SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala No. 16

P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada Carmen Sofía Bonilla Martínez, en su condición de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima [cortolima], en contra del fallo de primera instancia proferido el 14 de diciembre de 2016 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual le impuso sanción de suspensión por el término de cuatro (4) meses, convertida a salarios.

II. HECHOS

Las presentes diligencias tuvieron su origen en la queja allegada a esta entidad el 31 de enero de 2011^[1, vía de correo electrónico recibido por la División del Centro de Atención al Público, mediante el cual el ciudadano que se hizo llamar Germán Rodríguez solicitó investigar las irregularidades en que estaría incurriendo la directora de cortolima, Carmen Sofía Bonilla Martínez, relacionadas con una presunta nómina paralela de aproximadamente 200 contratos de prestación de servicios.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Indagación preliminar. El 28 de febrero de 2011^[2 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de indagación preliminar en averiguación. Además, ordenó la remisión por competencia de otros hechos denunciados en la queja, relacionados con un presunto acoso laboral y pago de viáticos, al reparto de las procuradurías delegadas para la vigilancia administrativa.

Investigación disciplinaria. El 21 de junio de 2013^[3 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de la servidora pública Carmen Sofía Bonilla Martínez, en su condición de directora general de cortolima; decisión que se notificó personalmente al defensor de la disciplinada el 19 de diciembre de 2013^[4.

Cierre, archivo y remisión de copias. Mediante proveído del 10 de marzo de 2016^[5, la Delegada de conocimiento ordenó el archivo de los hechos objeto de queja relacionados con el pago de comisiones para la renovación de los contratos y la contratación de personal para «beneficio político» de la directora general.

A la par, dispuso remitir copias del proceso al reparto de las procuradurías delegadas para la contratación estatal, para investigar, en radicado diferente, la existencia de una posible nómina paralela durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015 por parte del director general de cortolima de esa época, Jorge Enrique Cardoso Rodríguez.

En el mismo auto, ordenó el cierre de la investigación disciplinaria iniciada en contra de la servidora pública Carmen Sofía Bonilla Martínez por la presunta existencia de la nómina paralela en cortolima.

Este auto se notificó por estado del 18 de marzo de 2016^[6.

Pliego de cargos. En providencia del 28 de junio de 2016^[7, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos a la servidora pública Carmen Sofía Bonilla Martínez, en los siguientes términos:

cargo único:

La señora Carmen Sofía Bonilla Martínez, identificada con c.c 65.740.213, en su condición de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima - cortolima, posiblemente utilizó la figura contractual de prestación de servicios desnaturalizando la misma, que es de carácter excepcional, celebrando durante las vigencias 2007 a 2011 contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones de carácter permanente de la entidad, con los cuales posiblemente se configuró el fenómeno de la “Nómina Paralela”, en el entendido de que las actividades contratadas se replicaron año tras año y en consecuencia factiblemente se volvieron permanentes, sin realizar simultáneamente las gestiones para la respectiva ampliación de la planta de personal.

IV.1.1. circunstancias de tiempo, modo y lugar.

La señora Carmen Sofía Bonilla Martínez, quien se vinculó a la entidad desde el 9 de enero de 2001 y hasta el 28 de mayo de 2012 como directora general, código 0015 grado 22 de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, ha venido suscribiendo desde 2007, una innumerable cantidad de contratos de prestación de servicios con el fin de cumplir el objeto misional de la entidad, entre enero de 2007 y hasta 30 de diciembre de 2011 (fls. 44-46), y sin embargo, solo se observa que se presentó propuesta de ampliación de la planta hasta el 30 de diciembre de 2011.

Como normas presuntamente infringidas se señalaron: inciso 5o del artículo 2o del Decreto Ley 2400 de 1968^[8; inciso 1o del artículo 17 de la Ley 790 de 2002^[9; numeral 2o del artículo 17 de la Ley 909 de 2004^[10, en concordancia con el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y los artículos 23 y 27 ejusdem.

La falta se calificó provisionalmente como gravísima, de conformidad con el artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002: «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.». Se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental

Etapa de descargos. El defensor de la disciplinada fue notificado del auto de cargos mediante correo electrónico del 8 de julio de 2016^[11. Dentro del término legal, se presentaron los respectivos descargos y se solicitó la práctica de pruebas^[12.

Pruebas de descargos. En auto del 2 de agosto de 2016^[13, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal se pronunció sobre las pruebas solicitadas, accediendo parcialmente a su decreto.

