FALTA DISCIPLINARIA-Por la comisión de delitos por parte de servidores de la DIAN al confabularse en una empresa laboral para realizar devoluciones inexistentes de chatarreros

NULIDAD-No se generó falta de competencia alguna pues crear comisiones disciplinarias es una facultad del Procurador General de la Nación

Indicó el recurrente que si bien los procuradores delegados podían ser designados funcionarios especiales, no lo era menos que el Decreto 262 de 2000 establecía las funciones de cada uno de ellos. Por lo tanto, la capacidad del señor Procurador General de la Nación para asignar funciones no podía tenerse como una extensión de la Ley y, en consecuencia, debía respetar lo contenido en la norma referida.

Al respecto, colige la Sala que no resultan ciertas las aseveraciones hechas por el investigado, toda vez que la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 279 que la Ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, con base en ello, se expidió el Decreto 262 de 2000, mediante el cual se reglamenta la estructura de la entidad.

La norma citada, en su artículo 7º establece las funciones del Procurador General de la Nación, entre ellas:“(…) 19. Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual se desplazará al funcionario del conocimiento”.

Obsérvese que la norma misma le otorga al Procurador General de la Nación la capacidad para designar funcionarios especiales, por lo tanto, no es cierto lo referido por el sancionado, en el sentido que no tenía competencia el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa para conocer y fallar su caso, toda vez que mediante resolución debidamente motivada el jefe del Ministerio Público así lo dispuso.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-La fecha que se ataca como fuente de este fenómeno no opera pues en ese momento no hubo vinculación de implicados/ PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA- El proceso se encontraba en averiguación de responsables

Obsérvese que la coordinación de investigaciones especiales de la subdirección de gestión de control disciplinario interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió el Auto 1001-14 del 14 de enero de 2011, por medio del cual ordenó apertura de indagación preliminar dentro del expediente 213-3042011-15, con el fin de aclarar unos supuestos hechos irregulares que se informaron por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. No se produjo la vinculación de ningún posible implicado en la indagación.

Con auto del 14 de julio de 2011, el señor procurador general decidió ejercer el poder disciplinario preferente en relación con el proceso 213-3042011-15, adelantado en la DIAN, y designó como funcionario especial para su adelantamiento al titular de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con facultades para comisionar a funcionarios de su dependencia y de otras para la instrucción de la actuación. La documentación correspondiente fue remitida a esa oficina por la Dirección de Impuestos el 18 de julio de 2011.

…Lo anterior permite colegir a esta colegiatura que no son ciertas las aseveraciones hechas por los apoderados de los investigados y ellos mismos, tanto en sus descargos como en los recursos de apelación que ahora verifica esta instancia, toda vez que si bien el proceso inició el 14 de enero de 2011 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no lo es menos que para esa fecha el proceso se encontraba en averiguación de responsables, sin ninguna persona como procesada.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Marco legal/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Modificaciones de la ley anticorrupción

Así las cosas, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, establece:“(…) La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas”.

Teniendo en cuenta que la norma no previó el momento exacto en que entraría en vigencia dicha disposición, el señor Procurador General de la Nación expidió la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, la cual en su parte resolutiva estableció lo siguiente:“(…) Primero: El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. …

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Si los hechos ocurrieron a partir del 12 de julio de 2011 se cuenta desde la apertura de la investigación disciplinaria

Resulta importante para el caso bajo estudio la fecha subrayada por esta colegiatura, es decir, el 12 de julio de 2011, toda vez que solamente respecto de los hechos ocurridos a partir de esa fecha se debía tener en cuenta la prescripción de la acción disciplinaria desde la apertura de la investigación disciplinaria, tal como lo llevó a cabo el a quo.

…Obsérvese que la imputación efectuada a los funcionarios de la DIAN se fundamentó en dos conductas penales, como son el cohecho propio y el concierto para delinquir, este último tipo penal, según la misma Corte Suprema de Justicia, tiene como una de sus características esenciales la vocación de permanencia en el tiempo.

Advirtió la Delegada que los hechos materia de investigación culminaron con la captura de los principales miembros de R&B, es decir, el día 14 de julio de 2011, fecha para la cual los funcionarios aún estaban vinculados en la entidad y, por lo tanto, al pertenecer a dicha estructura delincuencial su actuar delincuencial trasegó hasta ese momento. Es decir, esa fue la fecha que se determinó como la última en que se presentaron las conductas reprochadas a los servidores públicos, específicamente en lo que tiene que ver con el concierto para delinquir.

Al respecto, manifestaron los apoderados de los investigados que no era cierta esa fecha, debido a que durante el transcurso del año 2011 prácticamente no se emitieron resoluciones de devolución del impuesto sobre las ventas, o que algunos de los implicados ya habían sido removidos de los cargos en el grupo interno de trabajo de devoluciones y ubicados en otras áreas de la entidad.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Por las características propias del concierto para delinquir se entiende que la fecha de captura es la que debe tenerse en cuenta

Con fundamento en las apreciaciones anteriores, considera la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que le asiste razón a la primera instancia, en el sentido que las pruebas obrantes en el plenario permiten dilucidar de manera clara la existencia de una auténtica red delincuencial que operaba desde afuera de la entidad a través de R&B, liderada por Blahca Jazmín Becerra Segura y en el interior de la DIAN a cargo del grupo de funcionarios que fueron sancionados.

Cada uno cumplía un rol específico en el entramado criminal de la tantas veces citada Blahca Jazmín y, con base en ello, recibían una remuneración. Por lo tanto, pensar que sólo con la práctica de la visita o la expedición de las resoluciones se colegía la conducta disciplinaria sería cercenar la verdadera raíz de las actuaciones irregulares cometidas en la Dirección de Impuestos y que conllevaron a un desfalco equivalente a más de treinta mil millones de pesos. Obsérvese que el tipo penal de concierto para delinquir se caracteriza precisamente por la vocación de permanencia en el tiempo, por ello, resulta impensable que el apoyo a un grupo delincuencial de tamaña envergadura se hiciera por una sola vez, recordemos que se trataba de una estructura sólida, con tentáculos en varias ciudades del país, por lo que era demasiado importante para sus fines el tener personas de su confianza al interior de la entidad, con el objeto de estar en permanente conocimiento de cada una de las decisiones allí tomadas.

En ese orden de ideas, estima este cuerpo colegiado que a pesar de ser necesario un análisis detallado y en conjunto de cada uno de los elementos fácticos y probatorios obrantes en el plenario, la realidad procesal conlleva a que el entramado criminal desarrollado por Becerra Segura culminó el día de su captura. Por lo tanto, esa será le fecha que deberá tomarse para contar el término de la prescripción.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-La providencia sancionatoria fue proferida en tiempo

Ahora, las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011 en materia de prescripción, según la Directiva 016 del señor Procurador General de la Nación, debían ser tenidas en cuenta a partir del 12 de julio de 2011, la captura de los principales miembros de R&B se produjo el 14 de julio del mismo año, por lo tanto, el fenómeno jurídico señalado comenzó a operar a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, es decir, el 18 de septiembre de 2012.

La providencia sancionatoria fue proferida el 29 de junio de 2017, es decir, tres meses antes que se produjera la prescripción de la acción disciplinaria, por ello, no tendrían posibilidad de prosperar los reproches que en este sentido hicieran los sujetos procesales.

FALTA DISCIPLINARIA-No existió vulneración al debido proceso y a los principios de contradicción y defensa/PRUEBA TRASLADADA-Oportunidad para controvertir/ PRUEBA TRASLADADA-Se observa que en el proceso las partes tuvieron la oportunidad para controvertirlas

Otro de los argumentos reprochados por los sujetos procesales se fundamenta en una presunta vulneración de los derechos contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el traslado de las pruebas del proceso penal sin que se haya permitido la oportunidad para controvertirlas.

Al respecto, indicó el fallo de primera instancia que aun cuando no fue posible obtener dentro de la actuación disciplinaria la declaración de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, quien adujo amenazas en su contra, obraban en el plenario las entrevistas concedidas por la cabecilla de R&B dentro de la instancia penal, las cuales se trasladaron de conformidad con el artículo 135 del C.D.U., modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011.

…De acuerdo con lo indicado por la norma el traslado de los medios probatorios es perfectamente válido, siendo necesario someterlos a contradicción, es decir, darle la oportunidad a los investigados o sus apoderados para que se pronuncien sobre los mismos.

El artículo 138 de la norma tantas veces citada establece que los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

La primera instancia, dentro de la providencia sancionatoria, refirió que había atendido el mandato legal de la contradicción de las pruebas que se arrimaron desde el proceso penal, permitiendo a los sujetos procesales conocerlas y pronunciarse sobre ellas.

Obsérvese que en el cuaderno original 13 del expediente, a folio 2138 obra el acta de visita especial practicada por la funcionaria comisionada, en la cual se relacionaron las pruebas que fueron trasladadas desde aquella instancia.

La visita se practicó con base en al auto de 28 de enero de 2013, el que en el numeral primero de su parte resolutiva ordenó la visita al expediente penal que cursaba en contra de Blahca Becerra Segura y, en consecuencia, allegar al proceso las piezas probatorias que se consideraran de utilidad para la investigación, decisión que debía ser notificada a los sujetos procesales desde el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación.

Resulta necesario tener en cuenta que la visita se practicó el 5 de febrero de 2013 y que para esa fecha los sujetos procesales conocieron el traslado de las pruebas la instancia disciplinaria, por lo tanto, no existe duda alguna sobre el discernimiento que tuvieron los sujetos procesales de la actuación. En ese orden de ideas, lo único cuestionable sería la posibilidad de ellos para controvertirlas.

PRUEBA TRASLADADA-Que no se hubiera podido hacer comparecer a una testigo no es una circunstancia que por sí sola quite valor probatorio a sus declaraciones/ PRUEBA TRASLADADA-Debe apreciarse en conjunto con las demás pruebas que obran en el plenario

Al respecto, es indiscutible que la primera instancia de manera acuciosa intentó en múltiples oportunidades hacer comparecer a la testigo hasta esta instancia, sin embargo, debido a situaciones adversas nunca se pudo lograr su conducción hasta las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación.

No obstante, dicha circunstancia por sí sola no significa que las declaraciones de ella en torno al funcionamiento de su empresa criminal y la forma cómo se vincularon a la misma algunos servidores públicos de la DIAN carezcan de valor probatorio o que sean ilegales.

La Corte Constitucional en sentencia C-034 de 2014, MP: María Victoria Calle Correa, estableció lo siguiente:…

…Corolario de lo manifestado y teniendo en cuenta que el proceso disciplinario campea en la órbita de las actuaciones administrativas, colige esta instancia la que la flexibilidad de la que habla la Corte se traduce precisamente en analizar de manera razonable, equilibrada y en conjunto con los demás elementos probatorios las exposiciones de quien fuera la gestora de toda la red a través de la cual se defraudó a la Dirección de Impuestos.

PRUEBA TRASLADADA-Los elementos que se incorporaron al proceso disciplinario fueron rebatidos y sometidos a juicio en el proceso penal/ PRUEBA TRASLADADA-Los disciplinados también fueron parte en el proceso penal en el que se les condenó

Ahora, si aún cuestionan los sujetos procesales la idoneidad de la prueba trasladada, resulta pertinente recordarles que tal como lo estableció la Delegada, esos elementos probatorios fueron rebatidos y sometidos a juicio en el proceso penal, en el que se encontraban ellos vinculados, por lo tanto, no desconocían el contenido de las declaraciones de Blahca Jazmín o cualquier otro miembro de R&B.

Por ello, al tenor de lo contenido en el artículo 135 del C.D.U., la controversia debía desatarse en tratándose de pruebas que hubiesen sido descubiertas en el escrito de acusación, es decir, que no se conocieran sino hasta ese momento procesal, lo que no es el caso, toda vez que las probanzas allegadas por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ya habían sido objeto de debate probatorio por parte del juez. Obsérvese que la sentencia proferida en contra de la señora Becerra Segura, la cual hizo parte de los documentos traídos desde la instancia penal, con fecha 5 de octubre de 2012, el juez había analizado los elementos probatorios en su conjunto, lo que incluyó los testimonios de la condenada.

En consecuencia, el a quo esgrimió que las manifestaciones de la sentenciada al igual que las de los demás miembros de R&B fueron analizados de forma conjunta e integral, bajo el entendido de que existió una comunidad probatoria de la cual forman parte las pruebas obrantes en el acápite especial contenido en el expediente, por lo que no existen dudas que se llevó a cabo una actuación que garantizó en debida forma la incorporación, producción, contradicción y valoración del material probatorio.

Al tenor del análisis de precedencia estima esta colegiatura que si bien resultó claro que no se pudo recibir la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura a efectos que se entrabara el litigio sobre sus declaraciones vertidas en el proceso penal, no lo es menos que tal como manifestó la primera instancia estas hacían parte de una cantidad de pruebas que ya habían sido valoradas por el juez en el proceso penal y, que le valió una sentencia a pena privativa de la libertad. Por ello, claro es que la Delegada intentó que la testigo se presentara en la instancia disciplinaria, pero razones externas lo impidieron, sin embargo, no alcanza esa situación a ser suficiente para determinar la invalidez de unas declaraciones que fueron conocidas desde el proceso penal, al que se encontraban vinculados los servidores de la DIAN que también terminaron sentenciados.

…Conforme a dichos fundamentos no tendrá en cuenta esta Colegiatura las pretensiones de los sujetos procesales y, en consecuencia, se considerará totalmente legal las pruebas obrantes en el plenario, entre ellas, las trasladadas a este órgano de control.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-No existió indebida valoración probatoria/ SANCIÓN DISCIPLINARIA-No hubo ausencia de certeza sobre la responsabilidad atribuida a los investigados/ SANCIÓN DISCIPLINARIA-La valoración probatoria fue integral

Respecto a este punto, en el cual manifiestan los recurrentes los presuntos yerros en que habría incurrido el a quo al haber proferido una decisión sancionatoria sin que confluyeran los elementos fácticos para ello, estima esta instancia que después de tantos años de estarse tramitando un proceso disciplinario, en el cual se aportaron toda clase de elementos probatorios, desde declaraciones, informes, análisis, documentos y, en general toda una serie de piezas probatorias, que a simple vista y sin requerir un análisis demasiado profundo coligen la existencia de una conducta irregular, de la cual tampoco habría lugar a desmentir la participación en ella de los servidores públicos de la DIAN, ahora sancionados, quienes además fueron sentenciados dentro del proceso penal, el cual si bien difiere en algunos aspectos de las consideraciones hechas por la Procuraduría, no apunta ello a que se pueda modificar una decisión sancionatoria que cuenta con todos los elementos circunstanciales que prodigan certeramente la responsabilidad de los investigados.

Resulta ilógico que los abogados pretendan argumentar una indebida valoración probatoria o la inexistencia de certeza en la responsabilidad atribuida a sus poderdantes, en un hecho que está debidamente probado, no sólo por la Procuraduría, sino por la instancia penal.

No obstante, fue juiciosa la Delegada al hacer el respectivo análisis probatorio para cada uno de los implicados, con lo cual se logró determinar de manera certera su responsabilidad en los reproches que le fueron endilgados en el pliego de cargos.

...Al tenor de lo manifestado estimó la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que la valoración probatoria se llevó a cabo de manera integral y, por lo tanto, se puede apreciar la concordancia entre los relatos de los miembros del grupo delincuencial, dicho aspecto permite concluir que no se trató de una ponderación aislada sino de la conclusión a la que se llegó con base en la convicción del material probatorio debidamente allegado al proceso, como la declaración de la señora Becerra Segura, en la que manifestó que al ahora sancionado le había hecho entrega de dinero por tramitar las devoluciones fraudulentas.

DEBER FUNCIONAL-Se llegó con certeza a la conclusión que los disciplinados lo incumplieron al cometer delitos/ DEBER FUNCIONAL-Se probó que con el actuar de los disciplinados el Estado tuvo una pérdida de recursos económicos

Claro es para esta colegiatura que verificados cada uno de los argumentos expuestos por los recurrentes, se llegó a la certeza que la primera instancia actuó en debida forma, toda vez que a través de las pruebas arrimadas al plenario, se llegó a la convicción de que los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incumplieron su deber funcional, coligiendo ello en la comisión de una conducta claramente contraria a la ley, la cual tuvo como resultado la pérdida de recursos por más de treinta mil millones de pesos a la entidad.

Así las cosas, analizadas las presuntas falencias procesales alegadas por los investigados, directamente o a través de sus apoderados, encuentra esta colegiatura que no habría manera de considerar que sus apreciaciones podían prosperar, toda vez que fue juiciosa la primera instancia al hacer el análisis de cada una de las situaciones respecto de las cuales se estableció la responsabilidad disciplinaria de los investigados.

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA- En el caso sub lite no se probó / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Quedó plenamente demostrada la participación de los disciplinados dentro de una empresa criminal a cambio de dinero

Obsérvese como de manera clara se analizó el acervo probatorio para cada uno de los sancionados, estableciéndose de ese modo la certeza sobre su participación en la estructura delincuencial que organizó la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, a través de la cual se defraudó a la DIAN en más de treinta mil millones de pesos, cifra que extraprocesalmente alcanzó dimensiones mucho más elevadas.

Ahora, si bien refirieron los recurrentes una presunta atipicidad de la conducta que le fue imputada a sus representados, encuentra la Sala que la misma se erguía sobre la presunta indebida valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en particular las trasladadas desde la instancia penal, por lo tanto, hecho el análisis respectivo, en el cual se dejó claro la autenticidad y legalidad de las mismas, no sería posible indicar que la conducta que les fue reprochada a los servidores públicos resultaba atípica, toda vez que tal como lo determinó la Procuraduría Delegada, quedó plenamente demostrada su participación dentro de la empresa criminal que operaba desde R&B, por la cual recibían una contraprestación económica.

FALTA DISCIPLINARIA-Se estructuró sobre la causal relacionada con la comisión de conductas consideradas como delitos y el abuso de las potestades del empleo

Es decir, que del material probatorio allegado al proceso, bien sea de manera directa, o trasladada desde la sede penal, se coligieron las conductas penales bajo las cuales se estructuró la falta contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, así como la otra conducta esgrimida en la utilización de las potestades que su empleo le concedían para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.° 39

Radicación	161–6563 (ius 2011-253546 iuc 2011-788-419441)
Investigados	FABIO IVÁN ESCOBAR SALAZAR, HENRY FERNADO ÁVILA NIETO, JENNI PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA y Otros.
Entidad	Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.
quejoso	de oficio
Fecha de los hechos	2008 – 2011
Asunto	Fallo de segunda instancia

P. D. P.: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. TEMA POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a conocer de los recursos de apelación presentados en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 27 de junio de 2017, dentro del proceso disciplinario con radicado IUS 2011-253546 IUC 2011-788-419441, seguido en contra de los señores FABIO IVÁN ESCOBAR SALAZAR, HENRY FERNANDO ÁVILA NIETO, JENNY PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA, MARÍA PAULINA RUBIO QUIJANO, GUSTAVO VANEGAS TÉLLEZ, WILLIAM RIBERO VALDERRAMA, LUZ MERY GUEVARA BORBÓN, ALFREDO FARÍAS SEPÚLVEDA, RUTH VIRGINIA DÍAZ VELAZCO, HERVIN ENRIQUE MARTÍNEZ CALVERA, PLINIO CALLEJAS VALLEJO, WILLIAM GUTIÉRREZ CONTRERAS, JHON WILSON BARRIOS TORRES y ÓSCAR JAVIER CEBALLOS ACOSTA, en su condición de servidores públicos de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para la época de los hechos.

II. ANTECEDENTES Y ACTUACIONES PROCESALES:

A)  Hechos:

La coordinación nacional de investigaciones especiales de la subdirección de gestión de control disciplinario interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante auto no. 1001-14 de 14 de enero de 2011, ordenó apertura de indagación preliminar dentro del expediente 213-3042011-15, con el fin de aclarar unos supuestos hechos irregulares que fueron informados por la dirección seccional de impuestos de Bogotá.

Los hechos materia de indagación se refirieron a las presuntas irregularidades relacionadas con la creación de empresas ficticias, la simulación de exportaciones y transacciones comerciales, para la obtención de devoluciones de saldos a favor de empresas del sector chatarrero, las cuales solicitaban cambios de dirección en el RUT y registraban datos inexistentes, hechos en los que podrían estar involucrados funcionarios de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

Así mismo, el grupo a cargo de la investigación hizo mención de la información recibida de una ciudadana que reservó su nombre, quien afirmó que las empresas R&B asesores, Chatarras y Desechos Industriales, con Nit. 900330376-4; Desperdicios y Chatarras Industriales el Amigo SAU, con Nit. 900226159-8; Metales y Desechos Industriales SAU, con Nit. 900226151-1; Bogotana de Textiles González con Nit. 9003303764, y CI Pacific Metal Internacional S.A., estaban involucradas en devoluciones fraudulentas, con la presunta participación de funcionarios de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.

B) Actuación Procesal:

Con auto del 14 de julio de 2011 el señor Procurador General ejerció el poder disciplinario preferente en relación con el proceso 213-304-2011-15, adelantado en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, designando como funcionario especial al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa.

El 18 de septiembre de 2012 la primera instancia dispuso la apertura de investigación disciplinaria, con el fin de aclarar presuntas conductas irregulares que pudieran resultar imputables a servidores públicos vinculados a la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, relativas a dos temas fundamentales:

A. La posible colaboración de servidores públicos con el entramado criminal desarrollado por la empresa R&B, liderada por la señora BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA, a través del cual se obtenían devoluciones de impuestos mediante procedimientos fraudulentos que habrían tenido lugar entre 2008 y 2011.

B. Las posibles irregularidades en el desarrollo de una diligencia de registro desarrollada en el mes de julio de 2010 a la sede de la sociedad R&B, consultores y asesores, y el desenvolvimiento posterior del proceso administrativo adelantado por la DIAN a esa sociedad.

Del análisis preliminar de las pruebas recopiladas en la indagación, concluyó la primera instancia lo siguiente:

- Del trámite que se impartía a las solicitudes presentadas por las empresas para la correspondiente devolución del IVA, de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario, se encontró que una vez recibidos y revisados los documentos necesarios para solicitar la devolución, un funcionario de la DIAN determinaba si había o no lugar a efectuar visita al contribuyente y/o a sus proveedores para efectos de tener mayor claridad sobre las transacciones reportadas, decisión que era revisada por otro servidor, para luego en el caso de ser procedente la visita, ser efectuada por el servidor asignado del grupo de devoluciones, y en el caso de no requerirse la visita, se procedía a expedir la correspondiente resolución de devolución por parte del Jefe de División de Gestión de Recaudo, que para los casos objeto de análisis del presente proceso disciplinario, correspondió a los señores Plinio Callejas Vallejo, William Gutiérrez Contreras, Fernando Augusto Molano Caro y Carlos Arturo Forero Arévalo, éste último como jefe de División encargado.

- Posterior a la resolución de devolución se determinaba en cada trámite si era procedente analizar las solicitudes en el comité de devoluciones, y en el mismo se decidía si era necesario abrir un proceso denominado “post devoluciones”, para revisar con mayor rigor los documentos presentados para obtener las correspondientes devoluciones del IVA, y si había lugar al valor solicitado. En los trámites de devoluciones analizadas por el a quo, en su mayoría se adelantó el programa post devoluciones, dentro de los que se pudo establecer que existieron irregularidades en los documentos presentados por los contribuyentes, tales como que las empresas proveedoras eran una mera ficción, la inexistencia de las exportaciones y, por tanto, la falsedad en los certificados al proveedor, presentados por las mismas, entre otras situaciones que debían ser objeto de investigación por parte de la Procuraduría General de la Nación, puesto que se consideró que de haberse efectuado una correcta verificación de los documentos y demás datos relacionados por los contribuyentes en las diferentes solicitudes de devolución de impuesto del IVA, se habría podido evitar la entrega de dineros del Estado a empresas que no tenían derecho al beneficio, y que configuraban una asociación delictiva para desfalcar las arcas públicas, incluso con la colaboración interna de funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ahora bien, de los elementos de prueba allegados a la indagación preliminar adelantada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la DIAN, se encontraron conductas con connotaciones disciplinarias por parte de funcionarios de esa entidad, relacionados con presunta colaboración, favorecimiento y negligencia en la verificación de la documentación presentada por los representantes legales y/o autorizados de estos, de las empresas contribuyentes en las solicitudes de devoluciones de IVA de los años 2008 a 2011, antes de proceder a las devoluciones solicitadas(1)^.

En el auto de investigación se vinculó a los siguientes funcionarios de la DIAN:

Wilson Morales, Fabio Iván Escobar Salazar, Luz Marina Mojica Mojica, José Otoniel Mosquera, Henry Fernando Ávila Nieto, Jenny Patricia Chocontá Fonseca, Carlos Rodríguez, Claudia Jimena Arce, María Paulina Rubio Quijano, Óscar Iván Gómez, Luz Adriana Vega Arismendy, Sergio Herrera Poveda, Adriana Giraldo Betancourt, Juan Barrios, Yesenia Reinoso Otavo, Gustavo Vanegas Téllez, William Ribero, Luz Mery Guevara Borbón, Alfredo Farías Sepúlveda y Ruth Virginia Díaz Velasco, todos adscritos al Grupo Interno de Trabajo de Devoluciones de Personas Jurídicas de la División de Recaudo de la Dirección Seccional.

También resultaron involucrados en la investigación los señores Raúl Vargas y Antonio Ramón Angulo Hernández, en calidad de auditores tributarios del grupo interno de trabajo de auditoría tributaria II de la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional. Hervin Enrique Martínez Calvera Hernández, secretario ejecutivo del Grupo Interno de Trabajo de Devoluciones de Personas Jurídicas de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional y los señores Plinio Callejas Vallejo, William Gutiérrez Contreras, Fernando Augusto Molano Caro y Carlos Arturo Forero Arévalo, en calidad de jefes de la División de Gestión de Recaudo para la época de los hechos(2).

El 11 de febrero de 2013 se ordenó el cierre parcial de la investigación y la ruptura de unidad procesal, en el sentido de cerrar la etapa procesal en lo referente a la diligencia de registro realizada a la sede de R&B en julio de 2010 y las actuaciones desarrolladas en ella por los señores Raúl Vargas y Antonio Ramón Angulo Hernández.

Del mismo modo se dispuso continuar con la investigación iniciada el 18 de septiembre de 2012, en lo referente a la presunta participación de servidores públicos de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN en las actividades fraudulentas desarrolladas entre 2008 y 2011, en las que se utilizó como escudo la citada sociedad de asesoría contable; así como cualquier otro hecho conexo en que hubieran podido estar incursos los otros investigados. (f. 2227 a 2230 c. o. 13)

La ruptura obedeció al hecho de que para el momento de la decisión la Delegada consideró que se habían recaudado pruebas suficientes para la formulación de pliego de cargos a los señores Raúl Vargas y Antonio Ramón Angulo Hernández, y se debía continuar el recaudo probatorio en relación con los hechos que comprometían a los demás investigados. Como consecuencia de lo anterior, se dio inicio a una actuación separada identificada con IUS 2011-253546 IUC D-2013-788-586204, donde se continuó el trámite exclusivamente frente a los señores Raúl Vargas y Antonio Ramón Angulo Hernández y se emitió fallo de primera instancia el 24 de marzo de 2015.

Con auto del 6 de junio de 2014(3), la Delegada prorrogó la investigación disciplinaria por un término de seis (6) meses, para obtener elementos probatorios adicionales y se adoptaron las siguientes determinaciones:

a) Corregir el aparte resolutivo del auto de apertura de investigación disciplinaria en el sentido de excluir del listado de servidores públicos implicados la mención al señor Juan Barrios, porque no estaba debidamente individualizado y la DIAN informó en diversas oportunidades no tener registro de un servidor público actual o pretéritamente vinculado que respondiera a ese nombre;

b) Aclarar que el investigado identificado como Hervin Enrique Martínez Calvera Hernández en el auto de investigación disciplinaria responde al nombre de Hervin Enrique Martínez Calvera identificado con cédula 56582154;

c) Vincular a la actuación, en calidad de sujetos procesales, a los señores Jhon Wilson Barrios Torres, Jorge Hernán Zuluaga Potes y Óscar Javier Ceballos Acosta, servidores públicos adscritos a la Dirección de Impuestos de Bogotá para la época de los hechos;

El 11 de septiembre de 2014 el defensor de confianza del señor Alfredo Farías Sepúlveda solicitó a este organismo de control estudiar la viabilidad de ejercer su poder disciplinario preferente con el fin de aprehender los procesos disciplinarios 1704-01-2014115 y 1704-01-2012-0111 que adelantaba la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC) contra su mandante y otros servidores públicos de la DIAN. El 30 de diciembre de 2014, la Delegada emitió concepto sobre la solicitud de poder preferente y remitió la información pertinente a la Viceprocuraduría.

El 10 de febrero de 2015 se dispuso el cierre de la investigación disciplinaria y los defensores de los señores Luz Mery Guevara Borbón, Óscar Javier Ceballos Acosta y Jorge Hernán Zuluaga Potes presentaron recurso de reposición, el cual fue resuelto el 29 de abril de 2015, confirmándose la decisión recurrida. (f. 6749 a 6752 c. o. 33).

La Viceprocuraduría General de la Nación remitió el auto del 18 de marzo de 2015, que negó la solicitud de poder preferente presentada por el apoderado de uno de los investigados, en relación con el proceso 1704-01-2012-111; sin embargo, se autorizó respecto al radicado 1704-01-2014-115 y, en consecuencia, se requirió a la UAE ITRC que remitiera el expediente para su evaluación. (f. 6799 c. o. 33; 6822, 6823 y 6844 c. o. 34)

Mediante auto del 27 de agosto de 2015 la delegada ordenó la ruptura de la unidad procesal del expediente 1704-01-2014-115 iniciado en la UAE ITRC, de modo que la actuación referida a los servidores públicos que ya se encontraban vinculados al proceso que ahora nos ocupa (IUS 2011-253546 IUC D-2011-788-419441) fue incorporada al expediente; mientras que la investigación adelantada por la UAE ITRC contra los señores Alfonso Viana Cubides, Omar Gaitán García, Jaime Enrique Silva Ballesteros, Martha Cecilia Franco Valderrama, Javier Navas Ballesteros, Amparo Barajas García, Édgar Pinzón Ardila y Diego Fernando Arturo Gaitán Girón pasó a constituir un proceso separado. (f. 6902 a 6904, reverso, c. o. 34).    

Atendiendo lo dispuesto por el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, procedió la primera instancia a decidir el mérito de la investigación disciplinaria adelantada en virtud de autos del 18 de septiembre de 2012 y 6 de junio de 2014, para aclarar las actuaciones de los señores Wilson Rodrigo Morales Pineda, Fabio Iván Escobar Salazar, Luz Marina Mojica Mojica, José Otoniel Mosquera, Henry Fernando Ávila Nieto, Jenny Patricia Chocontá Fonseca, Carlos Armando Rodríguez Torres, Claudia Jimena Arce Aguirre, María Paulina Rubio Quijano, Óscar Iván Gómez Lozada, Luz Adriana Vega Arismendy, Sergio Herrera Poveda, Adriana Giraldo Betancourt, Yesenia Reinoso Otavo, Gustavo Vanegas Téllez, William Ribero Valderrama, Luz Mery Guevara Borbón, Alfredo Farías Sepúlveda, Ruth Virginia Díaz Velasco, Hervin Enrique Martínez Calvera, Plinio Callejas Vallejo, William Gutiérrez Contreras, Fernando Augusto Molano Caro, Carlos Arturo Forero Arévalo, Jhon Wilson Barrios Torres, Jorge Hernán Zuluaga Potes, Óscar Javier Ceballos Acosta, servidores públicos vinculados a la Dirección de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (folios 1453 a 1459, reverso, c. o. 10, folios 2589 a 2593 c. o. 15)

Con decisión del 16 de marzo de 2016(4) se declaró la prescripción de la acción disciplinaria para algunos servidores; se ordenó el archivo de la actuación para otros, y se formuló pliego de cargos.

En forma explícita se expuso que la actuación disciplinaria había girado en torno a la estructura delictiva construida por la señora BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA, donde se utilizó como escudo la empresa R&B Consultores y Asesores; y presuntamente algunos servidores públicos de la DIAN formaron parte de la organización criminal que se mantuvo activa hasta el momento de la captura de sus principales protagonistas, por lo que el marco temporal de la investigación se fijó entre los años 2008 a 2011, es decir, por hechos que tuvieran ocurrencia en forma continuada, específicamente, hasta el 14 de julio de 2011, cuando se ejecutaron las órdenes de captura contra la ciudadana BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA y demás miembros de la organización delictiva.

Las decisiones fueron notificadas a los investigados, tal como consta en el expediente(5).

Se decretó la prescripción de la acción disciplinaria a favor de los funcionarios Carlos Armando Rodríguez Torres, Claudia Jimena Arce Aguirre y Óscar Iván Gómez Lozada, toda vez que se desvincularon de la DIAN antes de producirse el desmonte de la organización criminal y, por lo tanto, los hechos investigados sólo se extendieron hasta el momento de la dejación de sus funciones. De ese modo, al aplicarse el artículo 30 original del C.D.U., en concordancia con el artículo 32 de la Ley 1474 de 2011 y la Directiva 16 de 2011, expedida por el despacho del Procurador General de la Nación, el conteo de los cinco años para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa debía comenzar a partir de los días 30 de abril, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2010, cuando se desvincularon, dado que sus actuaciones no pudieron haberse extendido más allá de estas fechas.

Se dispuso el archivo de la actuación a favor de los servidores Wilson Rodrigo Morales Pineda, Luz Marina Mojica Mojica, José Otoniel Mosquera Ibargüen, Luz Adriana Vega Arismendy, Sergio Herrera Poveda, Adriana Giraldo Betancurt, Yesenia Reinoso Otavo, Fernando Augusto Molano Caro, Carlos Arturo Forero Arévalo y Jorge Hernán Zuluaga Potes, al considerarse que no existían elementos probatorios que demostraran su responsabilidad en los hechos, al considerar que el hecho de que un servidor público se encontrara adscrito a las áreas funcionales de la Dirección de Impuestos relacionadas con los procedimientos de devolución, no constituía por sí solo fundamento para considerarlo parte de la organización criminal.

Respecto al señor Jorge Hernán Zuluaga Potes se advirtió la existencia de tres procesos disciplinarios: en dos de ellos se investigaron posibles irregularidades en las devoluciones realizadas a Metales Santa Librada; pero la UAE ITRC lo absolvió y, por lo tanto, la primera instancia no podía reabrir ese debate por respecto al principio de non bis in ídem.

La notificación del archivo y la prescripción se realizó así: en forma personal, el 30 de marzo de 2016 se notificó el apoderado de Carlos Armando Rodríguez (f. 7161); el 31 de marzo, el apoderado de Óscar Iván Gómez (f. 7164); el 4 de abril de 2016, el doctor José de Jesús Rozo Rueda, apoderado de Jorge Hernán Zuluaga Potes (f. 1769), la señora Claudia Jimena Arce Aguirre (f. 7176); el 5 de abril de 2016, el señor Óscar Iván Gómez Lozada (f. 7171), el señor Sergio Herrera Poveda (f. 7172).

Se fijó estado el 7 de abril de 2016 para notificar la decisión de archivo parcial y prescripción parcial a los demás sujetos procesales que no comparecieron a notificarse personalmente de estas dos determinaciones. Igualmente se procedió a realizar notificación por estado el 26 de abril de 2016, según obra a folio 7450 del plenario.

Adicionalmente se realizó la formulación de cargos a los funcionarios Fabio Iván Escobar Salazar, Henry Fernando Ávila Nieto, Jenny Patricia Chocontá Fonseca, María Paulina Rubio Quijano, Gustavo Vanegas Téllez, William Ribero Valderrama, Luz Mery Guevara Borbón, Alfredo Farías Sepúlveda, Ruth Virginia Díaz Velasco, Hervin Enrique Martínez Calvera, Plinio Callejas Vallejo, William Gutiérrez Contreras, Jhon Wilson Barrios Torres y Óscar Javier Ceballos Acosta.

Del pliego de Cargos:

La primera instancia individualizó la imputación fáctica a cada uno de los investigados, no obstante, al verificar las conductas reprochadas a los catorce funcionarios contra quienes finalmente se pronunció la Delegada con pliego de cargos, observa la Sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que se afianzó el a quo en dos aspectos fundamentales, como son:

1. La realización de una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cometida en razón o con ocasión de la función o cargo, conducta contenida en el catálogo de faltas gravísimas encontrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, teniendo en cuenta que se trataba de un tipo abierto, el a quo complementó la conducta con los artículos 405 y 340 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, es decir, que las descripciones típicas a que hace referencia la norma disciplinaria se complementaron con los delitos de cohecho propio y concierto para delinquir.

Al respecto, estimó la Delegada que los investigados habían participado de la empresa criminal liderada por la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, consistiendo dicha colaboración en el compromiso permanente con la estructura delictiva para la obtención de devoluciones de impuestos que nunca fueron pagados, con lo que se generó la defraudación a la DIAN.

Esa permanente disposición para prestar apoyo a la organización criminal referenciada se evidenció no sólo en las constantes menciones de los implicados en las declaraciones de los principales cabecillas de la estructura delincuencial, sino también en el rastreo documental que dieron cuenta del involucramiento en trámites de devoluciones particulares, en los que participaron de manera directa y que, de acuerdo con la labor de verificación desarrollada por la oficina de investigaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de manera posterior, presentaron múltiples irregularidades, como se pudo evidenciar. Ejemplo de ello, son los casos relacionados con las devoluciones solicitadas por las empresas Metales Santa Librada o Idilio.

Así las cosas, aseguró la Delegada que más allá de los aspectos mencionados, las investigaciones adelantadas por las autoridades judiciales y administrativas permitieron establecer que los investigados recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones aisladas u ocasionales de sus deberes con la administración, sino para conservar en funcionamiento el propósito criminal, manteniendo informados a quienes en él participaban sobre cada movimiento o determinación tomada dentro de la entidad fiscal.

2. Respecto a la segunda conducta, estimó la autoridad disciplinaria que los investigados habían utilizado las potestades que sus empleos les concedían para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, que adicionalmente tenía el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.

La imputación, según lo refirió el a quo, se remitía al hecho de que los disciplinados utilizaron su posición en la DIAN, así como los conocimientos y el acceso que le ofrecía el cargo ostentado en la Dirección de Impuestos de Bogotá, para convertirse en un eslabón útil en la cadena que se fue forjando a partir de las actividades ilegales orquestadas por la señora Blahca Jazmín Becerra Segura y sus socios.

De otra parte, estableció la Delegada que ese ejercicio desviado de potestades como servidor público de la DIAN buscaba defraudar las normas que establecieron y regularon las exenciones al impuesto sobre las ventas y el derecho a devolución que el ordenamiento jurídico estableció para quienes estando eximidos por la naturaleza de sus actividades económicas, se veían en la obligación de pagar el referido tributo para mantener sus actividades comerciales.

Corolario de lo anterior, encontró la instancia inferior que podía predicarse de los investigados un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, los cuales hasta ese momento no se hallaban amparados por causal alguna de exclusión de responsabilidad, afectándose con ello los principios de la función pública, a cuya observancia estaban obligados, deviniendo la conducta en ilícita, en los términos del artículo 5º de la Ley 734 de 2002.

Como normas violadas citó la primera instancia las siguientes:

a) Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Norma que contiene el catálogo de faltas gravísimas.

