INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Durante la aprobación del Plan de Desarrollo del Departamento las autoridades departamentales no cumplieron con los requerimientos hechos por la Defensoría del Pueblo

FALLO SANCIONATORIO-Elementos que debe contener para responsabilizar al investigado

En el presente caso es pertinente mencionar que en virtud de lo consagrado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado», y éste último presupuesto está compuesto por tres elementos a saber: tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

ILICITUD SUSTANCIAL-La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna

Como bien lo sostiene la Delegada, en materia disciplinaria no basta con demostrar que se está en presencia de una conducta de acción o de omisión que se aparte objetivamente del deber funcional, es decir, el análisis no puede reducirse solamente a la categoría de la tipicidad, sino que es menester para la configuración de la ilicitud sustancial, que se acredite además, que ese resultado carece de una explicación jurídica atendible.

En otras palabras, como lo sostiene la doctrina «aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial», y por lo tanto, ello no puede traducirse en la imposición de una sanción disciplinaria, en razón a que está proscrita la responsabilidad objetiva.

Igualmente resulta válido el argumento del a quo, en el sentido que, si de la evaluación probatoria se evidenciare la existencia de circunstancias que justifiquen lo acontecido, o, cuando menos, surge duda razonable a favor del servidor investigado, no se habrá configurado el requisito de ilicitud sustancial, y de este modo, el comportamiento típico no podrá ser objeto de responsabilidad disciplinaria.

VALORACIÓN PROBATORIA-En la conducta atribuida a la investigada se dieron unas particulares circunstancias modales que la llevaron a suponer que sus actuaciones estaban ajustadas a la ley

La Delegada de acuerdo con la valoración probatoria concluyó que en la conducta atribuida a la gobernadora se dieron unas muy particulares circunstancias modales que la llevaron a suponer que sus actuaciones estaban ajustándose de manera debida a la ley, y por lo tanto, obró de buena fe.

En efecto, se encuentra demostrado en el proceso que la investigada en el mes de enero de 2012 adelantó las primeras reuniones de socialización del proyecto del Plan de Desarrollo con la comunidad raizal, pero desde entonces y hasta el 30 de abril de 2012 cuando lo presentó ante la Asamblea Departamental, no hay certeza que hubiere tratado temas concretos de interés para la colectividad insular, aunque si aparece acreditado que durante el mes siguiente, se convocó en varias oportunidades a la ciudadanía interesada y se lograron unos acuerdos, los cuales quedaron contemplados en la Ordenanza 005 del 30 de mayo de 2012 por medio de la cual la mencionada corporación adoptó el Plan de Desarrollo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2012- 2015.

SERVIDOR PÚBLICO-El apoyo brindado por otras autoridades condujeron a interpretar erróneamente lo que se entendía como consulta previa del proyecto del Plan de Desarrollo/ILICITUD SUSTANCIAL-Como no se presentó este elemento la consecuencia es absolver la responsabilidad disciplinaria

… análisis deja entrever claramente que el apoyo brindado por las otras autoridades con las que tenía que interactuar la gobernación del departamento de san Andrés, condujeron a la servidora a interpretar de manera errónea lo que debía entenderse como consulta previa del proyecto de Plan de Desarrollo, tanto así que después de que lo presentó el 30 de abril de 2012, siguió actuando en procura de lograr consensos sobre puntos específicos de interés para la comunidad raizal, los cuales en gran parte quedaron contemplados en el Plan aprobado por la Asamblea Departamental, con lo cual se hace evidente, por un lado, su intención de cumplir con el deber funcional de la mejor forma posible, y, por otro, el defecto procedimental en el que incurrió sin que tuviera la posibilidad de superarlo o de actuar de una manera distinta.

…, sin lugar a dudas, las situaciones descritas justifican la realización por parte de la investigada del comportamiento típico que le fue reprochado. Por lo tanto, al no estar presente el elemento de la ilicitud sustancial, la consecuencia lógica es que se le absuelva de responsabilidad disciplinaria, como acertadamente concluyó el a quo.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en acta de Sala Extraordinaria n.o 46

Radicación No.	161-6685 (IUS 2012- 395021)
Disciplinado:	Aury Socorro Guerrero Bowie
Cargo y Entidad:	Gobernadora del Departamento de San Andrés Islas en el período entre el 1º de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2015.
Quejoso:	Ofelia Livingston de Barker
Fecha Hechos:	26 de mayo de 2012
Asunto:	Apelación fallo absolutorio

Delegado Ponente: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO

La Sala Disciplinaria, con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la quejosa Ofelia Livingston de Barker, en contra del fallo proferido el 28 de junio de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en virtud del cual absolvió de responsabilidad disciplinaria a la señora Aury Socorro Guerrero Bowie, en su condición, para la época de los hechos, de gobernadora del Departamento de San Andrés Islas[1.

