SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Aprobado en acta de sala ordinaria n. o 22

Dependencia:	SALA DISCIPLINARIA
Radicación No:	IUS 161-6467 – IUS 2011-27510 - IUC –D- 2011-56-354338
Disciplinado:	José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García
Cargo y Entidad:	Alcalde Municipal de Sibaté Gerente de la ESE de Sibaté
Quejoso:	María Antonia Rodríguez Jiménez y Agustin Ascensio Martínez
Fecha queja:	Marzo de 2011
Fecha hechos:	Febrero a septiembre de 2011
Asunto:	Apelación fallo de primera instancia.

P.D PONENTE: Dr JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García en contra del fallo de primera instancia proferido el 19 de noviembre de 2015 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por el cual se les sancionó en su condición de alcalde municipal de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio, respectivamente.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

2.1. Antecedentes

Se inició esta actuación con sustento en la queja presentada por la ciudadana María Antonia Rodríguez Jiménez, ante la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, en la que dio a conocer que el Alcalde de Sibaté (Cundinamarca) sin llevar a cabo estudios técnicos ni financieros y, sin evaluar la viabilidad de la puesta en funcionamiento de una ESE en dicha población, presentó al concejo municipal el proyecto de creación de una empresa social del Estado en esa población, el cual fue aprobado mediante Acuerdo n.o 19 de 2010, en el cual se facultó al alcalde para obtener recursos de crédito por la suma de $ 3.700.000.000, de los cuales 800.000.000 se destinaron a dicha ESE para su ampliación, dotación y puesta en marcha.

A esta actuación se acumularon las siguientes diligencias:

- Queja anónima del 10 de marzo de 2011.

- Queja de Agustín Ascencio Martínez, la que fue presentada el 31 de enero de 2012, en la que se mencionó que la referida ESE fue cerrada días después de ser inaugurada.

- Dos hallazgos de la Contraloría que dieron cuenta de las siguientes situaciones:

La ESE de Sibaté desde su creación no cumplió con la documentación reglamentaria relativa a la certificación para asumir la prestación de servicios de salud y, además, no estaba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de Protección Social conforme a lo reglamentado en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001.

Se generó un presunto daño al patrimonio del Estado pues con la expedición del Acuerdo 05 del 5 de marzo de 2009, por el cual se creó la ESE de Sibaté, se llevaron a cabo erogaciones de recursos que ascendieron a $ 1.005.475.375 conforme consta en los extractos bancarios.

Desde septiembre de 2011 la ESE de Sibaté no estaba en funcionamiento dada la falta de habilitación, de donde se podía inferir daño en el patrimonio del Estado, tema sobre el cual se puntualizó por la Contraloría que no existen soportes toda vez que no se suministró la información requerida.

2.2. Trámite procesal

2.2.1. Indagación preliminar: A través de auto del 3 de marzo de 2011 la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, dentro de la radicación IUS 2011-27510 – IUC 2011-56-354338, ordenó indagación preliminar contra José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde del municipio de Sibaté con sustento en la queja presentada por la ciudadana María Antonia Rodríguez Jiménez, quien refirió su inconformidad en contra de dicho servidor en lo relacionado con la creación y puesta en funcionamiento de la ESE de esa población, así como, la ejecución de recursos en dicha institución sin que la misma hubiese prestado servicios, (folios 3 a 78 del cuaderno n.o 1).

La indagación preliminar fue notificada el 28 de abril de 2011 al disciplinado (folio 14 del cuaderno n.o 1).

A este proceso se anexó el n.o D-2011-56-354338 que se adelantaba en indagación preliminar en la Procuraduría Provincial de Fusagasugá por los mismos hechos aquí indagados y que se originó en la queja presentada por el señor Agustín Ascencio Martínez. (folio 323 del cuaderno n.o 2).

2.2.2. Posteriormente, el procurador general de la Nación asignó el conocimiento de esta investigación a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para las actuaciones de primera instancia, por lo cual, se dispuso su envío a la citada Delegada mediante auto del 11 de diciembre de 2012, lo que se concretó a través de oficio radicado el 2 de enero de 2013.

2.2.3. Investigación disciplinaria: Mediante auto del 16 de septiembre de 2013 se abrió investigación disciplinaria en contra de José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de alcalde municipal de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio, respectivamente.

2.2.4. Cierre de investigación: A través de auto del 20 de noviembre de 2014 se decretó el cierre de la investigación.

2.2.5. Auto de cargos: Mediante auto del 12 de junio de 2015 se imputaron cargos a José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García, en su condición de alcalde de Sibaté y gerente de la ESE de ese municipio.

En lo que corresponde a José Uriel González Vargas se le imputó el siguiente cargo único:

José Uriel González Vargas, identificado con la c.c nro. 19.305.694, de Bogotá, en su condición de Alcalde Municipal de Sibaté, al parecer, abuso indebidamente de su cargo al permitir y propiciar que el Municipio de Sibaté, sin encontrarse certificado para prestar servicios de salud, ofertara y efectivamente prestara el servicio de salud a través de la ESE del Municipio de Sibaté durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año.

Lo anterior debido a que la falta de certificación del Municipio le impedía a la ESE del Municipio de Sibaté ofertar y prestar servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa por las siguientes razones: 1. Porque el parágrafo, del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 3003 de 2005 establece que ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental, II. Tampoco se encontraba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de la Protección Social ni por la Secretaría de Salud de Cundinamarca para ofertar y, mucho menos, para asumir la prestación del servicio de salud y, aún así, como jefe de la administración pública municipal permitió y auspició que tal circunstancia se diera durante el período descrito.

Se tiene establecido de igual forma que la ESE irregularmente puesta en funcionamiento empezó labores desde 5 de febrero de 2011 y funcionó hasta septiembre de ese año y durante su corta existencia el alcalde municipal le transfirió recursos del municipio para su funcionamiento conforme a la certificación expedida el 30 de septiembre de 2013, por los siguientes valores:

AÑO	FECHA	VALOR
2009	03/05/2009	$30.000.000
2009	03/11/2009	$60.443.400.
2010	03/08/2010	$3.500.000.
2010	06/09/2010	$496.500.000.
2011	26/01/2011	$300.000.000.
2011	26/01/2011	$5.171.570.
2011	21/06/2011	$13.332.579.
2011	14/07/2011	$12.847.95
2011	10/08/2011	$17.471.917.
2011	26/08/2011	$14 865.154.
2011	05/10/2011	$19.948.510
2011	29/07/2011	$2.381.400.
2011	31/08/2011	$470.400.

Estas cifras se derivan de convenios y contratos interadministrativos firmados por la alcaldía, lo cual refleja la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del burgomaestre ante la aparente infracción de la normatividad que regula Ia materia.

En lo referente a las normas violadas se evaluó que con el comportamiento censurado el señor González Vargas estaría incurso en la conducta prevista en el numeral 2.o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 en lo pertinente a que es deber de todo servidor público abstenerse de cualquier acto u omisión que implique abuso indebido del cargo o función.

Se analizó que el abuso del cargo se pudo traducir en que el disciplinado se abstuvo de ejecutar actos e incurrió en omisiones que fueron en contravía del parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 y el parágrafo del artículo 2.o del Decreto 4973 de 2009, pues permitió que el municipio de Sibaté ofertara y asumiera directamente la prestación de los servicios de salud del primer nivel, no obstante, que el artículo 64 de la Ley 1438 de 2011 le obligaba a articular dicho servicio al sistema de salud departamental en razón a que ese municipio no se encontraba certificado.

En cuanto a la forma de culpabilidad se imputó a título de culpa gravísima por considerarse que el disciplinado violó reglas de obligatorio cumplimiento y la calificación provisional de la falta se hizo a título de grave bajo la consideración de: la jerarquía y mando del cargo desempeñado por el disciplinado como máxima autoridad político administrativa del municipio; por el perjuicio causado con el funcionamiento de la ESE, dados los recursos que se ejecutaron, los que fueron transferidos por el municipio a dicho organismo a través de convenios y contratos interadministrativos.

En lo pertinente al servidor Borbón García se le imputaron dos cargos, en el siguiente contexto:

El primer cargo, textualmente hace referencia a:

[E]n en su condición de gerente (e) de la ESE Municipio de Sibaté-Cundinamarca, al parecer abusó indebidamente de su cargo al autorizar que la entidad que usted dirigía ofertara y efectivamente prestara el servicio de salud a través de la ESE del Municipio de Sibaté, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año.

Lo anterior debido a que la falta de certificación del municipio le impedía a la ESE del Municipio de Sibaté ofertar y prestar servicios de salud del primer nivel de atención de manera directa, por las siguientes razones: i) El parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, reglamentado por el Decreto 3003 de 2005 establece que “(…) ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse con la red departamental, ii) Tampoco se encontraba inscrita en el Registro Especial de prestadores del Ministerio de la Protección Social y, iii) No había sido habilitada ni por el Ministerio de la Protección Social ni por la Secretaría de Salud y, aún así, autorizó que tal circunstancia se diera durante el período descrito.

Con relación a las normas violadas se le dijo al disciplinado que con su comportamiento pudo estar incurso en la falta descrita en el numeral 2.o del artículo 34 de la Ley 724 de 2002 al haberse ofertado y asumido directamente la prestación de servicios de salud de primer nivel por la ESE de Sibaté, cuando el artículo 64 de la Ley 1438 de 2001 prevé la articulación de las redes integradas para la prestación de servicios de salud respecto de aquellos municipios que no estén certificados. La falta en cuestión se calificó como gravé, cometida a título de culpa gravísima por el desconocimiento de las normas de obligatorio cumplimiento aquí señaladas.

En lo pertinente al segundo cargo, se dijo textualmente:

[E]n su condición de gerente (e) de la Ese del Municipio de Sibaté – Cundinamarca, al parecer, no cumplió con diligencia y eficiencia sus funciones frente al prestador de servicios de salud durante los años 2009, 2010, 2011 y parte del 2012, lo anterior se fundamenta en que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de Gerente de la empresa fue requerido por parte de la Junta Directiva para que presentara el informe de gestión, para lo cual se convocó a la Alcaldía Municipal de Sibaté, en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno, lo que imposibilita la toma de decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero, además de lo anterior, al preguntársele por parte de los miembros de la Junta Directiva sobre el paradero de la ambulancia de placas OID 785 (sic) no dio explicación satisfactoria, entregando respuestas contradictorias sobre el particular.

Respecto a las normas violadas se le imputó al disciplinado la presunta trasgresión del numeral 2.o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

En cuanto a la naturaleza de la falta de evaluó como grave, cometida con culpa grave conforme a lo definido en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 por estimarse que como gerente y representante de la citada ESE era su deber suministrar la información actualizada de todos los movimientos contables y ejecución de presupuesto al contador designado.

2.2.6. Alegatos de conclusión: Por medio de auto del 13 de enero de 2016 se corrió traslado a los disciplinados para alegar de conclusión.

2.2.7. Del fallo de primera instancia: Mediante providencia del 23 de febrero de 2016 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo sancionatorio de primera instancia contra los disciplinados, allí se relacionaron los cargos imputados y las pruebas que lo sustentan.

Como hecho por destacar se tiene que en el fallo se hace referencia a que en uno de los hallazgos remitidos por la Contraloría General de Ia República se cuestionó que de los recursos entregados por el municipio de Sibaté a dicha ESE durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012, que ascendieron a Ia suma de $1.005.475.375, no fue posible verificar su ejecución por cuanto no fue suministrada Ia información requerida dentro de los plazos fijados.

