SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 3

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. TEMA POR TRATAR

En virtud del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados, esto es, del personero municipal de Magüi Payán (Nariño) Eduar Danni Arizala Tenorio y de los concejales del mismo municipio Fidencio Herenio Guerrero Batalla, Jesús Eliceo Mendoza Espejo, Félix Erasmo Mesías Tenorio, Wilson Charlys Tenorio Quiñones, Nerys Ramiro Hurtado Quiñones, Alberto Rosario Torres Tenorio, Julio Andrés Quiñones, Teódulo Nivaldo Quiñones Quiñones y Milton Gilberto Caicedo Tenorio, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 22 de febrero de 2016, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa los sancionó, al primero, con suspensión e inhabilidad especial por el término de dos (2) meses, y, a los demás, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, al haberlos hallado responsables de los cargos formulados.

II. HECHOS

El 4 de enero de 2012, el concejo municipal de Magüi Payán – Nariño – eligió como personero de dicha localidad al señor Eduar Danni Arizala Tenorio, quien, al parecer, no reunía los requisitos legales para desempeñar dicho cargo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

En respuesta a las circulares 004 y 039 del 2012 de la Procuraduría Provincial de Tumaco (las cuales no obran en el proceso), Fidencio Herenio Guerrero en su condición de presidente del Concejo Municipal de Magüi Payán – Nariño, informa que dicho municipio es una zona de alto riesgo por su inconsistencia, inseguridad, lejanía y muy mal estado de las vías, y que “dando prioridad a los primeros diez (10) días de Enero de 2012, a la elección de PERSONERO, se lo hizo por medio de perifoneo y cartelera pública, invitando a que dichos profesionales se presentaran con su Hoja de Vida. Pero como hijo de este Municipio solo se presentó el señor Edward (sic) Danny Arizala Tenorio con su Hoja de Vida cumpliendo con la mayoría de los requisitos”, siendo elegido por unanimidad^[1.

Con fundamento en lo anterior, la Procuraduría Provincial de Tumaco, mediante auto del 27 de junio de 2012, ordenó adelantar indagación preliminar en contra de los concejales Fidencio Herenio Guerrero Batalla, Jesús Eliseo (sic) Mendoza Espejo, Félix Erasmo Mesías Tenorio, Wilson Charlys Tenorio Quiñones, Nerys Ramiro Hurtado, Alberto Rosario Torres Tenorio, Jorge Iván García, Julio Andrés Quiñones, Teódulo Nivaldo Quiñones Quiñones, Milton Gilberto Caicedo Tenorio y Edinson Adalberto Tenorio Quiñones^[2.

En auto del 12 de febrero de 2013^[3, la misma Provincial dispuso apertura de investigación disciplinaria en contra de quienes fueron vinculados en la indagación preliminar y, además, en contra de Eduar Danni Arizala Tenorio, en su condición de personero municipal de Magüi Payán.

Mediante Resolución 079 del 11 de marzo de 2013, el Procurador General de la Nación asignó la competencia para conocer del asunto, a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa^[4, la cual, en auto del 29 de mayo de 2014^[5, les formuló cargos a los servidores públicos vinculados en el auto de apertura de investigación disciplinaria, exceptuándose los concejales Jorge Ivan García Chavarría y Edinson Adalberto Tenorio Quiñones, quienes fueron favorecidos con decisión de archivo. Los cargos formulados fueron del siguiente tenor:

A los concejales

Usted (…) en su condición de concejal del municipio de Magüi Payán (Nariño), durante la sesión ordinaria cumplida el día cuatro (4) de enero de dos mil doce (2012), luego del estudio de la hoja de vida del señor Eduar Danni Arizala, único candidato a Personero Municipal de esa localidad, procedió a votar favorablemente para su elección en tal cargo, pese a que no contaba con la calidad para ser elegido (haber terminado estudios de derecho) tal y como lo establece el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, incurriendo así probablemente, en la prohibición establecida en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, así como también, en la posible vulneración al deber que le asiste como servidor público de cumplir y hacer que se cumplan, entre otras, las disposiciones legares (sic) (numeral 1o del artículo 34 Ibídem).

La falta disciplinaria fue calificada provisionalmente como GRAVE, cometida a título de CULPA GRAVE.