Contra la negativa de pruebas el defensor de la disciplinada interpuso los recursos correspondientes^[14, frente a lo cual la Delegada de conocimiento se pronunció mediante auto del 26 de agosto de 2016^[15, en el sentido de no reponer el auto impugnado y conceder, ante la Sala Disciplinaria el recurso de alzada.

El 27 de octubre de 2016^[16, la Sala Disciplinaria resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión del a quo.

Traslado para alegar de conclusión. Mediante auto del 31 de octubre de 2016^[17 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. La decisión se notificó por estado del 4 de noviembre de 2016^[18. Tanto el defensor como la disciplinada guardaron silencio.

Fallo de primera instancia. El 14 de diciembre de 2016^[19 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera instancia, mediante el cual sancionó a la servidora pública Carmen Sofía Bonilla Martínez, con suspensión por el término de cuatro (4) meses, convertida en salarios.

La providencia se notificó por edicto fijado el 27 de diciembre de 2016 y desfijado el 29 de diciembre de 2016^[20.

Recurso de apelación. El defensor de la disciplinada interpuso el respectivo recurso de alzada^[21.

Concesión del recurso. Por auto del 6 de enero de 2017^[22, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal concedió, en el efecto suspensivo y ante esta colegiatura, el recurso de apelación interpuesto oportunamente; dependencia donde se recibió el expediente el 13 de enero de 2017, según constancia secretarial que obra a folio 306 del cuaderno original 1.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo sancionatorio con base en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Empezó por referirse a los elementos que configuran la llamada nómina paralela y al respecto indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en cuanto a la protección de la relación laboral en el empleo público y la naturaleza propia del contrato de prestación de servicios, de cuya inobservancia surge la configuración de la nómina paralela.

El a quo citó in extenso apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-614 de 2009 en la que se establecen los criterios que definen el concepto de función permanente como elemento que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Dijo que analizando en detalle cada uno de los objetos de los contratos suscritos, se evidenciaba que más que versar sobre el cumplimiento de una función pública se trataba de una función administrativa que indudablemente requería de dedicación de tiempo completo, implicó subordinación y sobre la cual no existió autonomía de los contratistas. Para ello relacionó como ejemplo, los casos de cuatro contratistas, con quienes se suscribieron contratos sucesivos entre 2007 y 2011.

Agregó que las funciones propias de los servidores de la planta de personal de la Corporación se replicaron en varios de los objetos contractuales de las órdenes suscritas en la vigencia 2011 e incluso desde el 2007.

Consideró que en el caso analizado la prohibición prevista en las normas citadas como infringidas no fue observada por parte de la investigada, habida cuenta de que bajo su administración, la figura del contrato de prestación de servicios fue el común denominador para cumplir con el funcionamiento de la entidad, sin que observara gestión alguna para procurar la ampliación de la planta de personal y la disminución de los contratos, pues dijo que ello solo se realizó hasta el 29 de junio de 2011, cuando la directora de la Corporación presentó como propuesta la ampliación de la planta.

Acorde con los anteriores planteamientos, la primera instancia esbozó la siguiente conclusión:

Es decir, entiende esta Delegada que efectivamente se venía presentando en la entidad el fenómeno relacionado con la suscripción de contratos de prestación de servicios para cumplir labores administrativas propias de cortolima que ameritaban cumplimiento de horario y subordinación; sin que pueda afirmarse que la implicada haya adoptado planes y actuaciones con el fin de conjurar la continuación de la nómina paralela que efectivamente se presentaba en la entidad, toda vez que, y en atención a que la conducta endilgada se entiende como una continuada, desde 2007 la misma se presentó y solo hasta junio de 2011 se puede afirmar que concretamente la Corporación realizó esfuerzos para buscar la ampliación de planta global de empleados [negrilla de la Sala].

Señaló que las pruebas recaudadas ratificaban la omisión de la implicada en adelantar las gestiones pertinentes para lograr la ampliación de la planta de personal de la entidad y en ese sentido tuvo por cierto que entre el año 2007 y junio de 2011, por parte de la directora de la Corporación no se presentó la solicitud, como una iniciativa plausible para evitar la práctica del cumplimiento de la función de la entidad a través de contratos de prestación de servicios.