Luego se relacionaron los descargos y los alegatos de conclusión presentados por el señor González Vargas.

En lo pertinente al señor José Uriel Sánchez Vargas se destacó:

Que abusó de su cargo al permitir, propiciar y autorizar que a través de Ia entidad descentralizada del orden municipal se ofertaran y prestaran los servicios de salud, sin que tal función pudiera ser asumida por esa entidad debido a que el municipio carecía de la certificación en salud, siendo así, que se dio inicio a la prestación de los servicios de salud desde febrero de 2011, los cuales se brindaron hasta septiembre de ese año, cuando la Secretaría de Salud Departamental decidió suspenderlos.

Se precisó que, contrario a lo afirmado por el implicado, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la circunstancia de que el municipio de Sibaté no estuviera certificado no lo habilitaba para la prestación directa de los servicios de salud, por lo que debió articularse a la red departamental de salud de Cundinamarca, lo cual no es una simple formalidad administrativa sino la verificación del cumplimiento por parte de las autoridades de salud y de la entidad territorial de una infraestructura organizacional, científica y financiera.

Se explicó que lo debatido en esta actuación no es la legalidad o ilegalidad del acto de creación de la ESE, sino que lo cuestionado es haberse puesto en funcionamiento la ESE de Sibaté sin cumplir los requisitos habilitantes de conformidad con la citada Ley, lo que implicó un abuso del cargo, pues los disciplinados actuaron más allá de las atribuciones que constitucional y legalmente les correspondían.

Con relación a los argumentos de defensa del señor González Vargas, relativos a que la ESE legalmente creada en el municipio de Sibaté podía asumir Ia prestación de los servicios de salud porque el artículo 26 de Ia Ley 1122 de 2007 establece que la prestación de los servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado, se le precisó que tal disposición debe interpretarse en armonía con la Ley 715 de 2001 y, en tal virtud, es obvio que ninguna entidad territorial puede ofertar y prestar los servicios de salud sin previamente estar certificada en salud.

En cuanto al contenido del Decreto 1011 de 2006, el cual establece en el artículo 13 inciso final que a partir de la radicación de Ia inscripción en la entidad departamental o distrital de salud el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestarlos, se puntualizó que dicha normatividad, por la cual se establece el sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, del sistema de seguridad social en salud, reglamenta los artículos 42 y 56 de la Ley 715 de 2001, motivo por el cual lo allí estipulado en ningún caso puede resultar contrario a las normas que reglamenta y, menos, desbordar su alcance primigenio, por lo que entonces, debe entenderse que Ia habilitación a Ia que se refiere la disposición utilizada por la defensa surge siempre y cuando se haya constatado el cumplimiento de las condiciones pertinentes.

En lo alusivo a que Ia creación de la ESE obedeció a la sentida necesidad de la comunidad por obtener una mejor prestación de los servicios de salud, la Delegada de conocimiento dijo que tal situación no habilitaba la trasgresión del ordenamiento jurídico, cuando además, la atención de los pacientes de primer nivel, del municipio de Sibaté se hacía a través de Ia ESE de Soacha, sin que la autonomía administrativa pudiera desconocer las normas nacionales.

Respecto de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 por haber acatado las disposiciones constitucionales contempladas en los artículos 298, 300-10, 311 y 313-10, las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, el Decreto 1011 de 2006, así como, el Acuerdo municipal 05 de 2009 invocadas a favor del disciplinado se dijo que ni el ordenamiento jurídico ni decisión administrativa o judicial alguna facultaron al municipio de Sibaté para Ia prestación directa de los servicios de salud pues no estaba certificado.

En cuanto a Ia terminación del proceso administrativo asumido por Ia Secretaría de Salud con relación a dicha ESE, se dijo que es lógico que éste terminara por sustracción de materia dado que el mismo Concejo Municipal dio la orden para liquidar la entidad que irregularmente entró en operación.

Se definió que Ia sanción a imponer al señor González Vargas es Ia suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses y en consideración a que éste ha cesado en sus funciones dicha suspensión se convertirá en salarios devengados por él para la fecha de comisión de la falta (2011).

Respecto del disciplinado Borbón García se esbozó:

Las normas por éste trascritas no habilitan a los municipios a desconocer su obligación de certificarse de manera previa a la asunción de la oferta y prestación directa de los servicios de salud para acceder al manejo, administración y disposición de los recursos y para asumir la prestación directa de los servicios de salud.

En lo alusivo a que una vez declarada por el Tribunal la ilegalidad del Acuerdo creador de la ESE, el 23 de diciembre de 2010, radicó ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca el formulario de inscripción junto con los documentos anexos correspondientes con lo cual dicha entidad quedó habilitada, se le precisó que ello es inadmisible pues se requería del cumplimiento de los requisitos de habilitación, los que no concurrieron. Así mismo, se le puntualizó que la legalidad de la creación de la ESE no es el objeto de esta actuación disciplinaria, sino que lo es el abuso del cargo derivado de ofertar y prestar servicios de salud sin estar facultado legalmente para ello.

Se aclaró al disciplinado que el segundo cargo se refiere a la ausencia de la presentación del informe de gestión que debió allegar como gerente, correspondiente a las vigencias 2009, 2010, 2011 y parte de 2012, además, de que se evidenció descuido en el manejo de la ESE pues las copias de las nóminas estaba sin firmar y de aquellos que estaban vinculados mediante contrato a dicha entidad no se allegaron los soportes de los pagos realizados.

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Los señores José Uriel González Vargas y Gustavo Adolfo Borbón García en oportunidad legal sustentaron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la siguiente manera:

3.1. José Uriel González Vargas manifestó lo siguiente:

- Que él no incumplió con el deber de acatar la ley como servidor público ni abusó de su cargo cuando ofertó y asumió la prestación de servicios de salud entre febrero y septiembre de 2011 a través de la ESE del municipio de Sibaté, la cual al estar legamente creada podía asumirlos, conforme al artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, sin que el legislador haya determinado que es suficiente que en el municipio exista una ESE de orden nacional o departamental, disposición que resulta contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, por lo que es de entender que es la primera de la mencionadas disposiciones la que permitió la creación de la ESE.

- A su vez señaló, el Decreto 1011 de 2006 establece en su artículo 13, inciso final, que a partir de la radicación de la inscripción en la entidad departamental o distrital de salud el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados, siendo así, que se había radicado la inscripción de la ESE de Sibaté en la Secretaría de Salud de Cundinamarca, el 23 de diciembre de 2010, lo cual permitía a esta ofertar y prestar servicios por autorización expresa de esta norma, sin que fuera requisito que el municipio estuviese certificado, pues dicho requerimiento es un mecanismo administrativo de descentralización orientado al manejo de recursos y no a la prestación del servicio de salud.

- Indicó que la Ley 1454 de 2011 prevé la descentralización y autonomía como principios rectores del ordenamiento territorial y, a su vez, la Ley 715 de 2001 busca la profundización de la descentralización y la eficiencia del uso de los servicios públicos, por tanto, el municipio de Sibaté gozaba de facultades constitucionales, legales y reglamentarias para la creación de la ESE, además, de que el artículo 313 de la Constitución Política faculta a los Concejos para hacerlo, como en igual sentido lo hacen la Ley 100 de 1993 y el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 que estipula que la prestación del servicio de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de las empresas sociales del Estado – ESE.

- La creación de la mencionada ESE obedeció a la sentida necesidad de la población sibateña conforme quedó plasmado en el Plan de Desarrollo “Sibaté Social e Incluyente”, 2008 – 2011, en razón del deficiente servicio prestado por el Hospital de Soacha, para lo cual se adelantó un estudio previo mediante componentes de orden sociológico, jurídico, financiero y técnico de acuerdo a lo normado en los artículos 287, 311 y 313 de la Constitución Política; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; 26 y 27 de la Ley 1122 de 2007; así como, el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, sin que ninguna de estas disposiciones exigiera que el municipio estuviese certificado.

- Actuó en cumplimiento de un deber constitucional o legal y de orden legítima de autoridad competente. como lo fue el acatar las disposiciones constitucionales y las previstas en la Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, así como el Decreto 1011 de 2006 y, en especial, el acuerdo 05 de 2009.

- Está demostrado que la ESE cumplía con el lleno de los requisitos del Decreto 1011 de 2006 en cuanto a las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera, y de capacidad técnico administrativa indispensables para la entrada y permanencia en el sistema, por lo que una vez creada se procedió al estudio de las normas que venían en aplicación en cuanto a la prestación de servicios de salud, se observaron los procedimientos y requisitos previa auto de evaluación de las condiciones tecnológicas y científicas, así como, el formulario de inscripción en el registro especial de prestadores de salud del departamento.

- La Secretaría de Salud de Cundinamarca incumplió con el deber que le imponía el artículo 19 del Decreto 1011 de 2006 de verificar el cumplimiento de las condiciones de habilitación toda vez que no realizó las visitas a la ESE para constatar los requerimientos técnicos y científicos, técnico administrativos y de suficiencia patrimonial y financiera conforme a lo exigido por el Decreto 1011 de 2006 y fue así, que sin existir fundamento legal alguno se ordenó la suspensión en la prestación de servicios y nunca se expidió tal certificación, desconociendo que se contaba con un código de habilitación que obligaba al registro de la misma.

- Tres años después la Secretaría de Salud de Cundinamarca, mediante auto 2014 447747 del 7 de octubre de 2014, declaró la cesación del procedimiento en contra de la ESE – Hospital de Sibaté – Cundinamarca, con NIT n.o 900273680-4, conforme al artículo 49 del Decreto 2240 de 1996 porque algunos de los documentos no daban certeza ni probaban las presuntas infracciones que dieron origen a la investigación, con lo cual se corrobora que la ESE sí podía ofertar servicios.

- El Decreto 1011 de 2006 en su artículo 24 estipula que la entidad departamental o distrital de salud podrá revocar la habilitación obtenida mediante la inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud cuando se incumpla cualquiera de las condiciones o requisitos previstos para su otorgamiento, por lo cual se preguntá: ¿sí la ESE de Sibaté no cumplía con los requisitos o condiciones para su habilitación por qué no fue revocada respetando el debido proceso conforme a la citada disposición?.

- Al 29 de septiembre de 2011, de acuerdo con el documento emanado del Ministerio de la Protección Social, solamente existía una propuesta presentada por el departamento de Cundinamarca, Secretaría de Salud respecto de la organización de la red, lo que permite inferir que el departamento no contaba con red de prestadores definidos de salud a la cual pudiera articular la ESE de Sibaté.

- En lo pertinente a la realización de erogaciones económicas durante los períodos 2009-2011 para poner en funcionamiento la ESE, estas eran necesarias en razón a que dicha entidad estaba legalmente creada y habilitada y por ello podía ofertar y prestar los servicios de salud que demandaba la comunidad como una sentida necesidad.

- En lo alusivo a la ambulancia y demás elementos que hacían parte de la dotación se hallaban a cargo del alcalde del período 2012-2015 y de los diferentes liquidadores que esa administración nombró, además, de que la contabilidad de la ESE se realizó dentro de los parámetros contables y legales y los informes se presentaron periódicamente por el asesor financiero.

3.2. Por su parte, el señor Gustavo Adolfo Borbón García indicó:

- Se le han vulnerado de manera sistemática sus derechos fundamentales dentro de esta actuación toda vez que mediante decisión del 18 de marzo de 2015 se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria.

