PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA

Radicado No:	IUS-2012-156909
Disciplinados:	Arturo José Montejo Niño y María Fernanda Sandoval Borda
Cargo y Entidad:	Alcalde Mayor de Tunja y Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, respectivamente, para la época de los hechos.
Quejoso:	Diana Carolina Mora López
Fecha hechos:	Diciembre 27 de 2011
Asunto:	Fallo de primera instancia.

Bogotá, D.C.,

1. ASUNTO.

Procede esta Delegada a fallar en primera instancia la investigación adelantada dentro del radicado de la referencia en contra de los señores Arturo José Montejo Niño y María Fernanda Sandoval Borda, en sus condiciones de Alcalde Mayor de Tunja y Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, respectivamente, para la época de los hechos, por las posibles irregularidades presentadas en el nombramiento de la señora Sandoval, quien el parecer no cumplía con los requisitos de experiencia señalados en el parágrafo primero del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

2. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL.

Mediante escrito radicado el 30 de abril de 2012, la señora Diana Carolina Mora López denunció las irregularidades presentadas en el nombramiento de la señora María Fernanda Sandoval Borda como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, indicando al respecto que “La doctora MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA, toma posesión del cargo de asesor de control interno de Gestión del Municipio de Tunja, sin acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo y de una manera irregular, pues tal cargo no se encontraba vacante, y según acta de posesión que reposa en la Administración municipal se posesionó el día 26 de diciembre, sin embargo se puede constatar en la página web contratos.gov.co que la funcionaria firmaba como secretaría jurídica del municipio en actas de comité evaluador hasta el día 27 de diciembre a las 8 de la noche. (…)”^[1

Allegada la queja a esta Delegada, se ordenó la apertura de indagación en contra de los señores Arturo Montejo Niño, ex Alcalde de Tunja y Fernando Flórez Espinosa, Alcalde del citado municipio, decretando para el efecto la práctica de pruebas. (fls. 12 a 14)

Posteriormente, mediante auto del 04 de febrero de 2013, se dispuso el archivo de las diligencias adelantadas en contra del Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa, y se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Montejo Niño y Sandoval Borda.^[2

Agotada la etapa de investigación, con providencia del 30 de octubre de 2013, se dispuso cerrar la investigación adelanta, de conformidad con lo preceptuado en los artículo 156 y 160A de la Ley 734 de 2002^[3; decisión que fue recurrida por la investigada María Fernanda Sandoval, a efectos de ejercer su derecho de defensa mediante la presentación de versión libre.

En ese sentido, mediante auto del 25 de noviembre de 2013, este Despacho repuso el auto de cierre recurrido y en su lugar prorrogó el término de la investigación por dos (2) meses más, a efectos de escuchar en versión libre a los investigados. (fls. 44 y 45)

Una vez recibido el escrito de versión libre de la señora Sandoval, se dispuso el cierre de investigación^[4, decisión que nuevamente fue recurrida por la disciplinada argumentando que no había sido resuelta la solicitud de nulidad a que había hecho mención en su escrito de defensa.

Seguidamente, en providencia del 28 abril se resolvió negar la solicitud de nulidad invocada y no reponer el auto de cierre proferido el 12 de marzo de 2014.^[5

Con posterioridad, mediante auto del 14 de mayo de 2014, se ordenó acumular al proceso de la referencia las diligencias radicadas con el No. 2013-122479, que se encontraban en etapa de investigación, por tratarse de los mismos hechos y funcionarios investigados. (fls. 77 y 78)

Seguidamente, mediante auto del 01 de septiembre de 2014^[6 se profirió pliego de cargos, en los siguientes términos:

2.1. CARGO ÚNICO FORMULADO AL SEÑOR ARTURO JOSÉ MONTEJO NIÑO.

“Al señor ARTURO JOSÉ MONTEJO NIÑO se le imputa, presuntamente, haber nombrado, bajo la modalidad de traslado, a la señora María Fernanda Sandoval Borda, mediante la expedición del Decreto 0414 de 2011, en el cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja y posesionarla el 26 de diciembre de 2011, sin el cumplimiento de los requisitos de experiencia en asuntos de control interno señalados en el Parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.”

2.2. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS.

Como normas presuntamente violadas se señalaron las siguientes:

- Constitución Política de Colombia- numerales 1 y 3 del artículo 315

Artículo 315. Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

(…)

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

- Ley 1474 de 2011 - por medio de la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.- parágrafo 1o del artículo 8o.

*Nota de vigencia: De conformidad con lo señalado en su artículo 135, la Ley 1474 de 2011 entró regir a partir de su promulgación – 12 de Julio de 2011- derogando las normas que le eran contrarias.

Artículo 8o. Designación de responsable del control interno. Por medio del cual se modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993:

 (…)

Parágrafo 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

- Ley 734 de 2002- numeral 1o del artículo 34 y numerales 1 y 18 del artículo 35

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

La falta fue calificada como GRAVE a título de CULPA GRAVE.

2.3. CARGO ÚNICO FORMULADO A LA SEÑORA MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA.

“A la señora MARIA FERNANDA SANDOVAL BORDA se le imputa, presuntamente, haber tomado posesión del cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir con el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, exigido en parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, desatendiendo con ello el deber legal que le impone el numeral 9o del artículo 34 del C.U.D. de acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.”

2.4. NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS.

Como normas presuntamente violadas se señalaron las siguientes:

- Ley 1474 de 2011 - por medio de la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.- parágrafo 1o del artículo 8o.

*Nota de vigencia: De conformidad con lo señalado en su artículo 135, la Ley 1474 de 2011 entró regir a partir de su promulgación – 12 de Julio de 2011- derogando las normas que le eran contrarias.

Artículo 8o. Designación de responsable del control interno. Por medio del cual se modificó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993:

 (…)

Parágrafo 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

- Ley 734 de 2002- numerales 1o y 9o del artículo 34 y numeral 1o del artículo 35

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y desempeño del cargo.

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

La falta fue calificada como GRAVE a título de DOLO.

3. DESCARGOS.

Una vez notificada la señora Maria Fernanda Sandoval del pliego de cargos proferido en su contra, procedió a presentar, por intermedio de su apoderada de confianza, escrito de descargos, en los siguientes términos:

En primer lugar, refiere la apoderada que en el cargo formulado se menciona como norma violada el parágrafo 1o del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, por desatención del deber legal que le imponía el numeral 9 del artículo 34 del CDU, cargo que es vinculante en la medida en que describe la presunta conducta objeto de reproche, haciéndose la respectiva adecuación típica a un único tipo disciplinario presuntamente violado.

No obstante, considera la abogada que, en el aparte relacionado con las normas presuntamente violadas se mencionan las descritas en los numerales 1o y 9o del artículo 34 y el numeral 1o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, así como el parágrafo 1o del artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, normas estas que no coinciden en su totalidad con las tipificadas en el cargo endilgado, circunstancia que hace que el cargo sea confuso, e impida una correcta defensa.

Lo anterior, ya que por un lado se imputa el incumplimiento de un deber pero al mismo tiempo la incursión en una prohibición, no siendo posible que con una misma conducta la investigada no podría actuar y el mismo tiempo omitir.

Al respecto, se señala en el escrito de descargos que “Claramente un servidor público incurre en falta disciplinaria por acción o por omisión, pero no por ambas en una misma falta. Es imposible jurídicamente que en una misma conducta se prediquen el hacer y el no hacer. No pueden concurrir las mismas formas de comportamiento en una misma conducta.”

De otro lado, precisa que el cargo imputado se fundamenta en el hecho de que la disciplinada por ser abogada tenía y debía conocer los requisitos necesarios para su traslado de Secretaria de Despacho a Jefe de Oficina Asesora de Control Interno, lo cual no resulta ser cierto, ya que este solo hecho no le da capacidad, peripecia ni posibilidad de conocer los requisitos para ejercer cualquier cargo en la Administración Pública.