Al referirse a la estructura de la falta disciplinaria, el a quo sostuvo que la disciplinada incurrió en las prohibiciones establecidas en las normas citadas como vulneradas, pues para el ejercicio de funciones de carácter permanente y del giro ordinario de la administración, contrató de manera sucesiva con las mismas personas, mostrando el ánimo de la entidad de dar continuidad y permanencia a la prestación de los servicios contratados desde 2007, inclusive.

Agregó que la directora de cortolima no dio instrucciones ni gestionó de manera coetánea a la situación irregular, la provisión de cargos a través de la planta de personal y por el contrario, permitió la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, lo cual habría ocurrido «desde el año 2007 hasta el 29 de junio de 2011, fecha en la que se observa fue presentada por parte de la Dirección, la solicitud de ampliación de la planta de personal de la entidad ante el Consejo Directivo de la Corporación».

Para el fallador de primera instancia, la disciplinada «incurrió en una falta disciplinaria desde el punto de vista de su acción frente al cumplimiento de sus deberes, ya que no adelantó ninguna acción eficaz para procurar la ampliación de la planta global de empleados de la entidad y con su actuar negligente, permitió la desnaturalización de la figura del contrato de prestación de servicios, en una “nómina paralela”».

La falta fue calificada definitivamente como gravísima y la culpabilidad fue variada en el fallo a culpa grave.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor de la disciplinada Carmen Sofía Bonilla Martínez, en el recurso de apelación interpuesto argumentó lo siguiente:

- Empezó por solicitar que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de investigación proferido el 28 de febrero de 2011, para lo cual invocó las causales 2o y 3o del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Como fundamento de la nulidad, el defensor sostuvo que el ejercicio de la acción disciplinaria se apoyó en una queja anónima que no reúne los requisitos exigidos en la Ley para que el Estado pueda ejercer válidamente la acción; en tanto fue remitida vía correo electrónico, por una persona que nunca fue identificada y de la cual no se logró recibir la ampliación y ratificación de la queja, menos aportó las pruebas que sustentaran sus denuncias.

Agregó que en ese orden de ideas la indagación preliminar se basó en una prueba ilegal, por lo que las pruebas recaudadas desde el inicio de esta etapa tienen la misma condición de ilegalidad. Lo anterior por cuanto el fundamento de la apertura de indagación habría sido la queja anónima que no reunía los requisitos mínimos consagrados en la Ley.

- De manera subsidiaria, el recurrente solicitó revocar el fallo sancionatorio para en su lugar absolver a la implicada, habida cuenta de que durante el tiempo en que desempeñó el cargo de directora de la Corporación Autónoma Regional del Tolima no dio lugar a la configuración de una nómina paralela.

En primer lugar, porque estimó que siendo cortolima un ente corporativo autónomo, según las disposiciones contenidas en la Resolución 0640 del 12 de abril de 2007, la función de creación de plantas de personal radicaba en cabeza de una de las instancias de gobierno y no de la directora general.

Así las cosas, la defensa dijo que la directora ni siquiera tenía poder decisorio en relación con las modificaciones de la planta de personal, razón por la que no se puede concluir válidamente que quebrantó su deber funcional.

En segundo lugar, sostuvo que las pruebas recaudadas en la fase de descargos prueban que la disciplinada cumplió con la función establecida en el numeral 3o del artículo 63 de la Resolución 0640 de 2007 [presentar para estudio y aprobación del Consejo Directivo los proyectos de organización administrativa y de planta de personal] y que los contratos de prestación de servicios por ella celebrados, fueron estrictamente técnicos para cumplir con los deberes misionales de la entidad.

Finalmente el recurrente solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en los descargos así como los manifestados al momento de impugnar la decisión que negó la práctica de pruebas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia

La Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la disciplinada, con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000^[23, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal.

Conforme al mandato del artículo 171 de la Ley 734 de 2002^[24, el ámbito funcional de esta instancia se circunscribe a los aspectos impugnados y a los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Bajo este postulado, la Sala abordará el estudio del recurso, el cual, como se vio, está sustentado en dos aspectos fundamentales: i) la nulidad del proceso y, ii) la inexistencia de falta disciplinaria. A ello el apoderado agregó los argumentos expuestos en el escrito de descargos, de los cuales traeremos, para ser analizado, el referido a la formulación de un cargo anfibológico.