- El 27 de abril de 2015 presentó recurso de reposición contra la decisión de cierre de la investigación, ello con el propósito de ser escuchado en versión libre, recurso que a la fecha no ha sido resuelto, lo cual evidencia, nuevamente, la reiterada violación del derecho al debido proceso.

- El 6 de septiembre de 2016 presentó derecho de petición con el fin de que se declarara la prescripción de la acción disciplinaria, sin que a la fecha ello haya sido resuelto.

- El 3 de enero de 2017 se le notificó el fallo sancionatorio de primera instancia, no obstante, considera que era deber resolver con antelación el citado derecho de petición, además, que los alegatos de conclusión se presentaron el 26 de enero de 2016, es decir, casi un año antes del fallo, lo que significa un incumplimiento exagerado de los términos procesales y una dilación injustificada que lo agravia.

- De manera inexplicable se omitió la valoración de pruebas tales como:

1. El auto 2014337747 del 7 de octubre de 2014 expedido por la Dirección de Inspección, Vigilancia y Control de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, que declaró la cesación del procedimiento en contra de la ESE y se ordenó el archivo de la actuación bajo el argumento de que los documentos obrantes no daban la certeza ni probaban las presuntas infracciones que dieron origen a la investigación, determinación que, en su criterio, justifica la aplicación del principio pro disciplinado previsto en el artículo 29, numeral 3.o de la Constitución Política.

2- El video institucional de la ESE Municipio de Sibaté que prueba el cumplimiento de las condiciones de habilitación pues se evidencian los equipos médicos de última tecnología, ambulancia TAB nueva, así como, la mejor infraestructura en dicho municipio para prestar el servicio de salud.

3- Copia de los oficios del 27 de febrero de 2012 y del 12 de marzo y 16 de abril de la misma anualidad, dirigidos a la doctora Martha Yaneth Murcia García, en respuesta oportuna a requerimientos, lo cual prueba la diligencia con que entregó los informes de gestión legal y técnica, además, de habérsele recordado a dicha servidora que el responsable de la información financiera y contable era el señor Luis Alberto Ramírez Mayorga, contador de la ESE, quien le hizo a él entrega de los balances contables del año 2010, lo cual era conocido por la Contraloría, siendo que en la citada comunicación del 16 de abril de 2012 expuso a la doctora Murcia García que conminara al señor Ramírez Mayorga para que no continuara dilatando sus obligaciones, allegara inmediatamente los informes pendientes y respondiera en los términos legales por los compromisos contractuales contraídos con la ESE de Sibaté.

- Copia de la petición del 28 de febrero de 2012, dirigida al Contralor Néstor Leonardo Rico, en la cual se le expusieron los fundamentos legales para la creación de una ESE.

- No está de acuerdo con la fundamentación esgrimida por la primera instancia pues es evidente que el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 no impide a las Empresas Sociales del Estado ofertar y prestar servicios de salud, si no que prohíbe a los municipios no certificados asumir directamente la prestación del servicio de salud, siendo que tal certificación no es otra cosa que la descentralización por servicios, de la que hacen parte las ESE, por lo que resulta incoherente e irrazonable que mientras la Constitución Política permite y faculta a los municipios para crear las ESEs, la Ley 715 de 2001 lo prohíba a los municipios no certificados, pues éstos no tendrían razones para crearlas.

- Adicionalmente, el parágrafo del artículo 25 de la Ley 1176 deroga tácitamente el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715, lo cual deja sin peso el argumento de violación de la norma, cuando, adicionalmente, no existe norma alguna que habilite a las Secretarías de Salud Departamental para negar una habilitación.

- Dentro de las razones de la decisión del Procurador Delegado se enunciaron: la ausencia de la presentación del informe de gestión por el gerente, para los años 2009, 2010, 2011 y parte de 2012; no haberse brindado una respuesta satisfactoria sobre la ubicación de la ambulancia de placas OID 785, pues la brindada fue contradictoria y, las declaraciones del señor Luis Alberto Ramírez Mayorga, asesor financiero de la ESE de Sibaté desde noviembre de 2010 hasta julio de 2011 que corroboraron el manejo irregular de la contabilidad de dicha ESE, las que no se comporten por cuanto se omitieron valorar las pruebas mencionadas, como igualmente, se dieron por probados hechos carentes de soporte probatorio, además, las pruebas que fueron valoradas, ello se hizo de manera defectuosa.

- Fue así, el caso del oficio del 6 de enero de 2011 por el cual el gerente de la ESE solicitó al nuevo alcalde de Sibaté que realizara una convocatoria para presentar a la población sibateña y a los entes de control un informe sobre todo el proceso inherente a la ESE de esa población y rendir cuentas, de donde queda probado la manera transparente como él gerenció dicha institución y cumplió con sus funciones, siendo que dicha propuesta no le interesó al alcalde.

- Fueron múltiples los requerimientos que efectuó al contador para que entregara el informe contable y financiero, por lo que considera que éstos hacen parte inescindible de la presente sustentación. Es así, que lo relativo a que la responsabilidad de los informes contables y financieros estaba en cabeza del señor Ramírez Mayorga consta en la actas de la Junta Directiva de la ESE, no. 8 del 2 de agosto de 2011, n.o 9 del 9 de septiembre y n.o 10 del 18 de octubre del mismo año.

- En el acta n.o 12 de Junta Directiva de la ESE del 12 de diciembre de 2011 consta que la Junta indaga por el tipo de contrato que tiene el asesor financiero y el por qué no está allí presente, como así mismo, la razón por la cual no se han presentado los estados financieros, siendo que por ello no se puede aprobar el presupuesto de 2012, ante lo cual el gerente manifiesta que el señor Luis Ramírez tiene un contrato de prestación de servicios vigente hasta el 31 de diciembre y presentó un presupuesto que no se encontró ajustado. Así mismo, la Junta manifiesta que no hay cierre presupuestal y que no se conoce el déficit.

- Lo anterior prueba la manera irresponsable en que el señor Luis Alberto Ramírez Mayorga atendió sus obligaciones con la ESE, cuando, además, viajó al exterior en noviembre de 2011 por un largo período, siendo que el contrato tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de ese año.

- En consideración a que los hechos investigados ocurrieron en el año 2011 y anteriores y a que fue notificado del fallo sancionatorio el 3 de enero de 2017, conforme a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional solicita que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

4.1. Competencia

Es competente la Sala Disciplinaria para desatar los recursos de apelación con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, para lo cual, conforme al parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 se revisarán únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Es de indicar que los recursos de apelación fueron presentados y sustentados en forma oportuna por los investigados, por ende, el auto que los concedió se encuentra ajustado a derecho, ante lo cual sería del caso proceder a evaluar los fundamentos allí consignados, en confrontación con los cargos imputados, sin embargo, teniendo en cuenta que el señor Borbón García enuncia, por una parte, que la acción disciplinaria respecto de las conductas a él cuestionadas se encuentra prescrita y, por otra, la existencia de nulidades, es de proceder a resolver estos temas con antelación.

4.2. De la prescripción de la acción disciplinaria

Dijo en el recurso de apelación el señor Borbón García que el 6 de septiembre de 2016 presentó derecho de petición para que se declarara la prescripción de la acción disciplinaria, sin que a la fecha ello haya sido resuelto, pedimento sobre el cual la Sala Disciplinaria destaca que el derecho de petición no es un medio por el cual se promueva la dinámica del proceso disciplinario, pues el mismo está reglado en la Ley 734 de 2002 y los asuntos se resuelven a través de las providencias que evalúan las diferentes etapas procesales, por ello, es este el momento procesal para decidir sobre el particular.

En la parte final del documento contentivo de los argumentos de apelación el señor Borbón García enuncia que los hechos investigados ocurrieron en el año 2011 y anteriores y que fue notificado del fallo sancionatorio el 3 de enero de 2017, por lo que, conforme a lo estipulado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional solicita que se decrete la prescripción de la acción disciplinaria.

Tenemos sobre el tema, que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 fue modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, disposiciones que en su orden consagran:

Ley 734 de 2002

Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 de este código (…)”

Ley 1474 de 2011

Artículo 132. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique.

Por su parte, el procurador general de la Nación a través de la Directiva n.o 016 del 30 de noviembre de 2011 fijó las directrices para la aplicación de la Ley 1474 de 2011, en el tema de prescripción y caducidad de la acción disciplinaria en los procesos disciplinarios, tomando de referencia, por un lado, la fecha de ocurrencia de los hechos, y por otro, cuándo entró a regir la referida normatividad. Sobre ello se precisó lo siguiente:

PRIMERO: El artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, por medio de la cual se modifica el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30 original de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, tenemos que en el folio 411 del cuaderno n.o 3 obra la copia del Decreto n.o 69 del 5 de marzo de 2009, suscrito por José Uriel González Vargas, en su condición de alcalde municipal de Sibaté, a través del cual se designó al médico Gustavo Adolfo Borbón, con c.c n.o 79.341.136, como gerente de la empresa social del Estado de Sibaté, con un salario mensual de tres millones de pesos y en folios 798 y 799 del cuaderno n.o 4 reposa copia del Decreto Administrativo n.o 064 del 13 de febrero de 2012, suscrito por el alcalde municipal de Sibaté, por el cual se le terminó a éste el encargo como gerente de la ESE del municipio de Sibaté, en cuya condición se le investiga en esta actuación.

Entonces, en lo que corresponde al primer cargo tenemos que la acción disciplinaria prescribe en el mes de septiembre del año 2018 teniendo en cuenta que el auto de apertura de investigación fue proferido el 16 de septiembre de 2013 y los hechos tuvieron ocurrencia de manera permanente entre el 5 de febrero de 2011 y el mes de septiembre del mismo año, conforme fue descrito en dicha imputación, de la siguiente manera:

[E]n en su condición de gerente (e) de la ESE Municipio de Sibaté-Cundinamarca, al parecer abusó indebidamente de su cargo al autorizar que la entidad que usted dirigía ofertara y efectivamente prestara el servicio de salud a través de la ESE del Municipio de Sibaté, durante el período comprendido entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año.

Lo anterior significa que los cinco años para adelantar la acción disciplinaria por estos hechos transcurren entre el 16 de septiembre de 2013 al 16 de septiembre de 2018 conforme a lo previsto en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 pues se dieron de manera permanente, conforme se explicó en forma precedente.

Ahora, respecto de los hechos censurados en el segundo cargo, de acuerdo con la disposición antes citada, igualmente la acción disciplinaria prescribe el 16 de septiembre de 2018 toda vez que la apertura de investigación data del 16 de septiembre de 2013 y la conducta cuestionada tuvo ocurrencia de manera permanente desde el año 2009 hasta el 13 de febrero de 2012, cuando culminó su encargo como gerente de la ESE de Sibaté, esto para concretar dicha circunstancia de tiempo conforme a las previsiones del numeral 1.o del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, lo que se observa textualmente de dicha imputación, al siguiente tenor:

[E]n su condición de gerente (e) de la Ese del Municipio de Sibaté – Cundinamarca, al parecer, no cumplió con diligencia y eficiencia sus funciones frente al prestador de servicios de salud durante los años 2009, 2010, 2011 y parte del 2012, lo anterior se fundamenta en que el señor Gustavo Adolfo Borbón García, en su calidad de Gerente de la empresa fue requerido por parte de la Junta Directiva para que presentara el informe de gestión, para lo cual se convocó a la Alcaldía Municipal de Sibaté, en dos ocasiones, sin que hubiese presentado informe alguno, lo que imposibilita la toma de decisiones, pues no se tienen criterios de tipo gerencial o financiero, además de lo anterior, al preguntársele por parte de los miembros de la Junta Directiva sobre el paradero de la ambulancia de placas OID 785 (sic) no dio explicación satisfactoria, entregando respuestas contradictorias sobre el particular.