Al Personero

Usted (…) presuntamente incurrió en falta disciplinaria, ya que de acuerdo a la documentación allegada al proceso, quedó establecido que el día 4 de enero de 2012, tal y como consta en el acta No. (sic) 002, fue elegido como personero del Municipio de Magüi Payán (Nariño), pese a que no cumplía con la calidad establecida en el artículo 173 de la Ley 136 de 1994 de “haber terminado estudios de derecho”, desatendiendo el deber legal que le impone el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 de cumplir y hacer que se cumplan, entre otras, las disposiciones legal (sic), así como también lo dispuesto en el numeral 9 ibídem, de acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

La falta disciplinaria fue calificada provisionalmente como GRAVE, cometida a título de DOLO.

En auto del 9 de octubre de 2014^[6 se decidió sobre las pruebas solicitadas en los descargos, decisión que fue revisada por vía de apelación por la Sala Disciplinaria en proveído del 29 de septiembre de 2015^[7; el 12 de noviembre de 2015^[8 se corrió traslado para alegar de conclusión, profiriéndose el fallo objeto de impugnación el 22 de febrero de 2016^[9.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En decisión proferida el 22 de febrero de 2016, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes a los concejales Fidencio Herenio Guerrero Batalla, Jesús Eliceo Mendoza Espejo, Félix Erasmo Mesías Tenorio, Wilson Charlys Tenorio Quiñones, Nerys Ramiro Hurtado Quiñones, Alberto Rosario Torres Tenorio, Julio Andrés Quiñones, Teódulo Nivaldo Quiñones Quiñones y Milton Gilberto Caicedo Tenorio, y sancionó igualmente con suspensión e inhabilidad especial por el término de dos (2) meses para ejercer cargos públicos, al personero Eduar Danni Arizala Tenorio, al haberlos hallado responsables de los cargos formulados.

Sostuvo el fallador de instancia que se demostró plenamente que el señor Eduar Danni Arizala Tenorio fue nombrado el 4 de enero de 2012 y se posesionó en el cargo de personero municipal de Magüi Payán (Nariño), sin que reuniera los requisitos legales establecidos en el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, específicamente el referido a haber terminado estudios en derecho, pues su hoja de vida así lo evidencia.

Desestimó los argumentos expuestos por los defensores tendientes a desvirtuar la responsabilidad, los cuales se concretaron en que no se podían desconocer las condiciones difíciles de ubicación y violencia que impedían el desarrollo del ente territorial lo cual se reflejaba en la escasez de profesionales; el no haberse presentado otra hoja de vida distinta a la del elegido; el hecho de que el elegido cursó algunas materias de la carrera de derecho contenidas en el pensum de ciencias políticas, pues acreditó ser politólogo de la Universidad Nacional; el estar ante las causales de exclusión de responsabilidad contenidas en los numerales 1 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y, finalmente, el que Arizala Tenorio sí cumplía con las condiciones legales para ser Personero, conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

Sostuvo el fallador de primera instancia que la solicitud que se hizo de aplicar el principio de favorabilidad en relación con la expedición de la Ley 1551 de 2012, “frente a una situación consolidada en vigencia de la Ley 136 de 1994, resulta ser un desatino jurídico”.

Mantuvo la tipicidad de las faltas, la calificación de las mismas y el grado de culpabilidad, dosificando la sanción conforme quedó anotado anteriormente.

V. RECURSOS DE APELACIÓN

Los apoderados de los disciplinados apelaron la decisión de primera instancia, bajo argumentos repetitivos de aquellos que fueron expuestos a lo largo del proceso, exceptuándose aquél referido a la aplicabilidad del principio de favorabilidad en razón de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, argumento que fue expuesto en los descargos por quien entonces también fungía como apoderado de los disciplinados y sobre el cual se pronunció negativamente el a quo en el fallo objeto de impugnación.

Dada la decisión que se adoptará más adelante, la Sala Disciplinaria en virtud de los principios que rigen la función administrativa, en especial, los de economía, celeridad y eficacia, se abstiene de hacer un resumen de los mencionados recursos, toda vez que no serán la base medular para la toma de la decisión.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia

En virtud de los recursos de apelación interpuestos, la Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, es competente para decidir en segunda instancia, la situación disciplinaria de quienes fueron sancionados en primera instancia por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.