Numeral Primero: Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Numeral Sesenta: Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

Numeral Sesenta y Uno: Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.

La falta contenida en el numeral 1º del artículo 48 del C.D.U., fue analizada en contexto con las descripciones típicas contenidas en los artículos 405 y 340 de la Ley 599 de 2000, los cuales se refieren a lo siguiente:

Artículo 405. Cohecho propio. El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar otro contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión (…).

Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión (…).

Así mismo, citó la Delegada otras normas que consideró como transgredidas por los investigados, tales como la contenida en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, referente a los deberes de todo servidor público, los artículos 123 y 209 de la Constitución Política y, finalmente las normas contenidas en el Estatuto Tributario, referente a los bienes exentos de impuestos y las devoluciones de los mismos.

De acuerdo con las anteriores exposiciones, estimó la primera instancia que la falta debía ser calificada como gravísima y que teniendo en cuenta el material probatorio arrimado al plenario, la culpabilidad sería imputada como dolosa.

Presentados los descargos por los implicados, mediante auto del 7 de junio de 2016(6) se resolvió sobre la solicitud de pruebas en etapa de descargos. No se accedió a la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria solicitada por la defensa de los disciplinados Plinio Callejas Vallejo, Alfredo Farías Sepúlveda, Luz Mery Guevara Borbón, Fabio Iván Escobar Salazar, William Gutiérrez Contreras, Hervin Enrique Martínez Calvera, William Ribero Valderrama y Henry Fernando Ávila Nieto y se negó la solicitud de nulidad deprecada por la defensa de los señores Óscar Javier Ceballos Acosta, Luz Mery Guevara Borbón y John Wilson Barrios Torres.

Mediante auto del 26 de julio de 2016 se resolvió no reponer la negativa de pruebas requeridas en la etapa de descargos, y se negó la solicitud de declaratoria de nulidad presentada por la defensa del señor William Gutiérrez Contreras, decisión que fue comunicada a todos los sujetos procesales vinculados; se notificó personalmente al apoderado suplente del citado investigado, indicándole la procedencia del recurso de reposición y se fijó estado el 5 de agosto de 2016 (f. 7945-7993, 7996, 8004).

Luego de haberse emitido el auto del 7 de junio de 2016, el despacho procedió a la práctica e incorporación de las pruebas de descargos que fueron decretadas, y para cada caso se libraron los oficios correspondientes con la comunicación de fecha y hora de las diligencias a los sujetos procesales en las direcciones que fueron suministradas.

Con oficio del 17 de agosto de 2016 se remitió el expediente a la Sala Disciplinaria para que resolviera el recurso de apelación presentado contra la negativa parcial de pruebas de descargos. Mediante decisión del 15 de diciembre de 2016 esta instancia resolvió modificar la providencia del 7 de junio de 2016, en el sentido de ordenar el decreto de las pruebas c) del numeral 3.2.1. y f) del numeral 3.2.2. de la parte considerativa de esa disposición, ésta última únicamente en cuenta a la ampliación del testimonio del señor Plinio Callejas Vallejo, y se confirmó en todo lo demás.

Practicadas las pruebas ordenadas por la segunda instancia, para lo cual se envió la respectiva comunicación de la decisión, así como la fijación de fecha y hora de las mismas, se dictó auto del 17 de febrero de 2017, por el cual se corrió traslado para alegatos de conclusión(7). (f. 8582)

Dentro del término legal se presentaron los alegatos de conclusión por parte de los sujetos procesales.

Finalmente, el 29 de junio de 2017 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia(8), el cual fue analizado en contexto con las imputaciones hechas a los disciplinados, de la siguiente manera:

a) Del concierto para delinquir: Considerado uno de los ejes principales del reproche realizado a los sujetos procesales. Aspecto que tiene relevancia por el propósito y vocación de permanencia para desplegar un comportamiento irregular. Respecto a ello, el Despacho de primera instancia encontró procedente citar los lineamientos jurisprudenciales sobre el tema.

En sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia(9), se precisaron los alcances del mencionado delito y sus principales elementos de configuración. Al respecto se indicó:

“(…) el delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie punible, o bien heterogéneos, caso en el cual se concerta la realización de ilícitos que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con vocación de permanencia en el tiempo”.

Corolario de lo referido, estimó la primera instancia que del examen de la responsabilidad de los investigados se colegía que esta involucraba conductas proscritas por la ley, y el marco temporal de su ocurrencia se extendía hasta el momento en que la estructura delictiva fue desmantelada por las autoridades judiciales, dado que conllevaba la cesación de los propósitos de la organización delincuencial.

También tuvo en cuenta el a quo lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-241 de 1997, por lo cual aseveró que la contextualización anterior era necesaria por cuanto los hechos materia de la investigación tuvieron en cuenta la presunta participación de los funcionarios de la DIAN en el esquema de defraudaciones propuesto por la organización criminal liderada por la señora Blahca Jazmín Becerra Segura.

Estimó la primera instancia que las pruebas allegadas al plenario acreditaban la manera cómo funcionaba la estructura criminal, para lo cual resultaba fundamental tener en cuenta el proceso administrativo de devolución de impuestos y las normas que los reglamentan. Anotó el a quo que dichas descripciones habían sido consideradas parte integrante de la imputación de cargos, lo cual se ratificaba en el fallo para todos los disciplinados.

Para analizar lo referente a las mencionadas devoluciones, trajo a colación el competente el marco legal de dicho trámite, el cual tenía asidero en el Estatuto Tributario, el que en un intento por incentivar ciertas actividades económicas estableció la posibilidad de recuperar los dineros pagados por concepto de impuestos a las ventas en ciertos sectores, trayendo a colación los siguientes artículos:

a) 479. Los bienes que se exporten son exentos.

b) 481. Bienes que conservan la calidad de exentos.

c) 850. Devolución de saldos a favor.

d) 853. Competencia funcional de las devoluciones.

e) 855. Término para efectuar la devolución.

f) 856. Verificación de las devoluciones.

g) 857. Rechazo e inadmisión de las solicitudes de devolución o compensación.

h) 857 -1. Investigación previa a la devolución o compensación.

i) 865. El gobierno efectuará las apropiaciones presupuestales para las devoluciones.

Ahora bien, la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010 modificó el término para efectuar la devolución prevista en el Estatuto Tributario y lo amplió de treinta a cincuenta días.

Así mismo, tuvo en cuenta la primera instancia el Decreto 1000 de 1997, el cual reglamentó lo relativo a la devolución y compensación de las obligaciones tributarias. Mientras que al interior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se generó la Orden Administrativa no. 004 de 2002, que fijó el procedimiento para la presentación, verificación, trámite, control y fiscalización de las solicitudes de devolución y/o compensación e imputaciones incluidas de los saldos a favor autoliquidados, tributos aduaneros y otros créditos.

Las normas citadas sirvieron de fundamento para establecer la manera como operaba la organización liderada por las tantas veces citada Blahca Jazmín Becerra Segura. Al respecto, recordemos en primer lugar que ciertas actividades comerciales merecían ser incentivadas a través de una exención del pago de impuesto a las ventas, la cual se hacía efectiva a través del trámite de devoluciones de los valores pagados por ese concepto.

Vista desde esa perspectiva, si se considera que la devolución o compensación del impuesto pagado era un derecho del contribuyente, era fácil comprender que el estatuto estableciera un trámite relativamente sencillo y muy rápido para que la Dirección de Impuestos procediera al reconocimiento y pago de esa devolución. Esa circunstancia fue hábilmente aprovechada por la señora Becerra Segura y los otros miembros de la organización delictiva que ella orientaba, con el fin de obtener pagos indebidos de devolución de impuestos por operaciones comerciales simuladas. Encontrando la Delegada que la estructura y funcionamiento de esa red delincuencial fue debidamente develada por sus miembros ante la autoridad penal, como parte de los acuerdos que suscribieron para la negociación de sus condenas.

Dentro del fallo proferido por el juez de instancia se mencionó que uno de los aspectos centrales en torno a los que giró la información aportada durante la investigación del aparato penal fue la determinación de la participación de servidores públicos vinculados a la DIAN, entre otras entidades, en el entramado que sirvió de base a la defraudación.

De acuerdo con ello, citó la Delegada la descripción que hizo la Fiscalía General de la Nación del contexto fáctico de las actividades ilícitas que se investigaron, así como la mención que se hizo de varios ciudadanos, entre ellos, al señor Hervin Enrique Martínez Calvera, funcionario de la DIAN y quien hacía parte de la estructura criminal dirigida y controlada desde la ciudad de Bogotá por miembros de Consultores y Asesores R&B SAS, pero con cobertura en otras ciudades como Medellín, Barranquilla, Santa Marta, Cúcuta y Pereira, en las cuales lograron millonarias defraudaciones en trámites de devoluciones de IVA ante las direcciones seccionales de impuestos.

Constató el ente investigador que en el tiempo de permanencia de la organización cada miembro desempeñaba un rol distinto, siendo definitiva la participación de funcionarios de la DIAN, quienes de una u otra manera tuvieron que ver con la preparación, el trámite, la devolución y las gestiones de averiguación post devolución, lo que les permitió que definitivamente se dieran las diferentes defraudaciones que de manera sistemática se fueron produciendo; siendo evidente que los miembros de la organización delincuencial ofrecieron dineros a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que estos gestionaran asuntos en los que tenían algún interés, eran de su conocimiento o se encontraban en la órbita de sus competencias funcionales.

Por ello, en el escrito de imputación proferido por la Fiscalía el 16 de julio de 2014(10), dentro del proceso radicado 2013-00005, donde aparecen vinculados varios de los ahora sancionados se lee lo siguiente:

“(…) Se ha establecido que en tal periodo (2008 a 2011), a tal organización criminal se incorporaron, poniéndose a su disposición, los funcionarios de la DIAN que debían actuar en cada paso o etapa del curso de las solicitudes de devolución, en un escenario donde la fachada ya era perceptible o evidenciable y luego conocida para el funcionario, para así, con su aporte y a cambio de pagos de dinero o porcentajes de la devolución, según cada rol, lograr que surgiera con éxito, con el aporte de cada uno, la final resolución de devolución del IVA. Tal vinculación de funcionarios de la DIAN al servicio de la organización criminal fue tan trascendental que sin su aporte aquella no hubiera logrado su propósito de defraudar a la DIAN”.

Concluyó la Delegada que era innegable que la organización delincuencial contaba con un capítulo de servidores públicos con asiento en la propia DIAN y que el reproche a los investigados al haber hecho parte en calidad de coautores, de un comportamiento que correspondía al tipo objetivo definido en la normatividad penal como concierto para delinquir, cuyo objetivo principal fue la defraudación de la entidad, a través de la devolución de impuestos a las ventas, soportados en empresas y operaciones comerciales de papel, quienes permanecieron en la organización hasta su desmantelamiento.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la responsabilidad es individual para cada investigado, procedió el a quo a realizar la respectiva valoración para cada uno de ellos, por lo que esta instancia replicará dicha metodología, en aras de tener claridad frente al análisis de responsabilidad disciplinaria para cada uno de los servidores sancionados en primera instancia.

a) FABIO IVÁN ESCOBAR SALAZAR

Estuvo vinculado al grupo de devoluciones de personas jurídicas de la división de gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, entre el 9 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011.

Argumentó su abogado que la conducta imputada se encontraba prescrita, toda vez que la última radicación de solicitud de devolución correspondía al 21 de enero de 2011, por lo tanto, no era posible reprochar la misma tomando como fecha final el 31 de diciembre de 2011, ni el mes de julio de la misma anualidad. Además de alegar que se le habían imputado los delitos de cohecho propio y falsedad en documento público, conductas que no fueron cuestionadas por el ente penal.

Al respecto, anotó la Delegada que la acción disciplinaria era independiente de la penal, pese a ser ambas manifestaciones del ius puniendi, en virtud del cual el Estado ejerce la facultad de investigar los comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico e imponer las sanciones establecidas por el legislador.

Así mismo, puntualizó el juez de instancia que las decisiones en el ámbito penal tenían como finalidad la protección de unos bienes jurídicos más amplios, mientras que las decisiones en materia disciplinaria buscaban garantizar la buena marcha de la administración pública, a partir del quebrantamiento del deber funcional de manera injustificada.

Mencionó el a quo la sentencia del 16 de diciembre de 2016, de la cual obraba copia en el proceso, mediante la cual se impuso pena de ochenta y cuatro meses de prisión al investigado, más multa de 72 SMLMV, por el delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de autor.

Ahora bien, precisó la Delegada que en la actuación disciplinaria se evaluaron las pruebas recaudadas y los hechos señalados como irregulares, para efectos de llevar a cabo la imputación que se explicó en el pliego de cargos, existiendo suficientes razones que advertían sobre la posible infracción del numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que por tratarse de un tipo en blanco dio lugar a la remisión de disposiciones contenidas en la ley penal, es decir, los delitos contenidos en los artículos 340 y 405 del Código Penal. Así mismo, se elevó un segundo cargo donde se endilgó la comisión de las faltas contenidas en los artículos 60 y 61 del C.D.U. Por lo tanto, la imputación provisional se adecuó a las pruebas legalmente producidas e incorporadas al plenario, y a su vez de acuerdo a las conductas desplegadas por el señor Escobar Salazar.

En relación con la prescripción de la conducta, alegada por la defensa del investigado, estimó la Delegada que el investigado estuvo vinculado en la DIAN hasta el 31 de diciembre de 2011 y que en el mes de julio del mismo año se produjo la captura de los miembros de la organización delincuencial, por lo tanto, se tomó en consideración la vocación de permanencia y proyección que tuvo el esquema delictivo hasta el momento del desmantelamiento por parte de las autoridades judiciales.

Así mismo, advirtió el juez de instancia que fue demostrado en el proceso que el investigado estuvo vinculado con la Dirección de Impuestos para el mes de diciembre de 2011, por lo tanto era responsable del cumplimiento de sus deberes funcionales durante todo el tiempo de su vinculación, máxime si se tenía en cuenta que estaba ubicado en la división de gestión de recaudo, grupo interno de devoluciones de personas jurídicas. Por lo anterior, se contó el término de prescripción sobre la base del momento de la captura de los miembros de la organización, todo ello con las implicaciones previstas en la Ley 1474 de 2011, por lo que el conteo de los cinco años para el ejercicio de la facultad sancionadora administrativa se realiza a partir de la fecha de la apertura de la investigación disciplinaria, por lo tanto, no se allanó la primera instancia a las pretensiones de la defensa.

Tuvo en cuenta la Delegada los elementos analizados por el juez penal, en donde se incluyeron los interrogatorios recibidos a la señora Blahca Jazmín Becerra Segura. Ahora bien, tal como se ha predicado, la acción penal es independiente de la acción disciplinaria, no obstante tuvo en cuenta el Despacho la certeza del juez penal acerca del modus operandi de la organización criminal, toda vez que de ahí se desprendía el engranaje y el esquema diseñado para obtener las multimillonarias defraudaciones causadas a la DIAN, en la cual participaron activamente funcionarios de la entidad, entre ellos, el ahora sancionado.

Ahora bien, debido a que la falta imputada al investigado se encontraba en el catálogo de faltas gravísimas, esa sería la calificación definitiva de la misma, mientras que la culpabilidad fue imputada de manera dolosa.

Acorde con las precisiones y análisis elaborados por la Procuraduría Delegada le fue impuesta al investigado una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de catorce años.

b) HENRY FERNANDO ÁVILA NIETO:

Estuvo asignado al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas de la división de gestión de recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá entre enero de 2009 y agosto de 2011, luego fue trasladado a la división de gestión de cobranzas.

Argumentó su defensor una pasividad en la actuación del órgano de control, además de la prescripción de la acción disciplinaria, considerando que los cinco años debían contarse a partir de la ocurrencia de la falta.

Al respecto, manifestó la Delegada que no compartía los planteamientos de la defensa del servidor público, toda vez que no se había incurrido en defectos procedimentales, fácticos o de otra clase en el adelantamiento de la actuación disciplinaria.

En relación con la prescripción de la acción se sustentó la primera instancia en la aplicación de lo establecido en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Advirtió la autoridad disciplinaria que dicho aspecto ya había sido abordado en el acápite especial, toda vez que había sido un tema recurrente alegado por la defensa de los investigados. Allí se explicó el alcance de la modificación introducida por el estatuto anticorrupción, a partir de los hechos que tuvieron ocurrencia desde su expedición, en concordancia con las directrices impartidas por el señor Procurador General de la Nación en la Directiva 016 de 2011. También se explicó el origen de la actuación en relación con la expedición de las decisiones de apertura de indagación preliminar e investigación disciplinaria, y se explicó el motivo por el cual se comenzó a contar el término a partir de la fecha de la última actuación.

Ahora bien, en el caso específico del señor Ávila Nieto, quedó demostrado en el plenario que se encontraba vinculado a la DIAN, inclusive con posterioridad al mes de agosto de 2011, iniciando como supernumerario asignado a la división de gestión de recaudo, grupo interno de trabajo de devoluciones de personas jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Dicha determinación dispuso su ubicación en esa dependencia hasta el mes de diciembre de 2011.

En relación con los presupuestos para predicar la existencia de responsabilidad disciplinaria en cabeza del señor Ávila Nieto frente a los cargos imputados, estimó la primera instancia que era necesario tener en cuenta que la fiscalía había enviado copia del escrito de imputación del 23 de enero de 2017, y que dentro del mismo se hacía expresa mención que el investigado se encontraba condenado con prisión domiciliaria, además de obrar en el plenario la sentencia de 9 de marzo de 2015, mediante la cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá le impuso pena privativa de la libertad de 49.92 meses, multa de 50 SMLMV e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal(11).

Conforme al material probatorio arrimado al plenario, encontró el a quo que estaba acreditado que el señor Henry Fernando Ávila Nieto, servidor público, vinculado a la DIAN, dirección seccional de impuestos de Bogotá, había hecho parte activa de la organización criminal liderada por Blahca Becerra Segura, desde la sociedad R&B, dedicada al trámite irregular de devoluciones del impuesto a las ventas, tal como se ha mencionado en tantas oportunidades, con la que se comprometió y a la que colaboró de manera eficaz y directa, al menos entre el momento de su vinculación al área de devoluciones, en el primer semestre de 2009 y el mes de julio de 2011, cuando la organización fue desmantelada.

Aseguró la Delegada, que existían suficientes elementos de juicio para sostener que el grupo de servidores de la DIAN que se vincularon a la organización criminal de Blahca Jazmín brindaban a dicho grupo un apoyo incondicional para el desarrollo de las actividades delictivas, que iban desde la facilitación de los trámites administrativos que estuvieran a su cargo hasta el compromiso de mantener en silencio su conocimiento de las irregularidades cometidas.

Para el caso del investigado, se encontró que estuvo directamente asignado a trámite de devoluciones relacionados con las empresas Medal Metal e Idilio, vinculadas al desfalco ocurrido en la DIAN. Ahora bien, de acuerdo con las declaraciones de los miembros de la estructura criminal ante la justicia el ahora investigado conocía las actividades irregulares en que incurrían y recibió pagos de R&B para prestar su colaboración en ellas y mantenerlas ocultas, aparentemente para atender una situación personal que puso en conocimiento del grupo delincuencial.

Consideró el a quo que los comportamientos reprochados al servidor público, permitían evidenciar la comisión de las faltas disciplinarias contenidas en los numerales 1º, 60 y 61 del artículo 48 del C.D.U.

Al respecto, recordó el competente disciplinario que el numeral primero de la norma citada al ser un tipo en blanco debía ser contextualizado con las conductas punibles, por lo tanto, el comportamiento del señor Ávila Nieto debía ser analizado con los artículos 405 y 340 del Código Penal, referentes a los componentes típicos de cohecho propio y concierto para delinquir, respectivamente.

Demostrado que el señor ostentaba la calidad de servidor público y recibió sumas de dinero como presunta remuneración por su labor al interior de la DIAN, es claro que se valió de tal investidura para ser parte del esquema delincuencial; desconociendo que su misma condición le demandaba un actuar probo y correcto.

Ahora bien, en relación con el segundo cargo imputado al investigado, quedó demostrado que el mismo incurrió en un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, porque aprovechó su condición de servidor público para vulnerar el deber funcional que le correspondía.

Finalmente, manifestó el Despacho que no se encontraban acreditados elementos algunos que permitieran inferir que el sancionado había actuado dentro de alguna causal de exclusión de responsabilidad y, por el contrario, se observaba la aceptación de su responsabilidad dentro del proceso penal, se allanó a los cargos y fue condenado el 9 de marzo de 2015 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogota(12). Y por lo tanto, la conducta que había sido reprochada al señor Ávila Nieto, al tenor de lo consagrado por la norma debían ser catalogadas como gravísimas.

La decisión sancionatoria se afianzó en el siguiente material probatorio:

a) Informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, que corresponde a las transliteraciones de los interrogatorios surtidos con los entonces procesados Sandra Liliana Rojas García, José Norbey Garzón Fierro y Blahca Jazmín Becerra Segura, entre el 16 de agosto y el 6 de octubre de 2011(CA 133). Las declaraciones giraron alrededor de la estructura y funcionamiento de la organización dedicada a los trámites fraudulentos de devolución de impuestos, incluyendo menciones de servidores públicos vinculados a la DIAN que entraron a apoyar al esquema delictivo.

b) En el mes de mayo de 2014 se adelantaron diligencias de legalización de capturas, imputación, imposición de medidas de aseguramiento y aceptación de cargos en la instancia de juez de garantías, dentro del proceso penal 11001600009620130000500, iniciado por la Fiscalía 270 Seccional de Dirección de Lavado de Activos(13). En ese proceso fue imputado el señor Henry Fernando Ávila Nieto.

c) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida los días 29, 30 y 31 de mayo, 15 y 16 de julio, 13 y 15 de 2013, 5 de febrero, 21 y 25 de abril y 11 de julio de 2014(14). En su exposición la testigo se refirió al rol jugado por funcionarios de la DIAN en el esquema de defraudaciones que ella desarrolló. En sus dichos, la incriminada mencionó de manera concreta a Henry Fernando Ávila Nieto.

d) Declaración juramentada de la señora Sandra Liliana Rojas García, miembro de la organización delictiva liderada por Becerra Segura, rendida ante la fiscalía los días 6 de junio de 2013 y 30 de enero de 2014(15), la declarante dio cuenta de la relación que sostuvo de manera directa con algunos servidores de la DIAN, entre los que mencionó al señor Ávila Nieto.

e) Escrito de acusación del 16 de julio de 2014, presentado por la Fiscalía 270 Seccional del grupo de lavado de activos y su adición del 26 de agosto de 2014, en la cual aparece vinculado el señor Henry Ávila Nieto(16). Observando la Delegada, que en dicho documento el órgano investigador dilucidó que la intervención de los funcionarios de la DIAN había sido determinante para lograr la defraudación a la entidad.

f) La unidad administrativa especial ITRC, mediante oficio 02527 del 28 de julio de 2015 remitió a la Delegada copia del fallo de 9 de marzo de la misma anualidad, proferido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá en contra del señor Henry Fernando Ávila Nieto, en dicha actuación el funcionario de la DIAN fue condenado por el punible de peculado por apropiación agravado a título doloso, tal como le fue imputado por la fiscalía en acusación del 15 de mayo de 2014 y frente al que el procesado aceptó su responsabilidad.

Corolario de lo mencionado, estimó la Delegada que existían suficientes razones para tomar la decisión de responsabilizar disciplinariamente al investigado, a quien finalmente se le imputó la falta gravísima antes mencionada cometida con dolo. Por lo tanto, le fue impuesta una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de catorce años para el ejercicio de funciones públicas.

c) JENNY PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA

Dicha funcionaria estuvo asignada al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas de la DIAN, entre 2009 y 2011.

Frente al reproche hecho por la primera instancia, la defensa indicó que las pruebas provenían fundamentalmente de la investigación penal adelantada por la fiscalía, donde varios de los integrantes de la organización aceptaron cargos y fueron condenados, luego de incriminar a un buen número de servidores de la DIAN y recibir beneficios judiciales por la delación. Por ello, expresó el abogado, no podía perderse de vista quiénes habían sido los verdaderos autores y partícipes de las conductas irregulares. Por otro lado, manifestó que en el proceso se había dado relevancia a los registros aportados por la líder de la estructura criminal, a las pruebas trasladadas desde el ente acusador y a los testimonios directos de los vinculados en el plenario. Adujo que su prohijada no había sido vinculada en ninguna investigación penal, a pesar que dicha entidad contó con un mejor número de elementos probatorios, por lo tanto, no estaba comprometida ni sumariamente su responsabilidad, menos aún había mérito para involucrarla.

Manifestó el defensor que en el pliego de cargos la imputación había sido hecha con base en las mismas pruebas utilizadas para determinar la responsabilidad de todos los servidores implicados, esencialmente las declaraciones rendidas por las señoras Andrea Botina, Diana Marcela Ramos, Liliana Paola Huertas, Edith Andrea Parra y el señor José Norbey Garzón Fierro, dentro del proceso penal 110011000096201100025, adelantado por la Fiscalía 22 Especializada, donde se incorporaron interceptaciones en virtud de las cuales fueron vinculados varios funcionarios de la DIAN. Al respecto, aseguró el abogado que su defendida nunca fue mencionada.

Así mismo, se refirió el defensor sobre los dichos del señor Alonso Viana, porque laboraba en una dependencia diferente a la de su prohijada, además de no existir prueba alguna de los correos electrónicos donde le enviaban información privilegiada a la empresa criminal.

Señaló el profesional del derecho que el Despacho había adoptado una posición contraria a la presunción de buena fe, cuando en el pliego de cargos se le cuestiona la ausencia de pruebas que acrediten el rompimiento de vínculos con la organización criminal o que hubiera realizado alguna actividad para desenmascarar la actividad de dicha empresa delincuencial, considerando este que se le estaba trasladando la carga de la prueba. Refiriendo el abogado que ni la Fiscalía había vinculado a su defendida y que la Procuraduría había incurrido en inferencias derivadas de testimonios carentes de sustento legal.

Afirmó la defensa que la procesada sólo tenía funciones de verificación de datos de la solicitud de devolución frente a la resolución de compensación; no verificaba los autos inadmisorios, sólo los incluía en una base de datos para pasarlos a la firma del funcionario correspondiente.

Estimó que la formulación de pliego de cargos constituía una atribución de responsabilidad objetiva, fundamentada en la ubicación y cargo laboral desempeñado por la funcionaria para la época de los hechos, así como de las inferencias que se desprenden de los relatos brindados por los señores Alonso Viana y Blahca Becerra, los que no tenían ningún fundamento probatorio.

En los alegatos de conclusión, el apoderado de la investigada reiteró los argumentos esbozados en los descargos, arguyendo que la vinculación de su prohijada se basaba únicamente en la declaración de la cabeza de la estructura delincuencial, es decir, la señora Becerra Segura, quien resultaba ser una testigo de oídas y, por lo tanto, no podía ser considerada prueba suficiente para declarar la responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, refirió el abogado que las afirmaciones de los testigos tenían inconsistencias, así:

En la declaración rendida el 21 de abril de 2014, la señora Blahca Jazmín expresó que la señora Jenny Patricia Chocontá Fonseca revisaba todos los actos administrativos y entregaba información de las carpetas y de su trámite; que el señor Hervin Martínez Calvera la refirió y que por su intermedio se hacían los pagos. Mientras que en la declaración del 5 de febrero de ese mismo año, Blahca Jazmín Becerra Segura dijo que su defendida intervenía en las firmas de las resoluciones, por lo que tenía un rol dentro de la revisión de todos los autos proferidos; además, señaló que entregaba información oportuna para la consecución del objetivo final, y percibía remuneración entre uno y dos millones, e incluso cinco millones, los cuales eran entregados por intermedio de Alonso Viana, pues fue precisamente él quien la refirió. Según la defensa la contradicción quedaba sustentada porque en la primera declaración se indicó que la funcionaria fue referida por Hervin Martínez Calvera y en la segunda se dice que la refirió Alonso Viana.

Así mismo reiteró el abogado lo manifestado en los descargos, sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva y solicitó la prescripción de la acción disciplinaria, al considerar que los hechos tuvieron ocurrencia hasta el mes de diciembre de 2010. Aduciendo que no se podía tomar como referente la fecha de la captura de la señora Blahca Jazmín, ocurrida en el mes de julio de 2011, debido a que se trataba de una interpretación acomodada de la Procuraduría, para garantizar la oportunidad de evitar la prescripción del hecho, y por el contrario, para sustentarlo debía probar que después del 12 de julio de 2011 había ocurrido la devolución ilegal del impuesto a las ventas, gracias a la gestión de algún o de algunos funcionarios involucrados en la investigación.

De acuerdo con los planteamientos de la defensa, consideró la Delegada referirse en primer lugar a la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria. Al respecto, se recordó que en acápite especial ya se había puntualizado sobre el tema, trayendo a colación la normatividad y motivos por los cuales se consideraba que no estaban reunidos los requisitos para acoger dicho planteamiento. Explicaciones que operaban para cada uno de los funcionarios investigados, no obstante, para el caso de la señora Chocontá se observaba que mediante Resolución no. 0002 del 3 de enero de 2011 fue vinculada como supernumeraria asignada a la división de gestión de recaudo, grupo interno de trabajo de devoluciones de personas jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, en donde cumplió funciones hasta el mes de diciembre de 2011, tal como consta en el expediente. Por lo tanto, la servidora estaba vinculada a la DIAN para el momento de los hechos, y tenía unos deberes funcionales que acatar para el logro de los cometidos institucionales y la buena marcha de la administración pública. Adicionalmente, consideró el a quo que sus comportamientos tuvieron alcances y repercusiones dentro del contexto del funcionamiento de la organización criminal, respecto de la cual se ha tenido en cuenta la vocación de permanencia, continuidad y proyección en el tiempo, el que abarcó inclusive el mes de julio de 2011.

Ahora bien, en relación con la proscripción de la responsabilidad objetiva, el Despacho advirtió que en el pliego de cargos se hizo una explicación y una descripción concreta y precisa de las conductas irregulares, las presuntas faltas disciplinarias cometidas, la forma de culpabilidad, las pruebas recopiladas, así como las que sirvieron de base para la imputación, el análisis de los hechos y los argumentos, de conformidad con lo señalado por los artículos 13 y 163 del C.D.U., por lo tanto, no se realizaron actuaciones que no concuerden con los mandatos legales, y por el contrario, se explicaron las razones y los fundamentos que sirvieron de sustento para reprochar provisionalmente la comisión de las faltas a título de dolo.

En relación con el hecho que la señora no hubiese sido vinculada en sede penal, advirtió la primera instancia que la Fiscalía informó dentro de la presente actuación y remitió para los fines pertinentes, copia del escrito de imputación elevado a la señora Jenny Patricia Chocontá Fonseca, de fecha 23 de enero de 2017, donde se consideró que su responsabilidad podría estar comprometida en los hechos. Según el escrito se tuvo en cuenta su calidad de revisora dentro del grupo, el presunto suministro de información del curso de la devolución a cambio de dinero, pese a las alarmas frente al tema, para lo cual se avalaron resoluciones que permitieron desfalcos originados en devoluciones solicitadas por las empresas Medal Metal, Catexco SAS, Idilio y CIA SAS, Cirurtex SAS, Divipacas, Excedentes LCM, Chatarrería La Mejor Restrepo y otras, por montos que alcanzaron más de veinte mil millones de pesos(17).

Señaló la autoridad competente que había sido claro en señalar la independencia de la acción penal y la acción disciplinaria, debido a las finalidades perseguidas por cada una de ellas. Concluyendo la Delegada que no le asistía razón a la defensa al afirmar que existiendo mayores elementos probatorios, la Fiscalía no consideró la vinculación de la servidora de la DIAN, sin embargo, se observa que para efectos de la conducta delictiva el ente acusador consideró que existían serios motivos que daban lugar a considerar la posible comisión de los punibles de peculado por apropiación y prevaricato por acción en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, este último a título de autor. Por lo tanto, no se accedió a la pretensión del abogado cuando manifestó que la imputación había sido infundada.

Finalmente, estimó la primera instancia que de acuerdo con la calidad de la falta imputada a la servidora pública, ubicada en el catálogo de faltas gravísimas, esa sería la graduación final de la misma, cometida a título de dolo.

Con ocasión de lo mencionado, consideró el a quo imponer a la funcionaria una sanción estimada en catorce años de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso.

d) MARÍA PAULINA RUBIO QUIJANO

Estuvo asignada al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas, entre 2009 y 2011.}

Manifestó el defensor de la servidora que ella había llegado a la Administración de Impuestos de Bogotá debido a una solicitud de traslado, y que en el 2010 fue asignada al grupo de devoluciones en el rol de “radicadora”, pues no tenía formación ni experiencia en temas tributarios.

Alegó su defensor que no tenía funciones relacionadas con realizar visitas a las empresas ni adoptar o afectar decisiones sobre las solicitudes de devoluciones, por lo que se incurría en un yerro en el pliego de cargos, cuando se le atribuía esas acciones. Así como tampoco estaba en la órbita de sus funciones los autos inadmisorios, rechazos, suspensiones y demás mecanismos para evitar las devoluciones, pues ello correspondía a los revisores, jefe de grupo de devoluciones, al jefe de la división de recaudo y fiscalización, según la orden administrativa no. 004 de 2002, advirtiendo que durante la vigencia 2011 no se hicieron devoluciones, toda vez que las últimas resoluciones fueron expedidas en diciembre de 2010.

Sostuvo el abogado que su defendida no contaba con el conocimiento o la experiencia para la conformación de solicitudes de devolución y por su función no tenía acceso a la información de trámites internos de la DIAN, menos aún para detectar la actividad delincuencial. Alegó que no existían pruebas que acreditaran haber recibido pago alguno, como se le imputó en el cargo primero. Consideró finalmente que la Delegada no hizo mención a una prueba concreta en contra de la servidora, por lo tanto, no existía certeza, sino una aseveración ligera y sin sustento probatorio.

De acuerdo con las expresiones de la defensa de la investigada, trajo a colación de Delegada lo anotado en la Resolución 001 del 2 de enero de 2009, mediante la cual la señora Rubio Quijano fue ubicada en la coordinación de sustanciación de la subdirección de registro aduanero. Posteriormente, se prorrogó su vinculación a esa dependencia y finalmente terminó en la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, en donde permaneció hasta el año 2011, según información arrimada al plenario.

También se hizo mención de las funciones que ejercía en el cargo, dentro de las cuales le correspondía recibir las solicitudes de devoluciones y/o compensación, verificando que no se hubiesen presentado anteriormente y que cumplieran con los requisitos. Así como devolver al contribuyente las solicitudes que no cumplieran, indicándoles las correcciones necesarias para su nueva presentación; también era de su resorte radicar los requerimientos que cumplieran con los requisitos, asignándoles un número de radicado y dando apertura al expediente correspondiente; de igual manera, la servidora tenía varias funciones, todas ellas relacionadas con el proceso de reclamación de devoluciones de impuestos sobre las ventas.

Así las cosas, se refirió la Delegada a la pretensión de la defensa, en el sentido que la señora no tenía los conocimientos necesarios para ocupar el cargo y determinar las irregularidades que se estaban presentando. Al respecto, anotó la autoridad disciplinaria que la funcionaria había ingresado a la entidad, donde juró cumplir con sus deberes, igualmente, al momento de posesionarse debió acreditar las calidades exigidas y se comprometió fielmente a cumplir con sus deberes, de allí que recibiera una remuneración por su labor. Sobre el tema de que no hubiera realizado visitas, advirtió el Despacho que en la imputación se explicó en qué consistió su participación en la organización delincuencial, los cuales se relacionaban con la verificación de los requisitos que debían cumplir las carpetas de solicitudes, sus anexos y la póliza para obtener favorablemente las devoluciones, así como el suministro de información efectiva para el funcionamiento de la estructura delincuencial.

Según se pudo observar, las funciones de la señora Rubio Quijano estaban directamente relacionadas con la verificación de los requisitos que debían cumplir las solicitudes de devolución del IVA, siendo enfático el competente al afirmar que en el pliego de cargos se le había reprochado a la investigada la conducta endilgada, consistente en el suministro de información sobre las solicitudes de devolución a la organización criminal de Blahca Jazmín Becerra. Igualmente se le imputó la presunta conducta irregular consistente en haber recibido sumas de dinero, conclusión a la que permitió llegar el hecho que su actividad permitía obtener el reconocimiento de las devoluciones de impuestos sobre las ventas.

Así mismo, estimó la primera instancia que no se consideraba que los comportamientos hubiesen cesado en el mes de diciembre de 2010, toda vez que obran en el plenario suficientes pruebas que demuestran que la organización criminal liderada por la señora Becerra Segura tuvo vocación de permanencia hasta el momento de su desmantelamiento por parte de las autoridades judiciales.

Igualmente, advirtió la Delegada que en el pliego de cargos se explicó en forma concreta los elementos probatorios que permitían colegir la participación de María Paulina Rubio Quijano en la red que funcionaba al interior de la DIAN para lograr la devolución fraudulenta del impuesto a las ventas.

Finalmente y de acuerdo con lo referido por el C.D.U., la falta fue calificada como gravísima y la culpabilidad, luego del análisis del caso se tasó como dolosa. Por ello, se le impuso a la servidora pública como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de catorce años.

e) GUSTAVO VANEGAS TÉLLEZ

Asignado al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas entre julio de 2009 y septiembre de 2010.

Su defensor no presentó descargos ni alegatos de conclusión.

Sobre dicho servidor, obra en el plenario copia de la sentencia del 16 de diciembre de 2016, enviada por la Fiscalía General de la Nación, donde se le impuso al investigado la pena de 150 meses de prisión y multa de 32 SMLMV, como autor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de autor(18).

Dentro de la presente investigación, según afirmó la autoridad disciplinaria, se evaluaron la totalidad de las pruebas recaudadas y los hechos señalados como irregulares, para efectos de la imputación explicada en el pliego de cargos.

Ahora, si bien es cierto existen diferencias entre la jurisdicción penal y la disciplinaria, para el caso estudiado resultó necesario traer a colación los apartes analizados por la instancia penal para proferir la sentencia condenatoria en contra del funcionario de la DIAN. En la sentencia se indicó que las solicitudes de devoluciones del IVA presentadas ante la entidad fueron acompañadas de documentación falsa y se logró la expedición de los actos administrativos; actividad delictual en la que la señora Blahca Jazmín Becerra Segura era la determinadora, por encontrarse al mando de la organización criminal, además de inducir a los demás miembros a realizar conductas punibles para llevar a cabo la defraudación. Señaló también el juez penal que se apropiaron de dineros que pertenecían a la Nación, efectuando su cobro en forma consentida bajo engaño de los mismos funcionarios de la DIAN.

Ahora, al realizar el análisis probatorio respectivo, estimó la Delegada que sobraban razones para acreditar que el servidor investigado había hecho parte de la organización criminal, por lo menos desde el momento de su vinculación al área de devoluciones en el año 2009 hasta el mes de julio de 2011, cuando la organización fue desmantelada debido a la captura de sus miembros principales.

Indicó la Delegada que la participación de Vanegas Téllez incluyó su involucramiento personal y directo en el adelantamiento de trámites de devolución concretos, relacionados con empresas que hacían parte del montaje de la estructura delincuencial, como Metales Medellín, Idilio, Fundalcer y Divipacas, entre otras(19).