Es de referir que tratándose los hechos investigados de conductas permanentes que se dieron respecto del señor Borbón García entre los años 2009 hasta febrero de 2012, para el 12 de julio de 2011, cuando empezó a regir la Ley 1474 de 2011 las mismas estaban ocurriendo, por tanto, la normatividad a aplicar es esta y no la Ley 734 de 2002, en su artículo 30, esto con apoyo en la jurisprudencia.

Para el caso, en la decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de agosto de 2010 dentro del proceso 31407 se precisó respecto de las conductas permanentes y la normatividad a aplicar, que cuando se presenta cambio de legislación no se trata de un tema de aplicación del principio de favorabilidad, sino de aplicación de la ley al momento de la comisión de la conducta

Tenemos así, que la Sala de Casación Penal de la C.S.J. al reexaminar el tema de la normatividad a aplicar cuando se presenta tránsito de legislación respecto de las conductas permanentes, con el fin de unificar la jurisprudencia se pronunció de la siguiente manera:

Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.

Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación más benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos, en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.

Segunda, si en materia de aplicación de normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro qué si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.

Tercera, si de acuerdo con el artículo 6.o de la Carta Política las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto.

Cuarta, obsérvese que si a quienes cometieron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieron el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual, que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior.

En conclusión, la acción disciplinaria en la presente actuación no se haya prescrita pues cuando entró en vigencia la Ley 1474 de 2011 las conductas materia de cuestionamiento al señor Borbón García venían trasgrediendo el ordenamiento jurídico y así continuaron hasta el 13 de febrero de 2012 cuando la alcaldía de Sibaté le terminó su encargo como gerente de la ESE de dicha población, por lo que el lapso comprendido entre el 12 de julio de 2011 hasta dicha fecha amerita que se adelante esta investigación sin que se beneficie del decreto de la prescripción toda vez que con la Ley 1474 de 2011 el término de ejercicio de la acción disciplinaria se contabiliza desde la apertura de investigación.

4.3. De la decisión sobre la manifestación implícita de nulidad de la actuación expuesta por el señor Gustavo Adolfo Borbón García

En el escrito de apelación, el señor Borbón García expuso que se han desconocido sus derechos fundamentales porque no se resolvió el recurso de reposición que presentó contra la decisión de cierre de la investigación, la cual tuvo lugar mediante providencia del 14 de abril de 2015, recurso en el cual requirió que se le recibiera versión libre.

Así mismo, manifestó el disciplinado que el 3 de enero de 2017 se le notificó el fallo sancionatorio de primera instancia, no obstante, considera que era deber resolver con antelación el derecho de petición que presentó solicitando la prescripción de la acción disciplinaria, además, que los alegatos de conclusión se presentaron el 26 de enero de 2016, es decir, casi un año antes del fallo, lo que significa un incumplimiento exagerado de los términos procesales y una dilación injustificada que lo agravia.

Sobre el tema del recurso de reposición viene al caso destacar que respecto de éste el disciplinado ha presentado varias solicitudes de nulidad en forma posterior a la decisión de cierre de la investigación, las cuales fueron resueltas por la primera instancia.

Sobre tal documento encuentra la Sala Disciplinaria, las siguientes situaciones:

1- Fue sustentado en la oportunidad legal toda vez que la decisión corresponde al 14 de abril de 2015 y el estado se fijó el 22 de abril siguiente, de donde el término de ejecutoria transcurrió entre los días 23, 24 y 27 del mismo mes y año y el recurso se radicó en esta entidad el 27 de abril de 2015.

2- Hizo referencia el disciplinado que no se le permitió el aporte de pruebas, sin embargo, la realidad procesal muestra que tuvo tal oportunidad, pues la providencia del 18 de marzo de 2015, que declaró nula la actuación desde lo actuado a partir de la notificación de la apertura de investigación, fue notificada el 20 de marzo siguiente, por lo que, hasta 13 de abril de 2015, día anterior al cierre de la investigación el disciplinado pudo haber solicitado o aportado pruebas, sin embargo, no lo hizo (folios 959 a 965 del cuaderno n.o 5).

3- Igualmente, el disciplinado enuncia que a pesar de que en la precitada decisión, en su parte resolutiva se consignó que, sí era su deseo sería escuchado en versión libre el 14 de abril de 2015, a las 8:00 a.m, a tal diligencia no se pudo hacer presente porque se encontraba enfermo y, no obstante, a través de auto del 14 de abril de 2015 se ordenó el cierre de la etapa de la investigación, vulnerándosele de nuevo su derecho al debido proceso y a la defensa.

Sobre el particular, esta instancia evidencia que el disciplinado no aporta prueba alguna de que haya dado a conocer al despacho de conocimiento tal situación para que se procediera a fijar nueva fecha para la versión.

Posteriormente, a través de proveído del 12 de junio de 2015 se imputaron cargos a los disciplinados, y en descargos el señor Borbón García de manera implícita manifestó que teniendo en cuenta que no se resolvió el mencionado recurso de reposición nuevamente se reiteraba la violación de su derecho fundamental al debido proceso, (folios 1023 a 1034 del cuaderno n.o 5).

Para resolver dicho tema la primera instancia al decidir sobre las pruebas requeridas en descargos, por los sujetos procesales, lo cual tuvo lugar a través de providencia del 24 de agosto de 2015, dispuso escuchar en versión libre al señor Borbón García, para ello se le libró a este el oficio 003698, radicado en correspondencia de esta entidad el 15 octubre de 2015, en el cual se le indicó que se le recibiría versión libre el 11 de noviembre siguiente, a las 9:00 a.m (folios 1092 y 1093 y 1122).

Es de resaltar, sobre tal situación, que consta en el folio 1101 del cuaderno n.o 5 que Gustavo Adolfo Borbón García instauró acción de tutela contra la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, siendo que en la respuesta pertinente el titular del despacho explicó que no existía violación al debido proceso con relación a dicho ciudadano en el trámite de estas diligencias, pues se había ordenado recibirle versión libre para el 14 de marzo de 2015 y este no asistió (folios 1107 y 1108).

Así mismo, se explicó que el disciplinado presentó recurso de reposición contra el cierre de la investigación bajo el argumento de que no se le había escuchado en versión libre, pero que como tal solicitud resultaba extemporánea porque la etapa investigativa estaba vencida, la única decisión pertinente era evaluar la investigación.

Con respecto a la decisión de tutela se tiene que la Sala Civil de decisión, del Tribunal Superior de Bogotá, la denegó a través de proveído del 23 de septiembre de 2015, (folios 1118 a 1121).

Ahora, el 4 de noviembre de 2015 el señor Borbón García radicó en esta entidad documento en el que enunció vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y a la igualdad porque hasta esa fecha no se había resuelto por el despacho el recurso de reposición que presentó contra el cierre de la investigación, cuando, además, consideraba que era imprescindible que se le escuchara en versión libre, por lo que requirió que se declarara la nulidad de todo lo adelantado en forma posterior a dicho recurso.

En lo que corresponde a la versión del implicado Borbón García aparece en folio 1129 que el 11 de noviembre de 2015 este compareció ante la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa con el fin de adelantar dicha actuación, manifestando que en reiteradas oportunidades se le habían vulnerado los derechos fundamentales y que a esa fecha existía un recurso de reposición sin resolver, por lo que, hasta tanto no se le garantizaran sus derechos, no rendiría la versión pues ello debió tener lugar en la etapa de la indagación y no después de habérsele imputado cargos.

La instancia decidió la solicitud de nulidad a través de providencia del 12 de noviembre de 2015 en la cual resolvió no acceder a su decreto con sustento en que cuando el señor Borbón García fue citado para rendir versión el 14 de abril de 2015 no acudió, siendo que cuando interpuso recurso de reposición contra el cierre de investigación lo hizo de manera extemporánea y la etapa de la investigación ya estaba vencida, por lo cual, una vez evaluada esta, se decretó la versión en la decisión de pruebas en descargos, no obstante, llegado el momento de la diligencia el disciplinado se negó a rendir la versión, como en forma antecedente se dejó consignado (folios 1130 a 1133).

Se concluyó por ello que en ningún momento se le ha negado al disciplinado la posibilidad de rendir versión libre, por lo que, de conformidad con los principios que orientan la declaratoria de nulidad se evidencia que con la situación en referencia no se le ha causado un menoscabo a su derecho de la defensa y el debido proceso.

Contra la decisión que negó la nulidad el disciplinado interpuso recurso de reposición, que al ser decidido por la instancia en decisión del 4 de diciembre de 2015 se resolvió no reponer la negativa de nulidad bajo el entendido de que a este no se le había negado la posibilidad de rendir la versión (folios 1140 y 1141).

Posterior a ello, a través de auto del 23 de febrero de 2016 se profirió el fallo de primera instancia, con relación al cual en el recurso de apelación el disciplinado, además, de sus argumentos de inconformidad con el fallo, propuso implícitamente la existencia de nulidad.

Como observación previa es de enunciar que acorde con el parágrafo del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 al momento de resolver la solicitud de nulidad debe tenerse en cuenta los principios que orientan su declaratoria y convalidación.

Tenemos que la doctrina y la jurisprudencia han señalado como principios rectores de la nulidad los siguientes: taxatividad, (motivos establecidos en la ley); protección, (quien haya dado lugar a la nulidad no puede plantearla); convalidación, (la irregularidad puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado); trascendencia, (quien solicita la nulidad debe demostrar la afectación); residualidad, (cuando la nulidad es la única forma de enmendar el agravio); instrumentalidad de las formas, (no procede la nulidad cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa) y; acreditación, (quien alega la configuración de un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal).^[1

En virtud de los anteriores principios la nulidad se erige como último recurso de corrección frente a flagrantes violaciones que afectan derechos fundamentales y/o valores del procedimiento, por lo tanto, su aplicación no corresponde a situaciones de informalidad, sino que exige un perjuicio real para la garantía y validez de la actuación.

Así las cosas, es claro que principios como el debido proceso y el derecho a la defensa desarrollados en los artículos 6 y 17 del Código Disciplinario Único son fundamentales toda vez que van encaminados a garantizar al disciplinado que el trámite procesal disciplinario se adelante con respeto no sólo a la ritualidad procesal sino al derecho a la defensa.

Para decidir sobre el tema la Sala Disciplinaria precisa que conforme lo evaluó la primera instancia no se evidencia causal de nulidad que invalide esta actuación, pues aparece que el disciplinado tuvo una primera oportunidad de rendir la versión libre el 14 de abril de 2005 cuando la actuación estaba en la etapa de investigación y aunque en aplicación del principio de la buena fe se le cree que no pudo asistir a la misma por motivos de salud, es claro que este no informó a la entidad con la debida antelación.

Luego, dado el vencimiento del término de la investigación dicho ciclo fue cerrado conforme a las formalidades legales, por lo cual, lo pertinente, como efectivamente ocurrió, era citar al señor Borbón García para escucharle en versión, siendo así, que dicha prerrogativa se concedió en la etapa de pruebas en descargos, sin embargo, el disciplinado se negó a rendirla bajo el argumento de que el mencionado recurso de reposición no fue resuelto.