6.2. Análisis de fondo

Precisemos inicialmente que conforme lo prevé el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Pues bien, atendiendo a que resulta inescindiblemente vinculado al objeto de impugnación, la Sala Disciplinaria no puede pasar por alto que los disciplinados fueron sancionados en primera instancia por cuanto el doctor Eduar Danni Arizala Tenorio fue elegido y se posesionó como personero municipal de Magüi Payán (Nariño), sin que reuniera los requisitos legales para ello, siendo relevante señalar que en los descargos presentados por uno de los abogados que en ese entonces fungía como apoderado de los disciplinados^[10, se solicitó la aplicación del principio de favorabilidad en razón a que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, había modificado los requisitos exigidos para ser elegido personero en un municipio de sexta categoría, como se encuentra demostrado en el proceso lo es la citada localidad, y dicha modificación favorecía al doctor Arizala Tenorio.

El artículo 173 de la Ley 136 de 1994, vigente para las fechas de nombramiento y posesión como Personero de la citada localidad del doctor Arizala Tenorio (4 de enero y 1o de marzo de 2012, respectivamente)^[11, preveía que:

“Para ser elegido personero en los municipios y distritos de las categorías especial, primera y segunda se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser abogado titulado.

En los demás municipios se podrán elegir personeros quienes hayan terminado estudios de derecho”.

Por su parte, el artículo 35 de la Ley 1551 del 6 de julio de 2012, modificó el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, al disponer, entre otras cosas, que:

“Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categoría especial, primera y segunda título de abogado y de postgrado. En los municipios de tercer, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado”.

Respecto del doctor Arizala Tenorio, se demostró, que no había terminado estudios de derecho y, por ende, él y los concejales fueron sancionados en primera instancia, pues se había violado lo previsto en el artículo 173 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, con la expedición de la Ley 1551 de 2012, modificatoria del artículo 173 de la Ley 136 de 1994, el requisito exigido para ser personero de un municipio de sexta categoría, ya no lo es el que haya terminado estudios de derecho, sino que haya egresado de una facultad de derecho.

En ese orden de ideas, se solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, en razón a que el doctor Arizala Tenorio acreditó ser profesional en Ciencias Políticas, egresado de la facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, reuniendo así el requisito exigido en la norma modificada por la Ley 1551 de 2012, argumento que no fue de recibo por parte del a quo al considerar que se trataba de un “desatino jurídico” hacer dicha solicitud, ya que dicha norma no estaba vigente para la fecha de ocurrencia y consolidación de la conducta irregular.

Sobre el principio de favorabilidad advirtamos que el artículo 29 de la Constitución Política consagra que “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, garantía procesal que igualmente es aplicable en los procesos disciplinarios no sólo por el desarrollo jurisprudencial constitucional que tal artículo ha tenido, sino también porque el legislador así lo dispuso expresamente en la normatividad disciplinaria vigente, en este caso, en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política”.

Son múltiples los pronunciamientos jurisprudenciales constitucionales que reiteran la aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria en los términos antes citados, como por ejemplo la sentencia T-655 del 15 de agosto de 2002:

[…] El artículo 29 de la Constitución Política consagra el principio de favorabilidad, en virtud del cual “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Aunque el artículo superior citado establece la favorabilidad en materia penal, también ésta es de obligatoria aplicación en los procesos disciplinarios. Así lo consagra el legislador y lo confirma la jurisprudencia constitucional.

De una parte, el anterior Código Disciplinario único (L.200/95) establecía en el artículo 15 que “En materia disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. El actual Código (L.734/02) agrega algunos elementos a este principio rector y en su artículo 14 prescribe que “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política” […]

Importante resulta traer a colación igualmente la sentencia T-233 del 25 de mayo de 1995, en la que, sobre el particular, precisó:

[…] Pero, en materia sancionatoria, el principio de irretroactividad de la ley es inseparable del de favorabilidad, plasmado en el artículo 29 de la Constitución, según el cual, en ese campo, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

El juez, tribunal o funcionario competente está llamado a establecer, so pena de violar la garantía del debido proceso si no lo hace, cuál es la norma favorable al implicado cuando, en el curso del proceso se presenta un cambio en la legislación. En otros términos, no puede limitarse a la aplicación invariable de las normas según las reglas generales relativas al tiempo de su vigencia (irretroactividad de la ley), sino que se halla

obligado a verificar si la norma posterior, no obstante haberse promulgado después de ocurridos los hechos, puede favorecer al reo o procesado, pues, si así acontece, no tiene alternativa distinta a la de aplicar tal disposición (subrayas y negrillas de la Sala)

En el terreno disciplinario, el principio de favorabilidad es también obligatorio, toda vez que la actuación correspondiente culmina con una decisión en torno a la responsabilidad del incriminado y a la aplicabilidad de una sanción por la conducta imputada. Allí militan las mismas razones en que se funda la Constitución para exigir la aplicación del postulado en materia penal.