2. Solicitud de nulidad

El defensor de la disciplinada, en el recurso de alzada, solicitó la nulidad del proceso por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que se hace preciso el pronunciamiento previo de esta instancia bajo el siguiente marco jurídico, plasmado en diversos fallos emitidos por la Sala Disciplinaria^[25:

En primer lugar ha de señalarse que cuando el disciplinado solicita la nulidad de la actuación debe expresar las razones que motivan la petición, indicando la afectación resultante de la irregularidad alegada, tal como lo dispone el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. En otras palabras, quien invoque la nulidad está obligado a acreditar que la irregularidad afecta garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento, esto es, que resulta trascendente; y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el error.

Además, como lo establece el parágrafo del artículo 143 ibídem, al momento de resolver la solicitud de nulidad deben tenerse en cuenta los principios que orientan su declaratoria y convalidación, descritos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000^[26.

La defensa alegó la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, basado en que el ejercicio de la acción disciplinaria, en este caso, tuvo su inicio por una queja anónima que no reúne los requisitos exigidos por la Ley para que el Estado pueda ejercer válidamente la acción.

La Sala Disciplinaria estima infundados los argumentos del defensor, como pasa a explicarse:

En efecto, el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, prescribe que «la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 [negrilla de la Sala]». Requisitos estos referidos a la credibilidad, fundamento y sustento de la denuncia y a que existan medios probatorios suficientes que permitan adelantar la actuación de oficio.

En consecuencia, aunque es cierto que la presente actuación disciplinaria tuvo su origen en una queja que en ultimas terminó siendo un anónimo pues nunca se logró la identificación de su autor, ello en manera alguna constituye una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, como lo entiende el recurrente; lo anterior, habida cuenta de que lo importante en el caso de los anónimos, es que los hechos expuestos gocen de credibilidad y seriedad, de tal suerte que ameriten el inicio de la correspondiente actuación.

Así las cosas, bien puede ocurrir que al momento de evaluar la queja, se estime que tales requisitos están dados y que por ende es procedente poner en marcha el ejercicio del poder punitivo del Estado, sin que de tal valoración puede derivarse una irregularidad sustancial como la aquí alegada.

Basta con agregar, que cuando la Ley señala la improcedencia del anónimo, lo hace para evitar un desgaste administrativo del órgano de control disciplinario y no porque ello en sí mismo, constituya un derecho o garantía para el denunciado. Sobre el particular, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 81 de la Ley 962 de 2005^[27, señaló:

La disposición demandada reproduce en un texto único una regla que ya existe en los distintos regímenes de procedimiento penal, disciplinario y fiscal. Se trata de impedir que cualquier queja o denuncia anónima obligue a las autoridades respectivas a iniciar un trámite que puede resultar completamente innecesario, inútil y engorroso. En este sentido, el artículo 69 del Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), indica que la acción disciplinaria se inicia por información de servidor público u otro medio que amerite credibilidad y no por simples anónimos, salvo que existan medios probatorios suficientes y, en todo caso, que no se trate de quejas que carezcan de fundamento […]. Como entra a estudiarse, todas estas previsiones persiguen que la administración no se vea obligada a iniciar trámites engorrosos que puedan terminar por congestionarla y afectar los principios constitucionales de eficacia y eficiencia administrativa.

La norma contenida en el artículo 81 demandado recoge en una única disposición los requisitos universales que debe contener una denuncia o queja para ser admitida por la autoridad correspondiente. Esta norma autoriza a la administración a racionalizar su actuación y a desestimar las denuncias o quejas anónimas que no ofrezcan razones de credibilidad. En otras palabras, evita que denuncias anónimas que en principio no ofrecen credibilidad, den lugar a actuaciones administrativas que suponen un desgaste de tiempo y recursos y que terminan por congestionar a las autoridades públicas y por comprometer los principios de eficiencia y eficacia de la función pública. […]. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente den cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan inferir seriedad del documento, se le debe dar credibilidad y por ende activar la función estatal de control [negrilla de la Sala]^[28.

Por lo demás, hay que decir que el hecho de que la Delegada de conocimiento hubiera iniciado la indagación preliminar con fundamento en una queja anónima, no significa que le haya dado el carácter de prueba a ese documento, como lo dio por sentado el defensor. Como lo dijimos, si los hechos allí expuestos ofrecieron seriedad y credibilidad para ameritar el inicio de la acción disciplinaria, lo procedente era hacerlo y ordenar las pruebas pertinentes en el auto de apertura de indagación, como en efecto ocurrió, con miras a verificar la veracidad de lo denunciado.

