Sl. Benedicto Borja Obregón en relación con la búsqueda y posterior entrega de la víctima.

Pero además, en sus salidas procesales el Sl. Félix Gabriel Córdoba Mosquera anunció que venía siendo amenazado por el Sargento Andrade, al aducir que en una ocasión le dijo:

“[…] que si él se daba cuenta que yo había dicho algo sobre el joven “DAIRON”, que si aparecía muerto y yo decía algo sobre él me mataba a mí y si no podía darme a mí, le daba a mi papá o algún hermano mío…”[74,

Esta amenaza volvió a ser mencionada por el soldado Córdoba en la versión rendida el 18 de agosto de 2009 ante la Procuraduría Regional de Antioquia cuando señaló:

“[…] sugiero, se me preste seguridad a mi familia, ya que me encuentro amenazado yo y mi familia también, por el sargento viceprimero Andrade Córdoba Otoniel, debido a eso decido no decir o contar nada de lo sucedido con el muerto, es decir con el pelao. Si estima conveniente la Procuraduría […] para cualquier otra ocasión que requiera de mí y estaría dispuesto a contar todo lo que sucedió con el muerto […]”[75.

Posteriormente el 28 de agosto de 2009 agregó:

 “[…] cuando nos encontrábamos en la contraguerrilla me dijo que como yo era, en caso de alguna investigación que se adelantara en mi contra referente a la desaparición de “Dairo” Antonio Tapias Mena, a mí era que me iban a apretar más en la investigación, entonces me dijo que si yo decía algo culpándolo a él o a los demás compañeros, si no me podía dar a mí, le daba a la familia mía […]”[76.

Al respecto el Sv. Otoniel Andrade niega haber proferido dichas amenazas, sin embargo, sí admite haber visitado al soldado Córdoba en la cárcel, aduciendo que lo hizo solamente porque estaba preocupado por su bienestar alimenticio al interior del establecimiento carcelario y por el problema que tenía con la investigación. Lo curioso es que posterior a esta visita y luego de las versiones rendidas por el Sl. Félix Gabriel Córdoba Mosquera en las que venía manifestando ser objeto de amenazas por parte del Sv. Andrade, extrañamente el 22 de septiembre de 2009, cuando se intentó interrogarlo nuevamente sobre el caso investigado, éste se negó rotundamente a suministrar más información, limitándose a responder las preguntas que se le hicieron con frases evasivas como: “No tengo nada que decir, lo que dije, que investiguen por otro lado como puedan, no quiero responder, no sé, no me acuerdo [...].”

Por lo anterior, coincide la Sala con la apreciación a la que arribó la primera instancia en la que planteó que no resulta coherente que teniendo el sargento Andrade tan mal concepto y malas relaciones con el referido soldado Córdoba Mosquera, curiosamente luego de ocurridos los hechos y después de iniciadas las investigaciones correspondientes por la muerte de Dayron Antonio Tapias Mena, este suboficial mostrara preocupación por su suerte, al punto de ir a visitarlo a su lugar de reclusión solamente interesado por su bienestar y la investigación adelantada en su contra. En ese orden de ideas, cobra credibilidad lo anunciado por el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera, en relación con las amenazas de las aduce haber sido víctima.

Retomando el análisis del caso concreto, para esta Corporación la positivización de la voluntad de los militares involucrados que se ha venido planteando se ve reflejada en el resultado ya conocido, pero especialmente en que los disciplinados elaboraron todo un plan conjunto, en el cual harían creer a la opinión pública y a las autoridades de la región que la muerte cuestionada fue producto de un enfrentamiento armado legítimo con tropas regulares del Ejército Nacional, y para ello fabricaron paso a paso un escenario ficticio de combate con el fin de justificar el homicidio, no dejando ningún cabo suelto, pues en el caso del Sv. Otoniel Andrade Córdova, desde el puesto privilegiado de mando, aprovechándose de su función y de la confianza depositada por los militares que integraban su pelotón, buscó hacer creer que estaba cumpliendo con el papel que legal y constitucionalmente les correspondía ejercer, pero encaminando realmente su voluntad a un propósito diferente al legalmente permitido y dirigiendo su actuar a ejecutar materialmente el homicidio ya conocido, todo con el propósito de presentar un resultado operacional positivo ante sus superiores para acceder a dádivas o distinciones inmerecidas.