Sobre este punto, anota la abogada que “De tal manera que por más profesional del derecho que sea la investigada, no tendría por qué conocer, no saber, no prever los requisitos que se imponen al interior de una Entidad, para ejercer tal o cual cargo, más cuando existe una dependencia funcionalmente encargada de actualizar, informar, revisar y avalar el cumplimiento de tales requisitos, dependencia que en la Alcaldía de Tunja, le corresponde funcionalmente a la Secretaría Administrativa.”

Por lo anterior, indica que no sería procedente la presunta violación endilgada, porque con su conducta no podría incumplir algo que nunca le dieron a conocer, como eran los requisitos para acceder al cargo de Jefe de Control Interno.

Seguidamente, anota que al interior de las entidades existen procesos y procedimientos que son de estricto cumplimiento, por lo que resulta evidente que en el presente caso la administración municipal no cumplió el procedimiento establecido para llevar a cabo el traslado de la disciplinada, toda vez que la dependencia encargada no verificó los requisitos establecidos para el cargo de Jefe de Control Interno, situación que no puede ser endilgada a la señora Sandoval.

Sobre este punto, la defensora hace una extensa referencia al manual de procesos y procedimientos de la Alcaldía de Tunja, para concluir que no se dio cumplimiento a las etapas del proceso de actualización y manejo de historias laborales y que era deber de la administración municipal informar a la funcionaria investigada de los requisitos, y en caso de no estar completos informar al jefe de la dependencia, en este caso el Alcalde, quien tomaría la decisión correspondiente.

Para la defensa esta situación “hizo incurrir en una interpretación de la norma 1474 de 2011, por parte de la servidora investigada, toda vez que en su real saber y entender creyó que ella por haberse posesionado antes del 31 de diciembre del año 2011, no solo podía continuar en el cargo, sino que con ese proceder no estaba afectando ningún deber funcional, no causó lesión alguna a la administración ni al servicio en el desempeño de su cargo desde el 26 de diciembre de 2011, razón por la que no renunció.”

Por otro lado, argumenta que en el presente caso no se trató de un nuevo nombramiento sino del traslado de un cargo a otro, acto este que es de carácter discrecional y potestativo, por lo que la señora Sandoval no tuvo oportunidad de disentir frente a la decisión adoptada por la Alcaldía de Tunja; y que además hacía más fácil para la administración verificar el cumplimiento de los requisitos estipulados para el cargo pues ya contaba con la hoja de vida de la disciplinada.

En cuanto a la modalidad dolosa de la conducta imputada, refiere en primer lugar que no se encuentra probado que con su actuar la señora Sandoval haya lesionado a la administración, ni que lo hubiera realizado con conocimiento y voluntad, pues al desconocer los requisitos para el cargo no es posible endilgarle una voluntad de no cumplirlos.

A continuación, alega que esta Delegada desconoce que frente a las actuaciones administrativas que la Alcaldía de Tunja adelantó en contra de la señora María Fernanda Sandoval, la investigada argumentó que ella partió de una interpretación del parágrafo del artículo 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, creyendo firmemente que podía seguir ejerciendo el cargo, que no estaba lesionando los principio de la función pública, y que su actuar no podía ser objeto de reproche disciplinario.

Así mismo, indica que si bien la investigada no cumplía con los requisitos para acceder al cargo de Control Interno de Gestión, no es menos cierto que la misma Alcaldía desconoció sus procesos, procedimientos y funciones, y en consecuencia no era dable resolver como lo hizo en el acto administrativo No. 00555 del 13 de abril de 2012, ordenando una serie de actuaciones improcedentes y abusivas, desconociendo que fue culpa de la entidad el que la funcionaria se posesionara sin el lleno de los requisitos.

Respecto de la ilicitud de la conducta endilgada, considera la defensora que para el caso no es posible asegurar que existe un hecho lesivo y una falta disciplinaria antijurídica ya que la disciplinada desconocía plenamente los requisitos del cargo de Jefe de Control Interno pues nunca le fueron informados por la dependencia encargada al momento de su nombramiento.

Por último, indica que la persona que denunció el hecho por el cual se adelantó la presente investigación no tiene la calidad de quejosa, ya que la señora Mora López estaba actuando en su condición de informante como funcionaria pública.

En lo que concierne a la defensa del señor Arturo José Montero Niño, es necesario señalar que la notificación del auto de cargos al disciplinado se llevó a cabo mediante edicto, ante su no comparecencia a notificarse de forma personal, razón por la cual procedió este Despacho a nombrar al abogado Paulo Alirio Santacruz como defensor de oficio, quien una vez notificado del pliego de cargos no presentó escrito de descargos.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Una vez decretadas y evacuadas las pruebas documentales solicitadas por la defensa de la señora Sandoval, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para presentar sus alegatos de conclusión, frente a lo que los apoderados de los disciplinados señalaron:

- Por parte de la defensa del señor Arturo José Montejo Niño.

En primer lugar, refiere la defensa que el disciplinado actuó con el pleno convencimiento de que su comportamiento no reñía con el estatuto disciplinario ni régimen legal alguno, y contrario a ello, con la designación de la señora María Fernanda Sandoval se garantizaba el buen desempeño y desarrollo de los programas de la Alcaldía en cuando al control interno se refiere, pues la funcionaria demostraba tener un buen desempeño.

De otro lado, indica que el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011 resulta abstracto en tanto este precepto no hace referencia a que se debe entender como asuntos de control interno, lo que conlleva a que exista ambigüedad en la conducta, y por ello se concreta una causal de nulidad por violación al derecho de defensa, conforme lo preceptuado en el numeral 2o del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Aunado a lo anterior, destaca que su prohijado actuó amparado en la causal de exclusión de culpabilidad, preceptuada en el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es decir actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.

Sobre este punto, aduce que en el momento en que se realizó el traslado de la señora Sandoval, el disciplinado actuó con el convencimiento de que decisión no contravenía ninguna norma, máxime cuando su grupo de asesores no hizo pronunciamiento alguno, y además que la función de examinar el cumplimiento de los requisitos no estaba en forma concreta en manos del nominador, sino del Secretario Administrativo, quien debía auscultar las hojas de vida y verificar el lleno de las exigencias legales.

Así mismo, que la funcionaria trasladada debió investigar todos y cada uno de los requisitos que demandaba su nuevo cargo, no obstante ello no sucedió lo que hizo caer en el error al nominador, aunado a que la señora Sandoval ya había fungido con anterioridad como funcionaria de control interno, lo que fortaleció su convencimiento.

Seguidamente, refiere que el actuar del disciplinado también se encuentra incurso en la causal de exclusión de culpabilidad señalada en el numeral 1o del artículo 28 del CDU, alusivo a la fuerza mayor, pues dado el cúmulo de funciones y responsabilidades a cargo de un alcalde, era imposible que entrara a verificar los requisitos para un nombramiento.

En cuanto a la ilicitud de la conducta imputada, argumenta que no se encuentra probada la afectación de ningún deber funcional, razón por la cual no puede sancionarse al disciplinado apoyado en una responsabilidad objetiva, que se encuentra proscrita en el derecho disciplinario.

Por último, alude que cualquier duda que exista frente a la comisión de conducta debe ser resuelta a favor de su defendido, en aplicación del artículo 9o de la Ley 734 de 2002.

- Por parte de la defensa de la señora María Fernanda Sandoval.

La apoderada de la disciplinada reitera los argumentos de defensa expuestos en el escrito de descargos, indicando en primer lugar que no existe la certeza requerida para poder predicar a ciencia cierta que la investigada incumplió el deber de acreditar los requisitos exigidos para el cargo, pues nunca se le dieron a conocer tales requisitos, ni se realizó la verificación de los mismos, por lo que adolece la conducta de los presupuestos requeridos para derivar en una responsabilidad disciplinaria.

Así mismo, insiste en que la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos recaía en primer lugar en el funcionario a quien le correspondía funcionalmente velar por el cumplimiento y observancia de los procesos y procedimientos relacionados con el manejo de las hojas de vida, y en segundo lugar a la Secretaria Administrativa, quien una vez verificados los requisitos, era la encargada de avalar los actos propios de nombramiento y posesión, así como el nominador a quien le correspondía una vez recibido, nombrar a la disciplinada o abstenerse de hacerlo.