No sobra señalar que la defensa presentó los descargos, solicitó pruebas e interpuso los recursos respectivos contra su negativa, sin objetar la legalidad de los medios probatorios fundamento de la acusación. Así las cosas, llama la atención de la Sala que ahora cuestione la legalidad de tales pruebas con el argumento de estar sustentadas en una actuación irregular, cuando ello nunca fue alegado en el trámite del proceso y en todo caso, tampoco se advierte que tenga cabida el cuestionamiento fundado en el escrito anónimo.

Conforme a lo expuesto, la Sala Disciplinaria considera que no existe causal de nulidad, por tanto procede a abordar el estudio de los restantes argumentos referidos a la inexistencia de falta disciplinaria y a la ambigüedad de la imputación, para lo cual empezaremos por exponer nuevamente el cargo formulado.

3. Cargo formulado por el cual se impuso sanción.

Como lo referimos, la disciplinada Carmen Sofía Martínez Bonilla, en su condición de directora general de cortolima, fue llamada a responder por el siguiente comportamiento:

[U]tilizó la figura contractual de prestación de servicios desnaturalizando la misma, que es de carácter excepcional, celebrando durante las vigencias 2007 a 2011 contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones de carácter permanente de la entidad, con los cuales posiblemente se configuró el fenómeno de la “Nómina Paralela”, en el entendido de que las actividades contratadas se replicaron año tras año y en consecuencia factiblemente se volvieron permanentes, sin realizar simultáneamente las gestiones para la respectiva ampliación de la planta de personal [negrilla de la Sala].

El a quo sostuvo que «la disciplinada, presuntamente no desplego actuación alguna, con el objeto de obtener una ampliación de la planta de personal de la Corporación, y en su defecto avaló la suscripción de forma continua de contratos de prestación de servicios durante vigencias sucesivas, en este caso, y de conformidad de (sic) las pruebas aportadas, desde el año 2007 hasta el 30 de diciembre de 2011».

En el escrito de descargos la defensa afirmó que el cargo era ambiguo porque a su defendida se le cuestionó una conducta de acción, consiste en utilizar la figura del contrato de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones de carácter permanente, pero a la vez se le reprochó un comportamiento omisivo relacionado con no haber adelantado las gestiones necesarias para la ampliación de la planta de personal.

La Sala advierte que en el fallo que se revisa la Delegada de conocimiento hizo los siguientes señalamientos:

[E]s evidente que para el ejercicio de funciones de carácter permanente, en tanto las actividades contratadas correspondían a las mismas que desarrollaban otros servidores públicos en la planta de personal de la entidad, esto es, se trataba de funciones del giro ordinario de la administración; las labores fueron contratadas con las mismas personas mediante órdenes de prestación de servicios sucesivas, mostrando el ánimo de la entidad de dar continuidad y permanencia a la prestación de los servicios contratados desde 2007 inclusive.

Así mismo es del caso señalar que la disciplinada no dio instrucciones o gestionó directamente, de manera coetánea a la verificación de la situación irregular del personal contratado, la provisión de los cargos a través de la planta de personal, ya fuera a través de cargos vacantes o de la ampliación de la planta. Por el contrario, permitió la desnaturalización del contrato de prestación de servicios […] Y es que esa desnaturalización se permitió desde el año 2007 hasta el 29 de junio de 2011, fecha en la que se observa fue presentada por parte de la Dirección la solicitud de ampliación de la planta de personal de la entidad ante el Consejo Directivo de la Corporación […]puede establecer el Despacho conforme a la normatividad aplicable a la conducta de la disciplinada armónicamente, que el reproche que se endilga tiene su origen en la inobservancia de su deber de adelantar las gestiones necesarias para lograr la ampliación de la planta global de empleados de la Corporación[…][ negrilla de la Sala].

Como se observa, aunque del cargo no se desprende claramente el reproche de dos conductas diferentes, de las consideraciones plasmadas a lo largo del auto de cargos y del fallo de primera instancia, sí podríamos afirmar que en efecto a la disciplinada se le cuestionaron dos conductas; una referida a la celebración de contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones de carácter permanente de la entidad y otra, alusiva a la omisión de su deber de adelantar las gestiones requeridas para la ampliación de la planta de personal.