Entonces, si la autoridad encargada de resolver sobre un proceso disciplinario desconoce la norma favorable, atendiendo tan sólo al tiempo de vigencia de la ley, vulnera el debido proceso […] (subrayas y negrillas de la Sala)

Así las cosas, contrario a lo considerado por el fallador de primera instancia, para la Sala Disciplinaria es claro que habiéndose acreditado que Eduar Danni Arizala Tenorio se graduó el 14 de febrero de 2008 como Politólogo, título otorgado por la facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional^[12, debe concluirse que en virtud del principio de favorabilidad, le es aplicable lo previsto en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del artículo 173 de la Ley 136 de 1994, esto es, que reunió el requisito legal exigido para ser personero del municipio de Magüi Payán (Nariño), referido a haber egresado de una facultad de derecho. Con todo lo anterior la Sala estima que no debe entenderse en el sentido que cualquier permanencia en una facultad de derecho, por corta que ella fuera, basta para cumplir válidamente este requisito.

En otras palabras diríamos que, si bien es cierto, inicialmente, al momento de la elección y posesión como personero, tanto éste como los concejales, podían estar incursos en falta disciplinaria por cuanto aquél no reunía el requisito académico exigido en el artículo 173 de la Ley 136 de 1994, también lo es que en virtud del principio de favorabilidad, ello dejó de ser falta disciplinaria, cuando en vigencia de la Ley 1551 de 2012, se acreditó el requisito allí exigido.

En consecuencia, la decisión objeto de impugnación será revocada y, en su lugar, se absolverá a los disciplinados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en uso de sus facultades legales,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión del 22 de febrero de 2016, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa sancionó con suspensión e inhabilidad especial por el término de dos (2) meses para ejercer cargos públicos al señor Eduar Danni Arizala Tenorio, c.c. 5.290.936, en su condición de personero municipal de Magüi Payán (Nariño) y, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes a los concejales de la misma localidad Fidencio Herenio Guerrero Batalla, c.c. 94.525.037; Jesús Eliceo Mendoza Espejo, c.c. 98.503.552; Félix Erasmo Mesías Tenorio, c.c. 5.290.732; Wilson Charlys Tenorio Quiñones, c.c. 1.089.510.345; Nerys Ramiro Hurtado Quiñones, c.c. 5.290.808; Alberto Rosario Torres Tenorio, c.c. 12.775.046; Julio Andrés Quiñones, c.c. 5.290.145; Teódulo Nivaldo Quiñones Quiñones, c.c. 5.289.894 y Milton Gilberto Caicedo Tenorio, c.c. 5.289.647, por haberlos hallado responsables de los cargos a ellos formulados y, en su lugar, ABSOLVERLOS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR personalmente esta decisión a los defensores de los disciplinados advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

El doctor MARCO AURELIO MARTTÁ BARRETO, apoderado de EDUAR DANNI ARIZALA TENORIO, se localiza en la dirección visible a folio 209 del cuad. Original 4

El doctor PAULO ALIRIO SANTACRÚZ BENAVIDES, apoderado de FIDENCIO HERENIO GUERRERO BATALLA, JESÚS ELICEO MENDOZA ESPEJO, FÉLIX ERASMO MESÍAS TENORIO, WILSON CHARLYS TENORIO QUIÑONES, NERYS RAMIRO HURTADO QUIÑONES, ALBERTO ROSARIO TORRES TENORIO, JULIO ANDRÉS QUIÑONES, TEÓDULO NIVALDO QUIÑONES QUIÑONES y MILTON GILBERTO CAICEDO TENORIO.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria devolver las presentes diligencias a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, una vez se realicen las notificaciones, registros y constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente de la Sala Disciplinaria

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

[1] Confrontar folios 1 y 2 del cuad. Original 1

[2] Confrontar folios 10 del cuad. Original 1

[3] Confrontar folio 157 del cuad. Original 1

[4] Confrontar folio 187 del cuad. Original 1

[5] Confrontar folio 254 del cuad. Original 2

[6] Confrontar folio 440 del cuad. Original 2

[7] Confrontar folio 66 del cuad. Pruebas Sala

[8] Confrontar folio 125 del cuad. Original 4

[9] Confrontar folio 170 del cuad. Original 4

[10] Confrontar folio 376 del cuad. Original 2

[11] Confrontar folios 3 del cuad. Original 1 y 417 del cuad. Original 2

[12] Confrontar folio 45 del cuad. Original 2

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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