De otro lado, arguye que para declarar disciplinariamente a la señora María Fernanda Sandoval es necesario que exista una prueba que conduzca a la certeza de la falta y su responsabilidad, entendida la certeza como el conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, razón por la cual al no existir tales presupuestos, existe duda sobre sobre la conducta imputada, teniendo en cuenta que a la investigada nunca le dieron a conocer los requisitos para acceder a ese traslado, nunca hubo verificación por los funcionales responsables, quienes incumplieron sus deberes funcionales, situación que impide que se transponga la responsabilidad a la disciplinada.

A continuación, precisa que no existió conducta dolosa, toda vez que si bien es cierto los hechos fueron conocidos por la disciplinada en el momento en que empezaron a surtirse actuaciones en su contra, no es menos cierto que jamás hubo conocimiento de la ilicitud, de lo antijurídico de su conducta, y mucho menos la voluntad de lesionar, afectar su deber funcional, ni la función pública o sus principios. De igual modo, tampoco se compadece la calificación de la conducta como grave, toda vez que no era deber de la disciplinada conocer ni saber de los requisitos para acceder al cargo, por más profesional del derecho que fuera.

Así mismo, alega que para el caso se configura la causal de exclusión de culpabilidad prevista en el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la señora Sandoval actuó convencida de que su conducta no constituía falta disciplinaria, nunca le fueron informados los requisitos establecidos para el cargo al cual fue trasladada, no se surtió el trámite de verificación por parte de la dependencia encargada, la Secretaría Administrativa dio el aval a su nombramiento, y además, ante las dudas que generaba la aplicación de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, la señora Sandoval elevó una consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, el 17 de abril de 2012, lo que desvirtúa cualquier comportamiento doloso, pues la investigada más que querer lesionar su deber funcional, incurrió en un error de derecho invencible, por lo que acudió a la interpretación de la norma por parte de la autoridad competente.

5. CONSIDERACIONES.

Previo a realizarse el análisis de las conductas objeto de investigación, este Despacho se pronunciará sobre la solicitud de nulidad presentada por el defensor de oficio del señor Arturo José Montejo Niño, quien en el escrito de alegatos de conclusión solicitó decretar la nulidad del pliego de cargos, argumentando que el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, norma considerada como violada con la conducta imputada, no es claro en determinar que debe entenderse como experiencia en asuntos de control interno, situación que no permite un margen de explicación, ni ofrecer exculpaciones, quebrantando con ello el derecho de defensa.

Al respecto, considera necesario esta Delegada señalarle al abogado defensor que la figura de nulidad es entendida como un instrumento procesal que tiene como propósito restar eficacia al acto procesal que no se ajusta al cumplimiento de los fines y funciones del proceso, cuando no existe otro remedio para subsanar un error, mismo que debe invocarse por el interesado, hasta antes que se profiera fallo definitivo, con indicación de la concreta causal y la expresión de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustenten.

De esta forma se entiende que no toda irregularidad conlleva necesariamente la existencia de una nulidad sino que, por el contrario, para que ésta se presente se requiere que sea sustancial, es decir, que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente, con desconocimiento de las garantías propias del debido proceso consagradas en la Constitución y la Ley; por cuanto esta figura está pensada y consagrada como remedio extremo y por ende último. También, que las causales de nulidad en la actuación disciplinaria se encuentran taxativamente consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estableciéndose en ellas, como vicios del procedimiento, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, las cuales en todo caso no basta con alegarlas, hay que demostrarlas, requisito que desde ya se anuncia, no fue satisfecho por el defensor.

Por parte del apoderado se señala que la falta de claridad del parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, al determinar que debe entenderse como experiencia en asuntos de control interno, no permite un margen a explicar y ofrecer exculpaciones, quebrantando con ello el derecho de defensa.

Sobre este punto, habrá de decir este Despacho que la falta de entendimiento del apoderado de la norma imputada como violada, bajo ninguna circunstancia puede ser considerada como una causal de nulidad, toda vez que para que el derecho de defensa se entienda transgredido es necesario que el operador disciplinario desconozca los derechos del investigado, realizando actuaciones arbitrarias e injustificadas en detrimentos de sus intereses, situación que para el presente caso no se configura, en la medida que, precisamente, a efectos de garantizar este derecho le fue nombrado un defensor de oficio que lo representara, siendo tenidos en cuenta sus argumentos defensivos presentados en la etapa de alegatos, además de haberse notificado en debida forma cada una de las actuaciones procesales surtidas, con lo cual queda desvirtuada cualquier situación irregular que atente contra el derecho de defensa que la asiste al disciplinado.

En segundo lugar, se le hace notar al defensor que en el auto de cargos se hizo mención en el acápite de consideraciones a la Circular Externa No. 100-02, proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública desde el año 2011, que detalla los asuntos que guardan relación con el control interno, señalando para el efecto lo siguiente:

- Aquellos relacionados con la medición y evaluación permanente de la eficiencia, eficacia y economía de los controles al interior de los Sistemas de Control Interno.

- Asesoría en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación (Sic) de planes e inducción de correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

- Actividades de Auditoria

- Actividades relacionadas con el fomento de la cultura del Control

- Evaluación del proceso de planeación, en toda su extensión; lo cual implica, entre otras cosas y con base en los resultados obtenidos en la aplicación de los indicadores definidos, un análisis objetivo de aquellas variables y/o factores que se consideren influyentes en los resultados logrados o en el desvío de los avances.

- Formulación, evaluación e implementación de políticas de control interno.

- Evaluaciones de los procesos misionales y de apoyo, adoptados y utilizados por la entidad, con el fin de determinar su coherencia con los objetivos y resultadas comunes e inherentes a la misión institucional.

- Asesoría y acompañamiento a las dependencia en la definición y establecimiento de mecanismos de control en los procesos y procedimientos, para garantizar la adecuada protección de los recursos, la eficacia y eficiencia en las actividades, la oportunidad y confiabilidad de la información y sus registros y el cumplimiento de las funciones y objetivos institucionales.

- Valoración de riesgos

Es por ello, que no se entiende en qué forma se le impidió al apoderado ofrecer exculpaciones sobre la conducta imputada, toda vez que la circular referida resulta lo suficientemente clara al enumerar los asuntos que se relacionan con el control interno, razón por la cual si en alguna medida el apoderado vio limitada su posibilidad de presentar argumentos defensivos, ello no es atribuible a actuaciones irregulares de esta Delegada.

Así las cosas, al no encontrarse probada la causal alegada, por violación del derecho de defensa o del debido proceso, se negará la pretensión de nulidad solicitada por el defensor de oficio del señor Arturo José Montejo Niño.

Una vez establecido lo anterior, entrará esta Delegada a determinar si, conforme al pliego de cargos formulado, los funcionarios investigados deben o no responder disciplinariamente por las conductas constitutivas de falta disciplinaria, conforme los numerales 1o y 9o del artículo 34 y 1o y 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al haberse nombrado y posesionado a la señora Maria Fernanda Sandoval Borda en el cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, sin el cumplimiento de los requisitos de experiencia en asuntos de control interno señalados en el Parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

Al respecto, el artículo 6o de la Constitución Política señala que:

ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De otro lado, el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, prevé como deberes de los servidores y de aquellos particulares que ejercen función pública los siguientes:

ARTÍCULO 22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

Al efecto, el artículo 23 ibídem considera como falta disciplinaria:

ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

Lo anterior, lleva al Despacho a concluir que para que una conducta sea objeto de sanción disciplinaria es necesario que se presente con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión sean determinantes o concurrentes al hecho que lo constituye.

En ese sentido, esta Delegada ha sostenido en diferentes oportunidades que son componentes inescindibles para que el ilícito disciplinario aparezca materialmente a la vida jurídica los de la legalidad de la falta, la ilicitud sustancial y la culpabilidad; de no presentarse simultáneamente estos tres elementos en la conducta investigada pierde relevancia jurídica para el derecho disciplinario.