En estas condiciones, resulta pertinente ahondar en el fundamento del referido recurso de reposición, que no era otro, que se fijara fecha para la recepción de la versión libre, luego entonces, el que se hubiera omitido la resolución del recurso no implica el desconocimiento de los derechos fundamentales del disciplinado en razón a que la finalidad de la versión libre es que se rindan las explicaciones sobre los hechos, siendo que estas, igualmente, se pueden brindar en la etapa de descargos y en los alegatos de conclusión, dentro de las cuales el señor Borbón García efectivamente suministró sus puntos de vista y los argumentos con relación a los hechos investigados, además, se dio aplicación al principio de trascendencia, pues existía otro medio procesal para subsanar la supuesta irregularidad, que era precisamente fijar fecha para oir la versión libre y así se hizo.

Por ello, conforme al principio de trascendencia y acreditación se tiene que aunque el señor Borbón García enuncia que se le desconocieron sus derechos fundamentales, no demuestra cómo se concreta tal afectación, situación que precisamente la Sala Disciplinaria, como se anotó en forma antecedente, no evidencia que se haya presentado dado que en la actuación se cuenta con la versión de los hechos suministrada por este, siendo que los descargos y los alegatos, en esencia, en nada difieren de la finalidad de la versión, que por demás, pueden allegarse por escrito, sin embargo, el disciplinado no hizo uso de tal prerrogativa y en las dos oportunidades que pudo hacerlo oralmente, en una de ellas no acudió y no se excusó, y en otra, se negó a rendirla.

En lo pertinente a que los alegatos de conclusión se presentaron el 26 de enero de 2016, es decir, casi un año antes del fallo, por lo que se configura un incumplimiento exagerado de los términos procesales y una dilación injustificada, que lo agravia, la Sala Disciplinaria puntualiza que, aunque el ideal de justicia es que esta sea pronta y eficaz, respecto del trámite de los procesos disciplinarios éstos se resuelven conforme a la carga laboral de los abogados instructores, la proximidad de la ocurrencia de la prescripción, la trascendencia de los hechos investigados y el orden de asignación de las diligencias, entre otros factores.

Para el caso en cuestión consta que los alegatos de conclusión fueron radicados en la Procuraduría General de la Nación el 29 de enero de 2016 por los señores Gustavo Adolfo Borbón García y José Uriel González Vargas y el fallo de primera instancia se profirió el 23 de febrero siguiente, por lo que para efectos de la notificación de tal decisión se emitieron dos comunicaciones del 1.o de marzo de 2016 con destino a los disciplinados.

Respecto de la que estaba dirigida al señor José Uriel González Vargas aparece de su contexto que se le dijo que en su condición de apoderado del señor Gustavo Adolfo Borbón García compareciera a notificarse del fallo sancionatorio de primera instancia, sobre lo cual éste respondió mediante misiva del 14 de marzo siguiente que él no era apoderado del citado ciudadano ni lo representaba en proceso alguno ante la Procuraduría (folios 1190 a 1192 del cuaderno n.o 5).

Observa sobre lo anterior la Sala Disciplinaria que en verdad allí se cometió un error pues el señor González Vargas es uno de los aquí disciplinados y el otro es el señor Gustavo Adolfo Borbón García, sin que el primero de los mencionados sea apoderado del segundo anotado. Por lo anterior el 18 de marzo siguiente se remitió comunicación al señor González Vargas para que acudiera a notificarse del fallo de primera instancia, quien se notificó de tal decisión el 5 de abril del mismo año y presentó recurso de apelación el 8 de ese mes y año (folio 1194 y 1197 del cuaderno n.o 5).

En lo que corresponde al señor Borbón García, conforme consta en el folio 1211 se le notificó el fallo mediante edicto que se fijó el 8 de abril de 2016 y se desfijó el 12 siguiente, por lo cual el recurso presentado por el señor González Vargas se concedió mediante auto del 14 de abril del mismo año y se dispuso enviar las diligencias a la Sala Disciplinaria para desatar el recurso, sin embargo, en tal decisión no se dejó constancia sí el señor Borbón García presentó o no recurso de apelación. Luego las diligencias se recibieron en la Sala el 22 de abril de 2016 (folio 1212 y 1214).

Arribado este proceso a la Sala Disciplinaria se asignó en reparto a una profesional adscrita a la misma, el 6 de mayo de 2016, y luego fue reasignado a otra abogada en el mes de agosto siguiente, quien las evaluó y presentó el 31 de octubre de 2016 proyecto de devolución de las diligencias a la primera instancia en razón a que se observó que la citación al señor Borbón García para la notificación del fallo de primera instancia fue enviada a una dirección errónea, por lo cual, suscrita la decisión el 30 de noviembre de 2017, se enviaron las diligencias a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para los fines pertinentes, las que se recibieron nuevamente en la Sala el 13 de enero de 2017 con los recursos de apelación de los disciplinados, (folio 1241).

Conforme a la reseña antes efectuada resulta totalmente alejado de la realidad lo expuesto por el señor Borbón García acerca del considerable tiempo transcurrido entre la presentación de los alegatos de conclusión y la emisión del fallo de primera instancia, pues entre tales decisiones solo transcurrieron 16 días hábiles y en cuanto a las actuaciones subsiguientes han tenido un normal discurrir a pesar de las eventualidades descritas y se han concretado a garantizar el derecho de defensa de los disciplinados, en concreto, del señor Borbón García que había sido indebidamente notificado, en una primera oportunidad, del fallo de primera instancia, por lo que se descarta así la existencia de una dilación injustificada.

Por todo lo expuesto, la Sala Disciplinaria concluye que no le asiste razón al disciplinado al pretender que se decrete la nulidad de la actuación, cuando sobre lo censurado lo que encuentra la Sala Disciplinaria es que el disciplinado tuvo diversas formas y oportunidades para rendir versión libre sobre los hechos, además, lo pertinente a su versión de los mismos está contenido en sus descargos y en los alegatos de conclusión, por lo que se negará la solicitud de nulidd impetrada por el disciplinado.

4.4. De la situación fáctica investigada

Es objeto de esta investigación, conforme a las quejas presentadas y al informe de la Contraloría que la originaron, se centra en la falta de los estudios técnicos y financieros correspondientes y en la ausencia de la evaluación de la vialidad de la puesta en funcionamiento de una ESE en el municipio de Sibaté. A pesar de ello se creó, propició y se puso en operación dicha entidad entre febrero de 2011 y septiembre de ese año.

Sobre el tema la Contraloría de Cundinamarca, que en desarrollo del Plan General de Auditorías 2012-2013 practicó auditoría gubernamental con enfoque integral, modalidad especial, al municipio de Sibaté, vigencia fiscal 2011, los días 23 y 24 de febrero de 2012, mediante oficio C1225800504 del 10 de abril de 2012 remitió a la Procuraduría Regional de Cundinamarca 2 hallazgos disciplinarios relativos a seguimiento y control de los recursos de empréstito por valor de $800.000.000, destinados a la ESE de esa población, tema del que se dijo que tal entidad no se encontraba prestando servicio a la comunidad, pero que existían unas instalaciones en arriendo.

Refirió sobre el particular la Contraloría que pese a que mediante acuerdo 05 del 5 de marzo de 2009 se creó la ESE de Sibaté, durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 esta venía haciendo erogaciones de recursos que ascendían a la suma de $ 1.005.475.375, de acuerdo a lo reflejado por los extractos bancarios, pero que dicha verificación no se pudo realizar porque no fue suministrada la información en los términos requeridos.

Indicó igualmente esa entidad que desde el mes de septiembre de 2011 la mencionada ESE no se encontraba en operación pues no contaba con la habilitación, lo cual era requisito fundamental para funcionar, como así mismo, que se presumía un posible daño al patrimonio por el valor total de lo erogado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley 610 de 2000, hasta tanto dicha entidad no soportara debidamente las inversiones realizadas (folios 514 a 601 del cuaderno n.o 3).

No obstante, observa la Sala Disciplinaria que la investigación se orientó a determinar o descartar la existencia de la habilitación a la ESE del municipio de Sibaté, que avalara su funcionamiento y, por ende, la prestación de los servicios de salud a su cargo y se dejó de lado lo relacionado con la inversión de recursos en dicha entidad, de lo cual no se conoció el soporte contable respectivo.

Al respecto consta en el folio 595 del cuaderno n.o 3 que el departamento de Cundinamarca, en concreto, la Dirección de Desarrollo de Servicios, certificó con destino a la Contraloría Departamental, el 29 de febrero de 2012, que el municipio de Sibaté no se encontraba certificado ni había asumido la prestación de servicios de salud, como tampoco, se había descentralizado, por lo que no tenía competencia para prestar dichos servicios.

En folios 108 frente y vuelto y 109 del cuaderno n.o 1 obra acta de visita especial adelantada por el personero de municipal de Sibaté en cumplimiento del auto comisorio librado dentro de estas diligencias, la que se llevó cabo en las instalaciones de la ESE municipal de esa población. Diligencia que fue atendida por Gustavo Adolfo Borbón García, gerente de la misma.

En la actuación en cuestión el personero municipal de Sibaté solicitó al gerente poner a disposición la documentación de la Secretaría Departamental de Salud, del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Nacional de Planeación en donde se indicara la viabilidad y la posibilidad técnica, jurídica y económica de la creación y funcionamiento de la ESE municipal, sobre lo cual el doctor Borbón García manifestó que dicho documento no existía y que ninguna de las mencionadas entidades había proferido concepto o acto administrativo al respecto, toda vez que las empresas sociales y comerciales del Estado son creadas atendiendo la Constitución y la ley, corroborado ello con el precedente jurisprudencial de la sentencia C - 953 de 2007.

Se consignó en dicha diligencia que la ESE municipal de Sibaté contaba con el código de habilitación n.o 257400228501, que se asignó al momento de radicar ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca los documentos necesarios para la inscripción en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud en el Departamento de Cundinamarca, cuya copia se anexó a las diligencias.

De igual manera, el funcionario comisionado solicitó al gerente de la ESE municipal de Sibaté que allegara a la diligencia los soportes contables del pago del salario del gerente, mes a mes, de las vigencias 2009 y 2010, por lo cual éste puso a disposición las carpetas de las copias de nómina de los años 2010 y 2011, de lo cual se verificó que no se efectuaron pagos al gerente encargado en el año 2009 y que en los años 2010 y 2011 aparece como único empleado el doctor Gustavo Adolfo Borbón García, con una asignación básica mensual de $3.000.000 desde agosto de 2010 hasta abril de 2011, sin que obren comprobantes contables de la forma de pago y del responsable del mismo.

Se refirió igualmente en la citada acta que se solicitó al gerente de la ESE de Sibaté dejar a disposición de la diligencia los documentos de la planta de personal de dicha entidad, sobre lo cual se aportó la que fue aprobada por la Junta Directiva mediante Acuerdo n.o2 del 20 de septiembre de 2010, conformada por una Junta Directiva, la Gerencia y las Divisiones Administrativa, Asistencial y Financiera.

De igual manera, se anotó que se requirió al gerente para que allegara la documentación que comprobara la propiedad, tenencia o posesión del inmueble donde funciona la ESE, por lo que éste aportó un contrato de arrendamiento que muestra que el inmueble ubicado en la carrera 7.ª n.o 11-21, de Sibaté, (Cundinamarca), donde al momento funcionaba la ESE municipal de esa población, era de propiedad del señor Jesús Ochoa Forero, con c.c nro. 2.937.760 de Bogotá y la ESE de Sibaté lo tenía en arrendamiento desde el 1.o de agosto de 2010, por el término de seis meses, prorrogables, por un canon mensual de $3.500.000, a través de su representante legal el doctor Gustavo Adolfo Borbón García, quien era el ordenador del gasto y autorizaba los pagos respectivos.