Por su parte el soldado Benedicto Borja Obregón contribuyó en la materialización de la conducta investigada, por cuanto según lo afirma su compañero Félix Gabriel Córdoba Mosquera, fue quien en inmediaciones de la vía que de San Lorenzo conduce a Santa Rosa, recibió al joven Dayron Antonio Tapias Mena, al llegar al sitio previamente establecido por su comandante. Pero además hizo parte de los militares que ejecutaron la emboscada y siempre ha apoyado sin reparo alguno con su versión, la falsa historia del Sv. Otoniel Andrade Córdova, en el sentido de que la víctima era un bandido integrante de las FARC que habría atacado a la tropa cuando le hicieron la proclama de “alto”, situación que se reitera, no corresponde a la realidad, por cuanto como ha quedado suficientemente establecido, el joven Dayron Antonio Tapias Mena no pertenecía a ningún grupo armado al margen de la ley y menos aún se dedicaba a las actividades delincuenciales endilgadas por los militares.

En ese orden de ideas, probado como está el aporte esencial que cada uno de los disciplinados brindó para la consumación del homicidio de Dayron Antonio Tapias Mena, quienes en desarrollo de ese designio común, a pesar de tener la capacidad para detener o interrumpir su comportamiento, decidieron libre y voluntariamente continuar con la realización de dicha conducta, escenario bajo el cual se configura el principio de imputación recíproca, según el cual, cuando existe una resolución común a la falta investigada, lo que haga cada uno de los disciplinados es extensible a todos ellos, como parte de su voluntad colectiva encaminada a conseguir un propósito común o fin determinando, que en el presente caso no era otro que ejecutar arbitrariamente a una persona sin importar su condición, para lograr mostrar un resultado operacional positivo que diera paso a la obtención de beneficios comunes a todos, como el obtenido con la licencia otorgada por el término de diez (10) días.

Lo característico de esta forma plural de actuación está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común[77, además, se dividen las tareas y su contribución es relevante durante la fase ejecutiva de la acción[78, como ocurrió en el presente caso, en donde el acuerdo logrado entre los disciplinados se gestó con una evidente división de trabajo, situación que permite a esta Corporación hablar de una acción conjunta formada por actos parciales, sin los cuales no hubiera sido posible perpetrar el abominable cometido.

A la luz de la realidad que se ha dejado expuesta, puede concluirse sin dubitación alguna, que todos los militares involucrados en el presente caso estaban unidos en el designio criminal y actuaron con conocimiento y voluntad en la producción del resultado comúnmente querido o por lo menos aceptado como probable por todos, dado que estaban enterados de lo que acontecía al interior de la primera escuadra de la contraguerrilla “PANTERA 5” y del fatal destino que le esperaba al joven reclutado por el soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera.

Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia SP1483 del 28 de febrero de 2017, rad. 46893, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero, sostuvo:

“[…] concluyó que…..no fue puntero del pelotón y no le disparó a la víctima, pero ello no constituía un motivo suficiente para predicar su inocencia, ya que, para establecer o descartar su compromiso de responsabilidad penal, tenía que analizar cuáles fueron sus acciones en la planeación y ejecución del delito de homicidio.

La acusada no hizo ninguna consideración respecto de la importancia de la supuesta función de prestar seguridad a la tropa que dice haber desempeñado el soldado […] durante el patrullaje en que se perpetró el homicidio de […], tampoco valoró que tuvo conocimiento del propósito criminal desde antes de salir de la sede militar, no manifestó oposición, ejerció la labor que se le asignó y al inicio de la investigación ayudó a sostener la falsa historia de que el occiso era un guerrillero que intentó atacar al escuadrón con una granada, situaciones que claramente estructuraban la figura de la coparticipación criminal. Por lo tanto, persistía la calidad de coautor del homicidio aunque se aceptara la errada conclusión de que alias “El Burro” no accionó el fusil.

Del tema, esta Sala ha explicado:

…en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.

En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero de un banco, pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: uno vigila, otra intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en el que huyen, todas ellas serán autoras del delito de hurto. Así mismo si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos se podían derivar»[79 (Resaltado ajeno al texto).

Con la ilustración conceptual que antecede, en sentir de esta Corporación, en el presente caso basta con memorar que el Sv. Otoniel Andrade Córdova desempeñó un papel predominante y fundamental en los hechos, al elaborar el macabro plan tendiente a mostrar un resultado operacional positivo, para lo cual, luego de darlo a conocer y llegar a ciertos acuerdos con algunos de los hombres bajo su mando, logró que el soldado Félix Córdoba Mosquera contactara y trasladara al joven Dayron Antonio Tapias Mena hasta el lugar acordado para ejecutar el designio criminal, para lo cual el soldado Córdoba bajo artificios engañosos logró que el incauto joven lo acompañara sin percatarse del atroz e injusto final que le esperaba. Pero además, el citado suboficial, conocedor de las acciones de su tropa, junto con el Sl. Benedicto Borja Obregón y demás hombres bajo su mando ejecutaron la emboscada, que no fue casual o secundaria, pues obedeció al plan previamente trazado para obtener el resultado operacional, luego de lo cual generó un irreal informe de patrullaje[80 para justificar tal hecho.