La Ley 734, en su Título Primero, define estos elementos así:

“ARTÍCULO 4o. LEGALIDAD. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

ARTÍCULO 5o. ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

(…)

ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.”

En atención al primero de los elementos constitutivos del ilícito disciplinario se imputó a los investigados la incursión en falta disciplinaria por las irregularidades relacionadas con el nombramiento y posesión de la señora Maria Fernanda Sandoval como Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja el 26 de diciembre de 2011, sin el cumplimiento de los requisitos de experiencia en asuntos de control interno señalados en el Parágrafo 1o del Artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

Al respecto, la precitada norma establece los requisitos y calidades para ejercer como responsable del control interno en las Entidades Públicas, refiriendo para el efecto lo siguiente:

ARTÍCULO 8o. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PARÁGRAFO 1o. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

PARÁGRAFO 2o. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente. (Resaltado fuera de texto)

De esta forma indica la mencionada norma que para desempeñar el cargo de responsable del control interno se debe cumplir con dos requisitos, el primero acreditar formación profesional, y el segundo experiencia mínima de tres años en asunto de control interno.

Sobre que debe entenderse como asuntos de control interno, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Circular Externa No. 100-02 del 05 de agosto de 2011, señaló:

“Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor a partir de la entrada en vigencia de la citada ley, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Acreditar formación profesional, en cualquier disciplina académica.

b) Acreditar experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, entendidos éstos, entre otros, de la siguiente manera:

- Aquellos relacionados con la medición y evaluación permanente de la eficiencia, eficacia y economía de los controles al internos de los Sistemas de Control Interno.

- Asesoría en la continuidad del proceso administrativo, la revaluación (Sic) de planes e inducción de correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.

- Actividades de Auditoria.

- Actividades relacionadas con el comento de la cultura de Control.

- Evaluación del proceso de planeación, en toda su extensión; lo cual implica, entre otras cosas y con base en los resultados obtenidos en la aplicación de indicadores definidos, un análisis objetivo de aquellas variables y/o factores que se consideren influyentes en los resultados logrados o en el desvío de los avances.

- Formulación, evaluación e implementación de políticas de control interno.

- Evaluaciones de los procesos misionales y de apoyo, adoptados y utilizados por la entidad, con el fin de determinar su coherencia con los objetivos y resultados comunes e inherentes a la misión institucional.

- Asesoría y acompañamiento a las dependencias en la definición y establecimiento de mecanismos de control en los procesos y procedimientos, para garantizar la adecuada protección de los recursos, la eficacia y eficiencia en las actividades, la oportunidad y confiabilidad en la información y sus registros y el cumplimiento de las funciones y objetivos institucionales.

- Valoración de riesgos.”

5.1. Relación probatoria.

Obran en la foliatura las pruebas que se relacionan a continuación:

- Acta de visita especial practicada en la Oficina de Personal de la Alcaldía Municipal de Tunja, en desarrollo de la cual se anexó al expediente copia de las hojas de vida de los investigados, copia del decreto de nombramiento y acta de posesión de la señora Sandoval en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, así como certificación de tiempo de servicio de la investigada en el cargo de Asesora de Control Interno.

-  Copia de las actuaciones judiciales y administrativas adelantadas por la Administración Municipal a efectos de obtener la nulidad del acto de nombramiento de la disciplinada, y que concluyeron con la expedición de la Resolución No. 00055 del 13 de abril de 2012, por medio de la cual el Alcalde de Tunja, Fernando Flórez Espinosa, declaró que la señora Sandoval Borda no cumplía con los requisitos para aceptar, acceder, posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011. (Anexo 1)

- Oficio remitido por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía de Tunja, al cual se anexa copia del acápite del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, para los cargos de Secretario Administrativo y Profesional Universitario Código 219, Grado 05, asignado a la Secretaría Administrativa.

Ahora bien, conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, el cual no fue objeto de cuestionamiento por parte de los sujetos procesales, se tiene que mediante el Decreto 0414 de 2011, la señora María Fernanda Sandoval Borda fue nombrada en el cargo de Jefe Oficina Asesora, Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, a partir del 26 de diciembre de 2011, fecha en la cual se ordenó su traslado de la Secretaría de Despacho.^[7

En los documentos que reposan en la Oficina de Personal de la Alcaldía Municipal de Tunja, se observa que al momento de vincularse la disciplinada con la Administración Municipal relacionó en el Formato Único de Hoja de Vida, para efectos de experiencia laboral, los empleos desempeñados en Telefónica Móviles Colombia S.A – desde el 16 de marzo de 2009 al 01 de julio de 2010-, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – desde el 15 de enero de 2009 al 15 de marzo de 2009-, y Bavaria S.A. – desde el 01 de agosto de 2007 al 02 de febrero de 2009. ^[8

Como soporte de la experiencia laboral anexó la certificación expedida por el Gerente de Compensación y Gestión Laboral de Telefónica Móviles Colombia S.A, en la cual sólo se hace referencia al cargo que ocupó como Profesional Jurídica, sin hacerse mención a las labores desempeñadas.^[9

De otro lado, con ocasión de las pruebas que fueron decretadas dentro de la actuación administrativa adelantada por la Alcaldía de Tunja en contra de la señora María Fernanda Sandoval, se allegó certificación del Coordinador del Grupo Jurídico de la Regional ICBF Bogotá, en la cual se menciona que la investigada celebró con dicha Entidad el Contrato de Prestación de Servicios No. 623 de 2009, cuyo objeto era el de apoyar la atención en los proyectos que se adelantan en los centro Especializados, Centros Zonales y Grupo Jurídico de la Regional Bogotá, teniendo como obligaciones, entre otras, las de “(…) 2). Adelantar, según reparto del supervisor, el estudio de la documentación requerida para la elaboración de los diferentes contratos que celebra Regional Bogotá del ICBF. 3). Elaborar los contratos que le sean asignados, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y la documentación señalada con antelación. 4). Efectuar la revisión de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución de los contratos que celebre la Regional Bogotá. 5). Realizar la revisión de los términos de referencia que le sean asignados y efectuar las respectivas correcciones que sean necesarias. 6). Según el reparto asignado, estar atento a los términos de los diferentes procesos de contratación que adelanta la Regional Bogotá e impulsar cada una de las etapas de los mismos. 7). Proyectar respuestas a las diferentes inquietudes, peticiones, quejas y reclamos que sobre el proceso contractual y las de los recursos que se interpongan sobre los mismos. 8). Proyectar los actos administrativos que sean necesarios para el eficiente ejercicio de la actividad contractual, de los recursos que se interpongan sobre los mismos, y de los demás que requieran control legal para el desarrollo de los proyectos y buen funcionamiento del Grupo Jurídico. 9). Prestar asesoría y acompañamiento a las diferentes áreas de la Regional Bogotá, dentro de los procesos contractuales que se adelantan. 10). Reportar la información jurídica relacionada con los proyectos en evaluación y seguimiento a su cargo, de acuerdo con las actuaciones que surtan. 11). Atender los procesos que le asigne el supervisor, proyectar los actos administrativos y adelantar las demás actuaciones que se requieran dentro del plazo que este señale. 12). Elaborar y revisar las liquidaciones de los contratos que según su reparto le sean asignados. 13). Proyectar y/o revisar para la firma de la Directora Regional y/o Coordinadora del Grupo Jurídico los diferentes actos administrativos que se requieran, relacionados con el desarrollo de los proyectos 131 y 140 que sean competencia del área Jurídica. 14). Asesorar a las diferentes entidades o Instituciones cuyo objeto sea la vulneración de los derechos de los menores y la familia, que requieran personería Jurídica y Licencia de Funcionamiento de conformidad con las Directrices y lineamientos del ICBF, revisar la documentación remitida y elaborar la respectiva resolución. 15). Estudio de documentación para reconocer, otorgar y cancelar Licencias de Funcionamiento y Personerías Jurídicas a las diferentes Entidades. 16). Revisar la documentación remitida por las diferentes Entidades (Hogares Infantiles, Hogares Comunitarios de Bienestar e Instituciones inscritas al ICBF) para el respectivo cambio de Juntas Directivas, la elaboración de las certificaciones de Representación Legal y asesorar jurídicamente en la Elaboración de Resoluciones. (…)”^[10