Sin embargo, la participación del ahora sancionado no sólo se agotó con las actividades mencionadas, toda vez que su relación con la señora Becerra Segura, a quien conoció cuando laboró en la DIAN, lo hacía alguien cercano a la delincuente, por lo tanto, una fuente importante de información sobre las actividades desarrolladas. Dichas situaciones son suficientemente poderosas para determinar la vinculación del servidor a las actividades desarrolladas por el esquema delictivo mencionado tantas veces.

En relación con los cargos endilgados al investigado, estimó el competente que con el material probatorio allegado al plenario se colegía la comisión de la conducta encontrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma en blanco que fue perfeccionada con los componentes típicos encontrados en los artículos 340 y 405 de la Ley 599 de 2000, consistentes en concierto para delinquir y cohecho propio, respectivamente.

Refirió la primera instancia, que en el proceso había quedado demostrada la calidad de servidor público del señor Vanegas Téllez, así como el recibo de dinero como pago por las actividades que desarrollaba en la DIAN para apoyar la actividad delincuencial de la empresa criminal de Blahca Jazmín.

En relación con las pruebas para llegar a la anterior conclusión tenemos las siguientes:

a) En el mes de mayo de 2014 se adelantaron diligencias de legalización de capturas, imputación, imposición de medidas de aseguramiento y aceptación de cargos en la instancia del juez de garantías, dentro del proceso penal 11001600009620130000500, iniciado por la Fiscalía 270 Seccional de la dirección de lavado de activos. En ese proceso fue imputado el servidor Gustavo Vanegas Téllez con las conductas de concierto para delinquir, cohecho propio, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

b) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida ante las autoridades penales, obrante en los folios tantas veces citados en esta providencia. En dicha entrevista mencionó el rol jugado por varios funcionarios de la DIAN en la estructura criminal, dentro de ellos el señor Gustavo Vanegas Téllez.

c) Declaración de Ivonne Alexandra Orjuela Velandia, rendida el 7 de febrero de 2014(20), la testigo, quien aceptó cargos por el muchas veces citado desfalco a la DIAN, en el que participó como miembro de la organización que funcionó primero desde R&B, en su exposición mencionó al señor Vanegas Téllez.

d) Escrito de acusación del 3 de julio de 2014, correspondiente a las imputaciones formuladas contra servidores de la DIAN que no aceptaron cargos en el mes de mayo de 2014, entre ellos el investigado(21).

e) Información de individualización, bienes y pruebas recaudadas en relación los investigados William Ribero Valderrama, Óscar Gómez Lozada, Luz Mery Guevara, Gustavo Vanegas Téllez y otros(22)

Concluyó la Delegada que todas esas pruebas mencionadas y valoradas de manera conjunta permitían encontrar acreditada la responsabilidad disciplinaria del señor Gustavo Vanegas Téllez, al menos desde el año 2009 hasta el momento en que fue desmantelada la organización criminal.

De acuerdo con la información suministrada en la actuación, el servidor público de la DIAN habría sido contactado por el grupo delictivo por iniciativa de la señora Blahca Jazmín, quien refirió haberlo conocido en la época en que laboró en la entidad, siendo necesario para los efectos de la empresa criminal, toda vez que dentro de sus funciones estaba la de practicar visitas a las firmas que solicitaban las devoluciones del IVA.

Finalmente, se pronunció la primera instancia sobre la gravedad o levedad de la falta, citando para ello que el artículo 48 del C.D.U., contenía las faltas gravísimas, señaladas taxativamente por la ley, razón por la cual no habría lugar a calificarla de otra manera.

En relación con la culpabilidad, luego de llevar a cabo el análisis pertinente, en contexto con el material probatorio arrimado al plenario, estimó el fallador de instancia que la misma debía ser graduada como dolosa.

Corolario de lo anterior se le impuso una sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de catorce años.

f) WILLIAM RIBERO VALDERRAMA

Estuvo asignado al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas entre agosto de 2008 y 2011.

Frente a dicho disciplinado advirtió la Delegada que no obstante habérsele designado defensor de oficio, el investigado ejerció también su defensa.

En relación con el cargo primero que se le imputó, el defensor del procesado adujo la ausencia de claridad en la información suministrada por la testigo Sandra Liliana Rojas García, en relación con la cantidad de dinero que le era entregada a su defendido. Respecto al concierto para delinquir, el abogado consideró que no era posible determinar la participación de su defendido, toda vez que la visita que había realizado a una de las empresas cuestionadas la llevó a cabo de acuerdo con sus funciones.

En relación con el segundo cargo imputado, manifestó el abogado que no era válido afirmar que el funcionario había utilizado su cargo para una finalidad diferente a la de la norma otorgante, toda vez que los informes que suscribió lo hizo con base en lo encontrado en las visitas hechas a las empresas. Sostuvo que esa información no era el único documento necesario para que una devolución se hiciera efectiva, por lo que concluyó que el pliego de cargos carecía de la prueba que sustentara tal imputación.

Así mismo, alegó la prescripción de la acción disciplinaria porque su defendido realizó las visitas a las empresas cuestionadas en el lapso comprendido entre el segundo semestre de 2009 y la vigencia 2010. Por lo tanto, se debía dar aplicación al artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Afirmando que ni las capturas realizadas en julio 2011 ni la mención del servidor en los testimonios eran suficientes para extender la investigación, máxime si se tenía en cuenta que el término de prescripción comenzaba a partir del momento de la comisión del comportamiento y no desde la detención de esas personas.

Ahora bien, en diligencia de versión libre el señor Ribero Valderrama, presentó los siguientes argumentos a su favor:

En primer lugar, refirió encontrarse adscrito al grupo interno de trabajo de devoluciones de personas jurídicas de la división de gestión de recaudo, en donde desempeñó las funciones de radicador, citador y sustanciador. En el primer cargo estuvo desde el 2008 hasta el segundo semestre de 2009; luego pasó a realizar visitas entre los años 2009 y 2010. Manifestó que las solicitudes de devolución del impuesto a las ventas son peticiones radicadas por el contribuyente para obtener los dineros generados por el IVA, descontable en sus transacciones, y que ese procedimiento se surtía conforme al Estatuto Tributario, donde se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar para que el contribuyente pueda solicitar la devolución.

Declaró que para el 31 de diciembre de 2010 habían dos formas para el trámite de las devoluciones. Una genérica, en la que una vez radicada y avalada la solicitud por cumplimiento de requisitos legales, la administración tenía treinta días para resolver; y otra especial sobre solicitudes amparadas con pólizas o garantía, donde la administración tenía un término de diez días para resolverlas, sin que existiera la posibilidad de suspensión de términos. Explicó que si se encontraba alguna irregularidad o inexactitud en una devolución, podía suspenderse el trámite y darse traslado al área técnica para la investigación y análisis pertinente.

Informó que él había realizado varias visitas sobre solicitudes con garantías otorgadas por muchas sociedades del sector financiero, y que para esa época ingresaban a la entidad entre setenta y ochenta solicitudes diarias y los ciudadanos llamaban a la entidad para solicitar una cita y allí se les informaba quien era el funcionario a cargo del requerimiento.

Señaló que mediante orden administrativa no. 004 se establecieron las dinámicas de las visitas. Adujo que estas generalmente se llevaban a cabo cuando se trataba de un contribuyente nuevo o de acuerdo con la cuantía.

Afirmó que no conocía a ninguna de las personas que lo habían mencionado en sus declaraciones, no obstante, recordó distinguir a la señora Sandra Liliana Rojas, porque se desempeñó como funcionaria de la DIAN, y en una ocasión ella lo atendió en una visita a una empresa, sobre la que hizo una anotación porque no coincidía el nombre en el letrero de la entrada con el nombre comercial de la empresa, situación que causó que se inadmitiera la solicitud.

Citó como ejemplo, la visita realizada a la empresa denominada Metales Santa Librada, de cuyo informe tiene constancia y conclusiones sobre lo que encontró, pero que finalmente era función del revisor decidir si procedía o no el auto inadmisorio. Aseguró que si su intención hubiese sido servir a la organización delincuencial no hubiera dejado esas constancias y anotaciones.

Cuestionó los planteamientos referidos por la persona que lo mencionó constantemente durante la investigación, y adujo que fueron ellas quienes incurrieron en falsedades, toda vez que él había dejado las anotaciones necesarias para que se negara la admisión de las solicitudes.

La defensa del investigado presentó alegatos finales, en los cuales reiteró la inexistencia de pruebas que acreditaran la participación del investigado en la empresa criminal y, por ende, su responsabilidad en los hechos referidos. También presentó el escrito de conclusión el investigado, en el cual solicitó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que los hechos se refieren a situaciones ocurridas durante la vigencia 2008 a 2010 y, por lo tanto, al no encontrarse trámites de devoluciones durante el 2011, los cinco años debían contarse desde la ocurrencia de la última conducta, es decir, el año 2010.

Ahora bien, sobre los planteamientos del defensor y del mismo investigado estimó la primera instancia que el tema de la prescripción ya se encontraba ampliamente debatido. En forma concreta, en el caso del señor Ribero Valderrama probado está en el expediente que estuvo vinculado a la DIAN, inclusive hasta el 31 de diciembre de 2011, y que para el mes de julio de ese mismo año se produjo la captura de los miembros de la organización delincuencial liderada por la Blahca Jazmín Becerra Segura, por lo tanto, se tomó en consideración la vocación de permanencia y proyección que tuvo el esquema delictivo hasta el momento de su desmantelamiento por parte de las autoridades judiciales.

Recordó el a quo que la actuación disciplinaria había valorado siempre ese escenario fáctico, máxime si se tenía en cuenta la vocación de permanencia y proyección que tuvo el funcionamiento de la organización criminal. Aun cuando el servidor público alega que sólo realizó visitas hasta la vigencia 2010, el Despacho consideró que ese escenario fáctico revestía la delimitación temporal descrita, atendiendo las pruebas obtenidas en el plenario y los informes que han dado lugar a evidenciar la presunta participación del funcionario en el esquema delictivo de defraudaciones que tuvo vocación de permanencia hasta el mes de julio de 2011. Por consiguiente el órgano de control ejercía la facultad sancionatoria administrativa con fundamento en la normatividad vigente y aplicable para el caso. Es decir, la Ley 1474 de 2011 en concordancia con la Directiva 06 del mismo año, emanada del Despacho del señor Procurador General de la Nación.

Así las cosas, mencionó la Delegada que dentro de los elementos probatorios legalmente trasladados desde el proceso penal obraba la transcripción de la declaración surtida por la señora Becerra Segura, con base en la cual se iniciaron procesos penales en contra de varios funcionarios de la entidad, contra quienes se profirió sentencia condenatoria el 16 de diciembre de 2016. Allí se daba cuenta que durante los años 2008 a 2011 se generaron operaciones de exportación ficticia que respaldaban a empresas fachadas como solicitante de devoluciones del importe del IVA y se cumplían con una serie de etapas en esa ruta de defraudaciones a la que se vincularon varios funcionarios de la DIAN, quienes tenían el deber de actuar en las etapas propias del trámite desde sus cargos, para concretar con éxito la expedición de actos administrativos a partir de los cuales se materializaron las defraudaciones, a cambio de lo cual recibieron porcentajes en dinero.

Dentro de las pruebas que fueron presentadas y descubiertas por el órgano penal, estaba la declaración de la cabecilla de la banda delincuencial, así como de otros miembros de la estructura, como la señora Sandra Liliana Rojas García, Liliana Paola García Adán, Jose Norbey Garzón Fierro y Derly Marcela Villanueva, como también las interceptaciones telefónicas. Aspectos estos que no se reputaron como ilegales dentro del proceso penal, y por el contrario se tuvieron como determinantes para establecer el modus operandi de la empresa y la forma como cada persona participaba en su gestión.

Ahora bien, en relación con la solicitud de nulidad referida por el investigado, adujo la primera instancia que no se observó que tal proposición haya sido presentada en virtud de lo anotado en el artículo 143 y siguientes del C.D.U. Advirtiéndose que el investigado hacía una formulación consecutiva de argumentos para solicitar diferentes clases de decisiones tendientes a desestimar la responsabilidad endilgada. En ese orden de ideas, el Despacho observó una falta de concreción en los motivos y exigencias previstas en torno a la solicitud de nulidad, por cuando no se adecuaba a los requerimientos consagrados en la norma para su trámite.

Finalmente, la falta fue calificada como gravísima, en razón a que así se encuentra establecido en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, específicamente, en los numerales 1º, 60 y 61. Mientras que el análisis pertinente permitió determinar que el investigado había obrado con la voluntad de realizar las conductas que le fueron reprochadas, por ende, de manera definitiva la falta se catalogó como dolosa.

Así las cosas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del C.D.U. le fue impuesta la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de catorce años.

g) LUZ MERY GUEVARA BORBÓN

Estuvo asignada a la división de devoluciones y al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas, entre agosto de 2008 y 2011.

La defensa de la servidora solicitó la declaratoria de la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la actuación había iniciado con la comunicación del 10 de diciembre de 2010, donde la Directora Seccional de Impuestos de Bogotá puso en conocimiento las irregularidades en los tramites que adelantaban las empresas y que posiblemente constituían defraudaciones por la simulación de las actividades comerciales. Consideró el abogado que según ese documento los hechos habían ocurrido antes de la vigencia 2010. Adicionalmente, ni la Contraloría Distrital ni la Contraloría General de la República tenían informes por hechos sucedidos en el año 2011 o con posterioridad, por lo tanto, la fecha que debía tenerse en cuenta era diciembre de 2010, debiéndose aplicar el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Agregó también el abogado que su prohijada no había tenido ninguna participación directa ni indirecta en la defraudación y que no incurrió en conducta irregular, por el contrario, había emitido conceptos negativos y aun así sus superiores profirieron las decisiones de manera ilegal.

En diligencia de versión libre la investigada manifestó que tenía contacto con los contribuyentes, con ocasión de sus funciones en el grupo interno de devoluciones de personas jurídicas de la división de gestión de recaudo. Dentro de ese contexto realizaba las llamadas para comunicarles las visitas. También manifestó la versionista que brindaba atención al público en la oficina donde se entregaba la carpeta de la solicitud de devoluciones; allí hacía la verificación de los documentos y le explicaba al contribuyente lo que debía corregir, toda vez que institucionalmente estaba ordenado agilizar el procedimiento con cada uno de ellos. Aclaró que conocía a la señora Sandra Rojas, como a otros contribuyentes, debido a que con frecuencia iba a la entidad a realizar trámites institucionales.

Explicó que entre mayo y junio de 2009 pasó al grupo de visitas, por disposición de su jefe, William Gutiérrez Contreras. No recibió capacitación alguna y comenzó de inmediato a realizarlas. Indicó que era el comité quien decidía la procedencia o no de la devolución, por lo tanto, su función no implicaba tomar determinación alguna o proyectar actos administrativos, únicamente practicar las visitas. Dicho trámite implicaba el reparto de expedientes por parte del jefe de grupo de trabajo interno, señor Gutiérrez Contreras.

Señaló que al llegar a su oficina, encontraba entre ocho a diez carpetas, las clasificaba por orden de vencimiento y procuraba practicar las visitas dentro de los cinco días hábiles siguientes. La entidad no les asignó equipo, así que utilizaba los propios para el registro fotográfico; el tiempo de visitas era limitado, por el volumen de las carpetas que se debían atender, sumado a ello, las solicitudes que eran radicadas con póliza debían ser resueltas en un término menor.

Advirtió la funcionaria que en una ocasión, su jefe, William Ribero Valderrama, la llamó a su oficina, le entregó una carpeta a la mano, le pidió que no le dijera a nadie y que se dirigiera a realizar la visita correspondiente. De ello no quedó registro en la planilla, pero tuvo que concurrir al sitio ubicado en el sector de Las Américas, antes de llegar a la Av. 68, golpeó a la puerta y no salió nadie. Posteriormente una persona le dijo que eso era una bodega, pero que estaba desocupada, por lo que tomó algunas fotografías y se dirigió a hacer otra visita que tenía programada. Aproximadamente a las once de la mañana recibió una llamada de su jefe, preguntándole qué había ocurrido en la visita porque estaba con él una señora alterada, acusándola de mentirosa.

Sobre dicho incidente, refirió la investigada que no le dio mayor importancia ni dejó constancia alguna en el expediente, a pesar de haber sido amenazada por la señora que se encontraba en las instalaciones de la DIAN. Señalando que la empresa solicitante era Metales Santa Librada, de la cual anotó que no funcionaba la empresa en el sitio indicado, sin embargo, seis meses después le fue cancelada la devolución, mediante Resolución 3143 del 12 de marzo de 2010.

Así sucesivamente, refirió la señora Guevara Borbón otra serie de situaciones de las cuales aseguró no había quedado constancia, pero que sí había advertido algunas inconsistencias que comunicó a su jefe.

Explicó que debido a las capturas que se habían producido tomó la decisión de allanarse a los cargos, pero que no era culpable de los delitos imputados, así como tampoco eran veraces las manifestaciones de las señoras Blahca Jazmín Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas y Liliana Paola Huertas. Manifestando que por el contrario, en cada visita dejó la respectiva constancia y las recomendaciones de enviar el expediente al programa de pos devoluciones. Nunca conoció ni habló con la señora Segura Becerra y mucho menos con las otras dos personas antes citadas.

Expresó que había cumplido con su deber, toda vez que siempre había déjalo las debidas anotaciones, documentos que en varias oportunidades solicitó a la entidad, incluso a través de una acción de tutela, sin embargo, no ha podido recuperarla.

Finalmente, anotó la hoy sancionada que no entendía por qué en su caso no se habían tenido en cuenta las anotaciones y constancias que había dejado en los informes, sobre todo porque no fue quien proyectó las decisiones de procedencia de pago de devoluciones, sino que fue labor del comité encargado del tema.

Ahora bien, de acuerdo con las apreciaciones expuestas por la investigada se pronunció la Delegada en los siguientes términos:

En relación con la prescripción de la conducta alegada por el apoderado de la funcionaria, trajo a colación el competente las menciones hechas en anteriores oportunidades, al tenerse en cuenta que la señora Guevara Borbón había estado vinculada a la entidad hasta el año 2011, por lo tanto, era responsable del cumplimiento de sus deberes funcionales durante todo el tiempo de su vinculación, máxime al tener cuenta que se encontraba adscrita a la división de recaudo, grupo interno de trabajo de personas jurídicas. Por ello, el término de prescripción fue contabilizado desde el momento de la captura de los miembros de la estructura criminal, al tenerse en cuenta las implicaciones previstas en la Ley 1474 de 2011, en la cual se ordenó que el conteo de la prescripción se debía hacer a partir de la apertura de la investigación disciplinaria, tal como se explicó en otras oportunidades.

Respecto a los argumentos expuestos en la diligencia de versión libre, indicó la Delegada que dentro de las funciones de la servidora estaban las de efectuar visitas de verificación o cruce de información a los solicitantes, presentar las actas de visita con los informes y pruebas requeridas, informar sobre las solicitudes con indicios de inexactitud, elaborar estadísticas e informes propios de los procesos a su cargo. Es decir, según lo indicado por la entidad, la señora Guevara Borbón se encontraba ubicada en el rol de agente de devoluciones o compensaciones.

Recordó la primera instancia que la visita era parte fundamental del trámite que se surtía para determinar la procedencia o no de la devolución y/o compensación del impuesto a las ventas. Por ello, contrario a lo aducido por la investigada, la verificación y cruce de información, así como el informe de la visita constituían un importante insumo que permitía a la administración pública corroborar el cumplimiento de exigencias legales para decidir la solicitud radicada por el contribuyente.

Así mismo, de acuerdo con las menciones hechas por la servidora pública, analizó la autoridad disciplinaria lo relativo a los informes dejados por ella, de lo cual se extrajo lo siguiente:

Fundialuminios S.A., radicó la solicitud de devolución o compensación el día 16 de julio de 2009, originado en el saldo a favor periodo 3 año gravable 2007. En el campo de observaciones del sustanciador se indicó: “se debe radicar la solicitud de devolución donde se presentó la declaración. El NIT está mal identificado. El jefe William Gutiérrez tiene conocimiento”. Se encontró la firma de Luz Mery Guevara Borbón. En el campo de la decisión del revisor se colocó: Rechazo definitivo, la solicitud de devolución y/o compensación deberá tramitarse en la administración donde se radicó la declaración tributaria que origina el saldo a favor. Con Resolución 211 del 23 de julio de 2009 se decidió rechazar la devolución.

Comercializadora Almetal S.A., solicitud del 13 de enero de 2009. Obra firma de la funcionaria Luz Mery Guevara Borbón. En el campo del revisor, el funcionario correspondiente dejó anotación de devolver y/o compensar previo a las verificaciones a que haya lugar por parte de la división de cobranzas.

Metales Santa Librada S.A.S., correspondiente al segundo bimestre de 2009; el informe corresponde al que fue presentado por la investigada en su versión libre. En el documento se encontró anotado por la funcionaria: “se recomienda al comité de devoluciones, por no ser posible la verificación de la existencia de la sociedad Comercializadora Santa Librada SAS, el comité tome la decisión del procedimiento a seguir en el presente expediente”. Al respecto, fueron expedidas sendas resoluciones con las cuales se compensaron y devolvieron altas sumas de dinero. Dichos actos administrativos fueron revisados por Jenny Chocontá Fonseca, proyectado por Socorro Pereira Saade y firmado por el jefe de devoluciones, Plinio Callejas Vallejo.

Fundición y Aleaciones Certificadas S.A. FUNDALCER, se allegó al expediente hoja de conclusiones de la visita, en la cual se recomendó al comité de devoluciones, por el alto volumen de operaciones, hacer una revisión más a fondo, incluyendo la verificación de los documentos originales, toda vez que en la visita sólo se suministraron copias recibidos vía fax; anotándose también que la sede principal de la empresa estaba ubicada en la ciudad de Medellín, por lo tanto, se sugería que la documentación se radicara en esa ciudad. También se inquirió para que se procediera a la verificación de las declaraciones de importación, especialmente lo referente al levante de mercancías.

Así sucesivamente trajo a colación el competente diferentes informes suscritos por la funcionaria respecto a diferentes empresas, dentro de las cuales se encontraban algunas de las mencionadas en el círculo criminal de la señora Becerra Segura, como Medal Metal, por ejemplo, sobre la cual dijo no encontrar inconsistencia alguna, pero recomendó la verificación del comité.

Ahora bien, indicó la Delegada que la servidora de la DIAN no dejó anotación alguna sobre los hechos que mencionó en la versión libre, además de no tener en cuenta los lineamientos y alertas que sobre las empresas del denominado sector sensible tenía la entidad, a pesar que eran incidentes con muchísima importancia no obra prueba alguna de que se haya informado la situación ni mucho menos las inconsistencias advertidas, tales como la inexistencia de las empresas o de su funcionamiento, obsérvese como esos hechos eran una alarma en la devolución de las elevadas sumas de dinero perseguidas con la solicitud radicada para tales fines.

Así mismo, observó la Delegada la existencia de informes de empresas en las cuales era evidente la situación irregular, sin embargo, no se procedió de acuerdo con el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario y en la Orden Administrativa 004 de 2002. Ello llevó a considerar que se dio una apariencia de legalidad y se dejó continuar la solicitud hacia la búsqueda del fin de la defraudación perseguido por la estructura criminal. Dicho proceder comprometía directamente a la investigada, debido a que la verificación de lo encontrado en la visita constituía un insumo importante para la devolución que se pretendía.

Recordó que la funcionaria dijo haberse allanado a los cargos en la instancia penal por la presión ejercida sobre ella, lo que había quedado registrado en la sentencia del 16 de diciembre de 2016 que obra en el expediente.

Al respecto, observó la Delegada que el juez penal había advertido en forma expresa que la investigada no había sido sometida a presión alguna frente a la aceptación de los cargos impetrados en su contra. Por el contrario, se le recordó en el fallo que había contado con las garantías para meditar y asumir las consecuencias de su decisión. Por lo tanto, manifestó la primera instancia, que tampoco estaba acreditado dentro del proceso disciplinario el acaecimiento de alguna situación que reflejara la presión sicológica alegada por la servidora de la DIAN, para efectos de justificar su proceder y eximirla de responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, indicó la primera instancia que en la actuación se habían evaluado las pruebas allegadas y los hechos señalados como irregulares, para efectos de la imputación explicada en el pliego de cargos.

También señaló la primera instancia que a pesar de no haber sido posible obtener la declaración de la señora Becerra Segura, obra en el plenario la entrevista concedida por ella dentro del proceso penal, la cual fue trasladada legalmente a este contexto. Y así la acción penal sea independiente de la disciplinaria, resulta importante la convicción del juez penal acerca del modus operandi de la organización criminal, toda vez que de ahí se despende el engranaje y esquema diseñado para obtener las multimillonarias defraudaciones a la DIAN, dentro de la cual la hoy sancionada jugó un papel determinante a través de las visitas que realizaba, tal como se expuso anteriormente.

Aseguró la Delegada que existían suficientes elementos para sostener que el grupo de servidores de la entidad que se vincularon a la estructura criminal liderada por Blahca Jazmín le brindaban un apoyo fundamental para el desarrollo de sus actividades delictivas, las cuales iban desde la facilitación de los trámites administrativos que tuvieran a su cargo hasta el compromiso de mantener en silencio su conocimiento de las irregularidades cometidas.

En relación con la hoy sancionada, estimó la Delegada que se había podido apreciar su participación en la empresa criminal, lo que incluyó su involucramiento personal y directo en el adelantamiento de trámites de devolución concretos, relacionados con empresas que hacían parte del montaje criminal, entre ellas, Metales Santa Librada, Medal Metal, Idilio, Cirurtex, Fundalcer y Alumek, entre otras. Sin embargo, dicha actividad no agotaba su participación en la organización, toda vez que fue ampliamente conocida por los miembros de la misma, situación que se vislumbra en las declaraciones aportadas por Liliana Huertas, Sandra Liliana Rojas, y la misma Blahca Jazmín Becerra Segura.

Afirmó la Delegada que la funcionaria se había valido de su rol al interior de la entidad y se prestó para que se concretaran multimillonarias defraudaciones en el trámite de devolución o compensación del IVA. Por ello, no se desvirtuaba la comisión del comportamiento irregular que la vinculaba directamente con la estructura criminal liderada por Blahca Jazmín.

Así las cosas, en relación con la primera imputación hecha a la investigada, esgrimió el a quo que se encontraba demostrada su permanente disposición a prestar apoyo a la organización señalada, aspectos que se vislumbran en la declaración de Becerra Segura, siendo tan impactante su apoyo que incluso llegó a ser conocida por otros miembros de grupo, como Sandra Liliana Rojas García y Liliana Paola Huertas Adán, contadoras al servicio de R&B.

Ahora bien, las investigaciones tanto administrativas como penales, permitieron advertir que la señora Guevara Borbón, junto con los demás funcionarios de la DIAN vinculados al esquema delictivo, recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones ocasionales y aisladas de sus deberes, sino por mantener en funcionamiento el propósito criminal, manteniendo informados a quiénes en él participaban sobre las actuaciones de la entidad, sobre las actividades de los otros servidores que participaban en los trámites relacionados con las devoluciones y compensaciones, manteniendo ocultos sus alcances delincuenciales al interior de la Dirección de Impuestos. Por ello, se encontró que el comportamiento desplegado por la investigada se subsumía dentro de los componentes típicos establecidos en los artículos 405 y 340 del Código Penal, concernientes al cohecho propio y al concierto para delinquir, respectivamente.

En lo pertinente al segundo cargo endilgado estimó la autoridad disciplinaria, que el material probatorio obrante en el proceso permitía acreditar, sin asomo de duda, que la funcionaria había incurrido en un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, al aprovechar su condición de servidora para defraudar las exigencias que demandaban su investidura y el deber funcional encomendado, toda vez que se puso por completo al servicio del interés de la estructura delincuencial, con lo cual privilegió el interés particular ilegal en contra del interés general, mediante la defraudación al patrimonio público.

Por ello, de acuerdo con lo señalado por el artículo 23 del C.D.U., estableció la primera instancia, que se encontraba acreditado que la disciplinada incurrió en los comportamientos descritos en los numerales 60 y 61 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, los cuales establecen como faltas gravísimas:

“Artículo 48. Son faltas gravísimas

(…)

60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

61. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo (…)”.

Al respecto, trajo a colación la primera instancia las normas que hacían referencia al tema de las devoluciones y/o compensaciones dentro de la DIAN, con lo que quedaba determinado que la funcionaria al tener la responsabilidad de realizar las visitas a las empresas solicitantes, utilizó dicha labor en beneficio de la estructura delincuencial de Blahca Jazmín, incurriendo de esa manera en la falta gravísima que señala la norma y que le reprochó el a quo en el pliego de cargos.

Afirmó la Delegada que las pruebas valoradas en su conjunto permitían encontrar acreditado que la sancionada, entre 2008 y hasta el desmantelamiento de la estructura criminal, en julio de 2011, hizo parte de la misma, prestando su apoyo de manera concreta y eficaz para el logro de los objetivos ilícitos propuestos, entendidos como la obtención ilegítima de devoluciones de impuestos a las ventas que nunca fueron pagados.

Estimó la primera instancia que se demostró que la disciplinada identificaba plenamente cuáles eran las empresas, los contadores y los servidores públicos que tenían relación con la organización criminal de Blahca Jazmín, puesto que era ella misma quién escogía en qué trámites deseaba participar de manera directa, lo que la convertía en una pieza importante de la empresa delincuencial, con la que se comprometió de manera permanente y a la que, tanto por acción como por omisión, le permitió actuar de manera sostenida durante varios años.

Obsérvese como en la declaración de la señora Becerra Segura, con fecha 25 de abril de 2014, se refirió a la investigada en los siguientes términos:

“(…) funcionaria encargada de realizas las visitas de pre devoluciones lideradas por el funcionario William Gutiérrez, porque era su jefe, y para la cual le correspondía alguna de nuestras empresas asesoradas, con la funcionaria Luz Mery Guevara se coordinó que ella nos avisaba el día y la hora y los documentos que se deberían tener listo (sic) para el desarrollo de la visita y se le cancelaban dos millones de pesos por visita, no necesariamente siempre le correspondían los mismos expedientes, pero sí contábamos con su ayuda siempre que le eran asignados, me consta el pago de ese dinero (…)incluso a veces se pagaban antes, después de haber realizado anteriores visitas con esta funcionaria, se le pagaba por adelantado(23) (…)”.

De acuerdo con todo lo dicho y acopiado dentro del expediente, señaló el a quo que la responsabilidad de la investigada se encontraba más que determinada, por lo tanto, sólo era necesario analizar la forma de culpabilidad, respecto de la cual, el material probatorio permitía inferir que su actuación había sido producto de su voluntad, pues no logró su defensa demostrar que ella intentara poner a la entidad en contexto acerca de las irregularidades que se estaban presentando al interior de la misma. Así las cosas, la conducta de manera definitiva fue imputada como dolosa.

Consecuente con la calificación de la falta y el grado de imputación de la conducta, la señora Luz Mery Guevara Borbón fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de catorce años.

h) ALFREDO FARIAS SEPÚLVEDA

Se desempeñó como profesional en ingresos públicos II 31-22, gestor II 302-02 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN entre 2008 y 2011. Estuvo asignado a la división de devoluciones y al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas entre agosto de 2008 y 2011(24).

El defensor del investigado solicitó el archivo de la investigación, toda vez que su prohijado había cumplido con las labores encomendadas por sus superiores, además de observar la norma sobre el tema, es decir, el Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997, el Decreto 4048 de 2008, la Resolución 11 de 2008 y la Orden Administrativa 004 de 2002, proferida por la DIAN. Además de ello, esgrimió el defensor que no existían pruebas que comprometieran la responsabilidad disciplinaria del servidor público de la entidad, por lo tanto, el camino jurídico era la absolución de su defendido. Alegando finalmente la prescripción de la acción disciplinaria.

En relación con la prescripción alegada por el apoderado del investigado, indicó la autoridad disciplinaria que dicho fenómeno no había acaecido, toda vez que tal como se explicó en múltiples oportunidades, se observó en el plenario que el señor Farías Sepúlveda estuvo vinculado a la DIAN durante la vigencia 2011 y en el mes de julio de ese año se produjo la captura de los miembros de la empresa criminal al mando de Blahca Jazmín Becerra, por lo cual se tomó en consideración la vocación de permanencia y proyección que tuvo el esquema delictivo hasta el momento de su desmantelamiento por parte de las autoridades judiciales.

Ahora bien, dentro de las funciones que le fueron encomendadas en razón al cargo que ocupada en la dirección de impuestos se encontraba la de realizar visitas de verificación o cruce de información, a los solicitantes o terceros, de acuerdo con la capacidad operativa de la administración para complementar la sustanciación de las devoluciones y/o compensaciones; presentar las actas de visita con los informes y pruebas requeridas; informar sobre las solicitudes con indicios de inexactitud, además de otras funciones relacionadas con el tema.

Así mismo, obra en el expediente copia de la sentencia del 16 de diciembre de 2016, enviada por la Fiscalía General de la Nación, donde se le impuso al funcionario pena de 150 meses de prisión y multa de 132 SMLMV, por ser considerado culpable del delito de peculado por apropiación agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.

Estimó la Delegada que no obstante existir independencia entre las jurisdicciones penales y disciplinarias, no era menos cierto que en aquella instancia el servidor público fue condenado de manera ejemplar por haber sido demostrada su participación en las conductas penales que le fueron reprochadas, por ello, debían ser valoradas las pruebas tenidas en cuenta dentro del proceso penal, pero a la luz de las finalidades disciplinarias, por lo que se consideró que los comportamientos desplegados por el señor Farías Sepúlveda se encontraban inmersos dentro de las faltas contenidas en los numerales 1º, 60 y 61 del artículo 48 del C.D.U.

De acuerdo con lo mencionado, tuvo en cuenta la Delegada los deberes funcionales del servidor, a partir de los cuales se analizó su contribución a la empresa criminal liderada por Blahca Jazmín Becerra Segura. Al respecto, la defensa del investigado, tanto en los descargos como en los alegatos de conclusión, arguyó la ausencia de responsabilidad de su defendido, además la inexistencia de pruebas que determinaran su compromiso con los hechos delincuenciales atribuidos y que las situaciones que fueron tomadas como fundamento para establecer su presunta responsabilidad eran producto del error al que pudo ser inducido su prohijado por parte de la empresa criminal tantas veces mencionada.

Señaló el funcionario de instancia que en el pliego de cargos se había indicado de manera clara y precisa la conducta cuestionada y la normatividad infringida, y que se tuvo en cuenta las pruebas arrimadas al expediente, entre ellas, la declaración del señor Fadul Ocampo, quien manifestó que si bien existía un procedimiento general para tramitar las solicitudes de devoluciones de impuestos, cada expediente suponía un estudio y una estrategia particular para el auditor, en todo caso, debía basarse en las normas dictadas para regir esa clase de actuación, especialmente la Orden Administrativa 004 de 2000, el Decreto 1000 de 1997 y el Decreto 4048 de 2008.

Dichas manifestaciones fueron valoradas por la primera instancia de manera conjunta con otros elementos probatorios, como el informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, las declaraciones de Blahca Jazmín Becerra, Sandra Liliana Rojas García, Liliana Paola Huertas, Derly Villanueva Rojas, Ivonne Orjuela Velandia, quienes en sus entrevistas mencionan al señor Alfredo Farías Sepúlveda como uno de los servidores de la DIAN que contribuyó al funcionamiento del esquema delictivo.

Aun cuando la defensa alegó que el procesado no pertenecía al comité que ordenaba enviar el expediente a la división de fiscalización, observó el Despacho que sus deberes funcionales estaban seriamente relacionados con la verificación y cruce de información, así como las visitas que debían efectuarse para constatar lo pretendido en la solicitud. De ahí que esa etapa de revisión hubiera resultado de vital importancia en la colaboración que dio el servidor al esquema delincuencial, en tanto facilitaba la corrección de trámites y el continuar con la apariencia de legalidad de las operaciones simuladas para obtener la devolución irregular del impuesto a las ventas.

Observó la autoridad disciplinaria que en la sentencia penal el juez analizó los elementos materiales probatorios en su conjunto, lo que incluyó los interrogatorios realizados a la señora Becerra Segura, por ello, a pesar de lo dicho anteriormente, acerca de la independencia entre la acción penal y la acción disciplinaria, encontró relevante el Despacho tener en cuenta la convicción del juez acerca del modus operandi de la organización criminal, toda vez que de ahí se desprendía todo el engranaje diseñado para defraudar a la DIAN.

Finalmente se refirió la autoridad disciplinaria a la forma de culpabilidad bajo la cual actuó el investigado, quedando demostrado, según esa instancia, el conocimiento, la intención y el elemento volitivo en cada una de sus actuaciones, por ello, no habría más que considerar como doloso el reproche que se le hiciera en el pliego de cargos. Corolario de lo manifestado el señor Farías Sepúlveda fue sancionado a destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años.

i) RUTH VIRGINIA DÍAZ VELASCO

Se desempeñó como supernumeraria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales entre el 2 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, estuvo asignada a la división de devoluciones y al grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas entre agosto de 2008 y 2011(25).

La defensa de la investigada hizo una síntesis de la actuación procesal, para terminar alegando una ambigüedad en la imputación, al no haberse concretado las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del hecho presuntamente irregular y de la falta disciplinaria, así como la imposibilidad de determinarlas. Alegó también una imprecisión en las normas infringidas, porque al parecer, el funcionario de conocimiento no indicó las razones de vulneración de las mismas. Aduciendo además que el reproche sólo se basó en las afirmaciones contenidas en las declaraciones practicadas en sede penal, las cuales fueron ligeras y concertadas, y no aportan elementos de referencia sobre la participación de su defendida ni elementos circunstanciales de la conducta de manera concreta.

En relación con los cargos imputados a la servidora de la DIAN, consideró el defensor que no existían pruebas suficientes que permitieran tomar como ciertos los reproches hechos por la Procuraduría. Respecto al primer cargo alegó que no pudo ser demostrado el involucramiento personal y directo en el trámite de las devoluciones concretas, toda vez que el hecho de haber sido conocida por los miembros de la organización no significada que estuviera vinculada en ella.

Sobre el segundo cargo, manifestó que no obraba prueba que respaldara la aseveración de que la señora Díaz Velasco incurrió en el ejercicio de las potestades que le concedía su empleo para finalidad distinta a la prevista en la norma. Esgrimiendo que la primera instancia había incurrido en argumentaciones falaces, con razonamientos incorrectos, ligeros y sin sustento probatorio; máxime si se tenía cuenta que no estaba acreditado que hubiera tenido alguna relación con los partícipes del grupo delictivo de Blahca Jazmín.

Solicitó el abogado que se otorgara valor probatorio a los testimonios obrantes en el proceso, pero con fundamento en las reglas de la Sana Crítica y la experiencia, porque fueron recaudadas en el contexto de un proceso penal donde se impuso una sanción a los declarantes en razón a su comportamiento delictivo y por haber pertenecido a la organización criminal.

La defensa de la señora Díaz Velasco destacó los siguientes planteamientos para que fueran tenidos en cuenta al momento de valorar las pruebas:

- Los golpes a las empresas y representantes legales que defraudaron al Estado se produjeron gracias a la información suministrada por Blahca Jazmín Becerra Segura, según la Fiscalía General de la Nación.

- El desfalco involucró la participación de funcionarios corruptos e inescrupulosos de la DIAN, otros fueron vinculados por la difamación de personas que buscaron beneficios penales propios de la aplicación del principio de oportunidad, con ocasión de la actividad delictiva por la cual estaban siendo procesados.