A su vez, el soldado campesino Félix Gabriel Córdoba Mosquera efectuó un aporte esencial en el designio criminal, pues fue quien buscó y reclutó al joven Dayron Antonio Tapias Mena, trasladándolo y entregándolo a sus victimarios para que cumplieran su cometido. Finalmente, en cuanto al disciplinado Benedicto Borja Obregón, debe decirse que fue quien recibió a la víctima de manos del soldado Córdoba e hizo parte del personal que ejecutó la citada acción militar gestada por su comandante, pero además siempre ha mantenido inalterable la historia mentirosa del operativo militar, es decir el presunto enfrentamiento y el supuesto ataque y condición delictiva de la víctima, situación y condición que como ha quedado probado no es cierta.

Por tanto, el aporte de cada uno de los disciplinados materializado en actos previos, concomitantes y posteriores a la ejecución de la conducta investigada fue significativo y determinante para el éxito del propósito criminal común a todos ellos, situación que permite dar por descontado que todos tenían cabal comprensión de su reprochable actuar, lo que denota su actitud dolosa, toda vez que de no haber actuado o de haberse opuesto a la ejecución arbitraria del joven indefenso, el plan habría fracasado o se habría tenido que variar en su desarrollo, bien porque alguno de ellos hubiera podido desistir de formar parte de la acción criminal y denunciar a los demás integrantes de la tropa que conformaban la empresa criminal ante las autoridades competentes, sin embargo, no lo hicieron y optaron por contribuir con su aporte en la consumación de la conducta, incumpliendo con el deber de respeto, protección y garantía que tiene todo servidor público frente a la garantía del derecho fundamental a la vida de todos los habitantes del territorio colombiano.

Ahora, frente al elemento de la ilicitud sustancial, el funcionario de primera instancia hizo alusión afirmando que el señalamiento disciplinario no será directo por la autoría en el homicidio porque de esa calificación se ocupó la acción punitiva y en el campo de la acción administrativa es necesario referirse al incumplimiento del deber oficial que obliga a los disciplinados a garantizar el derecho a la vida de los asociados, razón por la cual concluyó que en el presente caso a los militares involucrados les asistía el deber de no atentar contra la vida del señor Dayron Antonio Tapias Mena, sin que el deber esté atado a las connotaciones materiales de los hechos y sin que sea necesario estipular grados de participación en calidad de autores, cómplices o auxiliadores, porque en disciplinario el deber se cumple o se irrespeta y quien lo hace responde como autor, y en el caso sometido a estudio se presentó la muerte violenta de Dayron Antonio Tapias Mena a manos de los militares involucrados sin que exista causal que los exima de responsabilidad, por lo que surge el reproche disciplinario en la medida que éstos tenían la posición de garantes y por tanto estaban obligados a impedir el resultado producido.

Al respecto sólo agregará esta Sala que los militares involucrados en razón de su compromiso objetivo y subjetivo con el resultado producido, per se son autores de la infracción sustancial a su propio deber funcional, por lo que deben responder por el hecho investigado, ya que estando en servicio activo como integrantes de la contraguerrilla “PANTERA 5” del Batallón de Infantería n.o 12 “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional, en desarrollo de la misión táctica n.o 013 “MOLOTOV”, derivada de la orden de operaciones “ESPARTA”, se apartaron del ejercicio de las funciones que legal y constitucionalmente les correspondía ejercer, y decidieron libre y voluntariamente brindar la colaboración necesaria dentro de la empresa criminal gestada para perpetrar el homicidio de Dayron Antonio Tapias Mena, escenificando un teatro de operaciones del que todos hicieron parte para desarrollar íntegramente y de manera conjunta la conducta endilgada.

Debe tenerse en cuenta que en el marco de un Estado social y democrático de derecho los servidores públicos y los particulares que de manera excepcional ejercen función pública, están instituidos para asumir sus funciones como garantes de los fines esenciales del Estado y no les está permitido incumplir tal misión; su inobservancia demanda su responsabilidad inmediata, de acuerdo con lo señalado en el artículo 6o Constitucional, según el cual, los servidores públicos deben responder por infringir la Constitución, la ley o los reglamentos y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, ya que la atribución de función pública genera una relación especial de sujeción entre el servidor público y el Estado, y esa relación determina el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad de sanción del Estado.