En el mismo sentido, fue remitida certificación laboral, expedida por el Representante Legal para Fines Judiciales y Administrativos de Bavaria S.A., en la que se informa que la señora María Fernanda Sandoval se desempeñó como abogada, elaborando contratos para la adquisición de bienes y servicios, conceptos jurídicos para la orientación de las distintas áreas de la compañía, respuestas a derechos de petición, elaboración, revisión y aprobación de documentos jurídicos relacionados con el sistema de distribución, y la participación en proyectos de desarrollo.^[11

En cuanto a los cargos desempeñados por la disciplinada en la Alcaldía de Tunja se tiene que fungió como Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión desde el 31 de agosto al 01 de diciembre de 2010; Gerente General de la Empresa Matadero del Municipio de Tunja desde el 08 de abril al 28 de junio de 2011, posteriormente como Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica del Municipio de Tunja del 02 de diciembre de 2010 al 25 de diciembre de 2011 y Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión desde el 26 de diciembre de 2011.^[12

En ese orden de ideas, considera este Despacho que se encuentra probado en grado de certeza la comisión de la irregularidad denunciada, toda vez que al momento de nombrarse a la señora María Fernanda Sandoval en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 mediante el Decreto 0414 de 2011 y posesionarse, no cumplía con los requisitos de experiencia consagrados en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, dado que la experiencia laboral previa a su vinculación con la Alcaldía de Tunja no se relaciona con el desarrollado actividades que puedan asimilarse con temas de control interno, contando entonces sólo con la experiencia de cuatro (4) meses adquirida desde el 31 de agosto al 01 de diciembre de 2010 como Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja.

Establecido por parte de este Despacho la real ocurrencia de las irregularidades denunciadas, se entrarán a analizar a continuación los elementos constitutivos de la falta disciplinaria frente a cada uno de los sujetos investigados.

5.2 Análisis de la tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial de la conducta imputada al señor Arturo José Montejo Niño.

Al señor Arturo Jose Montejo, en su condición de Alcalde Mayor de Tunja, se le imputó el incumplimiento de sus funciones y la incursión en las prohibiciones señaladas en los numerales 1o y 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, al haber nombrado y posesionado a la señora María Fernanda Sandoval Borda en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06, sin el lleno de los requisitos establecidos en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

Al respecto, tal y como se señaló anteriormente, se encuentra probado en grado de certeza que efectivamente la señora Sandoval Borda no cumplía con los requisitos de experiencia exigidos en la citada norma; además que el disciplinado en su condición de Alcalde Municipal tenía a su cargo la función de nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, lo que lleva a concluir objetivamente la efectiva incursión del investigado en falta disciplinaria.

No obstante lo anterior, es necesario recordar que conforme el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y las faltas solo son sancionables a título de dolo y culpa. Siendo entonces por ello necesario probar el elemento de culpabilidad de la falta disciplinaria.

En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado que “(…) en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”^[13

De cara a lo anterior, para este Despacho resulta cierto que si bien la función nominadora de la Alcaldía Mayor de Tunja se encontraba a cargo del disciplinado, también lo es que en el expediente no se encuentra probada la participación del señor Arturo Jose Montejo en el proceso de verificación de los requisitos de experiencia de la funcionaria que fue nombrada como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión.

Sobre lo anterior, comparte la Delegada los argumentos expuestos por la defensa en su escrito de alegatos al señalar que la revisión, examen y establecimiento de los requisitos que deben cumplirse para la designación y posesión en un cargo no estaban en forma concreta en manos del nominador, sino de la Secretaría Administrativa, dependencia encargada, conforme al Manual Específico de Funciones, del manejo del recurso humano de la entidad.

De esta forma, no puede pasar por alto este Despacho que si bien el señor Montejo Niño era la persona que firmaba los actos de nombramiento y posesión en su calidad de nominador, desde el punto de vista de la responsabilidad no es viable llamarlo a responder por todas las irregularidades que se presentaran en la medida en que se estaría desconociendo el principio de distribución funcional y de confianza que opera en la administración pública, según los cuales a un funcionario solo le es exigible lo que su rol le exige, toda vez que se torna absurdo extender toda la responsabilidad de una entidad a quién está en cabeza de la misma y quien por sí mismo debe cumplir con un sin número de funciones.

Conforme a lo anterior, concluye este Despacho que al no encontrarse probada en el expediente la participación directa del disciplinado en la verificación de los requisitos de experiencia de la señora María Fernanda Sandoval al momento de realizarse su nombramiento y posesión como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja, debe reconocerse que el elemento de culpabilidad no se encuentra configurado frente a la conducta imputada, situación que lleva a declarar no probado el cargo imputado al señor Arturo José Montejo Niño, en atención a lo preceptuado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, que señala que “no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta o la responsabilidad del disciplinado”

5.3. Análisis de la tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta imputada a la señora María Fernanda Sandoval Borda.

A la señora María Fernanda Sandoval Borda se le imputó haberse posesionado en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del municipio de Tunja el 26 de diciembre de 2011, sin cumplir con el requisito de experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, exigido en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, desatendiendo con ello el deber legal que le impone el numeral 9o del artículo 34 del CDU, de acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

Al respecto, tal y como se señaló anteriormente, de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, se encuentra probada la comisión de dicha irregularidad, toda vez que al momento de nombrarse a la señora María Fernanda Sandoval en el cargo de Jefe de Control Interno de Gestión no cumplía con los requisitos de experiencia consagrados en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, dado que la experiencia laboral previa a su vinculación con la Alcaldía de Tunja no se relaciona con el desarrollado actividades que puedan asimilarse con temas de control interno, contando entonces sólo con la experiencia de cuatro (4) meses adquirida desde el 31 de agosto al 01 de diciembre de 2010 como Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión de la Alcaldía de Tunja.

Entonces, siendo un hecho probado, que no fue objeto de discusión por parte de la defensa y que además es aceptado en el escrito de alegatos de conclusión, se concluye en grado de certeza, que la señora María Fernanda Sandoval, al momento de ser nombrada y posesionada en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06, no acreditó los requisitos de experiencia consagrados en el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011.

Ahora bien, con el propósito de abordar los argumentos expuestos por la apoderada de la disciplinada en punto de la tipicidad de la conducta, se indica en primer lugar que a la señora María Fernanda Sandoval le fue imputado en el auto de cargos, la violación de las siguientes normas:

- Parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011, que precisa que “para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.”

- Numeral 1o y 9o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que consagra como deberes de todo funcionario público “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”, y “Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y desempeño del cargo.”

- Numeral 1o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que consagra como prohibiciones para los servidores públicos “incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.”

Frente a las normas consideradas como violadas, la defensa expone el primero de sus alegatos, señalando que las mismas no guardan correspondencia con la conducta enrostrada, toda vez que por un lado se imputa el incumplimiento de un deber pero al mismo tiempo la incursión en una prohibición, no siendo posible que con una misma conducta la investigada no podría actuar y el mismo tiempo omitir.

No obstante dicha contradicción carece de todo argumento, tal y como se entra a precisar a continuación:

- La imputación del numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, guarda relación con el cargo en la medida en que consagra como deber de todo servidor público cumplir con los deberes contenidos en las leyes, razón por la cual estableciendo la Ley 1474 de 2011 el deber de acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno, se concluye que existe total relación entre la norma y la imputación al desconocerse este deber legal. En igual sentido, resulta claro que la disciplinada desconoció el deber consagrado en el numeral 9o del citado artículo, al comprobarse que no acreditó los requisitos de experiencia establecidos en la norma.

Ahora bien, en cuanto al numeral 1o del artículo 35 del CDU, consagra esta norma como prohibición para los servidores públicos, el incumplimiento de los deberes contenidos en las leyes, de allí que se haya imputado a la disciplinada la incursión esta prohibición como resultado del incumplimiento de acreditar la experiencia exigida en la Ley 1474 de 2011 para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Tunja.