- Algunos testimonios, como el de la señora Blahca Jazmín hacen mención de Ruth Virginia, pero no señalan la forma en que fue partícipe de las acciones de devolución ficticia del IVA, simulación de operaciones o de aquellas dirigidas a defraudar al fisco.

- La ciudadana Becerra Segura fue empleada de la DIAN en el pasado, y aprovechó el conocimiento que tenía de la entidad y de los funcionarios, para valerse de ellos o usar su nombre, como es el caso de la investigada, quien estaba encargada de realizar las visitas, por lo que se trató de una maquinación en contra de personas honradas y transparentes. Además de haber sido procesada esa ciudadana en el pasado por el delito de estafa.

- La señora Sandra Liliana Rojas García, contadora del grupo R&B, también fue empleada de la DIAN y aprovechó ese conocimiento para servirse de los funcionarios de la entidad y usar sus nombres, con el propósito de obtener beneficios en materia penal.

En suma, arguyó el defensor la ausencia de pruebas sobre el desconocimiento de normas referidas al proceso de devoluciones que se imputó a la investigada, por lo que en su criterio, al no haberse materializado dicha actuación, no pudo concretarse ni desarrollarse en el pliego de cargos. Advirtiendo que la implicada no fue partícipe de la organización criminal de la señora Becerra Segura y, por ello, no fue vinculada a ninguna investigación penal.

También se refirió el abogado a la antijuridicidad de la falta disciplinaria, para lo cual citó apartes de la sentencia C-948 de 2000, solicitando que se tuviera en cuenta que el comportamiento de la funcionaria no constituía desde ningún punto de vista una transgresión a los principios que rigen la función pública en la forma como fue reprochado en el pliego de cargos.

En cuanto a la culpabilidad indicó el apoderado del investigado, que la servidora había sido comisionada para la práctica de visitas a empresas del grupo R&B, las cuales cumplió a cabalidad y dieron lugar a informes, razón por la cual dichas actividades llevaron a su interacción con empleados de esa empresa, pero eso no significa que haya mantenido una relación directa y constante con los miembros de R&B.

Citó la defensa lo dicho por la procesada en diligencia de versión libre, cuando expresó que estuvo en el grupo interno de trabajo de devoluciones de personas jurídicas para los años 2009 a 2011, siendo subalterna de Martha Bulla y posteriormente del señor William Gutiérrez. En ejercicio del cargo realizaba visitas a empresas solicitantes de las devoluciones del IVA, atendiendo el reparto semanal efectuado por el respectivo jefe del grupo, lo que oscilaba entre 8 y 10 expedientes por funcionario, los cuales se recogían en el casillero asignado a cada uno de los visitadores.

Explicó que los expedientes asignados eran clasificados conforme a las direcciones de las empresas y se daba prioridad a las visitas de los contribuyentes con solicitud respaldada con póliza o garantía, debido al término de 10 días contemplados por la ley para efectuar la devolución. Por lo tanto, se gestionaba de forma expedita como ocurrió en el caso de los expedientes a que hizo referencia la Procuraduría en el pliego de cargos.

En relación con las declaraciones de la señora Becerra Segura, afirmó la investigada que nunca se comprometió a colaborar con la organización; que no conocía de su existencia y mucho menos de sus maquinaciones fraudulentas. Así mismo, advirtió no haber adquirido compromisos de silencio o pactos de remuneraciones, y por esto, no existían pruebas de los mismos. Explicando que sólo tuvo conocimiento de los expedientes que le asignaron con ocasión de sus funciones.

Ahora bien, en los alegatos de conclusión presentados por la defensa de la investigada se hizo una síntesis de la actuación procesal; se refutaron las declaraciones de Blahca Jazmín Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas García y Andrea Botina Montero, procedentes de la investigación penal, al considerar que no fueron puestas en conocimiento de los implicados y sus apoderados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, y se dio plena credibilidad a un grupo de personas que se encuentran involucradas en diferentes procesos penales y que sólo buscaban obtener beneficios para reducir su condena.

Refirió que los cargos formulados estaban soportados en las declaraciones de las señoras anteriormente mencionadas, sin hacer la respectiva evaluación integrar de las pruebas, toda vez que no se tuvo en cuenta la declaración de otras personas como el señor José Norbey Garzón Fierro, quien en su entrevista refirió que no todos los funcionarios encargados de hacer las visitas estaban al servicio de R&B, sino que algunos fueron engañados.

Trajo a colación el abogado algunas declaraciones de miembros de la estructura delincuencial dirigida por Blahca Jazmín, sin que en ninguna de ellas se mencionara a su defendida como integrante de la misma.

Sobre la versión de Sandra Rojas, quien dijo haberle entregado a su defendida un paquete con dinero en una cafetería y haberse hablado del tema con Carolina Gómez, estimó el recurrente que no gozaban de credibilidad, toda vez que en declaración rendida por la misma Sandra Liliana Rojas, el 30 de enero de 2014, manifestó que sí conocía a Ruth Virginia, pero que nunca le entregó dinero, sino que lo hizo Alexandra Orjuela. En declaración del 6 de junio de 2013 la misma señora Rojas García refirió que no era evidente la existencia de fachada, debido a que la estructura estaba bien montada, y que sobre el dinero entregado a su defendida le constaba porque todo lo comentaba Blahca Jazmín. Por lo anterior, consideró el apoderado de la servidora que existen vaguedades y contradicciones entre lo dicho por los miembros de R&B en cada una de sus exposiciones.

En relación con la audiencia de legalización de captura en mayo de 2014, afirmó que no figuraba el nombre de su prohijada.

Ahora bien, en relación con el tema de la prescripción alegada por la defensa de la investigada, estimó la Delegada que la discusión ya estaba resuelta, toda vez que se tomó como punto de referencia para el cómputo de la misma no la fecha de los hechos como tal, sino la apertura de la investigación disciplinaria al tenor del Estatuto Anticorrupción, debido a que la conducta se continuó cometiendo hasta el momento en que fue desmantelada la organización criminal al mando de Blahca Jazmín Becerra Segura, es decir, el mes de julio de 2011.

Sobre los otros aspectos cuestionados por la defensa de la servidora de la DIAN, advirtió la primera instancia que en la etapa de pruebas en descargos la Fiscalía General de la Nación había remitido a esa Delegada copia del escrito de imputación presentado el 23 de enero de 2017(26), en el cual se formuló acusación en contra de Ruth Virginia Díaz Velasco a título de coautora del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo con concierto para delinquir, este último a título de autor. Por lo tanto, no le asiste razón al abogado cuando alega que su defendida no había sido vinculada a la investigación penal de los hechos relacionados con las defraudaciones realizadas en la DIAN.

En relación con la presunta falta de precisión de la normatividad infringida, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la ausencia de pruebas que soporten la imputación, manifestó el a quo disentir de dicha apreciación, toda vez que en el pliego de cargos se había tenido en consideración los comportamientos desplegados, se indicó de manera clara las normas que posiblemente se desconocieron y se explicaron los motivos y las pruebas que dieron lugar a la imputación.

De manera específica se refirió la Delegada a la supuesta ausencia probatoria, considerando pertinente señalar que las pruebas recaudadas y descritas, tanto en el acápite separado como en la imputación realizada a la funcionaria permitieron considerar la posible existencia de responsabilidad disciplinaria.

Estimó la autoridad disciplinaria que las pruebas valoradas en su conjunto permitían encontrar acreditado que desde su designación en el grupo de devoluciones de la Dirección de Impuestos hasta el mes de julio de 2011, con la desestructuración de la banda criminal de la señora Becerra Segura, la investigada hizo parte de la misma, prestando un apoyo concreto y eficaz para el logro de los fines ilegales propuestos. Siendo determinante la manifestación hecha por la contadora de R&B, Liliana Huertas Adán, quien se refirió de manera contundente a la participación de la hoy sancionada en la defraudación de que fue víctima la entidad de Impuestos Nacionales, así como la entrega de dinero por su labor a favor de la empresa criminal.

Con base en cada uno de los elementos probatorios esgrimidos, consideró la primera instancia que la conducta, de manera definitiva, había sido cometida con dolo. Por ello, y al tenor de la calificación de la falta como gravísima, la sanción impuesta a la señora Ruth Virginia Díaz Velasco fue dosificada en catorce años de destitución e inhabilidad general.

j) HERVIN MARTÍNEZ CALVERA

Se desempeñó como funcionario del área de devoluciones de la DIAN entre agosto de 2009 y marzo de 2011(27).

Su apoderado adujo la prescripción de la acción disciplinaria en su favor, toda vez que estuvo vinculado hasta el mes de marzo de 2011.

Al respecto, manifestó la Delegada haberse referido en anteriores oportunidades al tema de la prescripción, obrando en el plenario en cuaderno separado toda una explicación del porqué no se accedía a esa pretensión, solicitada por la mayoría de los implicados.

Ahora bien, encontró la primera instancia serios elementos de juicio que se desprendían de aspectos tales como la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura, Liliana Huertas y Derly Marcela Villanueva, los cuales permitían apreciar que la conducta del hoy sancionado fue permanente al servicio de la organización criminal tantas veces mencionada y no cesó para los meses de marzo o abril, sino que terminó con la captura de los miembros de la misma, es decir, el mes de julio de 2011.

Manteniendo la autoridad disciplinaria la tesis que el cuestionamiento del que fue objeto el procesado siempre giró en torno a su ánimo de permanencia la estructura delincuencial que concurre con su calidad de servidor público, el aporte como enlace al interior de la entidad para lograr los propósitos de la empresa criminal de la manera en que ya ampliamente se explicó en el proceso.

De acuerdo con las pruebas recopiladas el hoy sancionado fue imputado con la descripción típica consagrada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, en razón o con ocasión de la función o cargo, encuadrado dentro del tipo penal establecido en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000, denominado cohecho propio, así como el referido por el artículo 340 de la misma norma, que menciona como tal el concierto para delinquir.

Para la Delegada y con base en el plenario, si bien es cierto el imputado no desempeñó función alguna relacionada con los trámites de devoluciones de impuestos, ni sustanció o proyectó algún acto administrativo sobre el asunto, así como tampoco tuvo a su cargo visitas o verificación alguna, sí se pudo establecer que el señor Martínez Calvera tenía un nexo personal con R&B, al punto que sostuvo una relación sentimental con una de sus miembros, de la cual nació un hijo, por lo que se convirtió en eje fundamental de coordinación e interlocución entre Blahca Jazmín Becerra Segura y los servidores de la entidad que fueron sumándose a la empresa delictiva.

Por lo tanto, los roles funcionales desarrollados por Hervin Martínez Calvera le permitieron conocer tantos los procedimientos internos del área de devoluciones de personas jurídicas, como a los servidores que trabajaban en esa dependencia y en otras que resultaban de interés para R&B, como fuentes de información sobre el grado de conocimiento que la DIAN hubiera podido tener sobre las actividades de defraudación que se diseñaban desde la supuesta empresa de consultoría contable.

En ese orden de ideas, el investigado no sólo se encargaba de ofrecer información valiosa a Becerra Segura, sino que sirvió como una especie de reclutador para establecer contacto con los servidores de la DIAN que podían ofrecer apoyo a la organización, llegando incluso a mediar en los pagos que se les hacían, tareas por la que recibía un pago permanente.

Observó la primera instancia que el investigado ostentando la calidad de servidor público recibió dinero como promesa de remuneración por su labor al interior de la entidad defraudada, valiéndose de su investidura como servidor público para servir como enlace con la empresa de Becerra Segura.

La segunda imputación de que fue objeto el señor Martínez Calvera se fundamentó en que ejerció las potestades propias de su cargo para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo, situación que se subsume de que el disciplinado utilizó su vinculación a la DIAN, así como los conocimientos y el acceso que le ofrecía su rol en la entidad para convertirse en un eslabón útil en la cadena que se fue forjando a partir de las actividades ilegales de R&B y sus socios.

Esgrimiendo la Delegada que el material probatorio en que se fundamentó el pliego de cargos, así como el recaudado en la etapa posterior, se pudo acreditar el incumplimiento por parte del hoy sancionado de sus deberes constitucionales y legales, toda vez que aprovechó su condición de servidor público para defraudar las exigencias que su cargo le significaban, así como el deber funcional encomendado, al ponerse totalmente al servicio de la organización criminal.

Consideró el a quo que no se aportó prueba alguna que desestimara la conducta irregular atribuida al señor Hervin Martínez Calvera, sino que por el contrario, el acervo probatorio allegado al plenario dan cuenta que el funcionario de la DIAN incurrió en un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales sin que mediara causal de justificación alguna, con lo cual afectó de manera directa el correcto ejercicio de la función pública a cuya observancia estaba obligado.

Ahora bien, estimó la primera instancia que de conformidad con lo preceptuado en los artículos 163 y 142 del C.D.U., las pruebas recopiladas daban cuenta de las conductas irregulares desplegadas por Martínez Calvera, observándose que las pruebas que sirvieron para formular la imputación en su contra tenían el valor probatorio suficiente para manifestar que el disciplinado incurrió en las faltas reprochadas.

Mencionó la Delegada una serie de documentos y entrevistas que permitían tener la convicción de que el investigado, con ocasión del cargo que desempeñó en el área de devoluciones de la Dirección de Impuestos, entre el 2009 y julio de 2011, había hecho parte de la estructura delictiva liderada por la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, a través del apoyo concreto y eficaz que prestó de manera permanente y sucesiva para el logro de los objetivos ilícitos propuestos.

Indicó la primera instancia que las pruebas mostraban coherencia y congruencia, es decir, no daban cuenta de contradicciones o suposiciones sobre la conducta desplegada por Martínez Calvera y, por el contrario, muestran que fue ficha fundamental en la estructuración de la estrategia de desfalco a la DIAN.

Sumado a lo anterior, advirtió el fallador de primera instancia que el señor Hervin Enrique tenía el grado de manejo y profundo conocimiento de la organización criminal, tal como pudo observarse en las declaraciones de Becerra Segura y en las interceptaciones a las comunicaciones de los miembros de R&B en 2011, a tal punto que el investigado llegó incluso a presionar a la ciudadana para que le entregara más dinero, incluso intentó realizar negocios de devoluciones por su cuenta, mediante el ofrecimiento de sus servicios a clientes de la consultora tributaria, valiéndose del reconocimiento con que contaba en el medio.

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas valoradas por la Procuraduría Delegada, entre ellas, las declaraciones de los testigos, coligió la autoridad disciplinaria que la culpabilidad del investigado no podía ser catalogada sino como dolosa, puesto que se logró determinar el conocimiento y el elemento volitivo en cada una de las actuaciones desplegadas por el procesado.

Ahora bien, en vista del grado de culpabilidad en contexto con la calificación de la falta como gravísima, le fue impuesta una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciséis (16) años.

k) PLINIO CALLEJAS VALLEJO

Se desempeñó como funcionario de la DIAN entre 2008 y 2011, estando asignado a la división de gestión de recaudos entre febrero de 2009 y diciembre de 2011.

Advirtió la primera instancia que el funcionario ejerció su propia defensa dentro del proceso, aduciendo en los descargos y alegatos de conclusión que no era responsable de la conducta reprochada, toda vez que el área no era la competente para llevar a cabo las investigaciones de las solicitudes de devolución, además de ello, no todos los expedientes llegaban a su despacho para firma, siendo tenidos en cuenta para los reconocimientos las conclusiones de los grupos que hacían la sustentación y auditoría.

Explicó el hoy sancionado la manera como se realizaba el trámite en la dependencia, iniciando con el reparto a los sustanciadores, quienes tenían la calidad de revisor y auditor, encargado de analizar los requisitos de competencia y determinar si era necesaria la realización de la visita. En caso afirmativo se llevaba a cabo un segundo reparto a los auditores que realizaban la visita, una vez practicada la misma debían rendir un informe que se entregaba al revisor, quien analizaba el expediente y reportaba a los servidores que tenían la función de preparar los datos que eran entregados al comité de devoluciones.

Expresó el funcionario que todos esos pasos eran verificados por la jefatura de la división, en la que habían más de veinte mil expedientes, por lo que era imposible tener presente a todos los contribuyentes, afirmando el procesado que por su rol funcional presentó informes y reportes de las posibles inconsistencias que se presentaban, e incluso para el año 2010 advirtió sobre el oficio radicado por las contadoras que solicitaban la cancelación de las firmas digitales ante la DIAN, situación que llevó a un mejor conocimiento de las irregularidades que se descubrieron, como también de las empresas involucradas en las mismas.

Aseveró que siempre prestó su colaboración al hacer los reportes correspondientes ante la dirección seccional, tendientes a poner en conocimiento irregularidades que daban cuenta de los hechos materia de investigación, por lo que no tendría ningún sentido proceder en ese sentido y pertenecer a la mencionada organización criminal. Adicionalmente manifestó, que participaba en los comités de devoluciones como lo hacían los jefes del área de fiscalización y el director seccional, el asistente técnico, los jefes de grupos de devoluciones de personas naturales y jurídicas, en fin una serie de funcionarios que participaban en la toma de decisiones frente a las solicitudes presentadas por los interesados.

Expresó que en las actas quedaron constancias acerca de los sectores que se consideraban como sensibles, incluido el de chatarras, huevos y textiles. Así mismo, manifestó que era normal atender diariamente a los representantes legales de las sociedades, revisores y contadores, acompañados incluso de asesores tributarios, por lo que no podría reprochársele el tener contacto directo con ellos, negando de manera rotunda la presunta reunión con el representante de la firma Medal Metal, toda vez que no se indicó el lugar donde se llevó a cabo o el reconocimiento económico que recibió en la misma.

Sostuvo no conocer a la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, no haber tenido contacto con ella ni mucho menos cometer alguna falta de carácter disciplinario, toda vez que no perteneció a la estructura delincuencial al mando de la mencionada ciudadana y, por el contrario, si surgió alguna duda dentro de la investigación fue precisamente por haber reportado todas las inconsistencias que se detectaban y haber realizado todas las acciones necesarias para evitar los trámites que no se ajustaran a las normas vigentes para esa época.

Mencionó el investigado una serie de normas relacionadas con las devoluciones del impuesto sobre las ventas, las que según él servían de fundamento para el procedimiento a seguir en la entidad, advirtiendo que los posibles trámites adelantados por R&B en junio y julio de 2011 estaban afectados, debido a que desde finales de 2010 se había reportado a la directora seccional y al comité de devoluciones sobre las radicaciones de las sociedades del sector sensible.

Alegó no haber servido a los propósitos de la organización de Becerra Segura de manera alguna, tal como le fue imputado en el pliego de cargos, toda vez que no facilitó el trámite de alguna devolución, nunca pactó ni recibió remuneración alguna para favorecer un trámite de forma directa ni por intermedio de otras personas, jamás prestó su ayuda para el reclutamiento o asesorías, así como tampoco era el jefe inmediato de devoluciones. Situaciones que según el hoy sancionado, a la luz de la sana crítica demostraban que no se encontraba acreditada la existencia de actuaciones que lo relacionaran con el encubrimiento de los hechos, tampoco hizo algún aporte o colaboración, máxime cuando en el año 2010 no firmó nada, como tampoco se profirió alguna devolución en el 2011.

Cuestionó severamente las afirmaciones realizadas por la señora Blahca Jazmín en relación con el acuerdo económico hecho con Iván de Ángelo, pues siempre mencionó que fue información obtenida de terceros, limitándose a acusarlo, sin prueba alguna, de haberle exigido dinero para favorecer el trámite de la devolución, lo que reflejaba únicamente la intención de culpar a otros para obtener beneficios en la reducción de su pena.

Ahora bien, en relación con las alegaciones planteadas por el servidor público de la DIAN, procedió la autoridad disciplinaria a realizar el respectivo análisis de cada una de ellas.

Para ello trajo a colación el primer cargo imputado al señor Callejas Vallejo, en el cual se le reprochó haber realizado objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, con ocasión de la función o cargo o abusando del mismo. Para el caso del funcionario la conducta penal fue analizada en contexto con los delitos encontrados en los artículos 405 y 340 del Código Penal colombiano, correspondientes a cohecho propio y concierto para delinquir.

Fundamentó la Delegada el reproche en que el servidor había hecho parte activa de la organización delincuencial liderada por Blahca Jazmín. Imputación negada por el investigado, alegando que él había logrado detectar las irregularidades que se presentaron en las solicitudes hechas por sociedades del denominado sector sensible. Al respecto, esgrimió el a quo que resultaba imperioso tener en cuenta que las sociedades fachadas actuaban con apariencia de legalidad y se valían de la información contable que se compartía con otras sociedades para hacer pasar en debida forma sus pretensiones.

Advirtió la autoridad disciplinaria de instancia que en esa apariencia de legalidad se enmarcó la actuación del hoy sancionado, toda vez que tal como él mismo lo explicó, no se desempeñó como jefe de la división de recaudo para el año 2008, esas responsabilidades las asumió en febrero de 2009 hasta el año 2011. Para la primera instancia el reproche no logró desvirtuarse debido a que obran en el plenario pruebas que dan cuenta de la responsabilidad del investigado, por ejemplo las interceptaciones legalmente realizadas que lo mencionan de manera frecuente como uno de los servidores que permitía que las solicitudes tuvieran éxito, pruebas que no se contradicen entre sí, sino que permiten llegar a conclusiones claras y precisas sobre la participación del investigado en el entramado criminal que se suscitó desde R&B.

Señaló el procesado que no tendría sentido haber atendido a las personas que presentaron la queja para que se cancelara su firma digital ni haber rendido información que permitió posteriormente detectar las irregularidades. Sin embargo, mencionó el Despacho el oficio del 8 de marzo de 2011, suscrito por el doctor Mario Piedra Rozo, jefe de la división de gestión de fiscalización para personas jurídicas de la dirección seccional de impuestos de Bogotá, mediante el cual denunció ante la Fiscalía General de la Nación las presuntas situaciones ilegales relacionadas con lavado de activos, al haberse advertido actividades irregulares en las sociedades solicitantes de devoluciones de impuestos, las cuales presentaban serias inconsistencias de constitución y de operaciones económicas, en la mayoría de los casos eran inexistentes físicamente o de sus proveedores o clientes.

El señor Plinio Callejas Vallejo aseveró que los funcionarios del grupo interno de devoluciones de personas jurídicas eran las responsables de verificar la información acorde con el trámite de la devolución e insistió en que él no era quien desempeñaba esas tareas, no obstante, en la diligencia de versión libre el implicado indicó que era una de sus funciones el hacer seguimiento a las mismas.

Recordó la Procuraduría Delegada que el esquema delictivo no empezó primigeniamente con la anuencia de todos los servidores de la DIAN, es decir, que a la estructura se fueron sumando en la medida que dieron cuenta de las irregularidades y decidieron entrar a formar parte de la misma, mediante el aporte que podían ofrecer en conocimiento y desempeño de funciones, con el único objetivo que las solicitudes de devolución tuvieran éxito, con el ánimo de obtener un beneficio económico. Observándose siempre la apariencia de legalidad que se quería presumir en cada una de las operaciones adelantadas al interior de la Dirección de Impuestos por parte de las empresas vinculadas en el desfalco.

A criterio de la primera instancia las aseveraciones hechas por el investigado no desestimaron ni desvirtuaron los dos cargos imputados, máxime cuando las manifestaciones realizadas por la señora Becerra Segura guardaban congruencia con otros elementos probatorios que obran en el plenario, como el informe de policía judicial de 24 de octubre de 2011, que contiene las transliteraciones de interrogatorios donde es mencionado en varias oportunidades el señor Callejas Vallejo como una de las personas con las que contaba la organización al interior de la DIAN para poder tramitar las carpetas con las solicitudes de devoluciones.

Finalmente determinó la primera instancia que el grado de culpabilidad del procesado, con ocasión de las pruebas obrantes en el proceso, debía ser valorada como dolosa, toda vez que en su actuación se encontraban presentes el conocimiento y la voluntad, citando para ello, las declaraciones de algunos de los cabecillas de la estructura delincuencial, entre ellos, la misma Blahca Jazmín Becerra Segura, quien hizo mención puntualmente a las reuniones celebradas entre él y el dueño de Medal Metal, a quien le indicó la manera en que debía subsanar la solicitud de devolución del IVA, labor por la que recibió una suma de dinero.

Así las cosas, de acuerdo con la calificación de la falta y el grado de culpabilidad se le impuso al investigado una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años.

l) WILLIAM GUTIÉRREZ CONTRERAS

Estuvo asignado a la división, luego al grupo interno de devoluciones, entre diciembre de 2007 y marzo de 2011.

La defensa del investigado planteó que el pliego de cargos sólo podía tener una posición restrictiva sin que sean admisibles las ambigüedades o la falta de claridad para sancionar, como tampoco las imputaciones colectivas, como se efectuó en el caso sub examine.

El abogado del implicado hizo un recuento de los hechos y circunstancias bajo las cuales fue imputado su prohijado, para concluir que la acción disciplinaria se encontraba prescrita, toda vez que el reproche se había fundamentado en hechos acaecidos entre 2008 y 2011, por lo que el término debía computarse para cada conducta y no por la presunta pertenencia a la organización delincuencial, conforme el artículo 30 del C.D.U.

Adujo que nunca existió acuerdo o concierto entre el investigado y los integrantes del grupo defraudador, toda vez que sólo tuvo relación con los empleados en razón a sus funciones y bajo el estricto cumplimiento de sus deberes.

Aseguró el abogado que su defendido no participó en los trámites, aprobaciones, inadmisiones, reparto, decisión de visita previa o firma de las resoluciones sobre devoluciones por cuantía inferior a los cincuenta millones de pesos, advirtiendo que todas las solicitudes de devoluciones hechas por R&B estaban amparadas por póliza de seguros, por lo que la revisión de fondo sólo podía ser programada después del pago. Además, por el alto número de resoluciones aprobatorias el comité de devoluciones era el competente para determinar qué empresas debían ser fiscalizadas, tarea que era adelantada por otros funcionarios, es decir, que no se encontraba bajo competencia del señor Gutiérrez Contreras.

Insistió en que era falsa la imputación sobre la supuesto vínculo como enlace de su prohijado con otros servidores de la DIAN, como por ejemplo el señor Plinio Callejas Vallejo, manifestando que dicho reproche sólo era producto de una especulación de la Procuraduría, puesto que no existió ningún acuerdo criminal, toda vez que no existían evidencias sobre el mismo y, por el contrario, su defendido era un hombre honrado.

En la etapa de descargos el apoderado del investigado manifestó que el testimonio rendido por el señor Callejas Vallejo no constituía plena prueba porque no fue sometida a contradicción de los sujetos procesales.

Conforme a lo anterior, refirió el abogado que el primer cargo endilgado al servidor de la DIAN era anfibológico, por lo que resultó imposible ejercer el derecho de defensa que le asistía. Considerando que no se llevó a cabo una correcta valoración probatoria para lograr determinar la ocurrencia o no del reproche realizado.

Advirtió que ninguno de los declarantes dijo tener conocimiento directo de los hechos, no conocieron personalmente a su prohijado; no les constaba que haya recibido dinero, sólo se basaron en conocimiento de oídas. Observándose que ninguno citó la fuente primigenia de la información para poder confrontar la misma con ellos. Trajo a colación el testimonio de la señora Sandra Liliana Rojas, quien expresó que no le constaba la entrega de dinero a los señores Plinio Callejas Vallejo y William Gutiérrez, o el contacto entre ellos para agilizar el trámite de las devoluciones.

Aseguró que el documento en el cual aparecía el nombre de su cliente era apócrifo y, aun en el supuesto de su autenticidad, no se podía confundir la veracidad de su contenido, lo cual debía ser totalmente verificado a través de los medios idóneos para ello.

En relación con el tema del concierto para defraudar al Estado mediante el uso de los procedimientos de devolución del IVA, indicó que las pruebas solamente se fundamentan en que su prohijado fue nombrado por los declarantes, sin que exista contundencia en alguno de ellos, toda vez que a ninguno le consta en forma directa que el investigado haya favorecido ilegalmente los intereses de algún particular o de haber tomado decisiones en ese sentido.

Consideró que en el pliego se presumió que su defendido fue asesor y contacto permanente, que sirvió de enlace para los fines de la reunión mencionada y que la única referencia sobre este supuesto se fundamentó en la declaración de la señora Becerra Segura, quien refirió haber solicitado una cita debido a la negativa frente a la solicitud elevada por la firma Medal Metal.

Ahora bien, de acuerdo con los planteamientos de la defensa, estimó la Procuraduría Delegada que no existía mérito alguno para considerar que se había incurrido en una imprecisión en los cargos imputados al señor Gutiérrez Contreras, toda vez que en los mismos se había realizado una descripción clara del comportamiento desplegado por el investigado, quien habría incurrido en los ingredientes normativos constitutivos de las faltas descritas, por lo que no se podría considerar la existencia de una argumentación antinómica o defectuosa.

Mencionó la primera instancia que el testimonio rendido por Blahca Jazmín Becerra Segura arrojó elementos que sirvieron de fundamento para llevar a cabo la imputación provisional al procesado, aspectos que también se tuvieron en cuenta en la decisión sancionatoria en su contra. Advirtiendo la Delegada que las manifestaciones de la testigo fueron valoradas en conjunto con las exposiciones hechas por otros miembros de la estructura delincuencial, quienes también se refirieron al aporte hecho por el hoy sancionado para llevar a cabo el desfalco a la entidad.

Trajo a colación la autoridad disciplinaria la diligencia de declaración rendida por la señora Liliana Huertas, que obra a folio 1239 del expediente, en la misma hizo una explicación sucinta de la actividad que desarrollaban los funcionarios de la DIAN, de los que tuvo conocimiento de manera personal, para obtener de manera favorable las devoluciones del impuesto sobre las ventas. En el caso específico de Gutiérrez Contreras conocía su posición al interior de la entidad y mencionó que la señora Carolina Gómez le comentó que estaba saliendo con él y, que además le ayudaba para que saliera la devolución de Medal Metal, por lo cual había recibido un dinero que ella misma le había entregado. Al respecto, esgrimió el fallador de instancia que esas aseveraciones habían sido analizadas en conjunto con las exposiciones hechas por Blahca Jazmín Becerra Segura, quien aseguró que el investigado estuvo involucrado en la actividad realizada por la organización criminal y que a cambio recibía sumas de dinero por las devoluciones que se obtenían.

De acuerdo con lo mencionado y otras pruebas obrantes en el plenario, esgrimió la Delegada que existía coherencia entre las mismas y acreditaban que el señor William Gutiérrez Contreras, desde el año 2008 y hasta el desmantelamiento de la estructura delincuencial en julio de 2011, había hecho parte de la organización criminal, prestando un apoyo eficaz para el logro de los objetivos ilícitos propuestos, es decir, la obtención ilegítima de devoluciones de los impuestos sobre las ventas que nunca fueron pagados.

Corolario de lo referido, la culpabilidad fue atribuida a título de dolo, lo que en concordancia con la calificación de la falta como gravísima, sirvió de sustento para que el servidor público de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales fuera sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de catorce (14) años.

m) JOHN WILSON BARRIOS TORRES

Estuvo asignado al grupo de devoluciones entre julio de 2009 y febrero de 2011.

Su defensa solicitó el archivo de las diligencias a su favor o la absolución del mismo, toda vez que no existían pruebas para demostrar su responsabilidad en los hechos acaecidos en la DIAN.

Manifestó que la prueba allegada al proceso, correspondiente a la declaración de la señora Blahca Jazmín no cumplía con los requisitos para ser considerada como válida dentro de la actuación, por lo tanto, era ilegal o inexistente. Indicó que el interrogatorio no fue ratificado bajo la gravedad de juramento y, que debió darse aplicación a lo establecido en el artículo 135 del C.D.U., modificado por la Ley 1474 de 2011, en contexto con lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de julio de 2013, en la cual se enfatizó la necesidad de permitir la contradicción de las pruebas trasladadas.

Aseguró el abogado que le había sido coartado el derecho mencionado anteriormente, por tanto, al no haberse allegado al expediente conforme lo ordena la ley, esa declaración de la señora Becerra Segura no podía ser valorada por la primera instancia.

Advirtió también el abogado que su prohijado no fue mencionado en ninguno de los documentos provenientes de la Fiscalía General de la Nación, sin que tampoco se haya considerado su participación o vinculación con empresas criminales, toda vez que no conoció a la señora Blahca Jazmín ni recibió o exigió remuneración alguna para incurrir en las defraudaciones acaecidas en la dirección de impuestos. Concluyendo que las aseveraciones de Becerra Segura son sólo invenciones para obtener beneficios penales.

Se refirió específicamente a la empresa Catexco SAS Casa Textil, sobre la cual refirió que esa firma era un usuario permanente del grupo de devoluciones, por eso no era cierto lo afirmado por la Blahca Jazmín sobre que el investigado había colaborado con el trámite presentado por dicha comercializadora en el mes de febrero de 2010. Citó una serie de requerimientos presentados por esa empresa, con el objeto de dejar certeza sobre las solicitudes continuas por parte de Catexto.

Finalmente en los alegatos de conclusión y versión libre presentadas por el hoy sancionado se corroboran sus manifestaciones sobre su inocencia, ratificando no haber tenido vínculo alguno con Blahca Jazmín Becerra Segura o cualquier otro miembro de la estructura delincuencial que defraudó la DIAN.

Insistió en que sus funciones, desde noviembre de 2008 hasta el 20 de julio de 2009 consistieron en recibir la carpeta y verificar los requisitos mínimos o generales establecidos en el Decreto 1000 de 1997 y, por lo tanto, comprobar los documentos, radicarlos y pasarlos a secretaría, donde se sometían a reparto para su sustanciación, se revisaban los requisitos de procedibilidad y se consultaba para determinar si continuaba o no el trámite. Y si bien, desde el 21 de julio de 2010 hasta el 23 de mayo de la misma anualidad fue designado como secretario del grupo interno de trabajo de devoluciones de personas jurídicas, sus funciones consistían en atender al público telefónicamente y en persona, orientar al público interno o externo, colaboración con el superior inmediato en la búsqueda de información y las demás que le fueran asignadas.

Por ello, su labor estuvo encaminada únicamente a responder peticiones, proyectar revocatorias directas de actos que no fueran competencia de la división jurídica y otras que nada tenían que ver con las devoluciones de las empresas representadas por R&B.

Ahora bien, en relación con las aseveraciones de la defensa del investigado, estimó la primera instancia que razón le asistía en el tema de la validez de las pruebas trasladadas, en relación con la contradicción de las mismas. No obstante, de manera enfática negó no haberles permitido a los defensores ejercer su potestad, por el contrario, a lo largo de la actuación permitió que las pruebas fueran conocidas, tanto por el apoderado como por su prohijado; además de haberse agotado todos los recursos procesales para que la señora Becerra Segura declarara dentro de la actuación disciplinaria, lo que no se logró, pero dicha situación no fue óbice para que ejercieran los derechos de contradicción y defensa que les asistían.

Obra a folio 2138 del cuaderno no. 13 del proceso el acta de visita adelantada por la funcionaria comisionada de la Procuraduría General de la Nación, en la cual se dejó anotación de las pruebas que fueron trasladadas al expediente, en virtud de auto del 28 de enero de 2013. Por ello, se trajeron a la actuación 6 DVD que contenían las entrevistas concedidas por Blahca Jazmín Becerra, Sandra Liliana Rojas, Jose Norbey Garzón Fierro y Liliana Paola Huertas Adán, así como una copia de la sentencia del 5 de octubre de 2012 en contra de Becerra Segura.

De acuerdo con la imputación de que fue objeto el investigado, en la cual la falta tenía la calidad de gravísima endilgada a título de dolo, el funcionario fue objeto de una sanción equivalente a destitución e inhabilidad general por el término de catorce años.

n) ÓSCAR JAVIER CEBALLOS ACOSTA

Estuvo asignado a la división de gestión de fiscalización tributaria para personas jurídicas entre julio de 2009 y enero de 2011, según consta en los folios 5549 anverso y reverso y 5562 a 5573 CO27.

En descargos su defensor manifestó que su prohijado nunca había estado ubicado en el área de devoluciones y, por ello, le era imposible adelantar los trámites de solicitudes de reembolsos del IVA. Así mismo, solicitó en descargos la nulidad de la conducta al considerar que no se precisó con claridad la conducta a investigar, el deber infringido, la norma violada, lo cual debía realizarse conforme a las exigencias previstas en la ley disciplinaria vigente. Por ello, se había colocado a su prohijado en una situación de indefensión, toda vez que no conocía la investigación y no hubo claridad en el hecho o materia de la acusación.

Así mismo, cuestionó las manifestaciones de la señora Becerra Segura, quien supuestamente había utilizado las incriminaciones a otras personas para obtener beneficios penales. Además de ello no se obtuvo dentro de la investigación la declaración juramentada de la ciudadana, y no obran otras pruebas que sostengan el reproche que se hizo a su defendido.

Frente al primer cargo, indicó del defensor que no existía la mínima certeza de la participación del servidor público, toda vez que no se decretaron ni recopilaron pruebas que lograran determinar su responsabilidad en los hechos imputados y, que por lo tanto, tampoco se encontraba acreditado el dolo en la conducta del procesado.

En relación con la auditoría de control interno de la DIAN, en la que se refieren hallazgos en algunos expedientes de devoluciones, manifestó el abogado que su prohijado había dado las respectivas explicaciones, que se trataba de un tema eminentemente técnico, que fue objeto de un proceso disciplinario del que el señor Ceballos Acosta ya fue absuelto.

Consideró que si el Despacho reconoció que la citada resolución y el informe de auditoría fueron objeto de valoración en otro proceso, entonces no resultaba claro el motivo para apreciarlos como base de la imputación de que fue objeto el servidor público de la Dirección de Impuestos.

Indicó el apoderado del investigado que su defendido no había incurrido en el tipo penal de concierto para delinquir, debido a la ausencia de ese acuerdo previo de voluntades, pues no conoció ni tuvo relación con Blahca Jazmín Becerra Segura, no hay prueba que acredite el vínculo de su defendido con la organización criminal y aquellos elementos tenidos en cuenta para la imputación sólo dan cuenta de la mención del nombre del implicado, sin que se acredite la comisión del comportamiento reprochado en el pliego de cargos.

En relación con el segundo cargo manifestó que no era clara la acusación, toda vez que no se refería a una conducta concreta, resultando difícil de entender el cuestionamiento, siendo impreciso y poco claro, por lo que no era posible ejercer adecuadamente la defensa.

En la diligencia de versión libre el ahora sancionado manifestó que nunca tuvo contacto, trato ni relación alguna con las señoras Becerra Segura y Sandra Liliana Rojas y, mucho menos con los demás integrantes de la estructura delincuencial. Explicó que jamás se prestó para desarrollar actividades con fines delictivos y para ello expuso en qué áreas y para qué fecha estuvo en las dependencias donde realizaba sus labores.

Al respecto, aclaró que se posesionó el 23 de junio de 2010, pero sólo empezó a ejercer el 2 de julio de 2010, cuando el jefe le hizo entrega formal del grupo, procediendo a organizar el tema de las devoluciones, ya que sabía que era un aspecto sensible y había personas dedicadas a trabajar en eso; la organizó administrativamente, contando con un amplio número de personas a su cargo y una persona que revisaba todos los temas. Como jefe suscribía los actos administrativos, pero tenía auditores que hacían la investigación, el volumen de solicitudes era elevado y por eso era importante contar con más personas que hicieran revisión.