Sin embargo, de ser ello así, la Sala advierte que en lo que tiene que ver con la posible omisión en que habría incurrido la disciplinada por no tramitar la ampliación de la planta, ha operado la prescripción de la acción disciplinaria, pues de conformidad con lo señalado por el a quo, la omisión cesó el 29 de junio de 2011, cuando la directora general presentó la respectiva solicitud de ampliación de la planta de personal ante el Consejo Directivo de la entidad.

Recordemos que el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a los términos de prescripción de la acción; de ello surgió la necesidad de precisar cuál era la aplicación de una u otra disposición en los procesos que se encontraban en curso y en aquellos que se iniciaran con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, pero referidos a hechos cometidos con anterioridad a esta.

El procurador general de la nación, mediante Directiva 016 del 30 de noviembre de 2011, impartió como directriz que: «el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, deberá aplicarse en materia de prescripción solamente respecto de los hechos ocurridos a partir del 12 de julio de 2011. En consecuencia, todos los procesos disciplinarios que a dicha fecha se encontraren en curso y aún aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la Ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la Ley 734 de 2002 [negrilla de la Sala]».

En este caso tenemos que aunque el proceso disciplinario se inició con posterioridad al 12 de julio de 2011^[29, frente a las situaciones acaecidas con anterioridad a dicha fecha, hemos de regirnos por el término prescriptivo contenido en el artículo 30 original de la Ley 734 de 2002, según el cual «La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto[…]».

En consecuencia debemos señalar que en relación con la conducta consistente en no adelantar las gestiones necesarias para la ampliación de la planta, la prescripción operó el 29 de junio de 2016, es decir antes de haberse proferido el fallo de primera instancia [14 de diciembre de 2016]; circunstancia que al advertirse impone a la Sala Disciplinaria hacer la declaración en ese sentido.

Ahora bien, en relación con la conducta consistente en celebrar contratos de prestación de servicios para el cumplimiento de funciones de carácter permanente de la entidad, entre enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2011, quedó visto que fue tipificada en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prescribe como falta disciplinaria gravísima: «Celebrar contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

Sobre la disposición citada, la Corte Constitucional en sentencia C-094/2003, al abordar el estudio de exequibilidad de la norma, precisó los elementos que deben estar presentes para la estructuración de la falta, por lo que nos valemos de tal pronunciamiento para anunciar desde ya que en el caso analizado no se cumplen tales presupuestos, como enseguida pasa a explicarse.

3.1 Falta disciplinaria gravísima descrita en el artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002. Presupuestos normativos para su configuración. Sentencia C-094/03

Los elementos que deben cumplirse para la configuración de la falta fueron objeto de desarrollo por la Corte Constitucional de la siguiente manera:

a. Que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestación de servicios. «En este punto debe quedar claro que la sola suscripción de un contrato de prestación de servicios no agota la falta pues ninguna irregularidad puede advertirse en el proceder de quien, con estricto apego al ordenamiento jurídico, suscribe uno de aquellos contratos estatales permitidos y reglamentados por el Estado. De allí que este primer presupuesto de la falta disciplinaria remita a la suscripción de un contrato de prestación de servicios en cuanto es con ocasión de tal suscripción que el actor incurre en irregularidades susceptibles de alterar la naturaleza del contrato y de generar responsabilidad».

b. Que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. Aquí se precisa que el objeto de los contratos de prestación de servicios, de conformidad el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, mientras que la falta disciplinaria analizada se tipifica por suscribir contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas.

«De esto se infiere que, de acuerdo con el tenor literal del tipo, la falta disciplinaria se comete en un ámbito más limitado que el inherente a los contratos de prestación de servicios pues mientras estos giran en torno a actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, remitiendo, por lo tanto, al amplio espectro del servicio público; los contratos que generan la falta no son los que se relacionan con tales actividades sino únicamente los que tienen por objeto el cumplimiento de funciones públicas o administrativas», lo que en términos de la Corte se traduce en el ejercicio de potestad pública o autoridad estatal.

De ahí que la autoridad disciplinaria deba ser muy rigurosa a la hora de probar y establecer la existencia de este elemento para estructurar la falta, pues no toda actividad que se cumple en una entidad pública, implica necesariamente el ejercicio de función pública o administrativa.

c. Que esas funciones requieran dedicación de tiempo completo. Esta irregularidad consiste en «hacer girar el objeto del contrato en torno a funciones que requieran dedicación de tiempo completo, pues con tal ingrediente se desvirtúa su índole de contrato estatal para imprimirle el carácter de una relación laboral».