Se dejó constancia en tal diligencia que la ESE municipal de Sibaté prestaba sus servicios de salud en medicina general, laboratorio clínico, transporte asistencial básico y otros, para lo cual, dentro de las instalaciones, existían consultorios destinados a tales servicios.

Finalmente, se verificó la existencia, por una parte, de un contrato de compraventa de un vehículo ambulancia por valor de $60.000.000, suscrito entre la distribuidora Nissan y la ESE municipal de Sibaté, el 8 de noviembre de 2010 y, por otra, de un contrato de dotación de ambulancia TAB, en vehículo Nissan, por valor de $ 44.000.000, del 22 de septiembre de 2010, entre industrias Guillelca Ltda y la ESE Municipal de Sibaté, como también, de la licencia de tránsito n.o 10001242760; de las placas OBI 785, modelo 2011; del seguro obligatorio SOAT; de la póliza de seguros del Estado para dicho vehículo y de la licencia de tránsito, siendo que dicho automotor estaba destinado al servicio de ambulancia TAB, de propiedad de la ESE municipal de Sibaté y fue adquirido por el doctor Gustavo Adolfo Borbón García.

4.5. De la valoración y decisión de los argumentos de apelación

Conforme a las circunstancias antes referidas y, sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide la actuación, viene al caso analizar los argumentos de apelación:

4.5.1. De los argumentos de señor José Uriel González Vargas

Con relación a los fundamentos de apelación del señor González Vargas resalta este despacho, que como se anotó en el fallo sancionatorio de primera instancia, lo censurado no fue la creación de la ESE del municipio de Sibaté, pues tal decisión se dio en ejercicio de las facultades legales otorgadas al concejo municipal de esa población, sino que lo que se reprocha es su puesta en funcionamiento sin el cumplimiento de los requisitos habilitantes, ya que si bien se radicó el formulario de inscripción de la ESE en la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, al cual le correspondió el n.o 07815, hasta septiembre de 2011 no existió pronunciamiento sobre el tema por parte de esa dependencia.

Ello significa que el disciplinado González Vargas no acató lo estipulado en el parágrafo del artículo segundo del Decreto 4973 de 2009, norma de obligatorio cumplimiento en el tema de la asunción de los servicios de salud y que determina que ningún municipio puede asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, estando por tanto obligados a articularse a la red departamental, por ello no se podían crear empresas sociales del Estado del nivel municipal, siendo entonces, que conforme a lo reglamentado en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 la prestación de servicios de salud en el orden municipal sólo podía hacerse por los municipios que a 31 de julio de 2001 estuvieran certificados, lo que no ocurría con el de Sibaté.

Fue así que la primera instancia evaluó que la certificación en salud no es un simple trámite administrativo, sino que de conformidad con la Ley 715 de 2001, ella habilita al municipio para la prestación directa de los servicios de salud y el no estarlo implica que deben articularse a la red departamental de salud, lo cual es acertado pues ello no es solo una formalidad administrativa, sino que es la verificación por parte de las autoridades de salud y de la entidad territorial de una infraestructura organizacional, científica y financiera que garantice que los servicios serán prestados de manera eficaz y eficiente y que los recursos destinados por la Nación para la atención del esencial servicio se harán de tal manera que se optimicen en su utilización, situación bajo la cual es evidente que la ESE del municipio de Sibaté no podía entrar a funcionar.

Es así, que la Contraloría detectó las siguientes irregularidades respecto de la mencionada ESE:

Desde su creación no cumplió con la documentación reglamentaria relativa a la certificación para asumir la prestación de servicios de salud y, además, no estaba inscrita en el Registro Especial de Prestadores del Ministerio de Protección Social conforme a lo reglamentado en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001.

Se generó un presunto daño al patrimonio del Estado pues con la expedición del Acuerdo 05 del 5 de marzo de 2009, por el cual se creó la ESE de Sibaté, se llevaron a cabo erogaciones de recursos que ascendían a $1.005.475.375 Mda/cte, conforme consta en los extractos bancarios.

Desde septiembre de 2011 la ESE de Sibaté no estaba en funcionamiento dada la falta de habilitación, de donde se podía inferir daño en el patrimonio del Estado.

Sobre el tema obra en el folio 595 del cuaderno n.o 3 que el Departamento de Cundinamarca, a través de la Dirección de Desarrollo de Servicios, certificó con destino a la Contraloría Departamental, el 29 de febrero de 2012, que el municipio de Sibaté no se encontraba certificado, no había asumido los servicios de salud ni se había descentralizado, por lo que no tenía competencia para prestarlos. Por consiguiente, es claro para esta instancia que aunque se había cumplido con el trámite de la radicación del formulario de inscripción, el municipio de Sibaté no fue certificado para la prestación de tales servicios.

Subraya así mismo la Sala Disciplinaria que no resulta acertado lo dicho por el señor González Vargas que no era requisito que el municipio estuviese certificado porque ello es un mecanismo administrativo de descentralización orientado al manejo de recursos y no a la prestación del servicio de salud, por lo que no incumplió las normas que se le censuran en razón a que Sibaté gozaba de facultades constitucionales, legales y reglamentarias para la creación de la ESE conforme al inciso 3.o, del artículo 13 del Decreto 1011 de 2006 que prevé que a partir de la radicación de la inscripción en la entidad departamental o distrital de salud, el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados.

Tampoco es de recibo para esta Sala que la creación de la mencionada ESE se justifique por la sentida necesidad de la población sibateña en el tema del servicio de salud, tal como aparece en el Plan de Desarrollo “Sibaté Social e Incluyente”, 2008 – 2011, pues el prestado por el Hospital de Soacha era muy deficiente, de lo que dijo el disciplinado fue demostrado con el estudio previo que se contrató, que indicó no solo la necesidad de la prestación del servicio de salud mediante una ESE, sino que fue el reflejo de las condiciones técnicas de suficiencia patrimonial, científicas y administrativas conforme a lo estipulado en los artículos 287, 311 y 313 de la Constitución Política; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993; 26 y 27 de la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, sin que tales disposiciones exijan que el municipio estuviese certificado toda vez que este es un mecanismo administrativo de descentralización orientado al manejo de recursos y no a la prestación de un servicio.

Tal disparidad de criterios con relación a los argumentos del señor González Vargas emerge en que la Sala Disciplinaria evalúa en lo pertinente a la enunciada deficiencia del servicio de salud que prestaba el hospital de Soacha, en que a pesar de que ello fuera evidente, conforme con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 si el municipio de Sibaté no estaba certificado, como efectivamente ocurrió, no podía asumir los servicios de salud a través de la referida ESE.

Ahora, en lo alusivo a que tales disposiciones no exigen que el municipio estuviese certificado porque ello correspondía a un mecanismo administrativo de descentralización orientado al manejo de recursos y no a la prestación de un servicio, para esta instancia es claro que la certificación de un municipio en el tema de la prestación de servicios de salud, conforme a lo previsto en el artículo 2.o del Decreto 4973 de 2009, se concreta al aval para brindar atención en salud. Es así, que la gestión de los recursos propios o asignados para garantizar dicho servicio es lo que el citado decreto define como asunción de la prestación de los servicios de salud, por tanto, la certificación se concreta al tema del servicio en cuestión y no el trámite o consecución de recursos.

Esbozó así mismo el disciplinado que actuó en cumplimiento del deber constitucional y legal de acatar las disposiciones constitucionales y las previstas en la Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y el Decreto 1011 de 2006 y, en especial, el Acuerdo 05 de 2009, como así mismo, en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, en este caso, de los acuerdos municipales.

Sobre ello igualmente disiente la Sala Disciplinaria pues no encuentra que para el disciplinado, respecto de los hechos cuestionados, vengan a lugar tales causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria pues contrario a cumplir la ley lo que hizo fue desobedecerla en las condiciones que se han descrito, fue así, que como acertadamente lo dijo la primera instancia: obró de manera autónoma con desconocimiento de las previsiones legales que regulan la prestación de servicios de salud. Por ello, no es aceptable el argumento de que lo hizo para obedecer una orden legítima emanada del Concejo Municipal de Sibaté en el acuerdo de creación de la ESE de ese municipio, toda vez que el cumplimiento del mismo debía sujetarse a las disposiciones legales que se han aludido a lo largo de estas consideraciones.

Refirió el disciplinado González Vargas que en lo referente a la habilitación de la citada ESE se cumplieron los requisitos del Decreto 1011 de 2006 con sustento en lo cual se observaron los procedimientos y requisitos, previa la auto evaluación de las condiciones tecnológicas, científicas, así como el formulario de inscripción en el registro especial de prestadores de salud del Departamento, el que fue radicado con el n.o 07815, ante la Secretaría de Salud de Cundinamarca el 23 de diciembre de 2010.

Es de puntualizar sobre el particular que ello no es congruente, y que al contrario, resulta ajustado lo esbozado por la primera instancia en lo referente a que el Decreto 1011 de 2006 si bien establece en el artículo 13 inciso final que a partir de la radicación de Ia inscripción en la entidad departamental o distrital de salud el prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados, dicha habilitación para la ESE de Sibaté solo se concretaba una vez se verificaba el cumplimiento de las condiciones requeridas en la precitada ley, pues tal decreto es reglamentario de la misma.

De igual manera, no le asiste fundamento al disciplinado al referir que es responsabilidad de la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca la no definición de dicha habilitación conforme se lo imponía el artículo 19 del Decreto 1011 de 2006 pues no realizó las visitas a la ESE de Sibaté para constatar los requerimientos técnicos, científicos, administrativos y de suficiencia patrimonial y financiera contemplados en el artículo 23 del citado decreto, ello en razón a que esta instancia evidencia que lo concreto es que el Municipio de Sibaté no estaba certificado al 31 de julio de 2001, por lo cual no podía asumir directamente la prestación de servicios de salud, sino que debía articularse a la red departamental, siendo que, además, como reposa en las diligencias en el folio 907 del cuaderno n.o 5, no se adjuntaron la totalidad de los documentos soportes requeridos para la habilitación.

Tenemos así que el artículo 23 del Decreto 1011 de 2006 estipula:

Artículo 23. Certificación de cumplimiento de las condiciones para la habilitación. La Entidad Departamental o Distrital de Salud, una vez efectuada la verificación del cumplimiento de todas las condiciones de habilitación aplicables al Prestador de Servicios de Salud, enviará en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de la visita, la "Certificación de Cumplimiento de las Condiciones para la Habilitación", en la que informa a dicho Prestador de Servicios de Salud que existe verificación de conformidad de las condiciones.

Así mismo, dijo el disciplinado que tres años después la Dirección de Inspección y Vigilancia y Control de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, mediante auto 2014 447747 del 7 de octubre de 2014, declaró la cesación del procedimiento en contra de la ESE – Hospital de Sibaté – Cundinamarca, con NIT n.o 900273680-4 conforme al artículo 49 del Decreto 2240 de 1996 bajo la consideración de que algunos documentos no daban certeza ni probaban las presuntas infracciones que dieron origen a la investigación, por lo que el despacho no contaba con los medios de prueba necesarios para demostrar la responsabilidad del investigado, tema sobre el cual la Sala Disciplinaria define que lo cierto es que dicha entidad funcionó sin que estuviera habilitada por dicha Secretaría, cuando, adicionalmente, el municipio de Sibaté no estaba autorizado para descentralizar los servicios de salud, por lo que dicha ESE entró en liquidación.