Se afirma por esta Corporación que se afectó el deber funcional porque el actuar de los uniformados Otoniel Andrade Córdova, Benedicto Borja Obregón, y Félix Gabriel Córdoba Mosquera no podía ir en contravía de los principios y valores que la misma Constitución les impone para el logro de sus fines. Al actuar en forma contraria a estos preceptos, los militares involucrados rompieron con el esquema funcional establecido para los miembros de la Fuerza Pública, situación que es incompatible con la estructura misma de un Estado de derecho.

Para esta Corporación también resulta acertada la adecuación típica realizada por la primera instancia, cuando adujo que a los militares investigados se les debe endilgar responsabilidad disciplinaria como autores de falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por infracción al deber de abstenerse de lanzar ataques contra la población civil y, particularmente, por infringir la prohibición de atentar contra la vida del joven Dayron Antonio Tapias Mena, persona que nunca participó directa ni indirectamente en las hostilidades, razón por la cual ostentaba la calidad de civil ajeno al conflicto y, por ende, de persona protegida, obligaciones que aparecen contenidas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y los artículos 4o literal a) y 13 del Protocolo Adicional II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, las cuales prohíben de manera absoluta, en todo tiempo y lugar, cualquier atentado contra la vida, tanto de los combatientes en circunstancias de indefensión, como la de quien no participe directamente en las hostilidades y determinan de manera expresa que la población civil gozará de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares.

Contrario a lo señalado por los defensores de los disciplinados cuando refieren fragilidad del material probatorio obrante en el proceso y desconocimiento de la presunción de inocencia de sus defendidos, para la Sala Disciplinaria las pruebas allegadas demuestran de manera contundente el homicidio y la condición de persona protegida que tenía el ciudadano Dayron Antonio Tapias Mena, pero además permiten establecer en grado de certeza las reales circunstancias de modo en que ocurrió su deceso y la participación de los militares involucrados.

Admitir como justificada la muerte violenta del joven Dayron Antonio Tapias Mena con las solas afirmaciones inconsistentes de los militares involucrados, y con base en ellas generar planos de duda para dar aplicación al principio <<in dubio pro disciplinado>> y, consecuencialmente, liberar de toda responsabilidad disciplinaria a los militares involucrados como lo piden sus defensores, resulta a todas luces improcedente y altamente lesivo de los principios de verdad y justicia, que exigen una rigurosa observancia en el cumplimiento de los deberes a cargo de quienes personifican o representan al Estado, además de ser perjudicial para el conglomerado social que confía en su Fuerza Pública, independientemente del rango que ostenten sus miembros al ejercer el monopolio de la fuerza y de las armas. Nótese cómo en el presente caso los militares involucrados, lejos de poner las armas al servicio de la comunidad, las utilizaron injustificadamente en contra de uno de sus miembros, y con pleno conocimiento de su comportamiento y percepción deshumanizada y cruel del ser humano cegaron la vida de una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario.

Resultaría insensato desconocer la contundencia de las pruebas que demuestran el homicidio en persona protegida del joven Dayron Antonio Tapias Mena a manos de los disciplinados, porque luego de confrontar y analizar las explicaciones dadas por los investigados y sus defensores, de cara a los diferentes medios de prueba allegados al proceso, entre otros, las experticias técnicas e informes presentados por personal especializado de la Fiscalía General de la Nación, acta de inspección de cadáver, protocolo de necropsia, diligencia de exhumación de cadáver, carta dental y el cúmulo de pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, de manera clara y suficiente se ha demostrado en grado de certeza que Dayron Antonio Tapias Mena, fue ejecutado arbitrariamente estando en estado de indefensión, pero además ha quedado probada la inexistencia de un combate y en igual medida la intención de los militares investigados por mostrar su reprochable actuar como un resultado operacional cobijado por las funciones que Constitucional y legalmente les corresponde ejercer como miembros de la Fuerza Pública, proceder delictivo que no sólo comportó la violación de principios básicos del Derecho Internacional Humanitario, cuyo propósito principal es proteger los civiles que no participen en las hostilidades, sino que además transgredió la esencia misma del Estado, es decir: el respeto por el derecho fundamental a la vida a cargo de agentes del Ejército Nacional a quienes les ha sido confiada la salvaguarda de los derechos de los ciudadanos.