Lo anterior implica que al contratista se le exija dedicación exclusiva para el cumplimiento del objeto contractual, lo que resultaría contrario a la naturaleza del contrato de prestación de servicios y un límite a la autonomía del contratista.

d. Que esas funciones impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista. Lo anterior, porque precisamente una de las características del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista, quien de ninguna manera puede estar subordinado a la administración ni ver limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito.

e. Que no se trate de una excepción legal. Al respecto la Corte precisó que se trata de casos excepcionalmente autorizados por la ley para suscribir contratos de prestación de servicios bajo circunstancias especiales, en lo que no habría lugar a imputar falta disciplinaria alguna, por obedecer al cumplimiento de una disposición legal y no al abuso de la figura contractual.

Es de resaltar que «la determinación de la falta disciplinaria debe realizarse teniendo en cuenta todos los elementos que la integran y no solo unos de ellos. Ello es así en cuanto el sentido de la prohibición implícita en el tipo disciplinario se desentraña a partir de la consideración conjunta de los múltiples elementos que la conforman [negrilla de la Sala]».

Teniendo claro cuáles son los presupuestos que deben estar probados para la configuración de la falta disciplinaria descrita en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Sala no puede compartir la conclusión a la que arribó el a quo, por las siguientes razones:

- En primer lugar porque la Delegada de conocimiento se refirió indistintamente a los múltiples contratos de prestación de servicios que se celebraron en la Corporación Autónoma Regional del Tolima, entre enero de 2007 y diciembre de 2011, cuando en lugar de ello ha debido precisar cuáles de esos contratos implicaron la desnaturalización de la figura contractual por haber concurrido en ellos los presupuestos establecidos por el tipo disciplinario.

Sin embargo, tanto en el auto de cargos como en el fallo, el a quo se limitó a enlistar 30 contratos de prestación de servicios celebrados por la entidad en el 2011, respecto de los cuales ni siquiera mencionó su objeto contractual, en orden a establecer por lo menos la existencia del segundo de los requisitos vistos.

Los únicos casos citados puntualmente por la Delegada, fueron los contratos suscritos con el señor Luis Hans Arías Díaz y la contratista Litaza Maryri Beltrán. Sin embargo, en relación con el primero de estos, no advierte la Sala que su objeto contractual versara sobre el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, pues según lo refirió el a quo, este consistió en prestar los servicios profesionales como publicista, en actividades relacionadas con la imagen y publicidad de la entidad. Actividad que en nada se observa como el cumplimiento de una función pública y de la que tampoco es dable inferir una supuesta subordinación del contratista en relación con la la entidad.

En el segundo caso, aunque la Delegada dio por sentado que no existió independencia ni autonomía de la contratista por el simple hecho de que el objeto contractual tuviera relación con la defensa jurídica de la entidad, lo cierto es que en el mismo objeto quedó expresamente señalado que «el contratista se compromete para con cortolima, a prestar el servicio profesional de manera libre, autónoma, independiente y sin subordinación alguna, como abogado especializado apoyando la Corporación en las diligencias propias relacionadas con la conservación recuperación de los ecosistemas del departamento en lo que tiene que ver con el trámite jurídico, apoyo logístico y su componente jurídico para la evaluación, control y seguimiento ambiental, en la defensa jurídica de la Corporación en algunos procesos judiciales [negrilla de la Sala]». Sin que en el trámite del proceso se hubiera desvirtuado esta situación, como para afirmar que en realidad se presentaron los elementos propios de una relación laboral.

- En segundo lugar, el a quo no probó que los múltiples contratos celebrados por la entidad implicaron para el contratista la dedicación de tiempo completo y menos estableció, en grado de certeza, que hubiera existido subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista.

Quedó visto que no todo contrato de prestación de servicios conlleva en sí mismo una irregularidad, aun en el caso de que la entidad estatal suscriba sucesivos contratos con una misma persona. Lo reprochable es que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios, que corresponde al celebrado para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, se suscriba un contrato cuyo objeto verse sobre el cumplimiento de función pública o administrativa pero que además implique para el contratista la dedicación de tiempo completo, subordinación y ausencia de autonomía, por ser estos elementos propios de una verdadera relación laboral.

Así aunque el a quo resaltó la permanencia de algunos contratistas en la entidad como una circunstancia que probaría la incursión en la falta disciplinaria, este hecho por sí mismo no es demostrativo del cumplimiento de funciones públicas o administrativas que implicaran el ejercicio de potestades o autoridad inherente al Estado; y en todo caso, tampoco hay elementos probatorios en el proceso que permitan constatar que en cada uno de esos contratos, el contratista tuvo dedicación de tiempo completo, ni tampoco que existió una relación de subordinación con la entidad.