Expresó que cuando estuvo en la división de fiscalización no habían herramientas para controlar el tema, porque para ese momento la normatividad planteaba que si se presentaba la garantía sólo se tenían diez días para definir y proceder a la devolución. Por ello, durante el tiempo que estuvo en esa división se hizo un plan de mejoramiento, se atendían memorandos, se hacían reportes de operaciones sospechosas y se formularon recomendaciones que se implementaron. Asegurando que no era posible dar información a la estructura criminal porque no se tenía acceso a ella.

En la etapa de descargos su abogado reiteró que no existía prueba que acreditara de manera certera la existencia de responsabilidad disciplinaria. Refutó las pruebas específicas en que se fundamentó la imputación, considerando que las mismas fueron desvirtuadas en descargos. Arguyendo que las declaraciones de la señora Becerra Segura nunca se pudieron corroborar, por lo que no se pudo corroborar la ocurrencia de la conducta irregular. Argumentando nuevamente que existía una vulneración al principio de non bis in ídem y que para el 23 de junio de 2010 hasta el mes de diciembre de ese mismo año el investigado no estuvo asignado al grupo de devoluciones, sino que estuvo fungiendo como jefe del GIT Auditoría III del área de fiscalización.

Indicó finalmente el defensor del investigado que ya su defendido había sido absuelto en un proceso con iguales características al que adelantó este órgano de control, por lo tanto, no habría más que decretar un fallo en el mismo sentido. Planteó como último argumento en favor del procesado la prescripción de la acción disciplinaria, al advertir que el señor Ceballos Acosta sólo estuvo en el cargo hasta el mes de diciembre de 2010 y, en consecuencia, los cinco años vencieron el mes de diciembre de 2015.

Respecto a los argumentos de la defensa aseguró la Delegada que ya habían sido resueltos al momento de vincular al implicado a la investigación disciplinaria, que se decidió no acceder a su solicitud de nulidad, manteniéndose el Despacho en esa decisión.

Ahora bien, en relación con los planteamientos en descargos y alegatos de conclusión, esgrimió la primera instancia que no habría posibilidad de decretar la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que en acápite especial, tantas veces citado, se refirió a ese tema, para lo cual se consideró que la investigación había girado en torno a la contribución o participación que tuvieron los servidores públicos de la DIAN en la empresa criminal liderada por la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, motivo por el cual se tomaba como referente el día en que se produjo la captura de sus miembros, incluida ella, por tratarse del momento del desmantelamiento de la organización criminal por parte de las autoridades judiciales, máxime cuando se advierte la vocación de permanencia de la actividad delincuencial conforme al esquema propuesto por sus miembros.

En segundo lugar, frente al tema del non bis in ídem se observó lo siguiente: el artículo 11 del C.D.U., establece que el destinatario de la acción disciplinaria cuya situación haya sido definida mediante fallo ejecutoriado o decisión con la misma fuerza vinculante, tiene derecho a no ser sometido a una nueva investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo hecho, aun cuando a éste se le dé una denominación distinta, esta es una manifestación de la garantía del debido proceso.

Una primera decisión aportada por el defensor es el fallo de segunda instancia emitido por la directora de la UAE ITRC, donde se decidió absolver de responsabilidad disciplinaria al señor Ceballos Acosta. Según la parte considerativa el proceso tuvo su origen en el informe de la subdirección de gestión de control disciplinario interno de la DIAN, que dio cuenta de los hallazgos 1 y 10 por haberse proferido autos de archivo con el argumento que el contribuyente corrigió las declaraciones, pero al observarlas se evidencia que no se ajustaron a los resultados de las investigaciones adelantadas y no se probó la realidad de sus transacciones por lo que se trataba de operaciones simuladas, como se podía apreciar de revistas, cruces de información, testimonios, entre otras.

En el proceso indicado por la defensa se le imputó un único cargo al investigado, consistente en prevaricato por acción, con ocasión de la expedición de los autos de archivo 322402010003307 y 322402010003306 dentro de los expedientes PD 2009 20100847 y PD 2009 2010 0001471 a favor del contribuyente Metales Santa Librada S.A. La primera instancia consideró que había pruebas del cargo imputado e impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de once años. Dicha decisión corresponde a la Resolución 17413-017- del 27 de mayo de 2014 que fue una de las pruebas citadas en el pliego de cargos para la imputación específica al señor Caballos Acosta. En el entendido que se trata de los mismos hechos y que ya se tenía la decisión de sanción se habría llegado a la conclusión que por haber sido ya conocido por una instancia disciplinaria no podía hacerse referencia alguna en esta actuación, en razón al citado principio. Es decir, sancionatoria o absolutoria tendría el mismo efecto, toda vez que seguirían siendo los mismos hechos y no podrían ser discutidos.

Así mismo, la segunda razón argumentada por la defensa, en relación con el non bis in ídem tratan de hechos que podrían tener relación con las irregularidades que se presentaban en la DIAN, pero no con la imputación de que fueron objeto por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, hoy objeto de reproche, por ello, asegura la autoridad disciplinaria que no habría posibilidad de prosperar la pretensión de la defensa, en el sentido de que se decrete como cosa juzgada el reproche hecho por la primera instancia.

Finalmente, con base en el material probatorio obrante en el plenario se estimó que la conducta había sido desplegada de manera dolosa, lo que sumado a la calificación de la falta como gravísima permitió que le fuera impuesta una falta consistente en destitución e inhabilidad general por el término de catorce años.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

3.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de la función establecida en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, que atribuyó a la Sala Disciplinaria el conocimiento en segunda instancia de los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.

3.2. De los recursos y su oportunidad

En el caso bajo estudio, encuentra esta colegiatura que fueron presentados en total once recursos de apelación, con la salvedad que en el caso del señor William Ribero Valderrama se recibieron dos, uno por parte de su defensor y otro a título personal, por lo tanto, procederá la Sala a pronunciarse sobre cada uno de ellos, en los siguientes términos:

1. Recurso presentado por el apoderado de la señora Jenny Patricia Chocontá Fonseca:

En primer término, se pronunció la apoderada de la investigada sobre la prescripción de la acción disciplinaria, considerando que debió tenerse en cuenta que para la fecha de los hechos la norma aplicable era la contenida en la Ley 734 de 2002 y no la modificación introducida por el estatuto anticorrupción o Ley 1474 de 2011, en la cual se indicó que el término de prescripción comenzaba a contarse a partir de la apertura de la investigación disciplinaria y no desde el momento de ocurrencia de los hechos.

Así mismo, manifestó la defensa de la señora Chocontá Fonseca que la primera instancia había incurrido en una indebida valoración probatoria, toda vez que se refirió en el fallo de instancia que las Resoluciones 9393 del 9 de julio, 14792 del 23 de septiembre y 18260 del 22 de diciembre, todas del 2010, fueron revisadas por la investigada, evidenciándose un claro error de apreciación de las pruebas, puesto que resultaba claro que las mismas tuvieron un manejo diferente al indicado y que su prohijada no tuvo relación con dichos actos administrativos.

Advirtió el recurrente que fue la primera instancia quien en el fallo manifestó: “(…) este despacho toma en cuenta que las resoluciones referidas por la fiscalía para la imputación corresponden a elementos probatorios que se encuentran incorporados en debida forma a ese plenario [folio 137 del fallo] (…)”.

Así las cosas, prosiguió la defensa, se podía afirmar con grado de certeza que el último hecho continuado en el que pudo haber participado la sancionada, tuvo ocasión el 22 de diciembre de 2010, con lo cual la norma aplicable para ese momento era la contenida en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, a la fecha de la notificación de la decisión recurrida el proceso disciplinario ya se encontraba prescrito y así lo debió declarar la primera instancia. Y no interpretar que la conducta se continuaba hasta la fecha de la captura de la cabecilla de la estructura delincuencial, lo que denotaba una interpretación acomodada para evitar la prescripción de la acción.

El segundo aspecto refutado por la defensa de la investigada se colige sobre la indebida valoración de las pruebas obrantes en el plenario, en donde en sus dichos no se tuvo en cuenta la contradicción en las declaraciones de Blahca Jazmín Becerra Segura y se les dio pleno valor probatorio a las mismas, aun a sabiendas que por su interés en obtener una rebaja de pena en el proceso penal esta persona inculpó a varios servidores públicos de la DIAN.

Para los efectos, transcribió el apelante algunos apartes de las declaraciones de Becerra Segura que denotaban la supuesta contradicción que alegaba. Por ejemplo, a folio 5976, en declaración vertida el 21 de abril de 2014 dice la señora Becerra Segura sobre Jenny Chocontá que revisa absolutamente todos los actos administrativos, tales como resoluciones, devoluciones y nos entregaba información de todas las carpetas y en qué iba cada trámite, esta funcionaria fue referida por Hervin Martínez y se le pagaba por intermedio de Hervin Martínez entre quinientos a dos millones de pesos. No obstante, el 5 de febrero del mismo año la misma señora Becerra Segura afirmó sobre Jenny Chocontá que ella intervenía en las firmas de las resoluciones, por lo que de acuerdo a su función de secretaria tenía el rol de revisar todos los autos administrativos. Aclarando que la incidencia de la funcionaria era la de entrega de información oportuna para la consecución de su objetivo final, percibiendo una prebenda económica equivalente a uno o dos millones de pesos, el dinero le era entregado a través del funcionario Alonso Viana, quien se las refirió.

Al respecto, manifestó la defensa de la investigada que las declaraciones eran absolutamente contradictorias, pese a que fueron en febrero y abril del mismo año.

Advirtiendo la recurrente que sobre este aspecto la Delegada no se pronunció, pese a que el proceso disciplinario contra la señora Chocontá se sustentó en dicha declaración. Por ello, el hecho de que la investigada hiciera parte de la estructura delincuencial no logró ser debidamente acreditada y, por el contrario, fue desvirtuado por las pruebas que obran en el plenario.

Así mismo, refirió el apoderado de la investigada que esta instancia debía verificar las pruebas obrantes en el proceso y, con ello, decantar la participación de su prohijada en los hechos ocurridos en la administración de impuestos, toda vez que su nombre salía en todas las resoluciones expedidas por la DIAN, incluso encontrándose en vacaciones, debido a que se trataba de una proforma y en ninguna de ellas apareció su firma al pie del nombre.

Mencionó el abogado otros aspectos que desde su perspectiva no fueron valorados por la primera instancia, como el hecho que la ahora sancionada nunca fue mencionada por la contadora de R&B, Adriana Botina, quien de haberle constado su participación en las defraudaciones hubiera procedido a acusarla. Sin embargo, refirió el defensor que el juez de instancia sólo tuvo en cuenta las manifestaciones hechas por Blahca Jazmín Becerra, a cuyo testimonio se le reconoció como vertido bajo el principio de la buena fe, lo que no tiene asidero jurídico, debido a que dicho principio permite contradicción, tal como ocurrió con dichas declaraciones, las cuales fueron desvirtuadas en el plenario.

Igualmente se refirió el recurrente a las declaraciones de la señora Liliana Huertas Adán, otra de las cabezas visibles de la empresa criminal, quien en ninguna de sus declaraciones mencionó a la señora Chocontá Fonseca como partícipe de la estructura delincuencial.

Finalmente, estimó el apelante que no podía mantenerse una decisión en contra de su prohijada, toda vez que no existían elementos de prueba que permitieran determinar la participación de la investigada dentro de los hechos ocurridos en la oficina de impuestos y, que solamente, con la declaración de Becerra Segura, la que había sido rebatida y desvirtuada en varias oportunidades. Esgrimiendo que la valoración de las pruebas había sido apasionada y conjunta para todos los procesados, situación que no permitió una adecuada verificación de las mismas. Por lo tanto, le correspondía a esta instancia hacer el análisis pertinente, teniendo en cuenta que cada persona investigada tenía una historia de vida y, que la decisión tomada afectaría todo un entorno personal.

2. Recurso presentado por el apoderado del señor Alfredo Farías Sepúlveda

Analizado el escrito de alzada allegado por el defensor del investigado, encuentra esta instancia que pese a contener un extenso volumen, sólo en su parte final contiene los argumentos que fueron considerados como vulneradores de los derechos del implicado y, por ende, llevarían a la revocatoria de la providencia proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

En primer término indicó el abogado que la conducta que le fue imputada al funcionario de la DIAN, para la fecha en que fue proferido el fallo sancionatorio ya se encontraba prescrita, citando algunas sentencias de las altas cortes, que según sus apreciaciones servían de fundamento para sustentar su pretensión.

La Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996 indicó:

“(…) La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.

Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador -5 años- sin haber adelantado o concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiario de la prescripción”.

Al respecto, indicó el apelante que de conformidad con lo dispuesto en la citada normatividad, en la jurisprudencia de la Corte y la Procuraduría General de la Nación, se tenía que la acción disciplinaria prescribía a los cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las continuadas desde la realización del último acto o hasta la conclusión del proceso con una decisión de mérito, no procediendo la interrupción de la prescripción en razón a que es obligación de Estado investigar la comisión de un hecho disciplinable y sancionarlo, si es del caso, en un tiempo determinado.

Así las cosas, agregó el recurrente, el último acto de la presunta falta cometida por Farías Sepúlveda lo fue en el año 2011, es decir, que para la fecha, 18 de julio de 2017, esta se encontraba prescrita, es decir que la administración no tenía competencia para investigarlo,

Ahora bien, en relación con la presunta responsabilidad atribuida a su prohijado esgrimió su apoderado algunos aspectos de los cuales según él se colegía que no era cierta dicha imputación, toda vez que Farías Sepúlveda no tenía en la órbita de sus competencias la verificación o revisión de los documentos que daban lugar a la expedición de las resoluciones de devolución del impuesto sobre las ventas.

Al respecto, citó una serie de declaraciones que en su entendido así lo determinaban, por ejemplo, el técnico Fadul Osorio, quien indicó que la revisión de los documentos era meramente formal, ya que la verificación material y de fondo se hacía una vez el comité determinaba suspender el procedimiento de devolución y se enviaba al grupo de fiscalización quien además de tener más tiempo para revisar la solicitud, contaba con más herramientas para resolver de fondo el pedido del contribuyente, observándose que el ahora sancionado nunca perteneció a ese grupo de verificación.

Mencionó también el defensor la sentencia proferida el 5 de octubre de 2012 por el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, dentro del radicado 110016000000201100963 seguido en contra de Blahca Jazmín Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas García y José Norbey Garzón Fierro, por los delitos de concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado, fraude procesal, exportación e importación ficticia, cohecho por dar u ofrecer, peculado por apropiación, lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, en el cual se allanaron los implicados a los cargos que les fueron imputados ante el juez 45 penal municipal con funciones de control de garantías.

Así las cosas, de acuerdo con lo esgrimido en la providencia penal quedó determinado la existencia de una organización criminal, conformada entre otros, por Blahca Jazmín Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas García y José Norbey Garzón Fierro, dirigida y controlada desde la ciudad de Bogotá por parte de directivos de la sociedad Consultores y Asesores R&B S.A.S., que desarrollaba y ejecutaba actividades ilícitas con ánimo de permanencia, en un tiempo que se enmarcó desde el año 2008 hasta el 2011, logrando defraudaciones millonarias en trámites de devoluciones del impuesto sobre las ventas, ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Al respecto, estimó el abogado que si bien la ocurrencia de los hechos fue demostrada y que el delito se perpetró en varias oportunidades, no es menos cierto que la responsabilidad de Alfredo Farías Sepúlveda no fue determinada en el proceso bajo análisis.

3. Recurso presentado por el apoderado del señor William Ribero Valderrama

Sobre este funcionario obran en el expediente dos recursos de apelación, uno interpuesto por su defensor y otro por el implicado, así las cosas se referirá esta colegiatura a cada uno de los instrumentos presentados.

- Recurso interpuesto por el apoderado:

Consideró el recurrente que la primera instancia habría incurrido en una flagrante indebida valoración probatoria, toda vez que la testigo principal del proceso, es decir, la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, así como el resto de los miembros de R&B que declararon ante la instancia penal sólo eran testigos de oídas, toda vez que revisadas sus manifestaciones se encuentran dudas sobre la responsabilidad de los servidores de la DIAN.

Así mismo, refirió el recurso la declaración del señor William Giovanni Ardila, quien su entrevista del 25 de junio de 2013 mencionó que al investigado se le hacía entrega de dineros para la agilización del trámite de visitas y, que daba fe de ello, ya que en una ocasión cuando llegó el dinero se lo entregó Sandra Liliana Rojas, quien lo llevó a su apartamento en el barrio La Esperanza de la ciudad de Bogotá, el cual se encuentra ubicado en sitio cercano al búnker de la fiscalía, afirmando el testigo que ese día el acompañaba a la testigo, quien le dijo que en su conjunto se encontraba William Ribero esperando el dinero, advirtiendo que él vio cuando le hizo entrega de los recursos, los que le fueron desembolsados en razón a las visitas que este adelantaba, a efectos que fueran positivas para los intereses de la estructura criminal.

Al respecto indicó el abogado que lo referido por el testigo era motivo de dudas, toda vez que no resultaban contundentes sobre el conocimiento directo de la entrega de dinero que realizó la señora Sandra Liliana Rojas al servidor de la DIAN.

Señaló el defensor que el testigo William Giovanni Ardila mencionó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pero no manifestó que el sobre que le hicieron entrega al ahora sancionado era una cantidad de dinero establecida, ya que bien podría contener otra cosa, él sólo dijo y citó textualmente: “(…) no sé cuánto dinero, pero sabía que era dinero porque Sandra Rojas me dice que es dinero para el señor William Rabero (sic) que la estaba esperando en el conjunto donde ella vivía, yo vi cuando Sandra le entregó el sobre a William (…)”. Indicó el defensor que se podía colegir la duda en dicho testimonio, toda vez que al ciudadano no le constaba que efectivamente en ese sobre había una cantidad de dinero, él sólo refirió lo dicho por la señora Sandra Rojas.

Así sucesivamente refirió el apoderado del investigado una serie de testimonios que según él lo único que permitían colegir era la existencia de dudas respecto de la responsabilidad a tribuida a su prohijado. Toda vez que no se demostró la participación directa del procesado dentro de la organización criminal que abanderaba la señora Becerra Segura.

Frente a la falencia probatoria cuestionada por el recurrente, trajo a colación algunas nociones generales acerca de la prueba, las reglas sobre las cuales se encuentra sujeta su verificación, así como los vicios que se pueden presentar en la apreciación de las mismas. Aspectos que traen como consecuencia la vulneración a las garantías fundamentales del debido proceso. Sobre dicho principio recordó la defensa que se trata de un conjunto de derechos que le corresponden al encausado dentro de un procedimiento, bien sea de carácter civil, penal o administrativo, el cual propende por darle a la parte enjuiciada las garantías mínimas dentro del procedimiento para que pueda defender sus posturas y contrarrestar las acusaciones que contra él se hayan formulado.

Advirtió el apelante que la Ley 734 de 2002 en su artículo 170, al señalar los requisitos del fallo sancionatorio, estableció en los mismos el análisis de las pruebas en que se fundamentaba, lo que en contexto con el artículo 128 de la misma norma, colegía que toda decisión debía fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, a petición de parte o en ejercicio de la facultad oficiosa del órgano de control.

Finalmente indicó el apelante que la conducta reprochada al servidor público de la DIAN no podía endilgarse a título doloso, toda vez que de las pruebas obrantes en el plenario se aprecia que en el fallo no se aplicó una justicia distributiva, sino que se profirió un fallo que lesionó los pilares y principios de la administración de justicia disciplinaria.

Con fundamento en dichas aseveraciones estimó la defensa del investigado que lo procedente era revocar la providencia proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y, en su lugar, absolver al señor William Ribero Valderrama del cargo imputado.

- Recurso interpuesto por el investigado:

Tal como se manifestó en precedencia, el investigado presentó de manera personal sus alegaciones sobre el fallo en el cual fue sancionado por la Procuraduría Delegada de instancia.

En primer lugar mencionó el recurrente lo referente a sus funciones en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo relativo a las devoluciones solicitadas y entregadas por las empresas creadas por la señora Becerra Segura.

Por ello, indicó la necesidad de ubicar a la segunda instancia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que desarrolló sus funciones como visitador a las firmas ya conocidas en el expediente.

Al respecto, refirió el implicado que el procurador de manera inicial lo vinculó con una empresa solicitante del sector textil como fue CIRURTEX, adicionando que tanto en el pliego de cargos como en el fallo se notaban falencias para llegar a determinar su responsabilidad.

Citó de manera puntual la declaración de la señora Sandra Liliana Rojas García, sobre la que manifiesta que se dedicó a hacer referencias de él a otras personas a las que no les consta nada, no lo conocen y sólo se dedican a repetir los dichos de esa persona.

De la señora Rojas García indicó que era una exfuncionaria de la DIAN, que laboró al igual que él en la seccional de impuestos de personas naturales de la época, es decir, entre los años 2005 a 2008. Advirtiendo que nunca fueron compañeros de área o división, como tampoco eran amigos y, solamente la distinguía por encuentros casuales en los pasillos.

Así mismo, refirió el apelante una serie de situaciones personales de esta señora, que según él devenían en cada uno de los hechos en que terminó vinculada, toda vez que tenía muchas necesidades económicas, deudas por doquier, es decir, todo un panorama que en sus dichos la acercó a la organización criminal de Becerra Segura, quien le ofreció un sueldo alto, además de bonificaciones por los trabajos que hacía al interior de la estructura delincuencial.

De acuerdo con las aseveraciones de Rojas García hizo el servidor público un análisis de las visitas que efectuó a algunas de las empresas vinculadas en las defraudaciones a la DIAN, como son Medalmetal, Fundalcer y Cirurtex, lo que según él concluye en que esas declaraciones no resultan creíbles, por ejemplo, el hecho de que en las visitas se le hacía la entrega del dinero, lo que según las reglas de la experiencia al existir un sitio indicado para ello, lo menos posible era recibir las coimas en las empresas objeto de las visitas.

Sobre el hecho de que recibía dinero para agilizar el trámite, tampoco es creíble, toda vez que el proceso tenía un término perentorio de 10 días con garantía, además de que había que contar con el tiempo de los visitadores, debido a la gran cantidad de trabajo que no permitía un mayor margen al de efectuar visitas concretas; siendo esa la realidad en la que se movían, incluso llevándose trabajo a la casa para poder cumplir con los términos.

Analizó el recurrente uno a uno los testimonios obrantes en el plenario, entre ellos, los de William Ardila, Paola Adán Huertas y la misma Sandra Liliana Rojas, refutando cada una de las acusaciones o menciones que sobre él hicieron estas personas, cuestionando la veracidad o certeza de las declaraciones en su contra.

Ahora, otro de los aspectos citados por el apelante en relación con los presuntos desatinos en que incurrió la primera instancia se sustenta en supuesta nulidad por falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

Con ocasión de ese argumento alegó el implicado que si bien los procuradores delegados eran funcionarios especiales, se había olvidado la entidad que el Decreto 262 de 2000 describía de manera taxativa las funciones de cada uno de ellos, por ende, la actuación de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, aun autorizada por el señor Procurador General de la Nación no podía entenderse como una extensión de las funciones de éste, quien debe dar cumplimiento a las funciones que establece la ley, por ello, la designación debió asumirla otra clase de funcionario especial y no el delegado para la vigilancia administrativa.

Igual que los demás recurrentes invocó el señor Ribero Valderrama la prescripción de la acción disciplinaria, al tenerse como cierto que los hechos databan de mucho antes que comenzara su operatividad la Ley 1474 de 2011 sobre la cual cimentó la Delegada su explicación a por qué no se contaba el tiempo desde el hecho sino desde la fecha de la apertura de la investigación disciplinaria.

Sobre este aspecto la Sala no se detendrá ni ahondará, toda vez que en vista que es el argumento reiterativo de cada uno de los investigados, desde el mismo pliego de cargos incluso, se hará posteriormente un análisis respecto a los argumentos expuestos por el a quo para considerar que el fenómeno de la prescripción no operó en el asunto bajo estudio.

Ahora bien, cuestionó el recurrente lo relacionado con la ilegalidad en el traslado de elementos probatorios al proceso, refiriéndose puntualmente al acta de visita especial que obra en el expediente, mediante la cual la funcionaria comisionada trajo del proceso penal las declaraciones de los miembros de la organización criminal liderada por Blahca Jazmín, considerando que el trámite de traslado no se adelantó en debida forma y se vulneraron los derechos de los procesados, por lo tanto, no podría concedérseles mérito probatorio.

Finalmente profundiza el exfuncionario de la Dirección de Impuestos en la supuesta indebida valoración probatoria alegada desde el principio de su escrito de apelación, manifestando que resulta incuestionable y redunda en la ilegalidad del fallo el darle valor probatorio a las declaraciones de los miembros de R&B, personas cuestionables y a quienes acusa de delincuentes, advirtiendo que sus declaraciones no fueron rechazadas porque nunca se vertieron en un juicio y nunca fueron sometidas a valoración por parte del funcionario competente.

Cabe indicar que posteriormente a la presentación del recurso, el investigado con fecha 8 de agosto de 2017 allegó elementos probatorios para que fueran tenidos en cuenta al momento de resolver la alzada, relacionados con sus visitas a algunas de las empresa vinculadas con el desfalco a la DIAN, entre ellas, Medal Metal, Cirurtex y Chatarrería La Mejor Restrepo. Así mismo, pidió que se tuviera en cuenta el oficio no. 132-202201-029 del 18 de enero de 2012 en el que la Seccional de Impuestos de Bogotá da respuesta a las observaciones a la auditoría de la Contraloría General de la República.

4. Recurso interpuesto por la apoderada de la señora Ruth Virginia Díaz Velasco

Inició la defensora citando los cargos que le fueron imputados a su defendida, así como el contenido del fallo de primera instancia, solicitando de inmediato la prescripción de la acción disciplinaria, con los mismos argumentos esgrimidos en los anteriores recursos.

Al respecto puntualiza la Sala que tal como se ha manifestado anteriormente no se ahondará en dicha circunstancia, toda vez que se hará un análisis sobre dicho aspecto posteriormente.

Ahora bien, esgrimió la defensora de la servidora pública de la DIAN que la Delegada no había valorado correctamente las pruebas obrantes en el proceso y que le concedió credibilidad a los dichos de los miembros de R&B, especialmente a las declaraciones de Blahca Jazmín Becerra Segura, sin analizarse que todo el acervo probatorio fue allegado al expediente disciplinario sin tenerse en cuenta las reglas para el traslado de las pruebas.

Citó las declaraciones de Liliana Paola Huertas Adán, Blahca Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas, quienes se refirieron de manera puntual a su defendida, no obstante, cuestionó la abogada que dichas declaraciones se sustentaron en dichos de otras personas y que no les constaba directamente la supuesta entrega de dinero a la ahora sancionada.

En relación con las afirmaciones hechas por los miembros de la empresa criminal que desfalcó a la DIAN, refirió la recurrente que no se tuvieron en cuenta las reglas de apreciación de elementos probatorios de esa naturaleza, como son:

a) La persona que sirva de testigo no debe haber incurrido en algún antecedente que demuestre que ha mentido o ha sido deshonesto en varias ocasiones.

b) El hecho que exista algún interés en el proceso por parte del testigo, lo cual podría determinar que esa persona se encuentra impedida para verter su declaración, resultando claro en el caso sub examine que los deponentes tenían directo interés en las resultas del proceso penal en relación con el principio de oportunidad que pretendían les fuera concedido en la Fiscalía General de la Nación.

c) Un requisito fundamental que rodea la eficacia del testimonio hace referencia a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos objeto del proceso, así como las circunstancias en que las personas tuvieron conocimiento de estos, es decir que para la validez de esta prueba estos tres elementos deben resultar claros.

d) Resulta notorio que en los relatos traídos al proceso se aprecia en los declarantes aspectos meramente subjetivos de hechos que se pretenden dar a conocer y hacer parecer como ciertos, al expresar algunos que la intervención de la señora Díaz Velasco se dio por el hecho de ser responsable de la realización de visitas previas a las empresas que posteriormente resultaron vinculadas a la red que defraudó a la entidad fiscal. Advirtiendo la abogada que esa aseveración no logró ser confirmada, toda vez que su defendida sólo actuó como auditora.

e) Indicó la defensora que la primera instancia debió valorar las pruebas en virtud de la sana crítica, lo cual le podría dar certeza sobre la responsabilidad de los implicados en los hechos ocurridos en la Dirección de Impuestos.

f) Citando al autor Jorge Arenas Salazar, debieron estudiarse los intereses y relaciones que pudieran tener los testigos con aquello que se encuentra dentro del proceso del cual es sujeto, puesto que dependiendo de ello se podía determinar en alguna medida si el testigo miente o es veraz.

Así sucesivamente trajo a colación la apelante una serie de situaciones o aspectos que la Delegada debió tener en cuenta para valorar los testimonios de los miembros de R&B que sirvieron de sustento para sancionar a su prohijada.

Igualmente citó los testimonios de las personas antes mencionadas, para colegir que algunos mencionaban a la implicada y otros no, por ello, la autoridad disciplinaria debió hacer un análisis integral de las pruebas y tener en cuenta la imparcialidad de los testigos, la cual se podría ver cuestionada por los intereses que estos tenían dentro del proceso penal.

Citó la defensa el contenido del informe de visita no. 2367 del 16 de octubre de 2010, rendido por su poderdante, en la cual dejó constancia sobre la diligencia practicada a la empresa Divipacas S.A., el cual textualmente reza: “(…) en la sede de Bogotá se pudo ver inventarios de la parte textil, pero no existe nada por venta de cartón y chatarra, al señalar que se tiene en Medellín”. No se tuvo en cuenta por parte de la autoridad disciplinaria que esa afirmación de la funcionaria se constituía en un verdadero llamado de atención para que se estudiara la posibilidad de llevar a cabo una visita de verificación adicional, al tenerse como imposible realizar todas las constataciones. De haber tenido alguna intención para favorecer los intereses de la empresa visitada, como se enrostró en su contra, no cabe duda que habría omitido observaciones de esa naturaleza; quedando claro que su actuar fue impoluto y transparente.

En relación con los cargos imputados a la señora Ruth Virginia Díaz Velasco refirió la defensora que tal como había advertido a lo largo del proceso y sustentado en el recurso interpuesto, no existe elemento material probatorio de la vinculación de la investigada a la empresa criminal liderada por la señora tantas veces mencionada y, naturalmente tampoco de su relación delictuosa con los participantes en la red que desfalcó a la dirección de impuestos, por ende mal podía extenderse en el tiempo su participación en la misma, inclusive como la hizo el Despacho, hasta la fecha del desmantelamiento de la estructura en el mes de julio de 2011. Toda vez que las pruebas de las que se valió la autoridad disciplinaria para atribuir el comportamiento reprochado a la implicada se basó solamente en conjeturas y afirmaciones no confirmadas de personas que pos su situación penal y en busca de beneficios judiciales no tuvieron ningún reparo o escrúpulo en mencionar a la ligera y de manera irresponsable nombres de personas que como la ahora sancionada fueron utilizadas con propósitos personales oscuros.

Consecuente con el análisis previo, estimó la apelante que no se demostró por parte de la autoridad disciplinaria la ocurrencia de las dos conductas que le fueron atribuidas, lo que necesariamente se traduce en la no existencia de certeza sobre la realización de comportamientos que se dijo realizó Ruth Virginia Díaz Velasco, lo que naturalmente se traduce en atipicidad de la conducta, presupuesto insoslayable para imponer sanción de naturaleza disciplinaria.

Finalmente solicitó la defensa de la implicada que se aceptara la imposibilidad de determinar la responsabilidad de su prohijada, por la ausencia de elementos que así lo demuestren y, menos aún, con la certeza que se requiere para emitir un fallo sancionatorio de tantas implicaciones. Por lo tanto, conminó a esta instancia a revocar la decisión contenida en la providencia del 29 de junio de 2017 y, en consecuencia, absolver a su mandante de los reproches que le fueron formulados.

5. Recurso interpuesto por el apoderado del señor Javier Ceballos Acosta

En primer término hizo el recurrente una distinción entre las área de la entidad defraudada, para advertir que no era lo mismo juzgar a un funcionario de devoluciones y una muy distinta a alguien que laboraba en fiscalización, lo que colegía la existencia de un acervo probatorio claro y preciso, argumentando que si bien era válido el traslado de pruebas, este debía ser ajustado a derecho y, tenerlas como tal, siempre y cuando se cumpliera con las ritualidades procesales para todos los implicados.

Hecha la anterior precisión, solicitó el defensor la prescripción de la acción disciplinaria, bajo los mismos argumentos ya expuestos por los otros apoderados, por lo tanto, manifiesta esta instancia que posteriormente se hará el respectivo análisis sobre la operatividad de este fenómeno en el caso analizado.

El segundo aspecto reclamado por el apoderado del sancionado se relaciona con la presunta violación al principio de “in dubio pro disciplinado”, toda vez que en el fallo sancionatorio se procedió a considerar probados los cargos imputados a su representado sin la existencia de pruebas que demuestren su responsabilidad.

Luego de citar las imputaciones hechas al señor Óscar Ceballos argumentó el abogado que no se trataba de hacer una relación de documentos o extensos escritos, sino que a la hora de fallar se debe ser concreto, precisando las pruebas que dieron certeza sobre la realización de la conducta y responsabilidad del funcionario. Y cuando hay más de un funcionario implicado, como es el presente caso, se debió aterrizar en el fallo por lo menos una prueba individualizada para cada uno de los 14 investigados, máxime cuando se hizo una mezcla de procesos y de funcionarios y no se practicaron pruebas por parte de la autoridad de instancia, sino que se trasladaron del proceso penal, lo que si bien es cierto es permitido por la ley, debe hacerse con todas las ritualidades que ello implica.

Enfatizando el recurrente que en el caso de su defendido se dejó de lado que no era implicado en el proceso penal, por ende no tenía conocimiento de ninguna de las pruebas trasladadas de esa instancia, además de haber tenido la oportunidad de controvertirlas, requisito necesario para su validez. Sin embargo y pese a todas esas falencias el Procurador Delegado emitió fallo sancionatorio, violando los derechos que se asistían al señor Ceballos, en especial la presunción de inocencia, toda vez que no fue posible demostrar su responsabilidad, por ello, lo que correspondía era decretar su absolución en virtud del señalado principio.

Respecto a la presunta falencia probatoria alegada por el apoderado del hoy sancionado, trajo a colación algunos aspectos que en su modo de ver colige en la ilegalidad de las mismas.

1. El informe de policía judicial de 24 de octubre de 2011 se allegó al proceso disciplinario como prueba trasladada, situación que no se discute, lo cuestionable es la manera como las mismas fueron allegadas, sin respetarse el derecho de contradicción que le asistía al implicado, máxime si se tiene en cuenta que no era sujeto procesal en la instancia penal.

2. En relación con la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida dentro del proceso penal no tiene vocación probatoria, toda vez que no se dio la oportunidad de rebatirla en el proceso disciplinario, debido a que tampoco se surtió ese trámite en la jurisdicción penal de donde provenía.

3. En relación con la auditoría practicada por la oficina de control interno de la DIAN, valorada probatoriamente por la autoridad disciplinaria, debió tenerse en cuenta que con fundamento en dicho informe se surtieron dos procesos disciplinarios sobre los que ya se había tomado decisión de segunda instancia, por ello, si se tratan de los mismos hechos, así el procurador delegado no lo admita, lo que se presenta es una violación al principio de non bis in ídem.

4. Las demás pruebas relacionadas no tienen relación con los hechos endilgados a su defendido, para lo cual respetuosamente solicitó que se leyeran una a una, para que se pueda llegar al convencimiento de que es cierto.

Al respecto, citó los testimonios que vinculaban al implicado concluyendo que no eran certeras para atribuir responsabilidad al mismo sobre los hechos ocurridos en la dirección de impuestos y aduanas nacionales.

Finalmente y, con ocasión de lo manifestado anteriormente, refirió el abogado que la primera instancia había incurrido en una flagrante vulneración del principio de non bis in ídem.

Teniendo fundamento su apreciación en los procesos que le fueron iniciados al interior de la DIAN con ocasión de la auditoría de realizada, que concluyeron con disposiciones definitivas. Citó el artículo 228 Superior, el cual establece que las decisiones de la administración de justicia deben ser públicas y permanentes.

Así las cosas, el principio de cosa juzgada constitucional, contenido en el primer inciso del artículo 243 de la Constitución Política está relacionado con la necesidad de garantizar la intangibilidad de las providencias adoptadas por esta jurisdicción, sobre la base de que toda decisión judicial debe quedar en firme, una vez agotadas las instancias y los recursos del caso.

Con lo anotado esgrimió el defensor, se dejaba con total precisión y claridad que lo correspondiente era revocar la decisión contenida en el fallo del 29 de junio de 2017, toda vez que no existen elementos probatorios para demostrar que el señor Óscar Ceballos brindaba información, asesoría o facilitaba el contacto con otros servidores públicos, para lograr los fines delictivos de la organización criminal desestructurada y de la que fungía como cabecilla Blahca Jazmín Becerra Segura.

6. Recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Plinio Callejas Vallejo.

El primer argumento de la defensa se fundamentó sobre la presunta indebida valoración de las pruebas obrantes en el proceso y, sobre la cual se sustentó la responsabilidad del investigado.

Manifestó el abogado que el extenso resumen al inicio del recurso no tenían como objetivo atestar el recurso de apelación, sino que correspondían a la clara necesidad de darle un orden lógico y de concretar los aspectos neurálgicos de debate, pues de esa forma se hacía realidad el debido proceso y el derecho de contradicción.

Por ello, el primer aspecto determinante en la definición de la comisión de la falta y, por ende, de la presunta responsabilidad del procesado, es el relativo a la vinculación, ingreso o reclutamiento del investigado, en su condición de jefe de la división de recaudo de la dirección seccional de impuestos de Bogotá al grupo criminal liderado por la tantas veces mencionada Blahca Jazmín.

Al respecto, indicó el defensor que la Procuraduría fue clara al establecer que su ingreso se produjo a mediados del año 2010, entre los meses de junio y julio, y se materializó por los supuestos acuerdos que realizó de manera directa con el señor Iván de Ángelo, propietario de Medal Metal, en un encuentro en cual se comprometió a ayudarle en los trámites de devolución de la empresa a cambio de retribuciones económicas, lo que según el Despacho se demostró con las declaraciones de quien fuera la cabecilla de la estructura criminal, testimonio que se consideró totalmente coherente, creíble y concordante con los demás medios de prueba, sin tenerse en cuenta que sobre el hecho puntualmente citado la única prueba existente es un testimonio de oídas.

Así, sobre ese hecho sustentó la primera instancia la permanente vinculación del procesado al grupo que concertó para delinquir ante la DIAN, no sólo porque determina el momento exacto en que conoció de las operaciones defraudadoras del fisco, sino porque a pesar de su cargo y rol en la Dirección de Impuestos no realizó acciones concretas, claras y efectivas para evitar la autorización de devoluciones a empresas que nunca habían pagado el tributo que reclamaban.

Sobre la apreciación probatoria realizada por la autoridad disciplinaria de instancia manifestó el abogado que se observaba un claro yerro, toda vez que de haberse hecho una valoración integral de las pruebas la conclusión sería diametralmente opuesta a la que se llegó.

En ese orden de ideas, citó el recurrente el artículo 141 del C.D.U., según el cual las pruebas deben apreciarse en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exponiéndose en el fallo las razones de mérito que se otorguen a cada uno de los medios en que se fundamente.