En este punto conviene destacar que el proceso disciplinario que hoy ocupa la atención de la Sala, tiene especiales características, no sólo por originarse en un aberrante caso más de violación al derecho internacional humanitario, sino también por la calidad de las personas involucradas en la dinámica de los acontecimientos y el notable menoscabo que con su reprochable actuar causan a la imagen y transparencia de una institución como el Ejército Nacional, ya que esta clase de acontecimientos absolutamente reprochables, entre otras cosas, guardan relación y recogen el perfil y sello personal de quienes optan por sucumbir ante el predominio de motivos fútiles circunscritos a la obtención de resultados operacionales perversos, como lo fue acabar sin justificación alguna con la vida de Dayron Antonio Tapias Mena, sin tener en cuenta el carácter injusto y abyecto de ese proceder, colocando a la víctima en situación de indefensión para luego proceder a ejecutarla, sin importar su calidad de persona protegida, pero además escenificando un teatro de operaciones ficticio tendiente a dar visos de legalidad al reprochable actuar desplegado por los militares involucrados y tildando a la víctima de pertenecer a un grupo armado al margen de la ley dedicado a actividades delincuenciales.

La generalidad de esta horrenda práctica y las conexidades y similitudes en el desarrollo de proyectos criminales de alto nivel ocurridos en el país para la época de los hechos, en los que se reveló la existencia de patrones comunes de conducta, permite concluir que el presente caso no se trató de un hecho aislado, sino de una conducta más perpetrada a través de una empresa criminal creada por los militares involucrados, que corresponde a una premeditación compatible exclusivamente con motivos fútiles circunscritos a la obtención de un resultado operacional positivo en la lucha contra grupos insurgentes a cambio de la obtención de ciertas dádivas.

Con todo, para la Sala resulta desafortunado que a la presente actuación disciplinaria no hayan sido vinculados todos los militares involucrados en la conformación de la empresa criminal gestada para acabar con la vida de Dayron Antonio Tapias Mena, negándose la posibilidad de lograr una plena y efectiva justicia. Lo anterior por cuanto del material probatorio allegado al proceso se desprenden serios elementos de juicio que permiten deducir desde una óptica objetiva y subjetiva, la participación en estos hechos de otros militares adscritos al grupo contraguerrilla “PANTERA 5”. Sin embargo, resultaría inocuo remitir copias para iniciar nuevas actuaciones disciplinarias en contra de los demás militares que participaron en la comisión de la conducta investigada, al haber transcurrido más de doce (12) años desde que ocurrieron los hechos, lo que lleva a concluir que la acción disciplinaria ya se ha extinguido al haber operado el fenómeno de la prescripción, según los términos señalados en el artículo 30 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011[81

Así las cosas, puede aseverarse en grado de certeza, libre de toda duda razonable, que los disciplinados incurrieron en la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 7o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por la que deben responder al configurarse el homicidio de una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, calificación que mantiene esta segunda instancia, porque la conducta desplegada por los servidores públicos involucrados se adecúa a la descripción típica que hizo el legislador en el referido numeral, siendo esta la única forma posible de calificar la falta.

Ahora bien, en derecho disciplinario la culpabilidad comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le reprocha al servidor público la realización de un comportamiento contrario a sus deberes funcionales y por ello, el concepto de culpabilidad ha sido establecido por el legislador disciplinario teniendo en cuenta sólo dos formas sobre las cuales se puede adelantar el proceso disciplinario contra un servidor público, esto es: “dolo y culpa”.

En relación con la forma de culpabilidad señaló la primera instancia que la falta reprochada a los disciplinados fue cometida a título de dolo, ya que dadas las circunstancias de modo en que se materializó la conducta es posible concluir que en efecto actuaron de manera consciente y voluntaria, porque conociendo cuales eran sus deberes funcionales que los obligaban a actuar conforme a derecho, quisieron quebrantar el cumplimiento de sus funciones y encaminaron su voluntad para lograrlo, aceptando las consecuencias que ello les traería, para lo cual agotaron todos los pasos tendientes a cegar la vida de Dayron Antonio Tapias Mena con el propósito de reportarlo ante sus superiores como un resultado operacional al ser integrante de un grupo armado ilegal dado de baja en combate, para lo cual alteraron la escena de los hechos de manera tal que pareciera que la víctima estuviera armada y hubiera atacado a los militares. No se quedaron en la simple intención, sino que agotaron su abstracción mental a través de actos inequívocos que concluyeron en la afectación de fundamentales derechos como la vida.