En estas condiciones, analizada la decisión antes referida se encuentra que sin mayores fundamentos la Secretaría de Salud de Cundinamarca mediante la decisión referida declaró la cesación del procedimiento en contra de la ESE - Hospital de Sibaté.

Para el caso se relacionó la existencia del acta n.o HA-0960 del 2 de septiembre de 2011, por la cual la Comisión Técnica de Inspección, Vigilancia y Control de esa secretaría realizó visita de verificación de cumplimiento de condiciones de habilitación a la ESE de Sibaté, con sustento en lo cual se emitió informe de la misma fecha sobre los hallazgos encontrados en el tema de incumplimiento de las normas de habilitación para los servicios de enfermería, medicina general, odontología general, ambulancia – transporte asistencial básico, laboratorio clínico, toma de muestras de laboratorio, sala de enfermería respiratorias agudas, etc, lo cual dio origen a investigación administrativa y formulación de cargos en contra de dicha ESE.

Dentro de las pruebas obrantes en dicha actuación se indicó que lo eran el acta de visita del 2 de septiembre de 2011, el informe de la misma fecha y el acta de imposición de medida sanitaria. También se trajo en alusión el auto de cargos del 25 de agosto de 2014, no obstante, no se profundizó o detalló sobre ello.

Respecto a los fundamentos que soportaron la decisión de cesación de dicho procedimiento en contra de la ESE de Sibaté se tiene que en la parte considerativa escasamente se dijo que algunos documentos no daban certeza ni probaban las presuntas infracciones que dieron origen a la investigación, por lo que al no contar con los medios de prueba necesarios para demostrar la responsabilidad del investigado no se podía proseguir la actuación administrativa, con fines sancionatorios (folios 1013 a 1017 del cuaderno n.o 5).

Aparece así para esta Sala Disciplinaria que la decisión traída en referencia por el señor González Vargas no permite conocer respecto del informe que dio origen a la investigación administrativa antes enunciada, cuál de las situaciones allí cuestionadas no tuvo ocurrencia, o se encontraba justificada o no fue responsabilidad de la ESE de Sibaté y, al contrario, sin estudio o análisis alguno se definió que no existían medios de prueba para demostrar la responsabilidad del investigado, sin que se hubiera estudiado el contenido del informe respecto de cada uno de los hallazgos evidenciados en los servicios prestados.

Adicionalmente, se observa una escasa actividad probatoria dentro de las diligencias, pues de ello solo se cita en la providencia en cuestión el informe que les dio origen, por lo que se entiende, de acuerdo a lo argumentado en tal decisión, que la misma obedeció más a la falta de pruebas, que al hecho de que estas demostraran la inexistencia de lo investigado, por lo cual no existe un fundamento sobre el particular que esta Sala Disciplinaria pueda tener en cuenta a favor del disciplinado.

En cuanto al trámite de la habilitación de la ESE de Sibaté consta en el folio 907 del cuaderno n.o 5 que la directora de servicios de la Gobernación de Cundinamarca informó con destino a esta investigación que dicha dependencia emitió constancia del 10 de septiembre de 2014, radicada con el n.o 2014 562740, donde se certificó que la empresa social del Estado, del nivel 1 de atención, de Sibaté, al no adjuntar la totalidad de la documentación soporte requerida para el proceso de habilitación, no fue registrada en el Registro Especial de Prestadores - EPS – por lo cual nunca fue habilitada. Al efecto, la citada constancia, que reposa en los folios 909 y 910 refiere «la Empresa Social del Estado del nivel I de atención, de Sibaté – ESE de Sibaté, al no adjuntar la totalidad de los documentos soportes requeridos para la habilitación nunca fue registrada en el Registro Especial de Prestadores, por lo tanto, no fue habilitada».

En tales condiciones, esta Sala Disciplinaria tiene la certeza de que la ESE de Sibaté nunca estuvo habilitada para prestar servicios de salud y, que no obstante, el señor José Uriel González Vargas permitió que lo hiciera entre el 5 de febrero de 2011 hasta el mes de septiembre del mismo año, actividad que, además, propició cuando le asignó recursos económicos.

En consecuencia, no venía a lugar la figura de la revocatoria de la habilitación prevista en el artículo 24 del Decreto 1011 de 2006, como lo argumenta el disciplinado, pues para que esta se diera era necesario que la ESE de Sibaté contara con la habilitación, en cuyo caso, no existiendo la misma, como efectivamente ocurrió, por sustracción de materia no procedía tal revocatoria.

Dijo así mismo el disciplinado que al 29 de septiembre de 2011, de acuerdo con el documento emanado de la Dirección General de la Calidad de Servicios, del Ministerio de la Protección Social, solamente existía una propuesta presentada por el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Salud, respecto de la organización de la red, de donde se puede deducir que el departamento no contaba con red de prestadores definidos de salud a la cual pudiera articular la ESE de Sibaté, por lo que conforme al Decreto 3003 de 2005 parágrafo segundo, artículo segundo cuando el departamento no haya organizado la red departamental de servicios de salud en los términos del artículo 54 de la Ley 715 de 2001 no será exigible lo dispuesto en el numeral 3.o de dicho artículo.

Al respecto, se encuentra que la primera instancia en el fallo, ante el mismo argumento del disciplinado González Vargas, le dijo que con anterioridad a la oferta de servicios por parte de la ESE de Sibaté y a la prestación de los mismos, la atención de los pacientes de primer nivel, del municipio de Sibaté se hacía desde años atrás a través de la ESE de Soacha (Cundinamarca), por lo que resulta absurda la conclusión por él esbozada.

Para decidir sobre el particular, se tiene que conforme a lo estipulado por el parágrafo del artículo segundo del Decreto 3003 de 2005 no será exigible lo dispuesto en el numeral 3.o de dicha disposición, esto es, la articulación de las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal a la red departamental de prestación de servicios de salud cuando el departamento no la haya organizado, por ende, no es cierto lo esbozado por el señor González Vargas de que el Departamento no contaba con red de prestadores definidos de salud, a la cual se pudiera articular la ESE de Sibaté toda vez que está demostrado que el municipio de Sibaté, en cuanto a los servicios de salud, eran prestados por la ESE del municipio de Soacha.

Como sustento de ello se tiene igualmente lo referido por el señor González Vargas en sus explicaciones de descargos y de apelación, cuando dijo que el servicio de salud de la ESE de Soacha era muy deficiente y por ello en el Plan de Desarrollo se contempló la prestación de dicho servicio por parte del municipio de Sibaté.

Sobre las explicaciones que rindió el disciplinado acerca de las erogaciones económicas que entre los años 2009 a 2011 efectuó con destino a la ESE de Sibaté, de lo cual dijo que estas fueron necesarias y eran procedentes en tanto dicha entidad estaba legalmente creada y habilitada, para esta Sala Disciplinaria, como se ha explicado, las pruebas muestran con suficiente claridad que dicha entidad nunca estuvo habilitada para prestar servicios de salud.

En lo pertinente a este tema es de destacar que, conforme al cargo imputado en providencia del 12 de junio de 2015, textualmente, se le censuró al disciplinado lo siguiente:

Se tiene establecido, de igual forma, que la ESE irregularmente puesta en funcionamiento empezó labores a partir del 5 de febrero de 2011 y funcionó hasta septiembre de 2011, durante su corta existencia el Alcalde Municipal le transfirió recursos de la ESE para su funcionamiento como emerge de la certificación expedida el 30 de septiembre de 2013 por el Secretario de Hacienda Municipal de Sibaté en la que se indican erogaciones del Municipio a favor de la ESE del municipio de Sibaté por los siguientes valores.

AÑO	FECHA	VALOR
2009	03/05/2009	$30.000.000
2009	03/11/2009	$60.443.400.
2010	03/08/2010	$3.500.000.
2010	06/09/2010	$496.500.000.
2011	26/01/2011	$300.000.000.
2011	26/01/2011	$5.171.570.
2011	21/06/2011	$13.332.579.
2011	14/07/2011	$12.847.95
2011	10/08/2011	$17.471.917.
2011	26/08/2011	$14 865.154.
2011	05/10/2011	$19.948.510
2011	29/07/2011	$2.381.400.
2011	31/08/2011	$470.400.

Estas cifras se derivan de convenios y contratos interadministrativos firmados por la alcaldía, lo cual refleja la posible comisión de una falta disciplinaria por parte del burgomaestre ante la aparente infracción de la normatividad que regula Ia materia.

No obstante, en el fallo de primera instancia, el tema en cuestión no fue tratado como correspondía ni definido en la parte considerativa, como tampoco en el análisis de los descargos y las alegaciones, pues si bien se hizo un compendio del auto de cargos y de las pruebas obrantes en el ítem de los antecedentes, lo alusivo a los recursos transferidos no fue definido conforme al artículo 170 de la Ley 734 de 2002 que impone en tal decisión el análisis y la valoración jurídica de los cargos, los descargos y las alegaciones, por ello, como la imputación que sobre este particular tuvo lugar en el auto de cargos no se concretó en el fallo no viene a lugar analizar las explicaciones que de ello rindió el disciplinado en el recurso de apelación dada tal omisión de la primera instancia.

Sin embargo, por guardar relación con el tema de la habilitación de la ESE de Sibaté lo pertinente a la adquisición de la ambulancia y demás elementos que hacían parte de la dotación de dicha entidad, es de indicar que a pesar de que el disciplinado precisó que se hallaban a cargo del alcalde del período 2012-2015 y de los diferentes liquidadores que esa administración nombró, además, de que la contabilidad de la ESE se realizó dentro de los parámetros contables y legales y los informes se presentaron periódicamente por el, como se dijo con antelación, la destinación de dichos recursos no encuentra explicación, toda vez que se otorgaron a una entidad que no estaba habilitada para funcionar.

Para finalizar lo pertinente al señor José Uriel González Vargas define la Sala Disciplinaria que los argumentos contenidos en el recurso de apelación por él presentado no explican ni justifican la conducta imputada en lo correspondiente a la falta de habilitación de la ESE de Sibaté y su puesta en funcionamiento, lo que evidentemente constituye un abuso del cargo conforme a lo preceptuado en el numeral 2.o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 al entrar a resolver tal asunto que no le correspondía, con desconocimiento de las normas que sobre el particular le eran de obligatorio cumplimiento y que se han reseñado a lo largo de esta actuación.

Bajo estas circunstancias, hallándonos ante la imputación de una falta grave, cometida con culpa gravísima, cuya sanción corresponde a la suspensión en el ejercicio del cargo (artículo 44, numeral 3.o de la Ley 734 de 2002), que oscila entre un mes y doce meses (artículo 46, inciso 2.o de la Ley 734 de 2002), se confirma que la sanción a imponer al disciplinado José Uriel González Vargas es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses.

Finalmente, teniendo en cuenta que el disciplinado no se encuentra en ejercicio del cargo, la sanción se convertirá en salarios del básico mensual devengado por este para el año 2011.

4.5.2. De los argumentos del señor Gustavo Adolfo Borbón García

En lo relativo a la manifestación del disciplinado Borbón García, de que se omitió la valoración de la decisión de la Secretaría de Salud de Cundinamarca que declaró la cesación del procedimiento en contra la ESE de Sibaté, resalta la Sala Disciplinaria que el fallo de primera instancia señaló que se referiría a los argumentos directamente relacionados con atacar los cargos formulados en su contra porque resultaba inútil, para efectos del derecho de defensa, referirse a apreciaciones tangenciales o accesorias que no pretenden desvirtuar los concretos señalamientos disciplinarios formulados.