Es así como contrario a lo afirmado por la defensa, con una misma conducta la disciplinada si desconoció sus deberes al tiempo que incurrió en las prohibiciones establecidas para los servidores públicos, quedando por ello desvirtuada la supuesta incongruencia alegada.

Ahora bien, en lo que concierne a que no es posible atribuirle a la disciplinada responsabilidad por las inconsistencias presentadas en el trámite de verificación de su experiencia, toda vez que esta función estaba asignada, de acuerdo con el manual de procesos y procedimientos de la entidad, a la Secretaría Administrativa, y que además nunca se le dieron a conocer cuáles eran los requisitos exigidos para el cargo de Jefe de Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, se señala lo siguiente:

Conforme a la conducta imputada en el pliego de cargos, la señora María Fernanda Sandoval fue llamada a responder disciplinariamente por transgredir el deber como servidora pública de acreditar los requisitos exigidos por la ley para su posesión y desempeño en el cargo de Jefe de la oficina Asesora de Control Interno. En ese sentido es necesario aclarar que la conducta por la cual está siendo investigada la disciplinada no es la de no haber verificado su experiencia laboral, función esta que como lo sostiene la apoderada competía directamente a la entidad, sino la de no acreditar la experiencia necesaria en asuntos relacionados con control interno, en los términos exigidos por la Ley 1474 de 2011, conductas que por su naturaleza son completamente diferentes.

A efectos de esclarecer la confusión en que al parecer cae la defensa, se precisa que el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al incluir como deber exigible a todo funcionario público el lleno de los requisitos exigidos para ejercer un cargo, utiliza como verbo rector ACREDITAR, el cual, de acuerdo con la cuarta acepción de la definición de la Real Academia de la Lengua, hace referencia a “Dar testimonio fehaciente de que alguien lleva facultades para desempeñar comisión o encargo diplomático, comercial etc”. Es por ello que este deber es exigible directamente de la persona que se posesiona y que va a desempeñar un cargo, en tanto es ella solamente quien puede dar fe de poseer las calidades y competencias requeridas.

Por lo anterior, no es de recibo por este Despacho que la defensa pretenda trasladar a la Administración un deber que le competía únicamente a la disciplinada, pues si bien es cierto existieron fallos en la Alcaldía al verificar su experiencia laboral, razón por la cual se vinculó al Alcalde Mayor en su condición de nominador, también lo es que era deber de la señora María Fernanda Sandoval acreditar los requisitos que la ley le exigía para posesionarse en el cargo para el cual fue nombrada el 26 de diciembre de 2011, conforme lo preceptuado en el numeral 9o del artículo 34 del CDU.

Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de la disciplinada de los requisitos de experiencia exigidos para el cargo de la Oficina Asesora de Control Interno, y que su condición de profesional en derecho no la obligada a conocerlos, considera este Despacho que estos argumentos tampoco se encuentran llamados a prosperar por las siguientes razones:

En primer lugar, habrá de decirse que el desconocimiento de la ley no puede ser considerado como causal de exoneración de responsabilidad, en la medida en que el artículo 6o de la Carta Política prevé que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes, al tiempo que el artículo 9o del Código Civil establece que la ignorancia de las leyes no puede proponerse como excusa.

Al respecto, en Sentencia C-651 del 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, precisó al respecto:

“(…) El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en el caso específico que ocupa a la Corte puede expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta. La obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. (…) sirve más bien de fundamento al imperativo que él contiene, así como el artículo 95 que establece de modo terminante: "Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes", constituyen sólido fundamento de la disposición acusada que, por los motivos consignados, debe ser declarada conforme a la Constitución.

(…)

Ahora bien: el artículo 9 demandado no releva de esa prueba. Lo que establece es algo bien distinto: que si a una persona se le atribuye una conducta ilícita y se prueba que en realidad la observó, no es admisible la excusa de que ignoraba la norma que hace ilícita la conducta. Cosa bien distinta es que el agente haya incurrido en la hipótesis de la conducta ilícita sin que le haya sido dado evitarla (conozca o no la norma que contempla el supuesto). Se trataría allí de un caso fortuito o de una fuerza mayor, perfectamente diferenciables de la ignorancia de la ley, y con efectos jurídicos significativamente distintos.

(…)

Por tanto es pertinente, con respecto a ella, el argumento anteriormente expuesto, a saber: que si alguien aduce que ignoraba que su conducta torticera fuera censurada por el derecho, la eficacia de tal argumento está jurídicamente descartada.” (Subrayado fuera de texto)

Es por ello, que no es aceptable que la defensa pretenda excusar a la disciplinada amparándola en un supuesto desconocimiento de la ley, máxime cuando se trataba de un requisito contenido en una ley de orden nacional de público conocimiento, y no en el manual de funciones como se afirma en el escrito de descargos.

Aunado a lo anterior, habrá de decir este Despacho que la condición de profesional del derecho de la señora Sandoval Borda sí supone un juicio de reproche mayor, pues por su formación académica se sobreentiende que tenía un mayor conocimiento de las leyes, así como de su interpretación doctrinal y jurisprudencial, es por ello que resulta inadmisible desde el punto de vista disciplinario, que una abogada con especialización en derecho administrativo y en derecho comercial, que pretende asumir funciones como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, no hubiera tan siquiera revisado los requisitos de experiencia exigidos para el nuevo cargo al cual iba a ser trasladada, lo cual, contrario sensu a crear dudas sobre la real ocurrencia de la conducta imputada, lo que demuestra es un actuar negligente y descuidado de parte de la disciplinada.

De otro lado, en cuanto al argumento que señala que no se trató de un nuevo nombramiento sino de un traslado de un cargo a otro, se considera que esta situación no eximía a la disciplinada del deber de acreditar los requisitos exigidos para el cargo que entraría a desempeñar, ya que independiente de que la entidad tuviera o no su hoja de vida, era deber de la disciplinada acreditar los requisitos que la ley estipulaba, y en caso de no contar con la experiencia requerida, debió informar de esta situación a la Alcaldía de Tunja, no obstante así no lo hizo, razón por la cual se mantiene incólume el cargo imputado.

Establecida la incursión objetiva por parte de la investigada en falta disciplinaria, por incumplimiento del deber de acreditar los requisitos que la ley le exigía, el análisis se centra en determinar la afectación de los deberes funciónales que dicha conducta conllevó y con ello su ilicitud sustancial, para lo cual se hace necesario indicar que la ilicitud sustancial, como uno de los componentes de la falta disciplinaria, establecida en el artículo 5o del CDU, puede ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, y se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber que le era exigible a la disciplinada en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.

Al respecto, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del citado precepto, indicó:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria^[14.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.”^[15

 En el mismo sentido, la doctrina ha ilustrado que:

 “La lectura correcta del instituto analizado debe armonizar con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales.

(…)

En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial.

(…)

En el orden precedente y desde una referencia de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado, en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuricidad sustancial del comportamiento.”^[16

^{De lo expuesto, emerge que si bien es cierto en materia disciplinaria la falta se} configura aun cuando la conducta no produzca un resultado o daño, el término de ilicitud sustancial exige que ese comportamiento reprochado afecte o altere el cumplimiento de un deber funcional, esto es que atente contra los fines de la función pública que es precisamente el interés jurídico que se busca salvaguardar con las normas disciplinarias, dirigidas a encausar la conducta de los servidores públicos para el buen desempeño de sus funciones.

Precisado lo anterior y descendiendo al sub examine, se tiene demostrado que la disciplinada incurrió en falta disciplinaria por incumplimiento del deber que le asistía en su condición de servidora pública de acreditar los requisitos que la Ley 1474 de 2011 le exigía para ejercer el cargo de Jefe de la Oficina Asesor de Control Interno de la Alcaldía Mayor de Tunja.

Con este comportamiento la señora María Fernanda Sandoval Borda se apartó en primer lugar del principio de moralidad que rige la función pública que implica que los servidores públicos están en la obligación de cumplir con los deberes que le son asignados en el marco de la normatividad vigente, por lo que sus actuaciones deberán están sometidas al ordenamiento jurídico.