En el caso estudiado, ninguna prueba obra en el proceso que indique que los uniformados del Ejército involucrados sobre los cuales descansa el reproche disciplinario se encontraran en situación que envolviera ausencia de comprensión del deber funcional o que les impidiera entender el cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, las pruebas allegadas denotan que tenían plena conciencia de la ilicitud de su actuar, en cuanto las mismas revelan que orquestaron una empresa criminal para obtener el perverso resultado operacional. Aunado a lo anterior, todo indica que en el momento de la consumación de la conducta endilgada, los disciplinados estaban en pleno uso de sus facultades mentales, eran servidores públicos debidamente preparados por el Estado para cumplir a cabalidad las funciones encomendadas, conocían cuáles eran sus deberes y prohibiciones como funcionarios al servicio del Estado y estaban ejerciendo funciones propias de su cargo.

En ese orden de ideas, hecho el examen de la capacidad de comprensión y orientación del deber por parte de los servidores públicos investigados, la conciencia de la ilicitud y la posibilidad material de haber actuado de manera diferente y conforme a derecho, se mantiene la modalidad dolosa endilgada por la primera instancia en cuanto a la forma de culpabilidad, en razón a que las circunstancias de modo en que se materializó la falta imputada a los disciplinados, permiten concluir que efectivamente actuaron de manera consciente y voluntaria, en contravía de su deber funcional, razón por la cual se confirma el nexo psicológico entre el autor y la conducta endilgada.

Ahora, si en todo momento es deber fundamental del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden jurídico; el cumplimiento de ese deber resulta de insoslayable urgencia. Así las cosas, cuando se presentan situaciones que vulneran derechos fundamentales de una persona, como en efecto ocurrió en el caso estudiado, surge la necesidad de imponer medidas correctivas como forma de garantizar el ejercicio de la función pública y de lograr una retribución de justicia para los afectados con la conducta reprochada, a fin de restablecer el orden jurídico y social que debe primar en un Estado social de derecho como el nuestro.

Resultaría repetitivo reproducir el mandato constitucional que establece la función de las Fuerzas Militares, representadas en este caso por el Ejército Nacional y, por ello, sólo se hará mención en términos generales a la protección en el ejercicio de todos los derechos que concurren en los ciudadanos, función que en el presente caso incumplieron los militares Otoniel Andrade Córdova, Benedicto Borja Obregón, y Félix Gabriel Córdoba Mosquera, en sus condiciones de sargento viceprimero y soldados campesinos, respectivamente, adscritos para la época de los hechos al grupo contraguerrilla “PANTERA 5” del Batallón “Bg. Alfonso Manosalva Flórez”, con lo cual rompieron el límite funcional asignado a ellos como integrantes del Ejército Nacional y su rol como funcionarios al servicio del Estado, afectando en forma sustancial su deber funcional de proteger el derecho fundamental a la vida, en este caso, del joven Dayron Antonio Tapias Mena, situación que hace reprochable su proceder y desnaturaliza el propósito mismo de la existencia de una institución como el Ejército Nacional, dada la correlación que existe en la respuesta del agente estatal frente a la función que cumple como integrante de la institución.

Por tanto, al tener la sanción disciplinaria una función correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución y la ley que deben ser observados en el ejercicio de la función pública[82, esta Corporación considera que el sargento viceprimero Otoniel Andrade Córdova y los soldados campesinos Benedicto Borja Obregón y Félix Gabriel Córdoba Mosquera deben ser sancionados, al haber vulnerado de manera injustificada el derecho fundamental a la vida del joven Dayron Antonio Tapias Mena, persona protegida por el derecho internacional humanitario, situación que se constituye en un acto perverso que los coloca en el lado opuesto de su función como militares y por tanto deben responder disciplinariamente como autores de falta disciplinaria tipificada en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Bajo estas circunstancias, una vez analizadas cada una de las reclamaciones realizadas por los recurrentes en la apelación presentada contra el fallo sancionatorio proferido el 30 de mayo de 2017 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, esta Sala Disciplinaria confirmará dicha decisión.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria en cumplimiento de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes lo resuelto en la providencia de fecha 30 de mayo de 2017[83, proferida por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, a través de la cual halló responsables unja - Boyacá, Benedicto Borja Obregón, c.c. 82´140.766 y Félix Gabriel Córdoba Mosquera c.c. 1.133´605.294 expedida en Alto Baudó - Chocó, en sus condiciones de sargento viceprimero y soldados campesinos, respectivamente, adscritos para la época de los hechos al grupo contraguerrilla “PANTERA 5” del Batallón “Bg. Alfonso Manosalva Flórez” del Ejército Nacional, imponiéndoles como sanción principal la de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS[84, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR personalmente la presente decisión a los sujetos procesales, así:

2.1.- Soldado campesino Félix Gabriel Córdoba Mosquera y su defensor, en las direcciones obrantes a folios 1041 y 1052 del cuaderno original n.o 4.