Trajo a colación algunas apreciaciones de la misma Procuraduría sobre la valoración probatoria, aspectos que según él no se tuvo en cuenta para verificar la prueba testimonial correspondiente al testimonio de la señora Becerra Segura, contraviniendo la doctrina, la jurisprudencia y la misma posición de la entidad al respecto.

Anotó la defensa que la Delegada habían sustentado la responsabilidad de su prohijado en algunas declaraciones de los miembros de R&B, pero había olvidado citar y analizar las afirmaciones que Blahca Jazmín había hecho en otras oportunidades, relativas al encuentro entre Callejas Vallejo e Iván de Ángelo y a los acuerdos supuestamente concretados, pruebas que obran en el mismo expediente y que no fueron valoradas.

Al hacer el respectivo análisis concluyó la defensa que la declarante erró con respecto a sus anteriores aseveraciones, puntualizando que no tenía claridad sobre con quien había sido la reunión en la que se concertó el pago de coimas a Plinio Callejas, la existencia de un supuesto anticipo, el viaje de Alfredo Borja a Bogotá a reclamar el título en Bancolombia y, así sucesivamente, una serie de contradicciones en las que entró la testigo y que la primera instancia no tuvo en cuenta para darle total validez a sus aseveraciones.

Corolario de lo referido consideró el apoderado del investigado que se desvirtuaba por completo la afirmación del fallador de primera instancia cuando equivocadamente indicó:

“(…) las aseveraciones realizadas por Plinio Callejas Vallejo en descargos, no desestiman ni desvirtúan los dos cargos imputados, máxime cuando las manifestaciones que hizo la señora Blahca Jazmín Becerra encuentran elementos de congruencia con las manifestaciones que obran en otros elementos probatorios como el informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, que contiene las transliteraciones de interrogatorios donde es mencionado en varias oportunidades como una de las personas con las que se contaba al interior de la organización para poder tramitar las carpetas que se radicaban”.

Al respecto estimó la defensa que era imposible sostener que las afirmaciones hechas por la testigo fueran coherentes con otros medios de prueba, cuando las mismas versiones entregadas por ella a la fiscalía resultan incoherentes.

Indicó el defensor que dentro de varias versiones de un mismo hecho podían presentarse sutiles diferencias o correcciones por parte del testigo que no restan credibilidad, contundencia y fuerza persuasiva al mismo. No obstante, los yerros de Becerra Segura son muy graves y desmoronan por completo la credibilidad de su versión, pues en una y otra difiere en cuanto a quién organizó la reunión, la persona que se reunió con Plinio, dónde se encontraba el expediente de Medal Metal, en fin una serie de situaciones que no permiten dilucidar en la testigo la certeza y claridad necesaria para que surta la credibilidad que colija en la responsabilidad atribuida al investigado.

Estimó el abogado que esta colegiatura debía considerar que la prueba que fue trasladada desde la instancia penal adolecía de un grave defecto que afectaba su interpretación, sentido y contextualización, pues en las interceptaciones telefónicas no existía una verdadera transcripción de las comunicaciones intervenidas, sino que son básicamente un resumen hecho por los funcionarios de policía judicial, de lo que ellos escuchan y entienden, es decir, la prueba no es íntegra.

En ese sentido, al momento de su valoración debe ponerse especial atención para no incurrir en errores de apreciación de lo que se indica fueron las conversaciones de los intervenidos, porque se corre el riesgo de descontextualizar su contenido y alcance.

Trajo a colación la defensa algunos apartes de las conversaciones entre los miembros de la organización en los que se señalaba a Plinio en algunas situaciones, aspectos que el abogado indicó habían sido mal apreciados, toda vez que no discurrían en que el procesado hiciera parte de la estructura criminal sino en la preocupación de sus integrantes sobre el conocimiento o no que tuvieran las autoridades al respecto.

Así las cosas, estimó el apoderado del sancionado que se equivocaba la Delegada en cada uno de los análisis sobre su prohijado, debido a que no existieron pruebas determinantes en su contra. Además de ello concluyó el recurrente que existían múltiples versiones en el proceso, que constan como testimonios en el expediente y que permiten colegir la dificultad que se presentaba en el trámite, de acuerdo con las normas jurídicas que lo regulaban, la masividad de los trámites y la carencia de un equipo o personal robusto que permitiera ejercer controles previos o posteriores para minimizar los riesgos de prácticas indebidas.

Por ello, resultaba fundamental según el abogado que la señora Doris Faride Fadul Ocampo, testigo designada por la DIAN como experta en el área de devoluciones y quien ilustró al Despacho sobre los procedimientos correspondientes y en la que advirtió también que la pretermisión de términos en esta materia es de especial gravedad, de modo que si se dejaban vencer los términos de la solicitud de devolución no quedaría otra opción más de ordenar la devolución inmediata por parte del jefe del funcionario en mora.

Entonces, en dichos de su defensor no resultaba sencillo reprocharle a Callejas Vallejo el por qué a pesar de los constantes controles impuestos, de los rumores, de los sectores sensibles, expedía devoluciones, pues él debía hacerlo si encontraban cumplidos los trámites formales, siendo importante tener en cuenta la carencia de personal que pudieran ejercer verificaciones efectivas.

Con base en la presunta ausencia de pruebas que permitan determinar la responsabilidad del investigado, solicitó su apoderado revocar el fallo de primera instancia y, en consecuencia, absolverlo de las conductas que le fueron imputadas.

7) Recurso presentado por el apoderado del señor William Gutiérrez Contreras

Indicó el recurrente, en primer término, que la acción disciplinaria respecto a las conductas imputadas a su defendido se encontraban prescritas, tomando como fundamento los hechos ya mencionados en esta providencia, sobre los que se procederá a pronunciar la Sala posteriormente.

Afirmó el recurrente que la ley y la doctrina coincidían en la necesidad de no confundir la formulación del cargo con la descripción de las conductas que daban lugar a él; de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dichas conductas; del imperativo análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados, siendo claro en ese punto que la norma exige no sólo la relación de las pruebas o su cita textual sino una operación de análisis, toda vez que este es un elemento que delimita el marco de discusión y protege el derecho de defensa.

Por ello, la necesidad del detalle y el hecho que el fallo no sólo está limitado por el concepto del cargo, sino por la descripción minuciosa de las conductas reprochadas y el análisis en el cargo de las pruebas.

Así las cosas, procedió el defensor a hacer un extenso análisis de los elementos del cargo disciplinario, la manera en que debía estructurarse, su contenido y la importancia del mismo en la decisión sancionadora.

Al respecto, estimó el recurrente que la Delegada en el fallo nuevamente evadía los argumentos de defensa, con un análisis específico y minucioso de cada prueba en un ejercicio responsable de valoración, para explicar su peso y justificar su poder de convicción que le atribuye a cada una. Esto mucho más necesario si se considera que se está sólo ante la prueba de indicios que es plural y que debe ser sopesada en conjunto.

Indicó el apoderado del investigado que la Delegada sólo se limitó a transcribir apartes de algunos testimonios, pero no hizo el consiguiente ejercicio de valoración de cada prueba, ni individualmente ni en su conjunto, lo que colegía en un gravísimo defecto del pliego de cargos.

Argumentando el abogado que el fallo no se ocupó de los argumentos presentados en los alegatos de conclusión, sino que cayó en la repetición del vago análisis ya hecho en el pliego de cargos, sin aportar nada más a la discusión, en desmedro del deber dialéctico de la controversia.

Por lo referido, solicitó que esta instancia leyera de manera cuidadosa sus argumentos de defensa, para no entrar a repetir lo hecho por la primera instancia.

En relación con el pliego de cargos cuestionado, señaló el apoderado del servidor público de la DIAN que los supuestos fácticos de la conducta se sintetizaban en dos aspectos:

A. Haber recibido dinero para sí, con el fin de omitir un acto propio de su cargo o para ejercer uno contrario a sus deberes oficiales.

B. (i) Haberse concertado con otras personas para cometer delitos (ii) Haber ejercido las potestades de su empleo para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante. En este último evento dice que sirvió de enlace de una de las empresas con Plinio Callejas, que fue asesor de la organización criminal y que ayudó a que se hicieran las devoluciones fraudulentas, aprovechando sus competencias funcionales.

Al respecto, cuestionó el defensor que en el pliego de cargos la conducta reprochada a su prohijado no fue individualizada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos reprochados. Además de ello, no se hizo un adecuado juicio probatorio en el fallo.

Citó el recurrente las pruebas que en su entendido sirvieron de fundamento para la decisión sancionatoria en contra de su cliente, entre ellas, las de Blahca Jazmín Becerra Segura, sobre las que cuestionó su seriedad y poder de convicción, toda vez que no dijo ella claramente que su defendido hubiera recibido dinero, sin aportar nunca soporte de esas transacciones.

Concluyó el apoderado del investigado que la valoración probatoria debió hacerse con fundamento en las reglas de la sana crítica.

Trajo a colación las declaraciones de Sandra Liliana Rojas, a quien citó Blahca Jazmín Becerra como testigo del recibo de dineros, pero ella misma manifestó a folio 5996 del expediente que no le constaba que William Gutiérrez hubiera recibido pago alguno, circunstancia que agrava la sospecha sobre el testimonio de la señora Becerra Segura.

En ese mismo orden, recordó la defensa otras declaraciones que en contra de su cliente obraban en plenario, las cuales consideró como de oídas o meras especulaciones de los miembros de R&B a quienes no les constaba la participación del sancionado en el entramado criminal establecido por la tantas veces citada Blahca Jazmín Becerra Segura.

8) Recurso de apelación presentado por el apoderado de María Paulina Rubio Quijano

Advirtió el defensor de la servidora de la DIAN que la conducta endilgada a su clienta no tenía asidero jurídico, toda vez que las funciones que ejercía con ocasión del cargo que ocupaba en la entidad no tenían relación alguna con las visitas, información que podía ser validada en la Dirección de Impuestos, ni tenía poder para tomar decisión alguna sobre las devoluciones del impuesto sobre las ventas, toda vez que sólo radicaba las carpetas y no volvía a tener contacto con ellas.

Los autos admisorios, los rechazos, las suspensiones demás mecanismos jurídicos para evitar las devoluciones no correspondían a las funciones de la señora Rubio Quijano, éstas eran realizadas por el revisor, jefe del grupo de devoluciones, jefe de división de recaudo, funcionarios de la división de fiscalización y la Administración Seccional de Impuestos de Bogotá, información contenida en la orden administrativa no. 004 de 2002, documento mencionado en el pliego de cargos.

Esgrimiendo el defensor que no existía ninguna prueba que determinara la responsabilidad de su prohijada, o que ella hubiese hecho parte de la empresa criminal establecida por Becerra Segura.

Trajo a colación el recurrente los cargos que le fueron imputados a su defendida, para establecer que los mismos sólo le podían ser reprochados con razón a sus funciones, de acuerdo con lo contenido en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002.

Así mismo, solicitó la prescripción de la acción disciplinaria en favor de la servidora pública de la dirección de impuestos, con los argumentos traídos a colación por los apoderados de los investigados, ya referidos en esta providencia, por ello, indicará la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que sobre ese aspecto se pronunciará oportunamente, al considerar esa situación como un elemento común a todos los investigados y frente al que habrá de analizarse los argumentos de los mismos y la explicación que la primera instancia dio sobre la aplicabilidad de ese fenómeno jurídico en el caso sub examine.

9) Recursos presentados para desvirtuar la sanción impuesta al señor John Wilson Barrios Torres.

Es necesario aclarar que para este investigado fueron recibidos dos recursos de apelación, uno presentado por la defensa técnica del procesado y otro de manera directa por el mismo exservidor de la Dirección de Impuestos.

A) Recurso de la defensa técnica.

Indicó el apoderado del investigado que la Delegada había tergiversado los argumentos de defensa expuestos en las alegaciones finales, al esgrimir unos planteamientos que no guardan congruencia con lo realmente señalado.

Lo que realmente manifestó la defensa fue la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción, toda vez que no se otorgó la facultad de rebatir los elementos probatorios trasladados desde el proceso penal, específicamente la declaración de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, por lo tanto, dichas aseveraciones deben tenerse como ilegales y sin capacidad de repercutir en la decisión del a quo.

Afirmó el recurso que no se discutían los esfuerzos de la primera instancia para que la señora Becerra Segura rindiera su testimonio en el proceso disciplinario, lo cual no fue posible, pero dicha circunstancia de los grandes esfuerzos efectuados no conllevan a la legalidad de los testimonios, no los convalida y por el contrario al no poder ser controvertidos pierden la validez y no pueden ser tenidos en cuenta dentro de la investigación.

De acuerdo con ello el señor Barrios Torres debía se exonerado de los cargos que le fueron imputados, siendo que la Delegada fundamentó la acusación y la sanción misma en los testimonios allegados desde la instancia penal, lo que implica que la decisión sancionatoria se encuentre viciada y soportada sobre una falsa motivación.

Así mismo, argumentó el recurrente que no existen motivos reales para sustentar el fallo sancionatorio en contra de su prohijado, ya que las declaraciones que se citan para ello son sólo argumentaciones de carácter general que en ningún momento se refieren o particularizan con alguna conducta anómala que se pueda atribuir al ahora sancionado.

En conclusión, el sustento del recurso presentado por el apoderado del funcionario de la DIAN denota su desacuerdo en la ilegalidad de las pruebas trasladadas desde el proceso penal, así como la valoración de las mismas, sosteniendo que la primera instancia hizo un análisis errado e intentó dejar un manto de legalidad sobre unos aspectos probatorios que ni siquiera debieron ser tenidos en cuenta y mucho menos al dar lugar a un fallo sancionatorio.

Se refirió también a las conductas que le fueron reprochadas en el pliego de cargos a su defendido lo que en contexto con las pruebas obrantes en el plenario permitían inferir que no existía un elemento real, claro, conducente y contundente que indique realmente que el servidor recibió dinero para hacer o dejar de hacer algo o utilizó su cargo para beneficiar a la empresa criminal organizada por la tantas veces citada Blahca Jazmín.

Lo anterior, sin tener en cuenta que las pruebas tenidas en cuenta por la primera instancia adolecían de la legalidad con que debían contar para poder ser valoradas en el proceso. Siendo el fundamento determinante la declaración de la mencionada señora, toda vez que el resto de las pruebas dan cuenta del correcto trabajo del investigado en la Dirección de Impuestos.

Ahora bien, el último argumento esgrimido por el abogado se centró en la prescripción de la conducta, por lo tanto, tal como se manifestó a lo largo de esta providencia en vista de la insistencia de los apoderados de los investigados en la ocurrencia de este fenómeno jurídico, procederá la Sala al respectivo análisis en conjunto para todos los sancionados, toda vez que se trata de la misma tesis manifestada desde los alegatos de conclusión incluso.

B) Recurso presentado por el investigado

Observa esta instancia algunas situaciones que resultan algo confusas sobre los argumentos tenidos en cuenta para cuestionar el fallo de primera instancia. No obstante, se alcanza a entender que la decisión mediante la cual fue vinculado el procesado a la investigación disciplinaria no le fue comunicada a su dirección, así como tampoco se hizo lo propio con el pliego de cargos.

Ahora bien, en relación con la conducta personal que se le reprochó al investigado, se tiene que consideró la Delegada que las funciones que desarrollaba Barrios Torres resultaban de especial interés para los miembros de R&B, puesto que era uno de los servidores que tenía a su cargo el estudio de fondo de las solicitudes de devolución de los impuestos, lo que no sólo le permitía intervenir de manera directa en procedimientos iniciados a instancia de la organización delincuencial, pero también le permitía tener informada a la cabecilla de la banda de las novedades de su interés en la Dirección de Impuestos, además de asesorar a los contadores de la consultora para la estructuración de las solicitudes que servían de fundamento para la defraudación.

Afirmó el recurrente que dentro del término de ley había dado respuesta al pliego de cargos, manifestando que se observaba una flagrante vulneración a los derechos de contradicción y defensa que le asistían dada su condición de investigado.

Esgrimiendo el apelante que se defendió de las imputaciones, pero que no desde la órbita correspondiente, que lo hizo dada la gravedad de las acusaciones en su contra, pero no de la manera en que la normatividad establece, por cuanto no resultaban claras las conductas objeto del reproche disciplinario.

Indicó el procesado que en la respuesta al pliego de cargos se manifestó en su favor que las actuaciones al interior de grupo interno de trabajo de devolución de personas jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos se realizaban según lo dispuesto por el artículo 122 Constitucional, según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.

De acuerdo con lo esgrimido en los descargos y de conformidad con el manual de funciones anexo el servidor ahora sancionado, ingresó a la DIAN el 7 de junio de 1993, desempeñándose en el grupo interno de devoluciones. Al respecto, señaló en qué consistían cada una de ellas. Advirtiendo que el juez de instancia no hizo mención alguna o señaló alguna conducta que permita inferir que utilizó su vinculación, su posición, rol o conocimientos para convertirse en un eslabón útil dentro de las actividades ilegales desarrolladas por Becerra Segura.

Concluyendo el sancionado que de las piezas procesales obrantes en el expediente, incluyendo las declaraciones vertidas por los miembros de R&B no se aprecia manifestación alguna que concluya en que él haya participado en las defraudaciones a la entidad fiscal.

Ahora bien, dilucidada la presunta falencia probatoria contenida en el fallo de primera instancia, procedió el investigado a cuestionar la forma de culpabilidad que le fue impuesta, toda vez que para la autoridad disciplinaria de instancia la falta se había cometido a título de dolo. Sin embargo, esgrimió el recurrente que no era posible que la Procuraduría Delegada le imputara la comisión de un delito sin la más mínima certeza de ello, debido a que “no existen pruebas que soporte unos dichos ilegales, injustos y amañados de una profusa delincuente que lo único que quiere es involucrar a personas inocentes para obtener beneficios penales”.

Refiriendo el exfuncionario de la Dirección de Impuestos que no era aceptable la imputación que se le hizo del delito de concierto para delinquir, sin que obrara en el proceso alguna prueba que determinara que él haya tenido alguna reunión o acuerdo previo con las personas que trabajaban dentro del entramado criminal de Becerra Segura.

Finalmente alegó el recurrente la presunta ilegalidad de las pruebas que fueron trasladadas desde el proceso adelantado en la Fiscalía General de la Nación, toda vez que no se les dio la oportunidad de controvertirlas, citando como referencia lo contenido en el artículo 135 del Código Disciplinario Único, que se encarga de regular el tema.

Así las cosas, advirtió el funcionario de la DIAN que el hecho de no haberle dado la oportunidad para rebatir el testimonio de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, específicamente, conllevó a que todas las declaraciones esgrimidas por ella y, que fueron el fundamento de la imputación y el fallo sancionatorio en su contra, carezcan de la validez jurídica para tomar una decisión en su contra.

Indicó el sancionado que solicitó el archivo de las diligencias o su absolución con fundamento en algunos aspectos, como son:

1. La entrevista de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura no cumple con los requisitos para ser considerada válida en la actuación y, por lo tanto, es ilegal o inexistente, además de ser un elemento material probatorio que no fue controvertido ante juez competente.

2. De acuerdo con la garantía fundamental del derecho a la defensa al momento del traslado de las pruebas hacia el proceso disciplinario, era necesario garantizar el derecho de contradicción a los investigados, toda vez que en el proceso original no se llevó a cabo la controversia de las mismas.

3. No se ejerció la capacidad de solicitar la ampliación del testimonio y no se cumplió con la ritualidad contemplada en el artículo 185 del C.P.C., es decir, la autenticación por parte del despacho de origen.

4. El proceso disciplinario en su contra fue falsamente motivado, ubicando al implicado en circunstancias de tiempo, modo y lugar en que no estuvo presente o participó, valorando contrariamente las pruebas arrimadas al plenario o, peor aún, no teniendo en cuenta las aportadas.

Cuestionó el investigado que el Procurador Delegado de instancia predicara que las pruebas se hubiesen obtenido conforme a la ley y que además existe una sentencia que sancionó con pena privativa de la libertad a la señora Becerra Segura y otros miembros de su organización. En dicha providencia el juez analizó los elementos materiales probatorios en su conjunto y esa decisión reflejó el modus operandi de la organización delincuencial.

Al respecto, manifestó el implicado que esa era una interpretación errónea de la autoridad disciplinaria, toda vez que en dicho pronunciamiento en juez penal se limitó a proferir una sentencia condenatoria con fundamento a los encartados que aceptaron los cargos en la audiencia de imputación, por ende, no se llevó a cabo un juicio en el que se valoraran las pruebas ni se efectuó la contradicción de las mismas.

Prosiguió el apelante haciendo toda clase de cuestionamientos en torno a la manera en que se trajeron las pruebas del proceso penal a la instancia disciplinaria, repitiendo constantemente que las declaraciones tenidas en cuenta por la Delegada para imputarle las conductas ya mencionadas, así como sancionarlo en el fallo cuestionado carecen de valor probatorio, debido a que las declaraciones, transliteraciones y demás medios carecen de legalidad, no fueron puestos a consideración de los sujetos procesales para su controversia y, por ende, se les vulneró el derecho de contradicción y defensa que les asistía.

Indicó que las acusaciones hechas en su contra por la señora Becerra Segura carecían de tal certeza que las conductas que les imputaba no eran propias de sus funciones en el área de devoluciones.

Así las cosas, estimó el investigado que el Despacho consideró que los elementos probatorios analizados en el pliego de cargos y los que llegaron con posterioridad eran suficientes para considerar que él incurrió en un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, al haberse prestado para que la empresa criminal de Becerra Segura obtuviera la devolución fraudulenta del impuesto sobre las ventas.

Ahora, al hacer el implicado la verificación de los cargos que le fueron imputados consideró que no existían pruebas para endilgarle responsabilidad alguna, ya que el hecho de haber ocupado un cargo en el grupo interno de trabajo de devoluciones no es suficiente para considerar que recibió dinero, o concertó para delinquir en favor de R&B, por lo tanto, las conclusiones del a quo resultan en meras especulaciones sin ningún sustento certero en su contra.

Finalmente al referirse nuevamente sobre la calificación de la culpabilidad seleccionada por el investigador, indicó su desacuerdo en dos sentidos, a saber:

1. No se precisaron cuáles fueron las conductas de manera específica, al no determinarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron.

2. Las conductas no existieron, toda vez que no concurren pruebas de su comisión y, menos aún, que el investigado haya decidido defraudar al Estado.

3.3. Caso concreto

Analizando los recursos interpuestos por los apoderados de los investigados, encuentra este cuerpo colegiado que los mismos convergen sobre los siguientes aspectos sustanciales, que supuestamente afectarían la providencia recurrida:

a) Prescripción de la acción disciplinaria

b) Atipicidad de la conducta

c) Vulneración al debido proceso y a los principios de contradicción y defensa, con fundamento en el traslado de las pruebas que obraban en la instancia penal

d)

Indebida valoración probatoria.

Sintetizados los recursos presentados por los distintos apelantes en cuatro aspectos principales, entrará la Sala a pronunciarse sobre cada uno de ellos, no sin antes referirse a la presunta nulidad invocada.

De la nulidad:

Ahora bien, una vez analizados los aspectos relevantes contenidos dentro de los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, estima la Sala que existe otro aspectos frente al que se refirió el señor William Ribero Valderrama, quien en ejercicio de su defensa presentó recurso por separado en el cual manifestó la existencia de una presunta nulidad, toda vez que el funcionario que profirió la decisión no tenía la competencia para ello.

Indicó el recurrente que si bien los procuradores delegados podían ser designados funcionarios especiales, no lo era menos que el Decreto 262 de 2000 establecía las funciones de cada uno de ellos. Por lo tanto, la capacidad del señor Procurador General de la Nación para asignar funciones no podía tenerse como una extensión de la Ley y, en consecuencia, debía respetar lo contenido en la norma referida.

Al respecto, colige la Sala que no resultan ciertas las aseveraciones hechas por el investigado, toda vez que la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 279 que la Ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, con base en ello, se expidió el Decreto 262 de 2000, mediante el cual se reglamenta la estructura de la entidad.

La norma citada, en su artículo 7º establece las funciones del Procurador General de la Nación, entre ellas:

“(…) 19. Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual se desplazará al funcionario del conocimiento”.

Obsérvese que la norma misma le otorga al Procurador General de la Nación la capacidad para designar funcionarios especiales, por lo tanto, no es cierto lo referido por el sancionado, en el sentido que no tenía competencia el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa para conocer y fallar su caso, toda vez que mediante resolución debidamente motivada el jefe del Ministerio Público así lo dispuso.

Determinada la inexistencia de la nulidad solicitada por el servidor público sancionado, analizará esta colegiatura los aspectos anteriormente mencionados, bajo los cuales se circunscribieron los recursos presentados por los sujetos procesales.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA:

De manera insistente ha leído este cuerpo colegiado en casi la totalidad de los recursos presentados por los apoderados de los investigados o, de manera directa por ellos, sobre la presunta prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que al momento de proferirse el fallo de primera instancia había transcurrido el término que la ley determina para que opere el mencionado fenómeno jurídico.

Así las cosas, entrará la Sala a verificar los aspectos temporales en los cuales ocurrieron los hechos, las conductas imputadas, la norma aplicable para el caso en concreto, las fechas de las actuaciones procesales determinantes para el asunto y por último el fundamento legal de la Delegada para no acceder a las pretensiones de los sujetos procesales respecto a la prescripción de la acción disciplinaria.

Obsérvese que la coordinación de investigaciones especiales de la subdirección de gestión de control disciplinario interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió el Auto 1001-14 del 14 de enero de 2011, por medio del cual ordenó apertura de indagación preliminar dentro del expediente 213-3042011-15, con el fin de aclarar unos supuestos hechos irregulares que se informaron por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. No se produjo la vinculación de ningún posible implicado en la indagación.

Con auto del 14 de julio de 2011, el señor procurador general decidió ejercer el poder disciplinario preferente en relación con el proceso 213-3042011-15, adelantado en la DIAN, y designó como funcionario especial para su adelantamiento al titular de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con facultades para comisionar a funcionarios de su dependencia y de otras para la instrucción de la actuación. La documentación correspondiente fue remitida a esa oficina por la Dirección de Impuestos el 18 de julio de 2011.

El 18 de septiembre de 2012 la oficina de instancia dispuso la apertura de investigación disciplinaria, con el fin de aclarar presuntas conductas irregulares que pudieran resultar imputables a servidores públicos vinculados a la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, relativas a dos temas fundamentales: 1) la posible colaboración de servidores públicos con el entramado criminal desarrollado por la empresa R&B, liderada por la señora BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA, a través del cual se obtenían devoluciones de impuestos mediante procedimientos fraudulentos que habrían tenido lugar entre 2008 y 2011 y, 2) las posibles irregularidades en el desarrollo de una diligencia de registro desarrollada en el mes de julio de 2010 a la sede de la sociedad R&B consultores y asesores, y el desenvolvimiento posterior del proceso administrativo adelantado por la DIAN a esa sociedad, hecho frente al cual se surtió posteriormente una ruptura procesal, como quedó explicado en el fallo de primera instancia.

Lo anterior permite colegir a esta colegiatura que no son ciertas las aseveraciones hechas por los apoderados de los investigados y ellos mismos, tanto en sus descargos como en los recursos de apelación que ahora verifica esta instancia, toda vez que si bien el proceso inició el 14 de enero de 2011 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no lo es menos que para esa fecha el proceso se encontraba en averiguación de responsables, sin ninguna persona como procesada.

Ahora bien, el señor Procurador General de la Nación el día 14 de julio de 2011 ejerció el poder preferente y, en consecuencia, el proceso fue traído a este órgano de control en donde luego del análisis probatorio respectivo se ordenó la apertura de investigación disciplinaria con fecha 18 de septiembre de 2012.

Así las cosas, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, establece:

“(…) La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas”.

Teniendo en cuenta que la norma no previó el momento exacto en que entraría en vigencia dicha disposición, el señor Procurador General de la Nación expidió la Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, la cual en su parte resolutiva estableció lo siguiente:

“(…) Primero: El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002.

Segundo: Para efectos de la Ley 1474 de 2011, se deberá entender que la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria o del auto de citación a audiencia, según fuere el procedimiento (…)”.

Resulta importante para el caso bajo estudio la fecha subrayada por esta colegiatura, es decir, el 12 de julio de 2011, toda vez que solamente respecto de los hechos ocurridos a partir de esa fecha se debía tener en cuenta la prescripción de la acción disciplinaria desde la apertura de la investigación disciplinaria, tal como lo llevó a cabo el a quo.

Pues bien, la Procuraduría Delegada en el fallo sancionatorio, estableció lo siguiente:

“(…) El 14 de julio de 2011, agotado el término de la indagación, el señor procurador general dispuso que esta delegada asumiera este proceso, como funcionario especial y en ejercicio del poder disciplinario preferente, por lo que la DIAN, procedió a remitir la actuación, incluyendo la extensa documentación recaudada, referida a los trámites administrativos de devolución de impuestos relacionados con empresas que tenían algún vínculo con la empresa de asesores tributarios R&B, la cual fue mencionada en el informe original.

Para el mismo mes de julio de 2011 las autoridades penales adelantaron la captura de la líder de R&B, BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA, y de varios de sus colaboradores más cercanos, lo que permitió establecer que las irregularidades en los trámites de devolución hacían parte de una empresa criminal compleja y debidamente organizada, que empezó a funcionar desde el año 2008 y que operó hasta el momento de las capturas de sus principales protagonistas.

Se ha reiterado que este proceso ha girado en torno a la estructura delictiva construida por la señora BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA, para lo cual se implementó como estrategia el uso de la empresa legalmente constituida R&B, consultores y asesores, a partir de la cual se organizó una verdadera empresa delictiva, de la que hicieron parte servidores públicos de la DIAN, y que se mantuvo activa hasta el mismo momento en que sus principales protagonistas fueron capturados, de ahí entonces que el marco temporal de esta investigación se haya fijado entre los años 2008 y 2011, específicamente hasta el 14 de julio de 2011, cuando se ejecutaron las órdenes de captura contra BLAHCA JAZMÍN BECERRA SEGURA y otros miembros de la organización.

No obstante lo anterior, dada la naturaleza de la acción disciplinaria, la competencia de este organismo de control para investigar y juzgar la conducta de un servidor público, por regla general, se extiende solo hasta el momento en que termina el vínculo de la persona con la administración pública, cuya defensa es el objetivo principal de esta rama del derecho sancionador.

Esta delegada, con auto del 18 de septiembre de 2012, dictó la apertura de investigación disciplinaria en este asunto y vinculó en ese momento a un grupo de servidores públicos de la dirección de impuestos de Bogotá de la DIAN; posteriormente, con auto del 6 de junio de 2014, se prorrogó la etapa procesal y se vinculó a otros servidores públicos posiblemente vinculados con los hechos investigados.

Nótese que para el examen de esta compleja dinámica de los hechos en la órbita de la acción disciplinaria se examina la presunta responsabilidad de los funcionarios de la DIAN, sin la cual no hubiera sido posible que la actividad ilegal de la organización delictiva alcanzara sus propósitos en la defraudación del patrimonio del Estado. En este sentido, considera esta Delegada que la valoración del plenario no se agota con la expedición de las resoluciones, sino que debe entenderse la imputación realizada bajo el contexto de la vocación de permanencia y continuidad que tuvo la organización criminal hasta el mes de julio de 2011, específicamente al producirse la captura de sus principales miembros, dado que el propósito de seguir operando en forma fraudulenta a través del trámite de las solicitudes de devolución del impuesto a las ventas y los enlaces al interior de la DIAN para mantener la apariencia de legalidad de sus operaciones, tuvieron vocación de permanencia y funcionamiento hasta cuando las autoridades judiciales lograron desmantelarla, de lo contrario, la empresa criminal hubiera seguido adelantando acciones y estrategias aun de diferente índole que tenían por objeto la misma finalidad.  

Así las cosas, al haberse producido la captura de BLAHCA JAZMÍN BECERRA y otros miembros de la empresa criminal, con posterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, el término de la prescripción de la acción disciplinaria debe contarse a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, es decir, del 18 de septiembre de 2012, por lo que a la presente fecha, el despacho cuenta con la competencia disciplinaria para hacer el análisis en cada caso y emitir el pronunciamiento correspondiente sobre la responsabilidad disciplinaria de cada uno de los investigados”.

Obsérvese que la imputación efectuada a los funcionarios de la DIAN se fundamentó en dos conductas penales, como son el cohecho propio y el concierto para delinquir, este último tipo penal, según la misma Corte Suprema de Justicia, tiene como una de sus características esenciales la vocación de permanencia en el tiempo.

Advirtió la Delegada que los hechos materia de investigación culminaron con la captura de los principales miembros de R&B, es decir, el día 14 de julio de 2011, fecha para la cual los funcionarios aún estaban vinculados en la entidad y, por lo tanto, al pertenecer a dicha estructura delincuencial su actuar delincuencial trasegó hasta ese momento. Es decir, esa fue la fecha que se determinó como la última en que se presentaron las conductas reprochadas a los servidores públicos, específicamente en lo que tiene que ver con el concierto para delinquir.

Al respecto, manifestaron los apoderados de los investigados que no era cierta esa fecha, debido a que durante el transcurso del año 2011 prácticamente no se emitieron resoluciones de devolución del impuesto sobre las ventas, o que algunos de los implicados ya habían sido removidos de los cargos en el grupo interno de trabajo de devoluciones y ubicados en otras áreas de la entidad.

Con fundamento en las apreciaciones anteriores, considera la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que le asiste razón a la primera instancia, en el sentido que las pruebas obrantes en el plenario permiten dilucidar de manera clara la existencia de una auténtica red delincuencial que operaba desde afuera de la entidad a través de R&B, liderada por Blahca Jazmín Becerra Segura y en el interior de la DIAN a cargo del grupo de funcionarios que fueron sancionados.

Cada uno cumplía un rol específico en el entramado criminal de la tantas veces citada Blahca Jazmín y, con base en ello, recibían una remuneración. Por lo tanto, pensar que sólo con la práctica de la visita o la expedición de las resoluciones se colegía la conducta disciplinaria sería cercenar la verdadera raíz de las actuaciones irregulares cometidas en la Dirección de Impuestos y que conllevaron a un desfalco equivalente a más de treinta mil millones de pesos. Obsérvese que el tipo penal de concierto para delinquir se caracteriza precisamente por la vocación de permanencia en el tiempo, por ello, resulta impensable que el apoyo a un grupo delincuencial de tamaña envergadura se hiciera por una sola vez, recordemos que se trataba de una estructura sólida, con tentáculos en varias ciudades del país, por lo que era demasiado importante para sus fines el tener personas de su confianza al interior de la entidad, con el objeto de estar en permanente conocimiento de cada una de las decisiones allí tomadas.

En ese orden de ideas, estima este cuerpo colegiado que a pesar de ser necesario un análisis detallado y en conjunto de cada uno de los elementos fácticos y probatorios obrantes en el plenario, la realidad procesal conlleva a que el entramado criminal desarrollado por Becerra Segura culminó el día de su captura. Por lo tanto, esa será le fecha que deberá tomarse para contar el término de la prescripción.

Ahora, las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011 en materia de prescripción, según la Directiva 016 del señor Procurador General de la Nación, debían ser tenidas en cuenta a partir del 12 de julio de 2011, la captura de los principales miembros de R&B se produjo el 14 de julio del mismo año, por lo tanto, el fenómeno jurídico señalado comenzó a operar a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, es decir, el 18 de septiembre de 2012.

La providencia sancionatoria fue proferida el 29 de junio de 2017, es decir, tres meses antes que se produjera la prescripción de la acción disciplinaria, por ello, no tendrían posibilidad de prosperar los reproches que en este sentido hicieran los sujetos procesales.

VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LOS PRINCIPIOS DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA

Otro de los argumentos reprochados por los sujetos procesales se fundamenta en una presunta vulneración de los derechos contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el traslado de las pruebas del proceso penal sin que se haya permitido la oportunidad para controvertirlas.

Al respecto, indicó el fallo de primera instancia que aun cuando no fue posible obtener dentro de la actuación disciplinaria la declaración de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, quien adujo amenazas en su contra, obraban en el plenario las entrevistas concedidas por la cabecilla de R&B dentro de la instancia penal, las cuales se trasladaron de conformidad con el artículo 135 del C.D.U., modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011.

Establece la norma lo siguiente:

“(…) Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de pruebas, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este Código.

También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de prueba. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario (…)”.

De acuerdo con lo indicado por la norma el traslado de los medios probatorios es perfectamente válido, siendo necesario someterlos a contradicción, es decir, darle la oportunidad a los investigados o sus apoderados para que se pronuncien sobre los mismos.

El artículo 138 de la norma tantas veces citada establece que los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria.

La primera instancia, dentro de la providencia sancionatoria, refirió que había atendido el mandato legal de la contradicción de las pruebas que se arrimaron desde el proceso penal, permitiendo a los sujetos procesales conocerlas y pronunciarse sobre ellas.

Obsérvese que en el cuaderno original 13 del expediente, a folio 2138 obra el acta de visita especial practicada por la funcionaria comisionada, en la cual se relacionaron las pruebas que fueron trasladadas desde aquella instancia.

La visita se practicó con base en al auto de 28 de enero de 2013(28), el que en el numeral primero de su parte resolutiva ordenó la visita al expediente penal que cursaba en contra de Blahca Becerra Segura y, en consecuencia, allegar al proceso las piezas probatorias que se consideraran de utilidad para la investigación, decisión que debía ser notificada a los sujetos procesales desde el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación.

Resulta necesario tener en cuenta que la visita se practicó el 5 de febrero de 2013 y que para esa fecha los sujetos procesales conocieron el traslado de las pruebas la instancia disciplinaria, por lo tanto, no existe duda alguna sobre el discernimiento que tuvieron los sujetos procesales de la actuación. En ese orden de ideas, lo único cuestionable sería la posibilidad de ellos para controvertirlas.

Al respecto, es indiscutible que la primera instancia de manera acuciosa intentó en múltiples oportunidades hacer comparecer a la testigo hasta esta instancia, sin embargo, debido a situaciones adversas nunca se pudo lograr su conducción hasta las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación.

No obstante, dicha circunstancia por sí sola no significa que las declaraciones de ella en torno al funcionamiento de su empresa criminal y la forma cómo se vincularon a la misma algunos servidores públicos de la DIAN carezcan de valor probatorio o que sean ilegales.

La Corte Constitucional en sentencia C-034 de 2014, MP: María Victoria Calle Correa, estableció lo siguiente:

“(…) Si bien una de las características más destacadas del orden constitucional adoptado en 1991 es la extensión de las garantías del debido proceso a toda actuación administrativa, también ha señalado la Corte que su extensión y aplicación no es idéntica a la que se efectúa en el ámbito judicial. Como se indicó en los fundamentos normativos de esta providencia, ello obedece a dos razones: La primera es que, el debido proceso judicial se encuentra ligado a la materialización de los derechos, la protección de la Constitución o de la ley; en tanto que la actuación administrativa atañe al adecuado ejercicio de funciones públicas de diversa naturaleza para la satisfacción de los intereses de toda la comunidad. Por ello, también ha puntualizado la Corte, la segunda debe ceñirse a la vez a los artículos 29 y 209, Superiores. Además, los procesos judiciales deben otorgar una respuesta definitiva a los conflictos sociales, en tanto que las actuaciones administrativas son susceptibles de control ante la jurisdicción. Por ello, aunque el debido proceso se aplica en toda actuación administrativa o judicial, en el primer escenario ocurre bajo estándares más flexibles para asegurar la eficiencia, eficacia, celeridad y economía por parte de la Administración. Así las cosas, si de una parte la disposición acusada restringe los derechos de defensa y contradicción en materia probatoria, en una etapa específica de la actuación administrativa; desde la otra orilla del conflicto, el principio democrático, la potestad de configuración legislativa y los principios de la función pública, sugieren la validez de la regulación demandada. Este tipo de conflictos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional deben resolverse mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida”.