Así mismo su comportamiento transgredió el principio de moralidad pública como resultado de una “…infracción puntual de la legalidad, estricta, vale decir, un incumplimiento de un mandato legal o de un contenido obligacional. Así, se ha entendido que el juicio de moralidad busca establecer si, además de la violación formal, operó un fenómeno de inmoralidad – lo que sea que signifique, con lo cual se asume como punto de partida la necesariedad de una ilegalidad formal”^[17. Este principio se manifiesta en la orientación de las actuaciones bajo responsabilidad del servidor público, el cumplimiento de las normas constitucionales y legales vigentes, y se constituye en una guía, un derrotero que aplica como principio al ejercicio del poder en especial de la función administrativa que se convierte en un marco bajo el cual se deben ejercer las funciones.^[18

Para el caso, se precisa que la exigencia de la experiencia a que hace referencia la Ley 1474 de 2011 encuentra su razón de ser en que, siendo la oficina de control interno de gestión de vital importancia para las Entidades Públicas, pues es la dependencia encargada de evaluar y hacer seguimiento a cada uno de los procesos y procedimientos internos, era necesario que la persona que dirigiera esta dependencia contara con tres (3) años de experiencia en el tema, tal y como lo consideró el Legislador en su amplio entender, por la cual al desempeñarse este cargo por una persona que no cumplía con los mínimos de experiencia exigidos se puso entredicho la idoneidad de la persona que se encontraba al frente de esta dependencia, y con ello la legalidad y moralidad de las actuaciones de la Administración, siendo prueba de esto la misma queja que dio lugar a las presentes diligencias.

Bajo las anteriores premisas, concluye esta Delegada que al encontrarse probada la incursión de la señora Maria Fernanda Sandoval en una falta disciplinaria por incumplimiento de sus deberes se constituye en una conducta sustancialmente ilícita lo cual atenta contra los principios de legalidad y moralidad pública.

5.4. Análisis de Culpabilidad y calificación de la falta.

En materia disciplinaria, establece el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 que las faltas sólo son realizables a título de dolo y culpa.

En el pliego de cargos, se imputó a la disciplinada la comisión de la falta a título de dolo atendiendo a que, de acuerdo con las pruebas allegadas hasta ese momento, se permitía inferir que la señora María Fernanda Sandoval actúo con el ánimo de desconocer los preceptos legales que le exigían el cumplimiento de una experiencia mínima de tres años en asuntos de control interno, de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo 1o del artículo 34 de la Ley 1474 de 2011.

No obstante lo anterior, de cara a los medios probatorios allegados con posterioridad al expediente y a los argumentos de defensa expuestos, observa este Despacho que la conducta de la disciplinada no estuvo direccionada por una intención deliberada u orientada hacia el desconocimiento de estas exigencias, sino por la inobservancia en el deber de cuidado, situación que de plano ubica su conducta en el ámbito de la culpa, específicamente en el de la culpa grave.

Al respecto, señala el parágrafo del artículo 44 de la ley 734 de 2002, que existirá culpa grave cuando el sujeto incurra en falta disciplinaria por falta del deber del cuidado necesario que al servidor público le corresponde observar dentro de la órbita de sus funciones para evitar la producción de la falta, teniendo como medida de este deber lo que haría en idéntica situación una persona del común, con la misma esfera de responsabilidades.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que una vez practicadas las pruebas se confirma que la señora Maria Fernanda Sandoval incurrió en falta disciplinaria por no acreditar los requisitos de experiencia exigidos por la Ley 1474 de 2011 para desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, considera esta Delegada que la ex funcionaria faltó al deber de actuar con diligencia al no asegurarse que efectivamente cumplía con los criterios de experiencia exigidos, contando para ello con la posibilidad de elevar las consultas que fueran necesarias, previo a su posesión como Jefe de dicha dependencia, sin embargo así no lo hizo, incurriendo de esta forma en la falta imputada.

Ahora bien, de cara a los argumentos expuestos por la defensa en punto de la culpabilidad, indica la apoderada que para el caso se configura la causal de exclusión de culpabilidad prevista en el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la señora Sandoval actuó convencida de que su conducta no constituía falta disciplinaria, ya que nunca le fueron informados los requisitos necesarios para su traslado, no se realizó el trámite de verificación establecido en el manual de procesos y procedimientos por parte de la dependencia encargada, y que además elevó una consulta ante el Departamento Administrativo de la Función Pública con el propósito de esclarecer si cumplía o no con la experiencia exigida, lo que configura un error de derecho invencible.

Respecto de la causal de exclusión de culpabilidad alegada, se indica en primer lugar que el numeral 6o del artículo 28 del CDU contempla como una de tales causales el que se realice la conducta “con la convicción errada e invencible” que no constituye falta disciplinaria; así, el error invencible excluye la responsabilidad y, de suyo, la sanción, mientras que el error vencible excluye el dolo, en materia disciplinaria, pero no libera de sanción, sino que coloca la imputación subjetiva en el campo de la mera culpa.

En materia penal se aplica esta misma distinción, en atención al concepto de error de prohibición, por lo que puede resultar útil hacer referencia a lo dicho por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia sobre, en fallo del 20 de octubre de 2010, al señalar lo siguiente:

“(…) Por su parte, la falta de acceso al sentido prohibitivo de la norma origina el denominado error de prohibición, que tan sólo excluirá de responsabilidad si se trata de un yerro invencible, tal como lo prevé el numeral 11 ibídem de la siguiente manera:

“11-. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible, la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la consciencia de la antijuridicidad, basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.

La calidad de vencible o invencible en el error de prohibición está directamente asociada a la posibilidad de conocer el carácter ilícito del comportamiento. De esta manera:

(i) Si el juez concluye, dadas las condiciones y características del autor o partícipe del injusto, que jamás tuvo la posibilidad de conocer la prohibición normativa, el error será invencible.

(ii) Si está demostrada la existencia de un error (es decir, de una concreta falta de conocimiento por parte del agente), pero desde una perspectiva normativa esta situación carece de la solidez suficiente para destruir la posibilidad de acceder al sentido prohibitivo de la norma (en otras palabras, la persona no sabía, pero debía saber), el yerro será vencible, caso en el cual la pena será reducida en la mitad.

Y (iii) si el error alegado es burdo o craso, en el entendido de que de ninguna manera podría ser excusable, no habría lugar a rebaja de la pena, así el yerro tuviese sustento probatorio.

En el ejemplo tantas veces citado, si una persona con un estándar mínimo cultural asegura tener el convencimiento de que le estaba permitido disparar a otro por defender una ideología política, religiosa o filosófica no compartida, se trataría de un error craso o burdo, pues según los parámetros razonables del artículo en mención hubiera podido reflexionar acerca de lo injusto de su comportamiento y, por lo tanto, esa falta de comprensión, aunque estuviese demostrada, le era por completo reprobable”.

En cuanto a las consecuencias del error de prohibición vencible en materia disciplinaria, la Sala Disciplinaria, en fallo del 2 de septiembre de 2010 (radicación interna 161-4266), conceptuó lo siguiente:

“(…) Con relación a la teoría del error y su relación con la imputación subjetiva, es preciso significar que en derecho penal el denominado “error de prohibición” vencible no modifica la calificación dolosa de la conducta pues la conciencia de la antijuridicidad se configura con la potencialidad del implicado en actualizar su conocimiento de lo injusto de la conducta, por lo que la pena se disminuye a la mitad; sin embargo, recientemente la Procuraduría General de la Nación ha señalado que en razón de su especial naturaleza del derecho disciplinario y lo injusto que resultaría aplicar la norma penal en esta materia, el error vencible debe ser sancionado a título de culpa y no de dolo al estar en presencia de un actuar imprudente”.