2.2.- Sargento Viceprimero Otoniel Andrade Córdova, soldado campesino Benedicto Borja Obregón y su defensora, en las direcciones obrantes a folios 1041 y 1067 del cuaderno original n.o 4.

2.3.- Señoras Rosa Elvia Mena de Tapias, Amanda Tapias Mena Y María Johana Tapias Mena, en su condición de abuela, madre y hermana de la víctima y perjudicadas con la conducta investigada, en el barrio San Francisco de Medrano sector Divino Niño de la ciudad de Quibdó – Chocó. No obstante deberá tenerse en cuenta lo señalado por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos en el numeral 4.4 del artículo cuarto de la providencia de fecha 30 de mayo de 2017[85.

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la Delegada de origen, para que una vez surtidas las comunicaciones correspondientes, remita a la coordinación del grupo SIRI los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, los fallos de primera y segunda instancia con la respectiva constancia de ejecutoria y archive materialmente el expediente.

CUARTO: Por el funcionario a cargo del proceso EFECTUAR las anotaciones y registros pertinentes en el sistema de información misional – SIM de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

disciplinariamente del único cargo imputado a: Otoniel Andrade Córdova c.c. 4´813.746 expedida en T

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Expediente IUS 008-173831-2008 / 161-6535

AMV/logo´s

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1] DECRETO 262 DE 200 ARTÍCULO 22. Funciones. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.

[2] Confrontar folios 1015 a 1038 del cuaderno original n.o 4.

[3] Confrontar folios 426 a 442 del cuaderno original n.o 3.

[4] Confrontar folios 467 a 470 del cuaderno original n.o 3.

[5] Confrontar folios 475 a 478 del cuaderno original n.o 3.

[6] Confrontar folios 672 a 684 del cuaderno original n.o 4.

[7] Confrontar folios 1015 a 1038 del cuaderno original n.o 4.

[8] Confrontar folio 1069 del cuaderno original n.o 4.

[9] Confrontar folios 1045 a 1067 del cuaderno original n.o 4

[10] DECRETO 262 DE 200 ARTÍCULO 22. Funciones. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:

1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General […].

[11] Confrontar folios 1015 a 1038 del cuaderno original n.o 4

[12] Ley 734 de 2002, artículo 146: «La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo»

[13] Confrontar, entre otros, Radicado D- 2009-643-180014 Despacho Procurador General de la Nación Disciplinado Óscar Raúl Iván Flórez Chávez Gobernador de Casanare, Radicado IUS 24314-2011 VICEPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y fallo de reposición del 20 de octubre de 2010, dentro del proceso 001-173081-2008, proferido por el Procurador General de la Nación.

[14] Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00888-00 (2728-12)

Consejera ponente: Bertha Lucia Ramirez De Páez (E)

[15] Tomado del fallo de agosto 11 de 2011, radiación No. IUS 24314-2011 Viceprocuraduría General de la Nación.

[16] Confrontar folios 713 a 723 del cuaderno original n.o 4

[17] Confrontar folios 805 a 809 del cuaderno original n.o 4

[18] Confrontar folios 805 a 809 del cuaderno original n.o 4

[19] Confrontar anverso folio 868 del cuaderno original n.o 4

[20] Confrontar folio 891 y anverso del cuaderno original n.o 4

[21] Confrontar folio 916 del cuaderno original n.o 4

[22] Confrontar folios 919 a 977 del cuaderno original n.o 4 vs folios 83 a 87 y 65 a 74 del cuaderno original n.o 1

[23] Sentencia de 8 de mayo de 1997, radicación No 4032, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

[24] Confrontar folios 479 y 643 del cuaderno original n.o 3

[25] Confrontar folios 475 a 478 del cuaderno original n.o 3

[26] Confrontar folios 563 a 566, 593 a 595 y 644 a 645 del cuaderno original n.o 3

[27] Confrontar folio 592 del cuaderno original n.o 3

[28] Confrontar folio 601 del cuaderno original n.o 3

[29] “JUSTICIA DISCIPLINARIA”. De la Ilicitud Sustancial a lo sustancial de la Ilicitud. IEMP. Ediciones 2009. Página. 27.

[30] Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.

[31]

[32] “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”.