II. ANTECEDENTES

1. Origen de la actuación disciplinaria.

La presente actuación se originó en la queja formulada por la señora Ofelia Livingston de Baker, quien informó que durante la aprobación del Plan de Desarrollo del Departamento Archipiélago de San Andrés para el período 2012-2015 las autoridades departamentales no cumplieron con los requerimientos hechos por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior y de la misma comunidad, a fin de que se surtiera la consulta previa, la cual procedía de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

Según la quejosa el 30 de enero de 2012 se llevó a cabo una reunión con la comunidad raizal a efectos de recoger insumos para la construcción del plan, el cual se socializó el 26 de mayo de ese año después de varias convocatorias, mediante la suscripción de acuerdos, homologados por la administración como si se hubiera surtido el proceso de consulta previa[2.

2. Actuación procesal.

2.1. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante auto del 5 de febrero, ordenó indagación preliminar en averiguación de responsables y dispuso la práctica de pruebas[3.

2.2. Mediante proveído del 27 de junio de 2014 la instancia ordenó adelantar investigación disciplinaria en contra de la señora Aury Socorro Guerrero Bowie, en su condición de gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Igualmente decretó la práctica de pruebas[4.

2.3. El cierre de la investigación se dispuso con auto del 1 de septiembre de 2014[5.

2.4. El pliego de cargos en contra de la señora Aury Socorro Guerrero Bowie, se profirió el 9 de febrero de 2015 en los siguientes términos[6:

La gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Aury Socorro Guerrero Bowie, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.985.575, podría estar incursa en falta disciplinaria, en razón a que luego de realizar la administración departamental la inicial socialización del plan de desarrollo departamental que se proponía para el período 2012-2015 con la comunidad raizal el día treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), posteriormente no llevó a cabo ninguna otra actividad, ya que en forma directa, ora (sic) a través de las diferentes dependencias competentes de la gobernación, que permitieran que en forma material y efectiva se surtiera el trámite de consulta previa requerido en estos eventos con ese grupo étnico. Omisión que se mantuvo hasta que la Gobernación presentó a la Asamblea Departamental su proyecto definitivo el día treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), que luego de los trámites pertinentes en esta corporación de elección popular fue adoptado mediante la Ordenanza No. 005 de mayo treinta (30) de dos mil doce (2012).

2.5. El escrito de descargos lo presentó el apoderado el 5 de marzo de 2015, memorial en el que solicitó pruebas[7, las cuales fueron resueltas favorablemente por la instancia con proveído del 28 de abril de 2015[8.

2.6. El traslado para alegar de conclusión se dispuso con auto del 14 de octubre de 2015[9, notificado el 28 siguiente por estado fijado por el término de un día[10. El apoderado presentó oportunamente el respectivo memorial el 10 de noviembre de ese año[11, en el que pidió se absolviera a su representada del cargo formulado, aduciendo que se acredita una situación de error invencible conforme al numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

2.7. El fallo de primera instancia se expidió el 28 de junio de 2016[12, en virtud del cual se declaró desvirtuado y por tanto no probado el único cargo formulado a la señora Aury Socorro Guerrero Bowie, en su condición de gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, razón por la cual se le absolvió de responsabilidad disciplinaria.

La decisión adoptada por la primera instancia se le notificó personalmente al abogado de la investigada el 19 de julio de 2016[13, previa comunicación a los sujetos procesales y a la quejosa[14.

2.8. La señora Ofelia Livingston de Barker, en calidad de quejosa, interpuso recurso de apelación con escrito radicado el 16 de julio de 2016[15.

El a quo con proveído del 22 de diciembre de 2016 ordenó que por secretaría se agotara el trámite de notificación del fallo a través de edicto para su ejecutoria formal[16, fijado el 26 siguiente por el término de tres (3) días[17.

2.9. Con auto del 10 de enero de 2017 se concedió el recurso de apelación para ante esta Sala[18, y el 20 siguiente se recibió el expediente en la secretaría de este despacho[19.

III. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

1. La quejosa Ofelia Livingston de Barker señaló que no se valoró por la instancia el acta de reunión de mayo 26 de 2012, en la que se evidencia que se efectúo fue una socialización y no una consulta previa, en la medida que no hubo una protocolización de unos acuerdos establecidos con anterioridad, ni un comité de seguimiento al Plan de Desarrollo, como lo consagra la sentencia T-129 de 2011, en el que se requiere la presencia obligatoria de la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior, quienes como garantes debían firmar dicho documento, junto con los representantes de la comunidad.

Resaltó varias inconsistencias de la mencionada acta, aduciendo que la señora Aminta Thyme no era la persona indicada para dar inicio a la reunión, sino que le correspondía al funcionario de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debidamente acreditado para cumplir con esa labor, calidad que no tenía la señora Ana María Zambrano, quien actúo como contratista sin ninguna autoridad para intervenir a nombre de esa entidad, tanto así que firmó como testigo.

Adujo que de acuerdo con la manifestación del señor Carlos Bryan, solo cinco personas de la comunidad raizal estuvieron presentes, y por esta razón considera que no se tocaron los temas que manejan esas secretarías. Señaló que no hubo participación real de la colectividad afectada y de los demás grupos étnicos, cuya presencia debe entenderse tanto en la etapa previa del proceso, como en las revisiones periódicas a corto, mediano y largo plazo.

Afirmó que si se analizan las palabras de la Secretaria de Gobierno se ve claramente que se trató de una reunión de socialización en la que se recomendó conformar un grupo para escuchar las observaciones de la comunidad y con el fin de que la administración tomara apuntes.

Añadió que el acta solo está firmada por tres integrantes de la comunidad y no fue suscrita por el Defensor del Pueblo.

2. En relación con la actuación de esta entidad, precisó que no se tuvo en cuenta la declaración del señor Juan Ramírez, y que, si bien el Tribunal negó por improcedente la tutela interpuesta por la aquí apelante, la comunidad considera que fue una decisión injusta, porque no se valoró la

Circular de la Defensoría del Pueblo ni del Ministerio del Interior sobre la obligatoriedad de la consulta previa.

3. Manifestó que la Procuraduría Regional mintió al hablar de consulta previa, y pidió, entre otras peticiones, que esta instancia verifique sí existe acta de acompañamiento del Ministerio del Interior y de las entidades correspondientes, al igual que de la apertura del proceso y demás reuniones y estudios por parte de la comunidad.

4. Adujo que las personas que declararon incurrieron en falsedad, pues sabían muy bien que no se surtió el proceso de consulta previa. Hizo comentarios a los testimonios de Aminta Thime, Tony Gene Salazar, Arlington Fidel Antonio Corpus Suárez, Jairo Rodríguez Davis, Harryngton McNish Pomare, Patricia Bowie Pomare, Emiliana Lucía Bernard Stephenson, y Ana María Zambrano Jaramillo.

5. Solicitó que se pruebe en que se basó el abogado defensor para decir que la mayoría de la comunidad raizal admitió que se socializó y consultó el plan, toda vez que si se trata de un grupo conformado aproximadamente por 40.00 (sic), entonces se estaría hablando de 20.000 personas, además, que la posición del Ministerio del Interior era que los alcaldes y gobernadores tenían que realizar dicha consulta. Pidió que se tuviera en cuenta la Circular que la Defensoría le envió a los Regionales para que hicieran lo propio frente a dicho proceso.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia.

La Sala Disciplinaria, en virtud de lo dispuesto en los numerales 1º del artículo 22 y 19 inciso tercero del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación, la providencia proferida el 26 de junio de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de esta entidad, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad de servidor público que ostentaba la investigada Aury Socorro Guerrero Bowie, quien para la época de los hechos ejerció el cargo de Gobernadora del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

2. Análisis de los argumentos expuestos por la quejosa apelante.

2.1. Este despacho advierte que no le asiste razón a la impugnante en señalar que el acta del 26 de mayo de 2012 no fue tenida en cuenta en la valoración probatoria efectuada por el a quo.

Según se observa, en el tercer párrafo de la página 26 de la providencia objeto del presente recurso[20 la Delegada hizo alusión a las reuniones realizadas en la última semana del mes de mayo de 2012, explícitamente se refirió a la del día 26, para significar que esas actividades fueron posteriores a la presentación por parte de la administración departamental del proyecto del Plan de Desarrollo para el período 2012-2015, circunstancia que le permitió determinar que lo acordado en esa oportunidad no podía tenerse como una consulta previa, así hubiese quedado plasmado en la Ordenanza No. 005 del 30 de mayo de 2012 aprobada por la Asamblea Departamental.