Corolario de lo manifestado y teniendo en cuenta que el proceso disciplinario campea en la órbita de las actuaciones administrativas, colige esta instancia la que la flexibilidad de la que habla la Corte se traduce precisamente en analizar de manera razonable, equilibrada y en conjunto con los demás elementos probatorios las exposiciones de quien fuera la gestora de toda la red a través de la cual se defraudó a la Dirección de Impuestos.

Ahora, si aún cuestionan los sujetos procesales la idoneidad de la prueba trasladada, resulta pertinente recordarles que tal como lo estableció la Delegada, esos elementos probatorios fueron rebatidos y sometidos a juicio en el proceso penal, en el que se encontraban ellos vinculados, por lo tanto, no desconocían el contenido de las declaraciones de Blahca Jazmín o cualquier otro miembro de R&B.

Por ello, al tenor de lo contenido en el artículo 135 del C.D.U., la controversia debía desatarse en tratándose de pruebas que hubiesen sido descubiertas en el escrito de acusación, es decir, que no se conocieran sino hasta ese momento procesal, lo que no es el caso, toda vez que las probanzas allegadas por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ya habían sido objeto de debate probatorio por parte del juez. Obsérvese que la sentencia proferida en contra de la señora Becerra Segura, la cual hizo parte de los documentos traídos desde la instancia penal, con fecha 5 de octubre de 2012, el juez había analizado los elementos probatorios en su conjunto, lo que incluyó los testimonios de la condenada.

En consecuencia, el a quo esgrimió que las manifestaciones de la sentenciada al igual que las de los demás miembros de R&B fueron analizados de forma conjunta e integral, bajo el entendido de que existió una comunidad probatoria de la cual forman parte las pruebas obrantes en el acápite especial contenido en el expediente, por lo que no existen dudas que se llevó a cabo una actuación que garantizó en debida forma la incorporación, producción, contradicción y valoración del material probatorio.

Al tenor del análisis de precedencia estima esta colegiatura que si bien resultó claro que no se pudo recibir la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura a efectos que se entrabara el litigio sobre sus declaraciones vertidas en el proceso penal, no lo es menos que tal como manifestó la primera instancia estas hacían parte de una cantidad de pruebas que ya habían sido valoradas por el juez en el proceso penal y, que le valió una sentencia a pena privativa de la libertad. Por ello, claro es que la Delegada intentó que la testigo se presentara en la instancia disciplinaria, pero razones externas lo impidieron, sin embargo, no alcanza esa situación a ser suficiente para determinar la invalidez de unas declaraciones que fueron conocidas desde el proceso penal, al que se encontraban vinculados los servidores de la DIAN que también terminaron sentenciados.

Entonces como desestimar los dichos de Becerra Segura o pretender que los mismos sean declarados inválidos si no fue una sola sentencia la que se profirió con dichas aseveraciones, sino que valió la desestructuración de toda la red que ella misma había orquestado y que defraudó a la dirección de impuestos en más de treinta mil millones de pesos.

Conforme a dichos fundamentos no tendrá en cuenta esta Colegiatura las pretensiones de los sujetos procesales y, en consecuencia, se considerará totalmente legal las pruebas obrantes en el plenario, entre ellas, las trasladadas a este órgano de control.

INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA Y AUSENCIA DE CERTEZA SOBRE LA RESPONSABILIDAD ATRIBUIDA A LOS INVESTIGADOS:

Respecto a este punto, en el cual manifiestan los recurrentes los presuntos yerros en que habría incurrido el a quo al haber proferido una decisión sancionatoria sin que confluyeran los elementos fácticos para ello, estima esta instancia que después de tantos años de estarse tramitando un proceso disciplinario, en el cual se aportaron toda clase de elementos probatorios, desde declaraciones, informes, análisis, documentos y, en general toda una serie de piezas probatorias, que a simple vista y sin requerir un análisis demasiado profundo coligen la existencia de una conducta irregular, de la cual tampoco habría lugar a desmentir la participación en ella de los servidores públicos de la DIAN, ahora sancionados, quienes además fueron sentenciados dentro del proceso penal, el cual si bien difiere en algunos aspectos de las consideraciones hechas por la Procuraduría, no apunta ello a que se pueda modificar una decisión sancionatoria que cuenta con todos los elementos circunstanciales que prodigan certeramente la responsabilidad de los investigados.

Resulta ilógico que los abogados pretendan argumentar una indebida valoración probatoria o la inexistencia de certeza en la responsabilidad atribuida a sus poderdantes, en un hecho que está debidamente probado, no sólo por la Procuraduría, sino por la instancia penal.

No obstante, fue juiciosa la Delegada al hacer el respectivo análisis probatorio para cada uno de los implicados, con lo cual se logró determinar de manera certera su responsabilidad en los reproches que le fueron endilgados en el pliego de cargos.

Así las cosas, verificará la Sala las apreciaciones hechas por el a quo y que le sirvieron de fundamento para la decisión recurrida, respecto de los funcionarios que impugnaron la providencia sancionatoria.

a) Investigada Jenny Chocontá Fonseca

Ahora bien, resultó probado en el plenario que la señora Chocontá Fonseca tenía la responsabilidad de verificar los cruces de información y los requisitos de las solicitudes. Por lo que era necesario tener en cuenta que esas resoluciones ilustraban las multimillonarias sumas reconocidas a empresas como Medal Metal, las cuales utilizaban un esquema fraudulento a través de actividades desarrolladas por la organización delincuencial de Blahca Jazmín.

Concluyó la Delegada refiriendo que del material probatorio allegado al plenario se encontraba acreditado que la señora Jenny Patricia Chocontá Fonseca, servidora pública vinculada a la DIAN, había hecho parte de la empresa criminal citada en tantas oportunidades. Advirtiendo la autoridad disciplinaria que en el caso de la procesada no se determinó que ella tuviera a su cargo el adelantamiento de trámites de devoluciones a través de R&B, en cualquiera de sus etapas, pero sí se dijo que tenía conocimiento, en su rol de revisora y por su posición en la división, de los diversos trámites que interesaban a la organización criminal, por lo que su tarea fundamental era tener informada a Becerra Segura y advertirla de los inconvenientes que pudieran presentarse en los temas que le interesaban, el avance de las actuaciones administrativas o los servidores asignados para desarrollarlas.

Teniendo en cuenta los cargos imputados a la investigada, estimó el a quo que se encontraba demostrada la permanente disposición a prestar apoyo a la organización por parte de la disciplinada, situación que se evidenciaba en las declaraciones entregadas por la misma Blahca Jazmín, por ejemplo, en su declaración, obrante a folios 5968 y 5969 del cuaderno original 29, expresó que la funcionaria le fue referida por otro miembro de la organización, es decir el señor Alonso Viana, contra quien se adelantó otro proceso disciplinario, quien manifestó que el acceso que la sancionada tenía a los sistemas de información de la DIAN le permitían mantener a la organización al tanto de los asuntos que eran de su interés, para lo cual se le entregaban sumas de dinero a través del funcionario mencionado.

Obsérvese como las declaraciones de la estructuradora de la empresa criminal son contundentes en contra de la investigada, afirmando que ella hacía parte de los funcionarios de la DIAN a su servicio. Así mismo, las investigaciones adelantadas por las autoridades judiciales y administrativas permiten establecer que, tanto la señora Chocontá Fonseca como los demás servidores vinculados al esquema delictivo recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones ocasionales y aisladas de sus deberes, sino para mantener en funcionamiento el propósito criminal, manteniendo informados a quienes en él participaban sobre cada una de las actuaciones de la Dirección de Impuestas, sobre otros servidores que participaban en los trámites que interesaban a la organización y sobre todo, manteniendo oculto sus alcances corruptos al interior de la entidad.

Resulta claro para este cuerpo colegiado que con base en esos aspectos la Delegada encontró que la conducta de la servidora pública en mención se subsumía en los comportamientos típicos descritos en los artículos 405 y 340 del Código Penal, es decir, cohecho propio y concierto para delinquir, respectivamente.

Es decir, del material probatorio obrante en el plenario se colige que la investigada recibió sumas de dinero como remuneración de su labor delictiva al interior de la DIAN, valiéndose de su investidura de servidora pública para ser parte del esquema delictivo, aun cuando su deber funcional le demandaba un actuar probo y correcto.

Nótese como las pruebas obrantes en el plenario coligen la comisión de las conductas por parte de la investigada, las cuales podemos citar como referencia de que no existe duda alguna sobre los reproches disciplinarios, así:

a) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida los días 29, 30 y 31 de mayo, 15 y 16 de julio, 13 y 15 de agosto de 2013; 5 de febrero, 21 y 25 de abril y 11 de julio de 2014(29). En su exposición la testigo se refirió al rol jugado por los funcionarios de la DIAN en el esquema de defraudaciones que ella lideraba, advirtiendo el juez disciplinario que allí fue mencionada la señora Chocontá Fonseca.

b) El 5 de diciembre de 2014, la apoderada de la investigada allegó al expediente copias de las actas de posesión y comunicaciones de actividades a cargo de su prohijada en la Dirección de Impuestos entre 2004 y 2011, con el fin de demostrar que la investigada no tenía relación funcional directa con los hechos de investigación(30).

A dichas pruebas concretas también habría que añadirle las resoluciones 9393 del 9 de julio de 2010, en la que se dispuso la devolución de $742.785.000, Resolución 14792 del 23 de septiembre de 2010(31), en la cual se compensó a la empresa Medal Metal SAS la suma de $619.134.000. Estas dos resoluciones fueron revisadas por la señora Chocontá Fonseca y firmada por el señor Plinio Callejas Vallejo. Así mismo, la resolución 18260 del 22 de diciembre de 2010, mediante la cual se dispuso la devolución de $845.296.000.

Corolario de lo anterior tenemos que las pruebas allegadas al expediente permitían determinar que la investigada recibió dinero por parte de la estructura criminal encabezada por Blahca Jazmín Becerra Segura a cambio de su compromiso con el entramado diseñado para llevar a cabo el desfalco aprovechando su condición de servidora pública vinculada a la entidad.

Obsérvese como se reiteró en la declaración del 5 de febrero de 2014, suscrita por la persona mencionada lo siguiente: “(…) en algunas oportunidades ella nos manifestaba los autos inadmisorios en tiempo real, es decir ella tenía el ingreso al sistema, la aplicación para poder observar en tiempo real si se había colgado algún auto inadmisorio y efectivamente nos enviaba por correo, para ser subsanado de manera inmediata(32).

Concluye la Sala que confluyen los elementos probatorios que permiten estimar que la señora Chocontá Fonseca, de manera certera, estuvo vinculada con la organización criminal que operaba desde R&B, por lo tanto, no es cierta la aseveración hecha por su abogado, al advertir que no existían pruebas que permitieran concluir que su defendida había incurrido en las conductas que le fueron reprochadas desde el pliego de cargos.

b) Investigado Alfredo Farías Sepúlveda

Conforme al material probatorio, argumentó la Delegada que se encontraba acreditado que el señor Alfredo Farías Sepúlveda hizo parte de la organización delictiva liderada por Blahca Jazmín, con la que se comprometió y colaboró de manera eficaz y directa, presumiblemente desde el año 2008 y hasta julio de 2011, cuando fue desmantelada la misma, toda vez que no existe prueba que permita inferir que había roto sus vínculos con ella. Además de no advertirse algún elemento que colija que el procesado fue inducido al error, como lo alegó su defensa.

Respecto del primer cargo endilgado, observó la autoridad disciplinaria que se encontraba demostrada la permanente disposición del investigado a prestar apoyo a la organización, lo que se evidenciaba en las aseveraciones hechas por la misma Blahca Becerra Segura, la que encuentra sustentado en las declaraciones de otros miembros del grupo, como son las contadoras Sandra Liliana Rojas García y Liliana Paola Huertas Adán, quienes como ya se dijo anteriormente, lo mencionaron como parte del grupo de funcionarios de la DIAN al servicio de la estructura delincuencial. Incluso llegó a decirse que parte del trabajo que hacían esos servidores, entre ellos el ahora sancionado, era asesorar a la empresa para tener listos los documentos y soportes que permitieran sacar adelante los trámites de devoluciones.

Téngase en cuenta que con base en lo referido, la Procuraduría Delegada determinó la responsabilidad disciplinaria del procesado. Sin embargo, es necesario indicar que las investigaciones administrativas y penales permitieron demostrar que todos los funcionarios involucrados con la empresa criminal de Blahca Jazmín recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones ocasionales y aisladas de sus deberes para con la administración, sino para mantener en funcionamiento el propósito delincuencial, informando a quienes en él participaban sobre las actuaciones de la entidad. Advirtiéndose que hechos como los pagos que recibían por sus servicios a R&B estaban plenamente demostrados en las declaraciones de los miembros de la empresa, aspectos que obran en el proceso desde el pliego de cargos incluso, al ser señaladas por la Delegada como sustento de la imputación.

Lo referido, sirvió de fundamento para el primer cargo que le fue endilgado al servidor público, es decir, lo contenido en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en contexto con los delitos descritos en los artículos 340 y 405 del código penal, referentes a concierto para delinquir y cohecho propio, respectivamente. Toda vez que recibían dinero por su oscura función en el engranaje criminal, pero no sólo llegaba hasta ese punto su participación, debido a que se pudo acreditar el acuerdo de voluntades bajo el cual operaban, el cual tenía vocación de permanencia y continuidad que se puede apreciar en los trámites que se adelantaban ante la DIAN, incluso hasta la fecha en que fue desmantelada la organización.

En relación con el segundo reproche hecho al investigado, resultó acreditado el incumplimiento de deberes de Farías Sepúlveda, al aprovecharse de su condición de servidor público para defraudar las exigencias que demandaban su investidura y el deber funcional encomendado, ya que se puso por completo al servicio del interés de la organización, con lo cual privilegió el interés particular ilegal contra el interés general, mediante la defraudación del patrimonio público.

Obsérvese que una de las funciones del investigado era precisamente la realización de visitas de verificación, además del cruce de información, recibir documentos que acompañaban las solicitudes, analizarlos, elaborar informes, es decir, actividades sustanciales en el procedimiento que determina la procedencia de la solicitud de devolución y/o compensación del IVA. Por lo tanto, la responsabilidad no podía ser trasladada al comité, como lo solicitó la defensa, porque la actividad del servidor en la entidad constituía un trabajo determinante para el tema de la devolución, al tener acceso a bases de datos e información privilegiada que puso a disposición de R&B y todo los delincuentes que la conformaban.

Por lo anterior no existen dudas que el investigado ejerció el cargo con finalidades tendientes a transgredir las normas del procedimiento de devoluciones y a favorecer el propósito criminal de la organización de Blahca Jazmín. Por consiguiente, ejerció su empleo para hacer posible la finalidad perseguida por el grupo, utilizó su ubicación al interior de la entidad, su investidura como servidor público, los cuales le exigían actuar de manera correcta, honesta y con probidad en la administración pública, con lo cual se configuran los elementos de la norma relacionada con el cargo en análisis.

Respecto del sancionado obran las siguientes pruebas, de donde se puede determinar con grado de certeza su participación en el entramado criminal que le costó a la entidad más de treinta mil millones de pesos:

a) Informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, que corresponde a las transliteraciones de los interrogatorios surtidos por los entonces procesados, Sandra Liliana Rojas García, José Norbey Garzón Fierro y Blahca Jazmín Becerra Segura, entre el 16 de agosto y el 6 de octubre de 2011(33). En las entrevistas se hizo mención del señor Alfredo Farías Sepúlveda como miembro del grupo delincuencial.

b) En el mes de mayo de 2014 se adelantaron diligencias de legalización de capturas, imputación e imposición de medida de aseguramiento y aceptación de cargos en la instancia del juez de garantías, dentro del proceso penal 11001600009620130000500, iniciado por la Fiscalía 270 Seccional de la dirección de lavado de activos(34).

En ese proceso fue imputado el servidor público Alfredo Farías  Sepúlveda, quien eventualmente aceptó cargos por los delitos de  concierto para delinquir, peculado por apropiación, cohecho propio y  falsedad ideológica en documento público.

Fue condenado a 140 meses de pena privativa de la libertad y multa de 132 SMLMV.

c) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida entre los días 29, 30 y 31 de mayo, 15 y 16 de julio, 13 y 15 de agosto de 2013, 5 de febrero, 21 y 25 de abril y 11 de julio de 2014 (folios 5929 a 5991 CO 29; 662 a 664 reverso CA 139; 999 a 1020 CA 141). La entrevista se desarrolló sobre el papel jugado por los servidores de la DIAN a la estructura delincuencial, advirtiéndose que en la misma se mencionó de manera concreta al hoy sancionado.

d) Declaración juramentada de la señora Sandra Liliana Rojas García, rendida ante la fiscalía los días 6 de junio de 2013 y 30 de enero de 2014(35). En la entrevista la señora manifestó la relación que de manera directa tuvo con varios funcionarios de la entidad, entre los que mencionó a Farías Sepúlveda.

e) Transcripción de la declaración rendida el 11 de junio de 2013 por la señora Liliana Huertas Adán ante funcionarios de la Fiscalía General de la Nación (Folios 6003 a 6032 CO 29; 643 a 657 reverso CA 139).

f) Declaración rendida por la contadora Derly Marcela Villanueva Rojas ante la fiscalía los días 7 y 28 de noviembre de 2013, 30 de enero, 10, 18 y 22 de febrero de 2014(36). Obsérvese que la testigo entregó a la fiscalía copias de la contabilidad de R&B, en la cual aparecen registros de pagos realizados a servidores de la DIAN, entre ellos el investigado.

g) Declaración de Ivonne Orjuela Velandia, rendida el 7 de febrero de 2014, la testigo aceptó los cargos, en la misma indicó que Farías Sepúlveda era miembro de la estructura delincuencial.

h) Escrito de acusación del 3 de julio de 2014, correspondiente a las imputaciones formuladas contra servidores de la Dirección de Impuestos que no aceptaron cargos inicialmente en el mes de mayo de 2014, entre ellos, Alfredo Farías Sepúlveda (Folios 896 reverso a 909 CA 140).

i) Información de individualización, bienes y pruebas recaudadas en relación con los investigados William Ribero Valderrama, Óscar Iván Gómez Lozada, Luz Mery Guevara Borbón, Fabio Escobar Salazar, Alfredo Farías Sepúlveda y Gustavo Vanegas Téllez (Folios 979 a 998 reverso CA 140; 1047 reverso a 1075 reverso, 1169 a 1215 CA 141; 1251 a 1500 reverso CA 142; 1501 a 1535 CA 143).

Conforme con el material mencionado, considera esta colegiatura que no existe duda alguna sobre la participación del investigado dentro de la red que defraudó a le DIAN y, que contrario a lo argumentado en el recurso de apelación interpuesto, no es cierto que la primera instancia haya incurrido en un falso análisis probatorio, toda vez que convergen en el expediente documentos, declaraciones, informes, que dilucidan que los reproches de los cuales fue objeto el disciplinado no tienen manera de ser desvirtuados.

c) William Ribero Valderrama

Es necesario advertir que frente a este procesado la primera instancia verificó las pruebas que a su favor presentó el investigado, por ejemplo, aportó copia de la Resolución no. 2035 del 18 de septiembre de 2009, que dispuso inadmitir la solicitud de devolución y/o compensación del impuesto sobre las ventas por no haberse acreditado la existencia de planta físics(37), también adjuntó otros informes de las empresas a las cuales les practicó visita en el denominado sector sensible a la empresa denominada Medal Metal, realizada en el primer bimestre de 2010, respecto a la existencia de la firma el informe indicó que se encontraba en la dirección suministrada, tenía la razón publicitaria o logo, la existencia de un activo fijo consistente en una compactadora grande de cinco metros de largo por uno de ancho, aproximadamente; se indicó que dos de los cuatro obreros estaban realizando su actividad y que en el piso segundo funcionaba la parte administrativa, donde fue atendido por la contadora y la asistente.

Refirió que se habían revisado los soportes de ingreso, las facturas originales, la licencia del software, las pruebas de pagos o abonos a los proveedores; se dejó anotación de que no se manejaba la cuenta de bancos y que se adujo el ahorro del impuesto GMF. Posteriormente con Resolución 6718 del 20 de mayo de 2010, la entidad dispuso devolver la suma de $724.455.000. la resolución fue proyectada por Henry Fernando Ávila Nieto, Jenny Patricia Chocontá Fonseca y firmada por el jefe de división, señor Plinio Callejas Vallejo (Folio 944 a 947 CA 140).

Mencionó el investigado a “Chatarrería La Mejor Restrepo”, respecto de la cual en visita anterior el funcionario Nelson Vergara Sierra había dejado consignado en forma expresa lo siguiente:

“(…) De acuerdo a (sic) la verificación realizada a los documentos soportes de las cifras declaradas durante los bimestres, el inventario físico que figura en la sociedad no da para las ventas declaradas, por lo que se sugiere al comité de devoluciones se envíe a la División de Fiscalización Tributaria para el programa de post devoluciones y/o lo de su competencia”.

Sin embargo, obra en el expediente documento que demuestra que Ribero Valderrama realizó visita y elaboró informe en lo relacionado al quinto bimestre de 2009, es decir, con posterioridad a la visita que dejó la anotación anteriormente citada. En la conclusión de la misma se indicó que había podido constatar la existencia de oficinas y bodegas, verificó la existencia de metales en costales de gran capacidad, se constató que la contabilidad era llevada en software, y que se hizo cruce de información documental, sin advertir inconsistencias, salvo que muchas de las facturas de los diferentes proveedores tenían similar formato. Indicando finalmente: “(…) No obstante y dada la condición del contribuyente peticionario, se deja a criterio de adelantar una visita a posteriori, más pormenorizada, dado lo limitado de los términos y el volumen de la información”.

Subsiguientemente, se emitió la Resolución no. 1597 del 5 de febrero de 2010, mediante la que se dispuso compensar la suma de $29.194.000 y devolver $833.511.000. Dicho acto administrativo fue proyectado por Claudia Jiménez Aguirre, revisado por Jenny Patricia Chocontá Fonseca y suscrita por el Jefe de la División, doctor Plinio Callejas Vallejo(38).

Adviértase que pese a existir un antecedente explícito de un funcionario de la misma entidad, quien había señalado inconsistencias sobre las ventas declaradas por “Chatarrería La Mejor Restrepo”, el investigado en su visita dejó anotado que no existían diferencias. Entonces cómo no cuestionar que el servidor actuó en contra de sus funciones, toda vez que le asistía el deber de cruzar la información, debiendo tener en cuenta lo referido por quien realizó la visita anteriormente y dejó constancia que no había coherencia entre las ventas reportadas por la empresa y los valores solicitados a la DIAN para su devolución.

Resulta claro que las funciones ejercidas por el investigado le permitieron tener elementos de juicio y conocimientos específicos sobre la forma como los contribuyentes debían acreditar adecuadamente las operaciones contables y los soportes que se debían presentar como anexo o adjunto a la solicitud. Nótese que dichas instrucciones también le servían para advertir inconsistencias e identificar situaciones que debía poner en conocimiento de sus superiores.

Ahora bien, en la práctica de las visitas el funcionario tenía la facultad para corroborar la información presentada por el contribuyente. Del resultado de la misma se podía obtener información valiosa para acceder o no a la procedencia de la devolución, toda vez que se trataba de corroborar lo dicho por el solicitante.

El investigado manifestó que él siempre había actuado conforme a la ley y el procedimiento señalado en la misma, por lo tanto, eran cuestionables las acusaciones que en su contra habían lanzado los integrantes de la organización criminal. Sin embargo, dentro del proceso penal y del disciplinario mismo no se logró desvirtuar los dichos de Blahca Jazmín o de otros de los miembros de la estructura delincuencial, quienes en sus declaraciones señalaron al investigado como un eslabón dentro de la cadena que funcionaba dentro y fuera de la DIAN y que tenía como único fin obtener el pago fraudulento de devoluciones del IVA.

El 31 de enero de 2013, Liliana Paola Huertas Adán, en su interrogatorio dijo lo siguiente:

“(…) También supe que varias veces Sandra Rojas le entregaba dinero a un señor de nombre William Rivero (sic), funcionario de la DIAN, que era para el señor William Gutiérrez, este funcionario por ser el jefe de devoluciones, todas las solicitudes iban avaladas por él.(39)

Tal como los dichos traídos a colación, existen toda una serie de declaraciones entregadas ante la Fiscalía General de la Nación por los miembros de la empresa criminal, quienes describieron la forma en que operaba la red, dentro y fuera de la entidad, quedando claro en todas y cada una de ellas, que el señor William Ribero Valderrama hacía parte de la organización, que tenía algunas funciones en la misma y que por ello recibía un pago en dinero.

Obsérvese como la señora Becerra Segura, cabeza de la empresa criminal al describir la manera en que operaba el tema de las visitas y los funcionarios que participaban en las mismas refirió:

“(…) Otro grupo de funcionarios dirigidos por los funcionarios ponentes anteriormente mencionados manejaban la visita con el funcionario de confianza para ellos, teniendo en cuenta que ese peritaje hecho por el funcionario era vital para que el trámite siguiera su curso, ellos son Alfredo Farias, trabajaba con Oscar Iván, Mario Barreneche, Fernando funcionario que está enfermo de cáncer, Gustavo Pulido, Nelson Vargas, Ruth Virginia, William Rivero (sic), funcionario de visita o a veces de ponente (…)”.

Frente al tema del registro fotográfico y el contenido consignado en la facturación para dar apariencia de legalidad, la declarante hizo manifestaciones muy claras sobre el proceder de los funcionarios de la DIAN, de la siguiente manera:

“(…) Luego de este paso, antes de ser aprobada la resolución o el pago de esta devolución, se pasa por grupo de verificación de visitas de la división de devoluciones, funcionarios competentes, profesionales contadores, administradores, economistas, encargados de realizar un auto comisorio que contenía claramente el paso que debía tener esta visita. Estos funcionarios son Ruth Virginia, William Rivero (sic), Alfredo Farías, Nelson Vargas (…)”.

Ahora bien, en relación con la determinación de la conducta investigada y los cargos imputados al señor Ribero Valderrama, quedó demostrado en el proceso, que el grupo de funcionarios de la DIAN, vinculados a la organización de la Blahca Jazmín Becerra Segura, brindaban a ese grupo un apoyo fundamental para el desarrollo de la actividad criminal, el cual iba desde la facilitación de los trámites administrativos que tuvieran a su cargo hasta el compromiso de mantener en silencio su conocimiento de las irregularidades cometidas.

Para el caso del investigado, su participación en la estructura criminal, incluyó su relación personal y directa en el adelantamiento de trámites de devolución relacionados con empresas que hacían parte de la red diseñada por Becerra Segura, tales como Metales Santa Librada, Medal Metal, Idilio, Cirurtex, Fundalcer, entre otras (Folios 941 a 972 reverso CA 140).

Al respecto, estimó el a quo que tales actividades no agotaban su aporte a la organización, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente demostraban que el investigado llegó a ser ampliamente conocido por los miembros de la empresa, teniendo una relación casi permanente con Sandra Liliana Rojas García, quien era la encargada de hacer la entrega de dinero al disciplinado, situación que tanto ella como el conductor de la R&B refirieron ante la Fiscalía General de la Nación, entonces como podría esta colegiatura dar crédito a los argumentos de la defensa, sobre la supuesta indebida valoración probatoria si en cada una de las declaraciones de los miembros de aquella estructura se hizo mención del ahora sancionado y de sus vínculos y estrecha relación con ellos.

Obsérvese que en las investigaciones, tanto penales como administrativas, quedó plenamente demostrado que el señor Ribero Valderrama y los otros funcionarios de la entidad, vinculados al esquema delictivo, recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones aisladas de sus deberes para con la administración, sino para mantener en funcionamiento el propósito criminal, manteniendo informados a quienes en él participaban sobre las actuaciones al interior de la entidad, así como la de otros servidores que tenían alguna injerencia en los trámites que interesaban a la señora Becerra Segura y sus socios, además de mantener ocultos sus alcances corruptores al interior de la administración de impuestos.

En ese sentido el comportamiento del señor Ribero Valderrama se subsume dentro de los componentes típicos descritos en los artículos 405 y 340 del Código Penal, es decir, cohecho propio y concierto para delinquir, respectivamente.

Ahora bien, en relación con el segundo cargo imputado al servidor público, las pruebas legalmente arrimadas al expediente permiten inferir que incurrió en un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, toda vez que aprovechó su condición de servidor de DIAN para defraudar las exigencias que demandaban su investidura y el deber funcional encomendado, en tanto se puso por completo al servicio del interés de la estructura criminal, con el único fin de lograr desfalcar el patrimonio público.

De acuerdo con el análisis expuesto anteriormente estima la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que no es cierta la pobreza probatoria esgrimida por la defensa del investigado, toda vez que las declaraciones y demás elementos allegados desde el proceso penal no permiten, bajo algún punto de vista, dilucidar la existencia de dudas sobre la responsabilidad disciplinaria del servidor público de la DIAN.

Y es que no fue caprichoso, tal como manifestó el recurso de alzada, que se le impuso una sanción al procesado. La determinación tomada por la Delegada y ahora sostenida por este cuerpo colegiado se hizo con fundamento en una serie de pruebas que daban cuenta de la participación de Ribero Valderrama en el entramado delincuencial que desfalcó a la Administración de Impuestos.

d) Ruth Virginia Díaz

Refirió la Delegada que se hizo todo lo posible para obtener la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura, pero por razones ajenas a la voluntad del Despacho no fue posible obtenerla.

Sin embargo, observa esta colegiatura que en la sentencia proferida en la jurisdicción penal, la cual obra en el expediente, el juez analizó los elementos materiales probatorios en su conjunto, lo que incluyó los interrogatorios de la mencionada ciudadana.

Se indicó en la providencia de fallo penal que las solicitudes iban acompañadas de una serie de documentos falsos y se logró la expedición de los actos administrativos de adjudicación, actividad de la cual era determinadora la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, pero que contó con la colaboración de un gran número de personas, entre ellas, funcionarios de la DIAN, quienes actuaron sometidos por un acuerdo de voluntades que incluía una contraprestación económica a su favor.

Obsérvese que los elementos probatorios se enunciaron en audiencia de legalización de imputación y fueron valorados por el juez de instancia. Por lo tanto, resulta importante tener en cuenta el modo de funcionamiento de la organización criminal, toda vez que ello dio lugar a que se iniciaran procesos penales en contra de funcionarios de la DIAN que también resultaron ser responsables de los hechos, al haberse contado con su contribución para obtener de manera sistemática múltiples defraudaciones del tesoro público.

Ahora, los argumentos defensivos en el sentido que los miembros de R&B tenían interés directo en el proceso penal, puesto que estaban negociando con la Fiscalía su entrega a cambio de información no puede ser considerado como impedimento para dar certeza a sus dichos, puesto que es claro que ellos tenían conocimiento de la dinámica del esquema de defraudaciones y esa interacción les permitía el intercambio de información constante sobre lo que ocurría con los trámites, los funcionarios a quienes se contactaba para lograr que la solicitud fuera radicada con los soportes correspondientes o se subsanaran las falencias, de tal modo que se procurara la apariencia de legalidad de las operaciones y los documentos adjuntos.

Dichos aspectos resultan contundentes para determinar la responsabilidad del investigado, quien fue mencionado en cada una de las declaraciones traídas desde el proceso penal, como uno de los servidores de la DIAN al servicio de la empresa delincuencial. Además, tal como lo aseveró la Delegada, no se observan elementos que permitieran comprobar que las afirmaciones de los miembros de la estructura delincuencial hubiesen sido considerados como dudosos o inexistentes, toda vez que dichas aseveraciones correspondían al conocimiento que cada uno tenía sobre el funcionamiento, distribución de tareas, personas involucradas y la forma como los servidores públicos de la DIAN fueron sumándose a los propósitos de la organización criminal.

Al respecto, varios son los testimonios que obran en el expediente, entre ellos, el entregado por Liliana Huertas Adán, contadora al servicio de R&B, así como de la misma Blahca Jazmín, quienes de manera contundente establecieron la manera cómo funcionaba la operación y los pagos que se hacían a los servidores de la Dirección de Impuestos, entre los que estaba incluida la hoy sancionada.

Conforme al material probatorio arrimado al expediente se estableció que la señora Díaz Velasco hizo parte activa de la organización de Blahca Becerra, dedicada al trámite irregular de devoluciones del impuesto sobre las ventas, con la que se comprometió y a la que colaboró de manera eficaz y directa, presumiblemente entre el año 2008 y el mes de julio de 2011, cuando la empresa criminal fue desestructurada debido a la captura de sus principales miembros.

Así mismo, obran pruebas suficientes para determinar que los funcionarios de la entidad vinculados al grupo de Blahca Jazmín le brindaron un apoyo fundamental para el desarrollo de sus actividades delictivas, la cuales iban desde la facilitación de los trámites administrativos que estuvieron a su cargo de manera directa en la DIAN hasta mantener el silencio en el conocimiento de las irregularidades cometidas.

Conforme con lo referido, la participación de Ruth Virginia Díaz Velasco en la empresa criminal se encuentra demostrada, colaboración que incluyó su ayuda personal y directa en el adelantamiento de trámites de devolución concretos, de acuerdo con sus funciones en el grupo de devoluciones, lo que le permitía tener acceso a expedientes específicos de las empresas que hacían parte del montaje de Blahca Jazmín, como DIVIPACAS, por ejemplo.

Corolario de lo anterior, se le hizo la primera imputación a la investigada, consistente en la realización de una descripción típica objetivamente consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, específicamente la conducta punible contenida en el artículo 405 del Código Penal, denominada cohecho propio, así como el concierto para delinquir, según lo descrito en el artículo 340 de la misma norma.

Ahora bien, el segundo cargo imputado a la hoy sancionada tuvo como fundamento el ejercicio de su función o empleo para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo, dicha situación se esgrimió en el hecho de haber utilizado su cargo en la DIAN, así como los conocimientos y el acceso que le ofrecía su rol en la Dirección de Impuestos de Bogotá para convertirse en un eslabón útil en la cadena que se fue forjando a partir de las actividades ilegales de todos los miembros de R&B y sus socios, situación que quedó demostrada en cada una de las declaración expuestas por los miembros de la mencionada red delincuencial, aspectos que fueron tenidos en cuenta por la primera instancia y que esta colegiatura pudo verificar en los elementos probatorios allegados a la actuación; entonces no son ciertas las aseveraciones de la defensa, en el sentido de que no se realizó una correcta valoración de las pruebas, toda vez que las mismas no indican otra cosa más que la participación de Díaz Velasco en las defraudaciones que le costaron a la entidad más de treinta mil millones de pesos.

Finalmente, no existe alguna situación que denote algún eximente de responsabilidad y, por el contrario, puede observarse que la Fiscalía General de la Nación también encontró serios elementos probatorios para formular la imputación de que fue objeto la investigada dentro del proceso penal, según consta en los folios 8574 a 8581 del cuaderno original no. 42, por lo tanto, no es infundado el juicio probatorio del cual fue objeto la servidora pública. Existen en el expediente toda una serie de aspectos que permiten dilucidar su participación en las defraudaciones mencionadas. Su responsabilidad disciplinaria se encuentra plenamente demostrada, por ello, el cuestionamiento a la legalidad de las pruebas traídas desde el proceso penal se convirtió en la única posibilidad de desvirtuar el reproche a la investigada, puesto que los elementos existentes en la actuación no dejan dudas sobre la realización de las conductas disciplinarias por parte de la exfuncionaria de la Dirección de Impuestos.

e) Óscar Javier Ceballos Acosta

En relación con la valoración y validez de las pruebas recopiladas en el plenario, consideró el a quo la necesidad de tener en cuenta lo consagrado por el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011 sobre las pruebas trasladadas, en ese sentido la norma indicó que las pruebas practicadas válidamente en actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en la norma.

Refirió la norma que también podrían trasladarse los elementos de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos ni controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de pruebas o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro de proceso disciplinario.

De acuerdo con el mandato legal, la primera instancia permitió la contradicción de las pruebas que fueron trasladadas desde la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, no le asiste razón a la defensa cuando asegura que se trata de pruebas ilegales e inexistentes, puesto que fueron producidas dentro de una actuación penal, ante autoridades competentes con las formalidades correspondientes, además de ello, se permitió la oportunidad de que las mismas fueran conocidas por los sujetos procesales.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que la Delegada se esforzó para que la declaración de Blahca Jazmín Becerra Segura fuera recibida dentro del plenario, agotándose en varias oportunidades el requerimiento para su conducción hasta la Procuraduría, tal como consta en el expediente, por lo tanto, diferente es que la diligencia no se hubiese podido llevar a cabo y otra que el Despacho no hubiera permitido a los sujetos procesales ejercer el derecho de contradicción de las mismas, siendo este el elemento que podría en cualquier caso estimar la ilegalidad de las pruebas trasladadas, situación que no ocurrió, por cuanto desde el mismo momento en que se profirió el auto de pruebas los sujetos procesales fueron comunicados de la decisión.

Aunado a lo referido obsérvese que a folio 2138 del cuaderno original no. 13 obra el acta de visita especial practicada por la funcionaria comisionada, en la cual se dejó constancia del traslado de las pruebas practicadas en la instancia penal en virtud del auto de 28 de enero de 2013 antes mencionado. De esa manera se trajeron al proceso disciplinario los DVD que contenían las entrevistas rendidas por Blahca Jazmín Becerra Segura, Sandra Liliana Rojas García y José Norbey Garzón Fierro. También se allegó copia del interrogatorio absuelto por la señora Liliana Paola Huertas Adán y copia de la sentencia del 5 de octubre de 2012, en la cual se impuso pena privativa de la libertad a la señora Becerra Segura y otros, por el delito de concierto para delinquir y otras conductas, emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.

En la sentencia se indicó que los elementos probatorios fueron enunciados en audiencia de legalización de imputación y valorados por el juez, por lo tanto, no es cierto que las pruebas no hubiesen sido conocidas por los procesados, quienes eran parte del proceso que cursaba en la jurisdicción penal. Sin embargo, la primera instancia las puso en su conocimiento y les dio la oportunidad procesal de controvertirlas. Entonces no entiende esta colegiatura a qué se refieren los investigados o sus apoderados cuando afirman que se les vulneró el principio de contradicción y defensa o que las pruebas eran ilegales al no cumplirse con las ritualidades de ley, pues desde el primer momento fueron enterados de la orden emitida por el Delegado respecto al recaudo probatorio, así como de la diligencia adelantada por la servidora comisionada.

Ahora bien, resulta importante tener en cuenta que el funcionamiento de la empresa criminal dio lugar a que se iniciaran procesos en contra de funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los que también resultaron responsables penalmente, al haberse contado con su contribución para obtener de manera sistemática múltiples defraudaciones del tesoro público.

Tal como lo indicó la Delegada, la valoración integral de los relatos de los testigos permiten apreciar la concordancia entre los mismos, por ello, no se trataba de una ponderación aislada del medio probatorio, sino de la conclusión a la que se llegó, con base en la convicción que arrojó todo el material probatorio debidamente recopilado y sometido a contradicción de los sujetos procesales.