[33] “[...] el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse […]”

[34] “ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

[35] Decisión del 19 de diciembre de 2007

[36] Confrontar folios 426 a 442 del cuaderno original n.o 3.

[37] Confrontar folios 672 a 684 del cuaderno original n.o 4

[38] Confrontar folio 682 del cuaderno original n.o 4

[39] Confrontar folios 1015 a 1038 del cuaderno original n.o 4

[40] Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario.

[41] Confrontar folios 646 a 664 de los cuadernos originales n.o 3 y 4

[42] Confrontar folios 532 a 539 del cuaderno de anexos n.o 3.

[43] Confrontar folios 46 a 49 del cuaderno original n.o 1

[44] Confrontar folios 563 a 566 del cuaderno original n.o 3

[45] Confrontar folios 593 a 595 del cuaderno original n.o 3

[46] Confrontar folios 83 a 87 del cuaderno de anexos n.o 1

[47] Confrontar folio 964 del cuaderno original n.o 4

[48] Confrontar folios 221 a 224 del cuaderno original n.o 2

[49] Confrontar folio 200 del cuaderno original n.o 1

[50] Confrontar folio 201 del cuaderno original n.o 1

[51] Confrontar folios 65 y 66 del cuaderno original n.o 1. “… Un peroné derecho, un radio derecho, una hemicara izquierda del maxilar inferior con seis (6) dientes, maxilar superior fracturado con doce (12) dientes, tres (3) costillas derechas completas, seis (6) costillas derechas fracturadas, una (1) costilla izquierda completa y una (1) fracturada, tres (3) huesos tarsianos, dos (2) fragmentos de hueso y una (1) cuña de pie…”.

[52] Confrontar folios 65 a 74 del cuaderno de anexos n.o 1

[53] Confrontar folios 139 a 146 del cuaderno original n.o 1

[54] Confrontar folios 111 a 113 del cuaderno original n.o 1

[55] Confrontar folios 268 a 270 del cuaderno original n.o 2

[56] Confrontar folio 174 del cuaderno original n.o 1

[57] Confrontar folio 681 del cuaderno original n.o 4.

[58] Artículo 31 de la Ley 836 de 2003. requisitos de la Orden: “...Toda orden de operaciones debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y concisa...”

[59] Confrontar folio 564 del cuaderno original n.o 3

[60] Confrontar folios 221 a 224 del cuaderno original n.o 2

[61] Confrontar folios 361 a 363 del cuaderno original n.o 2

[62] Confrontar certificación expedida por el Tc. Fredy Sanmiguel Guzmán folios 86 y 87 cuaderno original n.o1

[63] Confrontar folio 51 del cuaderno original n.o 1

[64] Confrontar folios 50 a 52 del cuaderno de anexos n.o 1

[65] Confrontar folios 54 Y 55 del cuaderno de anexos n.o 1

[66] Confrontar folio 278 del cuaderno original n.o 2 – Indagatoria del soldado Félix Gabriel Córdoba Mosquera.

[67] Confrontar diligencia de indagatoria folio 274 del cuaderno original n.o 2.

[68] Confrontar folio 383 del cuaderno original n.o 2.

[69] Confrontar folios 389 a 396 del cuaderno original n.o 2

[70] Confrontar folios 449 a 465 del cuaderno original n.o 3.

[71] Confrontar declaración jurada del soldado FÉLIX CÓRDOBA, dentro de su versión libre, folios 620 y 621 del cuaderno original n.o 3.

[72] Confrontar folio 622 del cuaderno original n.o 3.

[73] Confrontar folio 276 del cuaderno original n.o 2

[74] Confrontar folio 273 del cuaderno original n.o 2.

[75] Confrontar folio 616 del cuaderno original n.o 3.

[76] Confrontar folio 622 del cuaderno original n.o 3.

[77] Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653.

[78] En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un derecho penal de acto. Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal, Medellín, Editorial Comlibros, 2009, página 902.

[79] Decisión de 28 de febrero de l985 (ver “Excertas Penales”, colección Pequeño Foro, año 1985, pág. 30-31), parcialmente citada en CSJ SP, 21 Ago. 2003, rad. 19213 y en CSJ SP, 28 Oct. 2015, rad. 43868.

[80] Confrontar folios 46 a 49 del cuaderno original n.o 1

[81] Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

“La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique”.

[82] Artículo 16 Ley 734 de 2002

[83] Confrontar folios 1015 a 1038 del cuaderno original n.o 4.

[84] Confrontar anverso folio 1037 del cuaderno original n.o 4.

[85] Confrontar folios 1037 anverso y 1038 del cuaderno original n.o 4