Al respecto, como esta Sala Disciplinaria lo analizó antecedentemente, en lo pertinente a la conducta censurada al señor José Uriel González Vargas y, en este caso, para dar respuesta a tal replica del señor Borbón García, es de puntualizar que la decisión adoptada por la mencionada Secretaría en nada contribuye a explicar las conductas que se le imputaron al señor Borbón García, pues como se dijo, la misma carece de análisis de las falencias cuestionadas a la ESE de Sibaté, y se limitó, simplemente, a soportarse en la visita que se adelantó a dicha institución, sobre lo cual se dijo que los documentos no daban certeza ni probaban las presuntas infracciones que dieron origen a la investigación.

Se observa por la Sala Disciplinaria, del contexto de tal decisión, que no aparece que se hayan practicado pruebas ni ahondado en la investigación del tema, por lo que no fue una duda razonable lo que imperó, sino la falta de investigación sobre los hallazgos encontrados respecto del incumplimiento de las normas de habilitación para los servicios por la ESE de Sibaté.

Dijo así mismo el señor Borbón García que no se tuvo en cuenta el video institucional de la ESE del municipio de Sibaté que prueba el cumplimiento de las condiciones de habilitación, pues se evidencian los equipos médicos de última tecnología, ambulancia TAB nueva, así como la mejor infraestructura en dicho municipio para prestar el servicio de salud, no obstante, y reiterando lo antes enunciado, como lo señaló la primera instancia, de que solo se considerarían aquellos argumentos que en concreto atacaran los cargos, encuentra la Sala Disciplinaria que el video en referencia no fue objeto de análisis en tal decisión, lo que se considera que no vino a lugar en razón a que, como aquí ya se ha puntualizado, lo debatido es la puesta en funcionamiento de la referida ESE, adicional, a que el señor Borbón García no dio cuenta de la destinación de los recursos que le fueron asignados a dicha entidad.

Aunado a lo antes esbozado, es importante anotar que la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca, como se allegó a estas diligencias, cuando realizó visita a la ESE de Sibaté detalló un considerable número de falencias logísticas al interior de esa entidad.

Igualmente, expuso el disciplinado que no se valoró la copia de los oficios del 27 de febrero de 2012 y del 12 de marzo y 16 de abril de la misma anualidad dirigidos a la Contraloría, en los cuales dio respuesta oportuna a requerimientos de ese organismo, lo cual prueba la diligencia con que entregó los informes de gestión legal y técnica, además, de habérsele recordado a la servidora de esa entidad que el responsable de la información financiera y contable era el señor Luis Alberto Ramírez Mayorga, contador de la ESE, a la vez, que solicitó que se conminara al señor Ramírez Mayorga para que no continuara dilatando sus obligaciones y allegara los informes pendientes y respondiera en los términos legales por los compromisos contractuales contraídos con la ESE de Sibaté.

Sobre la anterior información define esta Sala Disciplinaria que viene en consideración la misma disertación antes esbozada en razón a que, si bien el disciplinado hace referencia a que se tengan en cuenta tales comunicaciones del año 2012, prueba que aplicaría para la imputación efectuada en el segundo cargo, lo cierto es que los hechos allí cuestionados tuvieron ocurrencia entre los años 2009, 2010, 2011 y parte del 2012, tiempo para el cual el señor Borbón García no presentó informe de su gestión como gerente de la ESE de Sibaté a la junta directiva de la entidad, por lo que entonces, el que a través de las citadas comunicaciones hubiera dado respuesta a los requerimientos de la Contraloría sobre el particular, no explica que con antelación hubiera omitido sus deberes ante la mencionada junta.

Además, que como representante legal de la citada ESE, respecto de la inobservancia del señor Luis Alberto Ramírez Mayorga de sus compromisos contractuales con tal entidad, no existe prueba de que haya adelantado los trámites pertinentes para determinar posible incumplimiento del contrato, pues es evidente que era conocedor de tales omisiones toda vez que el contratista prestaba allí sus servicios y, como se anotó con antelación, según dijo, le solicitó a la Contraloría que lo exhortara para que presentara los informes contables y financieros,

Respecto de lo dicho por el señor Borbón García de que el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 no impide a las empresas sociales del Estado ofertar y prestar servicios de salud, sino que prohíbe a los municipios no certificados asumir directamente la prestación del servicio de salud, por lo que resulta incoherente e irrazonable que mientras la Constitución Política permite y faculta a los municipios para crear las ESEs, la Ley 715 de 2001 les prohíba a los no certificados tal prerrogativa, para esta Sala Disciplinaria resulta acertado lo expuesto por la primera instancia en cuanto a que lo cuestionado no es la creación de tal entidad, sino su puesta en funcionamiento sin la debida habilitación por la Secretaría de Salud de Cundinamarca, como efectivamente ocurrió.

Sobre la observación que hace el disciplinado relativa a que el parágrafo del artículo 25 de la Ley 1176 deroga tácitamente el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715, lo cual deja sin peso el argumento de violación de la norma, cuando además no existe disposición legal que faculte a las secretarías de salud departamentales para negar una habilitación, se destaca por esta Sala Disciplinaria que obra en la actuación copia del oficio del 10 de agosto de 2009 mediante el cual la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca le comunicó al gerente de la ESE del municipio de Sibaté que dicha entidad no se encontraba habilitada en el registro de prestadores de esa entidad para la prestación de servicios de salud.

De igual manera, obra copia del oficio del 8 de marzo de 2010, suscrito por el director general de Calidad de Servicios (e), del Ministerio de la Protección Social, dirigido al mismo gerente, en el cual le indicó que las competencias de los departamentos, en salud, se encuentran estipuladas en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, además, de que se anexó a tal misiva copia del convenio de desempeño n.o 419 de 2007 suscrito con el Departamento de Cundinamarca para la prestación de servicios de salud, todo lo cual le indicaba que dicha ESE no podía asumir tales servicios.

Se corrobora así que el señor Borbón García abusó indebidamente de su cargo al autorizar como gerente la prestación de servicios de salud por la ESE de Sibaté pues conforme a las disposiciones antes enunciadas solo los municipios que a 31 de julio de 2001 estuvieran certificados, lo que no ocurría con el Municipio de Sibaté, podían hacerlo.

En lo que corresponde a que se dieron por probados hechos carentes de soporte probatorio y que las pruebas fueron valoradas de manera defectuosa, como en el caso del oficio del 6 de enero de 2011 por el cual solicitó al “nuevo Alcalde de Sibaté” que realizara una convocatoria para presentar a la población sibateña y a los entes de control un informe de cuentas sobre todo el proceso inherente a la ESE de esa población, con lo cual se prueba la transparencia con la que ejerció su cargo y cumplió con sus funciones, lo cual no fue acatado por dicho servidor, tenemos, como ya se explicó, que no reposa prueba que demuestre que el disciplinado como gerente de la ESE de Sibaté haya presentado informe de la gestión de dicha entidad, pues una cosa es que no se haya accedido a tal convocatoria, y otra lo es, que el informe no lo hubiera presentado, pues debió arribarlo por escrito ante la junta de la ESE.

En lo pertinente a los múltiples requerimientos que el disciplinadio dice que efectuó al contador Ramírez Mayorga para que entregara el informe contable y financiero, los que estima hacen parte inescindible de la presente sustentación y que constan en la actas n.o 8 del 2 de agosto de 2011, 9 del 9 de septiembre y 10 del 18 de octubre del mismo año, de la junta directiva de la ESE, destaca esta Sala Disciplinaria que los mismos no explican el segundo cargo imputado, pues tales actuaciones, como se observa, tuvieron lugar a finales del año 2011, cuando estas diligencias ya se habían iniciado y la omisión sobre el particular se estaba presentando desde el año 2009.

Por ello, es que conforme al segundo cargo imputado y como se dio por probado en el fallo de primera instancia, esta Sala Disciplinaria deduce en los teminos del numeral 2.o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 la existencia de una falta de diligencia y eficiencia del señor Borbón García hasta cuando hizo dejación de su cargo de gerente en el año 2012, pues hasta entonces no había dado cuenta a la junta directiva de la ESE de Sibaté acerca de la gestión de esa entidad.

Conforme a lo antes expuesto, concluye la Sala Disciplinaria que las conductas que se dan por probadas respecto del señor Borbón García resultan sustancialmente ilícitas, por una parte, porque sin justificación alguna incumplió su deber de imprimir diligencia y eficiencia a su actuar respecto de los informes de gestión de la ESE de Sibaté para el lapso cuestionado, lo cual no permitió conocer la real situación de esa entidad, particularmente, el destino de los recursos económicos que le fueron asignados y entregados y, por otra, porque autorizó sin el aval de la entidad correspondiente la oferta y prestación de servicios por dicha ESE, lo que conlleva un efectivo abuso del cargo al haber resuelto un tema que no le correspondía.

En estas condiciones, se concluye por la Sala Disciplinaria que las conductas reprochas al señor Borbón García existieron y constituyen quebrantamiento sustancial de los deberes que se le censuraron en auto de cargos, por lo que resulta responsable disciplinariamente.

Como consecuencia, esta instancia define que la sanción a imponer al señor Gustavo Adolfo Borbón García por las dos conductas que fueron objeto de cargos y que se dieron por probadas a título de culpa en el fallo de primera instancia proferido el 23 de febrero de 20016 es la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses de acuerdo al numeral 3.o, del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Sin embargo, como se precisó por la primera instancia el término de la suspensión debe convertirse en salarios, no obstante, sobre ello se incurrió por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en una impresión en cuanto se dijo que los salarios corresponden a los devengados por el disciplinado para el año 2011 a pesar de que el segundo cargo imputado hacer referencia a hechos sucedidos en parte del año 2012.

En consecuencia, y dado que dicha inconsistencia no puede ser subsanada por esta instancia toda vez que al resolver el recurso de apelación no se puede hacer más gravosa la situación del investigado, la suspensión se convertirá en salarios devengados por el señor Borbón García para el año 2011.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: Negar la nulidad impetrada por el disciplinado Gustavo Adolfo Borbón García de conformidad con las razones esbozadas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Confirmar el fallo de primera instancia proferido el 23 de febrero de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa por el cual se sancionó a José Uriel González Vargas, identificado con la c.c nro 19.305.694 de Bogotá, en su condición de alcalde municipal de Sibaté, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses, los que se convertirán en salarios básicos devengados para el año 2011 y, a Gustavo Adolfo Borbón García, identificado con la c.c nro. 79.341.136, en su condición de Gerente (E) de la Empresa Social del Estado de esa población, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, la que igualmente se convertirá en salarios básicos devengados por éste para el año 2011,conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria notificar esta decisión a los disciplinados y sus apoderados, con la advertencia que contra ella no procede recurso alguno. (Artículo 101 y ss. Ley 734 de 2002).

CUARTO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa informar de esta decisión a los funcionarios competentes para ejecutar las sanciones a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

QUINTO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa informar de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los fines legales pertinentes.

SEXTO: Devolver el proceso a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GALVÉZ

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] CSJ, Sentencia 21580 de marzo 3 de 2004.

Expediente IUS 161-6467 - IUS 2011-27510 - IUC 2011-56-354338

JMO/MLGG