Es de reiterar que de acuerdo con los planteamientos realizados por la Corte Constitucional en la sentencia previamente reseñada, el contrato de prestación de servicios es un instrumento legítimo al que la administración bien puede acudir para el cumplimiento de sus fines, que incluso puede ser suscrito con personas naturales para desarrollar actividades propias de la entidad cuando estas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados^[30.

En consecuencia no es acertada la aseveración de la Delegada, cuando infiere que todos los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos por la entidad para el desarrollo de actividades que son coincidentes con las funciones de personal de planta, implicaron subordinación y ausencia de autonomía del contratista y menos que por ese hecho se derive el ejercicio de una función pública o administrativa.

La Sala concluye señalando que los elementos referidos al objeto contractual, dedicación de tiempo completo, subordinación y ausencia de autonomía descritos en el numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no se verificaron en los contratos referidos por el a quo en el fallo que se revisa, siendo necesario, para que se configure la falta disciplinaria, la concurrencia de todos los presupuestos descritos en la norma en cita.

4. Decisión de la Sala:

Como corolario de lo anterior, para esta instancia se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria y como consecuencia de ello, la revocatoria en todas sus partes de la decisión proferida el 14 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, declaró disciplinariamente responsable del cargo formulado a la servidora pública Carmen Sofía Bonilla Martínez, en su calidad de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad planteada por el defensor de la disciplinada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la prescripción parcial de la acción disciplinaria a favor de la disciplinada Carmen Sofía Bonilla Martínez, en su condición de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima, respecto de la conducta imputada consistente en no adelantar las gestiones para la ampliación de la planta de personal de la entidad; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO: REVOCAR en su integridad el fallo impugnado, proferido el 14 de diciembre de 2016, por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual sancionó a la señora Carmen Sofía Bonilla Martínez, en su calidad de directora general de la Corporación Autónoma Regional del Tolima. En su lugar, ABSOLVERLA de toda responsabilidad disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales. Para ello se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoseles que contra ella no procede recurso alguno.

Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se les envíen, se relacionan los folios del expediente en los que obran las direcciones:

Disciplinada, Carmen Sofía Bonilla Martínez, folio 71 del cuaderno anexo 3

Abogado defensor, Alberto Morales Támara folio 284 cuaderno original 1.

QUINTO. Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.

SEXTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Folio 1 del cuaderno original 1.

[2] Folios 3 a 5 del cuaderno original 1.

[3] Folios 18 al 19 vto. del cuaderno original 1.

[4] Folio 42 del cuaderno original 1.

[5] Folios 157 a 160 del cuaderno original 1.

[6] Folio 166 del cuaderno original 1.

[7] Folios 169 a 176 del cuaderno original 1.

[8] «Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones».

[9] «Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

[10] «2. Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano».

[11] Folio 181 del cuaderno original 1.

[12] Folios 184 a 195 del cuaderno original 1.

[13] Folios 198 a 200 del cuaderno original 1.

[14] Folios 213 a 218 del cuaderno original 1.

[15] Folios 244 a 245 vto. del cuaderno original 1.

[16] Folios 25 a 29 vto. del cuaderno 1 de copias.

[17] Folio 260 del cuaderno original 1.

[18] Folio 265 del cuaderno original 1.

[19] Folios 267 a 278 vto. del cuaderno original 1.

[20] Folio 283 del cuaderno original 1.

[21] Folios 284 a 302 del cuaderno original 1.

[22] Folio 304 del cuaderno original 1.

[23] «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el veedor, salvo los que sean de competencia del viceprocurador general de la Nación, cuando lo delegue el procurador general. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el procurador general o el viceprocurador sea el superior funcional (negrilla fuera de texto)».

[24] «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».

[25] Expediente 161-4739, Fallo del 27 de febrero de 2012, entre otros.

[26] En aplicación de la integración normativa de que trata el artículo 21 del C. D. U y por no contravenir la naturaleza del derecho disciplinario, es aplicable la Ley 600 de 2000.

[27] «Ninguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables».

[28] Corte Constitucional, Sentencia C-832/06. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[29] El auto de indagación preliminar se profirió el 28 de febrero de 2012.

[30] Numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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