Obsérvese que en el acápite específico en el cual se analizó el caso de Ceballos Acosta se realizó una descripción de la conducta y se formularon en concreto los cargos, con precisión de las normas vulneradas. Por lo tanto, no le asiste razón al apoderado del investigado cuando alega que no pudo ejercer una adecuada defensa, toda vez que en la providencia de imputación, se explicó debidamente la conducta, la estructura de la falta, el eje principal del cuestionamiento, la forma de culpabilidad y las pruebas correspondientes.

Al respecto, confluyen en el plenario no sólo las manifestaciones realizadas por Becerra Segura, quien mencionó en múltiples oportunidades al procesado, sino las declaraciones de otros miembros de la banda delincuencial, entre ellas, Liliana Huertas Adán, quien explicó la manera cómo este servidor público intervenía en el tema de las devoluciones a favor de R&B y sus empresas, por ejemplo Medal Metal, Metales Santa Librada, Catexto e idilio, sobre las que se pudo evidenciar que el recurrente tuvo injerencia y utilizó sus influencias para favorecer el pago de las devoluciones del impuesto sobre las ventas.

Las investigaciones adelantadas por las autoridades judiciales y administrativas permiten establecer que tanto el señor Ceballos Acosta como los demás servidores de la DIAN recibían una remuneración ilegal, no por incurrir en desviaciones ocasionales y aisladas de sus deberes para con la administración, sino para mantener en funcionamiento el propósito criminal, manteniendo informados a quienes en él participaban sobre las actuaciones de la DIAN, sobre otros servidores que tenían relación con los mismos y manteniendo oculto los alcances corruptores al interior de la administración de impuestos.

Con base en lo referido no existen dudas sobre la ocurrencia de la primera conducta que le fue atribuida al disciplinado, puesto que con su actuar irregular incurrió en la falta contemplada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con las descripciones típicas consagradas en la ley como delitos, específicamente en los artículos 340 y 405 de la Ley 599 de 2000, relativos a concierto para delinquir y cohecho propio.

Ahora bien, en relación con el cargo segundo obran en el plenario suficientes pruebas que permiten mantener la imputación hecha al procesado, quien con su conducta incurrió en un incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, sin que mediara causal de justificación, con lo cual afectó de manera directa el debido ejercicio de la función pública a cuya observancia estaba obligado y, especialmente el principio de moralidad que rige las actuaciones de los servidores, pues no obró con la rectitud y honestidad que debe procurarse en el desempeño de la función pública encomendada.

Lo referido permite colegir que el investigado incurrió en los comportamientos descritos en los numerales 60 y 61 del C.D.U., que establecen como faltas gravísimas “(…) ejercer las potestades que su empleo o función le conceda para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante y ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo (…)”, respectivamente.

Observa la Sala Disciplinaria que las pruebas obrantes en el proceso determinan la participación del investigado en la red delincuencial fundada desde R&B, pues el análisis de las declaraciones como la de Becerra Segura, así como la de los demás miembros de la estructura dan cuenta de la manera como Ceballos Acosta actuó a favor de los intereses criminales de dicha señora y sus cómplices recibiendo una remuneración en dinero por ello.

f) Plinio Callejas Vallejo

De acuerdo con la aseveración de la defensa del investigado, respecto a la indebida valoración de las pruebas en su contra, advierte esta colegiatura lo referido por el competente en relación con algunas manifestaciones hechas por miembros de la organización delictiva, por ejemplo, la señora Luz Mery Guevara Borbón, quien en su versión libre indicó que en una ocasión su jefe William Gutiérrez, le entregó una carpeta a la mano que no había sido radicada en planilla, sobre la que tenía que practicar visita, pero al desplazarse hasta el sitio sólo encontró una bodega desocupada, situación que informó de inmediato.

Al respecto, llamó la atención de la primera instancia que el investigado como jefe de la división de recaudo, en la que tenía funciones de seguimiento y control y, ante la irregularidad en la información que se estaba reportado sobre la inexistencia de la empresa, resulta inentendible que no se hiciera nada al respecto, siendo de su resorte la confrontación de lo anotado por la funcionaria en la diligencia practicada.

Por lo anterior, que el señor Callejas Vallejo aduzca ausencia de responsabilidad disciplinaria bajo el argumento de que se trataba de un tema que sólo competía al grupo de devoluciones de personas jurídicas y al área de fiscalización, las pruebas dan cuenta que el ejercicio de su función lo colocaba en el escenario propio para tomar acciones en el tema del trámite de devoluciones del impuesto a las ventas, es decir, al interior de la DIAN tenía unas responsabilidades concretas que no se desligaban ni se contemplaban de forma independiente, sino que funcionaban de forma integrada al procedimiento que debía surtirse para determinar la procedencia o no de la devolución, en tanto a él le correspondía hacer el seguimiento y suscribir las resoluciones, tal como se pudo apreciar en el expediente.

Lo mencionado en contexto con las pruebas allegadas al plenario, fueron determinantes parar que se acreditara la participación del servidor público de la DIAN a la organización delictiva encabezada por Blahca Jazmín Becerra Segura, a la que brindaba un apoyo fundamental para el desarrollo de las actividades delictivas, las cuales iban desde la facilitación de los trámites administrativos que tuvieran a su cargo, de manera directa en la Dirección de Impuestos, hasta el compromiso de mantener en silencio su conocimiento de las irregularidades cometidas, lo que impedía que se adelantaran los trámites pertinentes de verificación, incluso hasta dos años después de la entrega de las devoluciones, tal como lo indicó Becerra Segura en sus declaraciones.

Así, en el caso del señor Callejas Vallejo estimó la Delegada, que si bien no participaba directamente en los tramites de verificaciones necesarios para la autorización de las devoluciones, su rol era aún más trascendente porque se desempeñaba como jefe de la división de recaudo, la que tenía a su cargo el grupo de trabajo de devoluciones de personas jurídicas, es decir, en el desarrollo de sus funciones tuvo bajo su responsabilidad darle la aprobación final a las solicitudes de devoluciones y expedir las resoluciones correspondientes, tal como se pudo verificar en varios documentos, pero no sólo eso, toda vez que también participaba en los comités de posdevoluciones, donde se definían controles posteriores en trámites que pudieran generar alguna duda. Obsérvese entonces que la responsabilidad del investigado no tiene posibilidad de duda, su cargo, su rol funcional y su conocimiento en el tema eran determinantes para los intereses de R&B, por lo tanto, resultaba lógico que fuera uno de los primeros funcionarios al servicio de la estructura delincuencial, como lo señaló la artífice de todo el entramado, por eso resultó mencionado por todos los miembros de la empresa, quienes lo relacionaron directamente con el desfalco a la entidad fiscal.

Ahora, su participación en el desfalco a la DIAN quedó demostrada en el plenario, incluso desde el año 2010, a raíz de algunos problemas presentados con una empresa en particular de las que representaba R&B, denominada Medal Metal. Con el antecedente que para esa época la entidad estaba implementado procesos de control más exigentes, debido a que se habían detectado algunos sectores sensibles, como el chatarrero por ejemplo, por ello se había requerido a las áreas concernidas que fueran más rigurosas en las verificaciones de las correspondientes solicitudes.

Por lo tanto, a criterio de este cuerpo colegiado las pruebas valoradas en su conjunto permiten encontrar acreditado que el investigado, con ocasión de la negociación surtida en torno a una devolución con la empresa Medal Metal, a mediados de 2010 y hasta el momento de la desestructuración del entramado criminal orquestado desde R&B, hizo parte de la organización delictiva liderada por Becerra Segura, a la que prestó apoyo concreto, eficaz para el logro de los objetivos ilícitos propuestos.

No es cierto que la Delegada haya incurrido en una valoración probatoria impropia, en el sentido que se le dio credibilidad a las declaraciones de un grupo de delincuentes que propendían por una negociación con la Fiscalía General de la Nación, obsérvese la relación y congruencia entre las declaraciones de los diferentes partícipes del desfalco, quienes acusaron al señor Callejas Vallejo de ser colaborador de sus propósitos delincuenciales, situación que no admite duda al ser confrontada con algunos hechos narrados por los mismos servidores de la entidad, quienes daban cuenta de la laxitud del investigado frente a las inconsistencias en que incurrían las empresas avaladas por R&B en el trámite de las devoluciones del IVA.

g) William Gutiérrez Contreras

Señaló el fallo sancionatorio que la sentencia penal en contra de la señora Becerra Segura había dejado claro la existencia de una organización criminal conformada por ella, pero de la cual también hacían parte Sandra Liliana Rojas, María Delia Segura de Becerra y José Norbey Garzón Fierro, entre otros, respecto de los cuales obran sus declaraciones en el proceso. Por ello, como dejar pasar por alto que fueron estas mismas personas, quienes conocían de primera mano la forma como desarrollaban su quehacer delictivo y la manera en que se involucraron los funcionarios de le Dirección de Impuestos en las actividades ilícitas, las que acusaron a estas personas, narraron la manera como actuaban, las funciones de ellos y el compromiso con la estructura delincuencial.

En cuanto al cuestionamiento realizado por la defensa sobre los detalles que de manera precisa establezcan fechas, horas, lugares, u otras personas que les conste los hechos imputados al investigado, encuentra la Sala que las manifestaciones de los miembros de R&B describen de manera diáfana el comportamiento en que incurrían los servidores de la Dirección de Impuestos involucrados en las actividades delincuenciales.

Resultan contundentes las transcripciones de las interceptaciones que obran en el expediente, en las cuales el señor William Gutiérrez Contreras fue mencionado insistentemente. Corolario de lo anterior, se pudo establecer que todas esas referencias, indicaciones y demás aspectos tenidos en cuenta, no se trataban de una mera coincidencia superflua o una simple mención carente de razón sobre el investigado.

Así las cosas, el primer cargo imputado al implicado se fundamentó en la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, en razón o con ocasión del cargo o abusando del mismo, conducta contenida en el numeral 1º del artículo 48 del C.D.U., la cual fue conectada con los tipos penales consagrados en los artículos 405 y 340 del Código Penal, referentes al cohecho propio y al concierto para delinquir.

Dicha acusación se fundamentó en las muchas declaraciones obrantes en el expediente, como la entregada por la señora Becerra Segura, quien mencionó al ahora sancionado como una de las personas que colaboraban con la estructura a su mando desde el interior de la DIAN, por lo que recibían una contraprestación en dinero.

También se logró establecer que las funciones que desarrollaba en la Dirección de Impuestos resultaban de especial interés para los miembros de R&B, no sólo por el conocimiento que tenía sobre el tema de las devoluciones del IVA, sino que también cumplió el rol de jefe de ese grupo de trabajo, lo que le permitía conocer de manera cercana a las personas que laboraban en esa área y les ofrecía una perspectiva más amplia de sus funciones.

Se observaron también las manifestaciones hechas por la señora Sandra Liliana Rojas García ante la Fiscalía General de la Nación, las cuales obran a folio 2214 del plenario. Indicó la deponente que dentro de ese quehacer delictivo se manejaba la distribución de sumas de dinero, lo cual era conocido por Blahca Jazmín y Derly Villanueva, todas miembros de R&B. También se refirió la señora Rojas García a que a partir del 2011 se complicó el tema de las devoluciones, debido a una resolución expedida por la entidad, en la cual endurecían las exigencias para presentar las reclamaciones, situación que redundó en problemas para la obtención de las pólizas. Lo anterior ratifica lo establecido por la primera instancia, en el sentido de la vocación de permanencia que tenía la organización delincuencial de la que hizo parte el señor William Gutiérrez Contreras.

Respecto al segundo cargo endilgado, en el cual se le reprochó al investigado el ejercicio de las potestades de su cargo o empleo para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante, que adicionalmente tenía el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo, es necesario verificar las funciones ejercidas por el procesado, las cuales reposaban en el folio 221 del cuaderno anexo no. 126. De acuerdo con ello, se pudo establecer que las mismas estaban relacionadas con la recepción de solicitudes de devolución y/o compensación, la verificación de requisitos, la expedición de actos administrativos que resolvieran las solicitudes, la alimentación al sistema sobre información del área, control de solicitudes de devolución y/o compensación, proyectar los actos administrativos relacionados con el proceso de devolución y/o compensación, es decir, una serie de funciones que guardaban total relación con las actividades desarrolladas por la estructura delincuencial.

Con ocasión de las pruebas allegadas al plenario quedó demostrado que la conducta desplegada por el servidor público no se encausó hacia el cumplimiento de las finalidades establecidas y, adicionalmente, se defraudaron normas de orden imperativo que son las que regulan el procedimiento de devoluciones y/o compensaciones. Por ello, estimó la primera instancia, no podía colegirse que el sujeto activo del reproche disciplinario, hubiese actuado dentro de alguna de las causales excluyentes de responsabilidad.

Finalmente recuerda la Sala las pruebas que obran en el expediente en contra del investigado, las que permitieron colegir su responsabilidad en los hechos que terminaron con la millonaria defraudación a la DIAN:

a) Informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, que corresponde a las transliteraciones de los interrogatorios surtidos con los procesados Sandra Liliana Rojas García, Jose Norbey Garzón Fierro y Blahca Jazmín Becerra Segura.

b) Interrogatorio del 27 de diciembre de 2012 y entrevista del 31 de enero de 2013, rendido por la contadora de R&B, Liliana Paola Huertas Adán dentro del proceso penal con radicado no. 110016000027200900015.

c) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida en diferentes fechas, que hacen parte del proceso penal y fueron trasladadas al proceso disciplinario.

Obsérvese que no fueron caprichosas las imputaciones de las que fue objeto el investigado. El cargo que ocupaba dentro de la Dirección de Impuestos hacía que necesariamente la empresa criminal al mando de Becerra Segura intentara aliarse con él, tal como ella misma lo afirmó. Por lo tanto, resulta incuestionable su participación en las actuaciones delincuenciales, situación que la misma contadora de la empresa, Liliana Paola Huertas Adán, confirmó a la instancia penal.

h) María Paulina Rubio

Estimó la primera instancia que en el análisis probatorio se encontraron suficientes elementos de convicción que llevaron a advertir la infracción del numeral 1º del artículo 48 del C.D. U, el que por tratarse de un tipo en blanco dio lugar a la remisión de disposiciones contenidas en el Código Penal, para el caso, los artículo 340 y 405 de la Ley 599 de 2000, es decir, cohecho propio y concierto para delinquir.

Obra en el plenario copia de la sentencia del 16 de diciembre de 2016, enviada por la Fiscalía General de la Nación, donde se impuso pena a la investigada, consistente en ochenta y cuatro meses de prisión y multa de 72 SMLMV, en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de autor cometido en perjuicio de los bienes jurídicos de la administración pública.

Al respecto, el juez de instancia describió el funcionamiento de la organización criminal al interior de la DIAN y la clase de contribución que prestaron los funcionarios de la misma para el logro de la millonaria defraudación.

En lo que respecta a la investigada, se tuvo en cuenta el testimonio de la cabeza de la organización, la señora Becerra Segura, como la principal evidencia de que desde su cargo en la sección de radicación, convino la revisión de las carpetas que contenían la solicitud de devolución y los soportes de las mismas, para informarle a la empresa criminal los cambios que debían realizar a las firmas, cuadros y pólizas, labor por la que recibía un millón de pesos por devolución. Advirtiendo la instancia penal, que dicha situación se corroboró con la contabilidad que llevaba Derly Marcela Villanueva Rojas, asesora de R&B, además de las interceptaciones realizadas por la DIJIN(40).

Ahora bien, conforme al material probatorio que obra en el proceso observa esta colegiatura que se encuentra acreditado que la investigada hizo parte de la estructura delincuencial conformada por Blahca Jazmín Becerra Segura, al menos desde el momento de su vinculación al área de devoluciones, es decir, desde el año 2009 hasta el 2011, cuando fueron capturados los cabecillas de la estructura criminal.

Así mismo, las pruebas obrantes en el expediente se puede apreciar que los compromisos que adquirió la investigada con la empresa criminal fueron de carácter permanente, máxime si se tiene en cuenta que su principal actividad consistía en aportar información en forma periódica para que el esquema delictivo ajustara su actividad criminal y mantener su funcionamiento para hacer seguimiento a las solicitudes y operaciones ante la DIAN, como lo dijo Becerra Segura en sus declaraciones ante la autoridad penal.

Por ello, tal como lo estimó el competente, el material probatorio allegado al plenario demuestran la permanente disposición de la investigada para prestar su apoyo en la actividad delincuencial que operaba al interior de la DIAN, aspecto evidenciado en las declaraciones de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, además de la constante referencia de la disciplinada por parte de otros miembros de la organización criminal, como los contadores Liliana Huertas Adán, Sandra Rojas García y el escolta y mensajero de la empresa criminal, quien declaró haber hecho entregas de dinero a servidores de la dirección de impuestos y aduanas nacionales, de parte de su empleadora, incluyendo en sus dichos a la ahora sancionada.

Obsérvese que la primera instancia relacionó el material probatorio que en concreto sirvieron para determinar la imputación hecha a la señora Rubio Quijano, del cual se infiere su participación en la empresa criminal que lideraba Becerra Segura, así:

a) Informe de policía judicial del 23 de junio de 2011 sobre resultados parciales e interceptaciones de comunicaciones (Folio 70. Reverso, a 101 CA 128). En las conversaciones se aprecia que se mantenían trámites de devoluciones en los sectores textiles y metales, los cuales presentaban problemas, por lo que había comunicación constante con personal de la DIAN para tratar de solventarlos. Además de buscar nuevos contactos con personas que estuvieran directamente relacionadas con los temas de interés para la organización delictiva, en dichas conversaciones se menciona el nombre de la ahora investigada.

b) Transcripciones de interceptaciones de junio y julio de 2011 (cuaderno anexo 132). En las comunicaciones interceptadas, donde participa personal de R&B se deja ver la preocupación porque los anuncios de irregularidades de la DIAN pudieran afectar los trámites que en ese momento se estaban adelantando. En dichos diálogos se hace mención de funcionarios de la entidad, entre ellos, la señora Paulina.

c) Informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011 que corresponde a las transliteraciones de los interrogatorios surtidos con los entonces procesados Sandra Liliana Rojas García, José Norbey Garzón Fierro y Blahca Jazmín Becerra Segura, entre el 16 de agosto y el 6 de octubre de 2011.(41) Los interrogatorios giraron alrededor de la estructura y funcionamiento de la organización dedicada a los trámites fraudulentos de devolución de impuestos. Incluyendo menciones de servidores públicos vinculados a la DIAN que entraron a apoyar el mencionado esquema. En esas menciones se hace referencia al nombre de la señora Paulina Rubio.

d) Interrogatorio del 27 de diciembre de 2012 y entrevista del 31 de enero de 2013, rendidos por la contadora Liliana Huertas Adán, dentro del proceso 110016000027200900015(42), nótese como la deponente mencionó a varias empresas con las que llevaban a cabo los trámites de devoluciones, además de referirse a los funcionarios de la DIAN que se encontraban involucrados en las actividades delincuenciales, entre ellos, la señora Rubio Quijano.

e) En el mes de mayo de 2014 se adelantaron diligencias de legalización de capturas, imputación, imposición de medidas de aseguramiento y aceptación de cargos en la instancia del juez de garantías, dentro del proceso penal 11001600009620130000500, iniciado por la Fiscalía 270 Seccional de la dirección de lavado de activos(43),. En ese proceso fue imputada la servidora María Paulina Rubio Quijano, quien posteriormente aceptó cargos. Las conductas imputadas fueron concierto para delinquir, cohecho propio, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

f) Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, rendida los días 29, 30 y 31 de mayo; 15 y 16 de julio, 13 y 15 de agosto de 2013; 5 de febrero, 21 y 25 de abril y 11 de julio de 2014(44). En su exposición la testigo se refirió al rol jugado por funcionarios de la DIAN en el esquema de defraudaciones que ella desarrolló a través de las solicitudes ilegales de devoluciones de impuestos presentados ante esa dirección nacional.

g) Declaración juramentada de la señora Sandra Liliana Rojas García, miembro de la organización delictiva liderada por la señora Becerra Segura, rendida ante la Fiscalía los días 6 de junio de 2013 y 30 de enero de 2014 (Folios 5992 a 6002 CO 29; 658 a 659, reverso CA 139; 910 a 915 CA 140; 1021 a 1024 CO 141). La declarante dio cuenta de la relación que sostuvo de manera directa con algunos servidores de la DIAN, entre quienes mencionó a María Paulina Rubio Quijano.

h) Transcripción de la declaración rendida el 11 de junio de 2013 por la señora Liliana Huertas Adán, ante funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, obrante en los folios 6003 a 6032 del cuaderno original no. 29. Obsérvese como la deponente fue una de las integrantes del grupo delincuencial que organizaba y ejecutaba las solicitudes de devoluciones basadas en actividades ficticias de exportación. En su intervención la testigo se refirió a la señora María Paulina Rubio Quijano.

En su declaración la señora Huertas Adán refirió lo siguiente: “(…)  María Paulina Rubio Quijano era la encargada de recibir y radicar la  devolución y hacer las sugerencias necesarias para que no fuera  inadmitida la devolución. Entre algunas de las empresas están  Comercializadora de Metales de Caldas, Medals Metal, Metales Santa  Librada (…)(45)

i) Testimonio del señor William Guiovanni Ardila Ospina, rendido a la Fiscalía los días 25 de junio de 2013 y 19 de marzo de 2014, también hizo parte de la estructura criminal, en su calidad de contador(46). En su declaración el testigo se refirió a la señora Rubio Quijano, entre otros servidores de la DIAN.

En su exposición el contador manifestó lo siguiente: “(…) Sí (sic) aparte  de Hervin (sic) Martínez otra de las personas que llamaba a cumplir esta  función de informar era Paulina, lo que los motiva era que si salía todo bien  Jazmín les daba un reconocimiento, Hervin llegaba a la oficina hasta que  Blanca Jazmín lo atendida (sic) y se encerraban en las oficinas y no se  retiraba hasta que Jazmín le diera algún dinero, me consta porque así lo dijo  Blanca Jazmín (sic) pero no vi; en el caso de Paublina (sic) y Alonso el  contacto era siempre Sandra Rojas el contacto siempre con ellos era Sandra  Rojas en todo momento, había momentos en que llamaba Hervin o  momentos en que llamaba Paublina (sic) a confirmar o informar la visita y  esporádicamente Alonso durante el año 2008, 2009, 2010^.(47)

j) Declaración rendida por la contadora Derly Marcela Villanueva Rojas, ante la Fiscalía los días 7 y 28 de noviembre de 2013, 30 de enero, 10, 18 y 22 de febrero de 2014, obrante en los folios 6047 a 6222 CO 30; 6223 a 6243 CO 31. La testigo entregó al ente acusador copia de la contabilidad de la firma R&B donde aparecen registros de pagos realizados a servidores de la DIAN, en los que aparece la ahora cuestionada.

Contundentes resultan los elementos probatorios citados, tanto que permiten que de manera certera e inequívoca se encuentre demostrada la responsabilidad disciplinaria de la investigada, quien desde su cargo en la entidad colaboró permanentemente en el logro de los objetivos delincuenciales de R&B, con el compromiso de un pago de dinero, a tal punto que se encontraba relacionada en la contabilidad de la empresa. Por lo tanto, no hay lugar a considerar la indebida valoración alegada por los recurrentes, toda vez que subsisten en la investigación elementos probatorios que cuentan con total validez, los cuales son enfáticos en afirmar que la señora María Paulina Rubio era una de las colaboradoras de Becerra Segura.

i) John Wilson Barrios Torres

En la sentencia el juez penal analizó los elementos probatorios en su conjunto, lo que incluyó los interrogatorios realizados a los principales miembros de R&B. Aclarándose que si bien la acción penal es independiente de la disciplinaria era necesario y relevante tener en cuenta la convicción del juez penal acerca del modus operandi de la organización criminal, toda vez que de ahí se desprendía o se podría tener claridad frente al engranaje y esquema que se utilizó para defraudar a la DIAN.

Ahora, respecto a la pretensión del apoderado del investigado sobre la presunta ilegalidad de la prueba trasladada, advierta la Sala, que tal como se ha indicado a lo largo del plenario, esta no se produjo de manera irregular, sino que surgió dentro de un proceso penal, el cual dio lugar a una sentencia condenatoria. Adicionalmente su traslado se produjo de la manera en que ordena la normatividad disciplinaria, incluso se aunaron esfuerzos para coordinar con las entidades estatales para llevar a cabo la práctica de las diligencias de manera virtual, ante la renuencia de la testigo para ser conducida a este órgano de control. Por lo tanto, no se trató de una prueba producida con violación de las garantías fundamentales de los investigados.

Obsérvense las pruebas tenidas en cuenta para sustentar el reproche del que fue objeto el servidor público, mismas que unidas a las practicadas posteriormente sirvieron de fundamento para tomar la decisión hoy recurrida.

- Informe de policía judicial del 24 de octubre de 2011, que corresponde a las transliteraciones de los interrogatorios surtidos con los entonces procesados Sandra Liliana Rojas García, José Norbey Garzón y Blahca Jazmín Becerra Segura, entre el 16 de agosto y el 6 de octubre de 2011 (CA 133). Se observó que en los escritos se mencionó en varias oportunidades al señor Barrios Torres.

- Declaración juramentada de la señora Blahca Jazmín Becerra Segura. En su exposición la testigo se refirió al rol jugado por cada uno de los funcionarios de la DIAN vinculados con el esquema delictivo. Allí también fue mencionado de manera concreta el servidor público sancionado.

Al tenor de lo manifestado estimó la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación que la valoración probatoria se llevó a cabo de manera integral y, por lo tanto, se puede apreciar la concordancia entre los relatos de los miembros del grupo delincuencial, dicho aspecto permite concluir que no se trató de una ponderación aislada sino de la conclusión a la que se llegó con base en la convicción del material probatorio debidamente allegado al proceso, como la declaración de la señora Becerra Segura, en la que manifestó que al ahora sancionado le había hecho entrega de dinero por tramitar las devoluciones fraudulentas.

Finalmente, de acuerdo con los cargos imputados al funcionario de la Dirección de Impuestos, se encuentra plenamente acreditado que el señor Barrios Torres, servidor público de la DIAN, hizo parte activa de la organización delictiva liderada por Blahca Jazmín Becerra Segura desde la sociedad R&B, dedicada al trámite irregular de devoluciones del impuesto sobre las ventas, con la que se comprometió y tuvo una colaboración eficaz y directa, al desempeñar un rol importante, toda vez que el cargo que ostentaba en el grupo interno de trabajo le permitió sumarse a la contribución que se requería para sacar adelante y de forma favorable los propósitos de defraudación propuestos por el esquema delictivo, situación que se extendió hasta el mes de julio de 2011, cuando se produjeron las capturas de las cabezas visibles de la empresa.

CONCLUSIONES:

De acuerdo con el análisis realizado por este cuerpo colegiado, dentro del cual se verificaron los elementos expresados por los recurrentes en sus escritos, considera la Sala que no existen argumentos jurídicos que permitan revocar la decisión proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Observó la Sala que las presuntas irregularidades a que se referían los togados se resumen en los siguientes aspectos:

1. Atipicidad de la conducta.

2. Vulneración al debido proceso, principio de contradicción y defensa.

3. Indebida valoración probatoria y ausencia de certeza sobre la responsabilidad atribuida a los sancionados.

4. Prescripción de la acción disciplinaria.

Claro es para esta colegiatura que verificados cada uno de los argumentos expuestos por los recurrentes, se llegó a la certeza que la primera instancia actuó en debida forma, toda vez que a través de las pruebas arrimadas al plenario, se llegó a la convicción de que los servidores públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales incumplieron su deber funcional, coligiendo ello en la comisión de una conducta claramente contraria a la ley, la cual tuvo como resultado la pérdida de recursos por más de treinta mil millones de pesos a la entidad.

Así las cosas, analizadas las presuntas falencias procesales alegadas por los investigados, directamente o a través de sus apoderados, encuentra esta colegiatura que no habría manera de considerar que sus apreciaciones podían prosperar, toda vez que fue juiciosa la primera instancia al hacer el análisis de cada una de las situaciones respecto de las cuales se estableció la responsabilidad disciplinaria de los investigados.

Obsérvese como de manera clara se analizó el acervo probatorio para cada uno de los sancionados, estableciéndose de ese modo la certeza sobre su participación en la estructura delincuencial que organizó la señora Blahca Jazmín Becerra Segura, a través de la cual se defraudó a la DIAN en más de treinta mil millones de pesos, cifra que extraprocesalmente alcanzó dimensiones mucho más elevadas.

Ahora, si bien refirieron los recurrentes una presunta atipicidad de la conducta que le fue imputada a sus representados, encuentra la Sala que la misma se erguía sobre la presunta indebida valoración de las pruebas obrantes en el proceso, en particular las trasladadas desde la instancia penal, por lo tanto, hecho el análisis respectivo, en el cual se dejó claro la autenticidad y legalidad de las mismas, no sería posible indicar que la conducta que les fue reprochada a los servidores públicos resultaba atípica, toda vez que tal como lo determinó la Procuraduría Delegada, quedó plenamente demostrada su participación dentro de la empresa criminal que operaba desde R&B, por la cual recibían una contraprestación económica.

Es decir, que del material probatorio allegado al proceso, bien sea de manera directa, o trasladada desde la sede penal, se coligieron las conductas penales bajo las cuales se estructuró la falta contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, así como la otra conducta esgrimida en la utilización de las potestades que su empleo le concedían para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

Por esta razón no queda opción distinta que confirmar la decisión tomada por el fallador de primera instancia, la cual quedará plasmada en la parte resolutiva de esta providencia disciplinaria.

En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: Conceder personería jurídica a la doctora TANIA MILENA LÓPEZ JIMÉNEZ, identificada con la cédula de ciudadanía no. 1.018.479.421 de Bogotá, adscrita al Consultorio Jurídico de la Universidad Católica, tal como consta en los folios 9755 a 9756 del cuaderno original no. 46, para que obre como abogada de oficio del señor William Ribero Valderrama, investigado en el proceso.

SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión contenida en el literal primero del FALLO SANCIONATORIO proferido el 29 de junio de 2017 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en la cual se declaró disciplinariamente responsables a los señores FABIO IVÁN ESCOBAR SALAZAR identificado con cc 80202044; HENRY FERNANDO ÁVILA NIETO identificado con cc 79635806; JENNY PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA identificada con cc 52382620; MARÍA PAULINA RUBIO QUIJANO identificada con cc 52691844; GUSTAVO VANEGAS TÉLLEZ identificado con cc 19388648; WILLIAM RIBERO VALDERRAMA identificado con cc 91226103; LUZ MERY GUEVARA BORBÓN identificada con cc 40386057; ALFREDO FARÍAS SEPÚLVEDA identificado con cc 79329059; RUTH VIRGINIA DÍAZ VELASCO identificada con cc 40015860; HERVIN ENRIQUE MARTÍNEZ CALVERA identificado con cc 5658254; PLINIO CALLEJAS VALLEJO identificado con cc 79328171; WILLIAM GUTIÉRREZ CONTRERAS identificado con cc 79303300; JHON WILSON BARRIOS TORRES identificado con cc 79556712, y ÓSCAR JAVIER CEBALLOS ACOSTA identificado con cc 73119715, en calidad de servidores públicos de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para la época de los hechos, al encontrarlos responsables de la comisión de las FALTAS GRAVÍSIMAS consagradas en los numerales 1º, 60 y 61 del artículo 48 del C.D.U.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONFIRMAR la SANCIÓN de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE CATORCE AÑOS a cada uno de los servidores públicos: FABIO IVÁN ESCOBAR SALAZAR, HENRY FERNANDO ÁVILA NIETO, JENNY PATRICIA CHOCONTÁ FONSECA, MARÍA PAULINA RUBIO QUIJANO, GUSTAVO VANEGAS TÉLLEZ, WILLIAM RIBERO VALDERRAMA, LUZ MERY GUEVARA BORBÓN, ALFREDO FARÍAS SEPÚLVEDA, RUTH VIRGINIA DÍAZ VELASCO; PLINIO CALLEJAS VALLEJO; WILLIAM GUTIÉRREZ CONTRERAS; JHON WILSON BARRIOS TORRES y a ÓSCAR JAVIER CEBALLOS ACOSTA, así como la SANCIÓN de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIECISÉIS AÑOS al servidor público HERVIN ENRIQUE MARTÍNEZ CALVER.

NOTAS AL FINAL:

[1] Folio 1455, reverso, y 1457, reverso, CO 10

[2] Folio 1458 CO 10

[3] El auto de prórroga de investigación fue notificado personalmente a los señores Luz Marina Mojica Mojica (f. 2606 c. o. 15); Gustavo Quintero Navas, en calidad de apoderado de Óscar Iván Gómez Lozada (f. 2643 c. o. 15); Sergio Herrera Poveda (f. 2648 c. o. 15); Ruth Virginia Díaz Velasco (f. 2651 c. o. 15); Adriana Giraldo Betancurt (f. 2654 c. o. 15); Luz Adriana Vega Arismendy (f. 2659 c. o. 15); Jenny Patricia Chocontá Fonseca (f. 2662 c. o. 15); Plinio Callejas Vallejo (f. 2666 c. o. 15); Luz Mery Guevara Borbón (f. 2671 c. o. 15) y Fernando Augusto Moreno Caro (f. 2674 c. o. 15); mientras que los demás sujetos procesales se notificaron por Edicto 347 que fue fijado entre el 25 y 27 de junio de 2014 (f. 2675 y 2676 c. o. 15). En cuanto a la vinculación de nuevos sujetos procesales, esta decisión fue notificada por Edicto 346 que permaneció fijado en las mismas fechas ya señaladas (f. 2683 c. o. 15). Debe anotarse que el señor Hervin Enrique Martínez Calvera fue notificado por Edicto 439, fijado los días 23 a 25 de julio de 2014, en atención a que no pudo ser notificado personalmente en el lugar de reclusión que aparecía referido por su defensor, tal como lo hizo constar el citador encargado de ese trámite (f. 2690 y 2691 c. o. 15).

[4] Folios 6988 a 7098 CO 35.

[5] La notificación de los cargos se realizó así: a) En forma personal: el 30 de marzo de 2016, se notificó el doctor Antoine Joseph Stepanian Santoyo, apoderado de Alfredo Farías Sepúlveda (f. 7154), el señor Plinio Callejas Vallejo (f. 7159); el 4 de abril de 2016, se notificó la señora Jenny Patricia Chocontá Fonseca (f. 7168), el doctor José de Jesús Rozo Rueda como apoderado del señor Óscar Javier Ceballos (f. 7170); el 5 de abril de 2016, se notificó el doctor Carlos Heli Torres Baquero, apoderado de Luz Mery Guevara Borbón (F. 7174); el 7 de abril de 2016, al señor William Gutiérrez Contreras (f. 7178); el 11 de abril de 2016, al estudiante de consultorio jurídico Daniel Enrique Rocha Seguro quien tomó posesión como defensor de oficio del señor William Ribero Valderrama (f. 7183); el 12 de abril, al doctor José Omairo Escobar Franco, apoderado del señor Fabio Iván Escobar Salazar (f. 7198), al doctor Martín Eulises Rubio, apoderado del señor Hervin Enrique Martínez Calvera (f. 7199); el 14 de abril de 2016, al señor Jhon Wilson Barrios Torres (f. 7216), al doctor William Alfonso Saltaren Diazgranados, apoderado de Gustavo Vanegas TÉLLEZ (f. 7216); el 18 de abril de 2016, al estudiante de consultorio jurídico Carlos Alfredo Rojas Ballén quien tomó posesión como defensor de oficio del señor Henry Fernando Ávila Nieto (f. 7334-7340); el 22 de abril de 2016, se notificó al doctor Jesús Javier Parra Quiñones, apoderado de la señora María Paulina Rubio Quijano (f. 7430); y el 25 de abril de 2016, se notificó a la señora Ruth Virginia Díaz Velasco (f. 7431 CO36 a 7440 CO37).

[6] El 16 de junio de 2016, el apoderado de la señora Jenny Patricia Chocontá, y el señor Jhon Wilson Barrios Torres acudieron a notificarse personalmente. (f. 7772, 7774 c.o. 38). Se notificó por estado fijado el 17 de junio de 2016. (f. 7828 c.o. 38)

[7] El Centro de Notificaciones libró los oficios para la comunicación de la decisión a todos los sujetos procesales atendiendo las direcciones por ellos suministradas, y fijó estado el 27 de febrero de 2017. (f. 8630-8689 c.o. 42)

[8] Folios 8860 a 9109 CO44

[9] Sentencia aprobada en acta no. 317. MP. María del Rosario González Muñoz. Referencia. 40545.

[10] Folios 874 a 895 cuaderno anexo 140

[11] Folios 6887 a 6899 CO 34; Folios 8574 a 8581 CO 42

[12] Folios 6884 a 6899 CO34

[13] Ver discos en formato DVD anexos a folios 5525 CO 27; folios 841 a 846 CA 140

[14] Folios 5929 a 5991 CO 29; 622 a 642, reverso CA 139; 999 a 1020 CA 141

[15] Folios 5992 a 6002 CO 29; 658 a 659, reverso CA 139; 910 a 915 CA 140; 1021 a 1024 CO 141

[16] Folios 6257 a 6298 CO 31; 874 a 894, reverso CA 140

[17] Folios 8574 a 8575 CO 42; CA 142

[18] Folios 8462 a 8501 CO 42

[19] Folios 1494 a 1500, reverso CA 142; 1501 a 1534 CA 143

[20] Folios 6244 a 6247 CO 31; 663, reverso a 665 CA 139

[21] Folios 896, reverso a 909 CA 140

[22] Folios 973 a 998, reverso CA 140; 1047, reverso a 1075, reverso; 1169 a 1215 CA 141.

[23] Folio 1186 reverso CO 141

[24] Folio 1552 CO 10; 144 a 172 CA 123; 31 CA 137 y 1355 a 1361 CA 142

[25] Folios 1552 y 1553 CO 10; 1 a 90 CA 125

[26] Folios 8574 a 8581 CO 42

[27] Folios 1553 a 1554 CO 10 y 94 a 132 CA 126

[28] Folios 1605 a 1606 CO 10

[29] Folios 5929 a 5991 CO 29; 622 a 642 reverso CA 139; 999 a 1020 CA 141

[30] Folios 6339 a 6356 CO 31

[31]

[32] Folio 5968 CO 29

[33] Cuaderno anexo no. 133

[34] Ver discos en formato DVD anexos a folios 5525 CO 27; folios 841 a 848 CA 140

[35] Folios 5992 a 6002 CO 29; 658 a 659 reverso CA 139; 910 a 915 CA 140; 1021 a 1024 CA 141

[36] Folios 6047 a 6222 CO 30; 6223 a 6243 CO 31; 665 reverso a 690 CA 139; 926 a 940 reverso CA 140; 1025 a   1039 CA 141

[37] Folios 7858 a 7861 CO 39: folios 942 a 943 CA 140

[38] Folios 963 a 968 CA 40

[39] Folios 2154 a 2174 CO 13

[40] Folios 8462 a 8501 CO 42

[41] Cuaderno anexo 133

[42] Folios 2139 a 2154 CO 13

[43] Ver discos en formato DVD anexos en los folios 5525 CO 27; folios 841 a 846 CA 140

[44] Folios 5929 a 5991 CO 29; 622 a 642 reverso CA 139; 999 a 1020 CA 141

[45] Folio 2413 CO 13

[46] Folios 6033 a 6046 CO 30

[47] Folio 6037 CO 30