Ahora bien, tal y como se señaló anteriormente, la defensa argumenta que la señora María Fernanda actuó con el convencimiento errado e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria pues nunca le fueron informados los requisitos exigidos para el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, no obstante el Despacho encuentra que no es procedente aceptar la existencia del error en la forma alegada por la defensa, en la medida en que tal y como se señaló anteriormente, la exigencia de acreditar los requisitos de experiencia no estaba supeditada a que estos le fueran informados por la Alcaldía Mayor de Tunja, pues se insiste era su deber informarse previamente sobre ello y asegurarse que contaba con el tiempo de experiencia exigido; así mismo, en caso de tener dudas sobre la interpretación de la norma existía la posibilidad de elevar las consultas del caso, no obstante la disciplinada solo vino a solicitar el concepto ante el departamento Administrativo de la Función Pública cuatro meses después a su posesión, razones suficientes para determinar que para el caso el error alegado si era vencible y por ello la imputación corresponde con la culpa grave.

Precisado lo anterior se entra analizar lo concerniente a la calificación de la falta. Al respecto el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, entre los cuales se cuentan el grado de culpabilidad, la naturaleza esencial del servicio, el grado de perturbación del servicio, el grado de jerarquía y mando del servidor público, la trascendencia social de la falta, las circunstancias o modalidades en que se cometió, los motivos determinantes y el grado de participación.

En relación con el grado de culpabilidad, como se expuso previamente la investigada incurrió en la conducta imputada a título de culpa grave, toda vez que sus actuaciones estuvieron precedidas de la falta del deber de cuidado.

Con relación a la jerarquía y mando del servidor, se encuentra probado que la señora María Fernanda Sandoval en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, tenía a su cargo la dirección de esta dependencia siendo entonces que por tratarse de una servidora de alto nivel jerárquico, sus actuaciones debían estar orientadas en todo momento a respetar los principios que rigen la función pública tales como moralidad y legalidad, lo cual fue desconocido con la conducta de la investigada.

En cuanto a la trascendencia social de la falta, resulta claro que la omisión de la disciplinada en el cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñarse como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, pone entredicho la idoneidad de la persona que se encontraba al frente de esta dependencia, y con ello la legalidad y moralidad de las actuaciones de la Administración, siendo prueba de esto la misma queja que dio lugar a las presentes diligencias, por lo que indudablemente ese comportamiento tiene una alta trascendencia social.

Por último, en lo que tiene que ver con la modalidad y circunstancias en que se cometió la falta se observa, conforme lo acreditado en el plenario, que la señora María Fernanda Sandoval Borda era la persona que tenía el deber de acreditar ante la Alcaldía Mayor de Tunja los requisitos de experiencia exigidos por el parágrafo 1o del artículo 8o de la Ley 1474 de 2011 para posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno, razón por la cual al encontrarse probado que su omisión en el cumplimiento de este deber generó su irregular posesión, se evidencia que su participación fue directa y determinante en los hechos materia de investigación.

5.5. Sanción y fundamento para su graduación.

Ante la certeza de la conducta endilgada a la señora María Fernanda Sandoval Borda, se procede a imponer la sanción respectiva teniendo en cuenta que el legislador ha señalado en el numeral 3o del artículo 44 de la ley 734 de 2002, que ante la comisión de faltas graves culposas el servidor público que cometió las infracciones quedará sometido a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo la cual no podrá ser inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses.

Sobre la forma en que debe fijarse el quantum de la sanción disciplinaria, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la misma “deberá graduarse por funcionario competente para ello dependiendo de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta los límites impuestos” ^[19 por el CDU, empleando criterios de proporcionalidad^[20, razonabilidad, así como los principios de lesividad (deber funcional) y necesidad, en el momento de aplicar la imposición de las sanciones buscando un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción a imponer^[21.

Ahora, para efectos de graduar el término de duración de la suspensión, el Despacho considera legalmente necesario aplicar el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 que establece los criterios para su graduación, para lo cual debe señalarse como atenuantes que la señora Sandoval no reporta haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente en los cinco (5) años anteriores y además que su conducta no afectó derechos fundamentales.

De otro lado, como agravantes, se considera que la disciplinada desconoció el deber del cuidado necesario en el cumplimiento de sus deberes, toda vez que al posesionarse en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno sin contar con los tres (3) años de experiencia exigidos por la Ley 1474 de 2011, incurrió en incumplimiento de sus deberes, conducta con la cual se apartó de los principios que rigen la función pública, entre ellos el de moralidad y legalidad.

Así mismo, la disciplinada para la época de los hechos pertenecía al nivel directivo de la entidad, como quiera que fungía como jefe de la dependencia de control interno de la Alcaldía de Tunja, esperándose por ello un mayor cuidado en el ejercicio de su cargo.

Los anteriores criterios, una vez valorados y ponderados, teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon los hechos, llevan a este Despacho a determinar la sanción a imponer a la señora María Fernanda Sandoval en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (02) meses.

Por último, en lo que tiene que ver con la condición de quejosa de la señora Diana Carolina Mora López, se indica a la abogada defensora que, conforme al texto de la queja radicada, la mencionada ciudadana no actuó en calidad de funcionaria pública sino de particular que puso en conocimiento de esta entidad una serie de irregularidades presentadas al interior de la Alcaldía Mayor de Tunja, relacionadas con el nombramiento de la Jefe de Control Interno de Gestión, razones por las cuales no puede ser considerada la queja como un informe de servidor público.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al señor ARTURO JOSÉ MONTEJO NIÑO, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.764.528, en su condición de Alcalde Mayor de Tunja, para la época de los hechos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADO y no desvirtuado el cargo formulado a la señora MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.962.089, en su condición de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, para la época de los hechos.

TERCERO: En consecuencia, SANCIONAR a la señora MARÍA FERNANDA SANDOVAL BORDA, con SUSPENSIÓN de dos (02) meses en el ejercicio del cargo.

Parágrafo: Consecuencia de la desvinculación de la disciplinada, una vez en firme la presente decisión se deberá convertir la sanción de suspensión al monto del salario devengado para la época de los hechos por la disciplinada, de acuerdo con la certificación que para el efecto expida la entidad.

CUARTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notifíquese la presente decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de apelación, que deberá formularse dentro de los tres días siguientes. (artículo 111 CUD).

Dirección de notificación:

- Señor Arturo José Montejo Niño: Calle 85 No. 22A-19, Bogotá D.C.

- Apoderado Paulo Alirio Santacruz Benavides: Carrera 7 No. 17-01, Oficina 713, Bogotá D.C.

- Señora María Fernanda Sandoval Borda: Carrera 51 No. 123A-53, Apto. 402, Bogotá D.C.

- Apoderada María Victoria Sandoval Gómez: Transversal 14 No. 126A-10, Oficina 304, Bogotá D.C. y al correo electrónico sandomavic@yahoo.es

QUINTO: Comunicar la decisión absolutoria a la quejosa, en los términos del artículo 109 del CDU, a la dirección: Calle 37 No. 4ª – 45, apto 201, Edificio Andaluz II, Barrio Mesopotamia, Tunja- Boyacá.

SEXTO: Una vez en firma la decisión, deberá darse cumplimiento a lo establecido en el artículo 172 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y procederse al archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Fl. 2

[2] Fls 19 a 24

[3] Fl. 37

[4] Fl. 54

[5] Fls. 67 a 71

[6] Fls. 80 a 96

[7] Fl. 191, Anexo 1

[8] Fls. 154 a 156, Anexo 1

[9] Fls. 166, Anexo 1

[10] Fls. 307 a 309, Anexo 1

[11] Fl. 311, Anexo 1

[12] Fl. 152, Anexo 1

[13] Sentencia C- 626 de 1996

[14] Ver Sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño. S.P.V. de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett.

[15] Sentencia C-948.

[16] Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, IEMP Ediciones, Alejandro Ordoñez Maldonado

[17] Nicolás Polanía Tello. La moralidad administrativa: de la formulación a la eficacia. Universidad Externado de Colombia. 2014, Pag. 140.

[18] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Rad. No AP- 116, 17 de junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Hernández Henríquez

[19] Sentencia C-404 de 2001.

[20] Sentencia C-329 de 2003.

[21] Sentencia C-1076 de 2002.