En el fallo recurrido la instancia también adujo que, salvo unas reuniones de socialización del futuro Plan de Desarrollo para el Departamento de San Andrés, realizadas en el mes de enero de 2012, no se evidenciaba que se hubiesen adelantado actividades complementarias por la administración en orden a concretar con la comunidad programas en materias de su específico interés, y señaló que esta situación se mantuvo hasta el 30 de abril de 2012 cuando la gobernación presentó el respectivo proyecto.

La Delegada concluyó que estaba demostrada la conducta típica de omisión imputada en el pliego de cargos a la servidora Aury Socorro Guerrero Bowie, descrita en el numeral 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, la cual consistió en que no llevó a cabo en forma material y efectiva el trámite de consulta previa con la comunidad raizal sobre el proyecto de Plan de Desarrollo que presentó a la Asamblea Departamental el 30 de abril de 2012.

Toda vez que en la providencia impugnada quedó determinado que el proyecto de Plan de Desarrollo 2012-2015 propuesto por la Gobernación no fue consultado previamente con la comunidad etnia de San Andrés, y que la investigada incumplió con esa obligación, entonces para esta Sala no tiene ningún asidero las observaciones y los aspectos que la apelante quiere resaltar del acta del 26 de mayo de 2012 para hacer ver que se omitió dicho trámite, ya que esa apreciación coincide integralmente con el argumento de la Delegada, el cual se basó en el resultado del análisis probatorio efectuado, junto con el estudio de la normatividad aplicable, en este caso el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, y del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el tema[21.

2.2. Tampoco resulta de recibo la petición que la impugnante le formula a esta Sala para que se alleguen pruebas con el fin de verificar si existió acta de acompañamiento del Ministerio del Interior y de las entidades correspondientes, al igual que de la apertura del proceso y demás reuniones y estudios por parte de la comunidad raizal, porque, aunque se debe precisar que la facultad para decretar pruebas en segunda instancia es de oficio, si se «considera necesario», según lo prevé el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, en este caso, no se requiere demostrar si se realizó o no la consulta previa del Plan de Desarrollo 2012-2015 por ser un hecho que ya está demostrado en el proceso.

De igual forma, resulta improcedente la solicitud de la recurrente, encaminada a que se pruebe en qué se sustentó el abogado defensor para afirmar que la mayoría de la comunidad raizal admitió que se socializó y consultó el Plan de Desarrollo, en la medida que independientemente de cuales fueron los argumentos del apoderado para tratar de desvirtuar el cargo formulado a su representada, se advierte que la instancia los analizó con los diferentes medios de prueba allegados a la actuación y ese fue el sustento para sacar sus propias conclusiones sobre la ocurrencia de los hechos investigados y de las circunstancias modales del comportamiento reprochado a la servidora.

2.3. Ahora, con relación a los reparos que la impugnante le formula a la actuación de esta entidad, es preciso indicar que si bien la instancia no mencionó explícitamente la declaración del señor Juan Ramírez Dawkins, no hay que olvidar que esta persona fue uno de las que denunció junto con la aquí apelante ante la Asamblea Departamental de San Andrés los hechos objeto de investigación en las presentes diligencias[22, lo que derivó finalmente, de acuerdo con el análisis de otros medios de prueba, que quedara demostrada la tipicidad de la conducta.

2.4. En cuanto a la referencia que la Delegada hizo en el fallo de la acción de tutela interpuesta por la ciudadanía quejosa y apelante en las presentes diligencias, esta Sala observa que allí no se quiso resaltar el hecho de que la decisión del Tribunal del Distrito Judicial de San Andrés fue adversa a las pretensiones de la accionante, sino destacar la respuesta que la Defensoría del Pueblo de esa localidad le brindó al respectivo despacho sobre el alcance del oficio de mayo 4 de 2012 que esa entidad le dirigió a la Gobernación en el tema de la consulta previa con la comunidad raizal, así como la intervención en el asunto de la Procuraduría Regional de San Andrés y de un representante del Ministerio del Interior[23.

2.5. Sobre los cuestionamientos que la recurrente formuló a los testimonios de los señores Aminta Thime, Tony Gene Salazar, Arlington Fidel Antonio Corpus Suárez, Jairo Rodríguez Davis, Harryngton McNish Pomare, Patricia Bowie Pomare, Emiliana Lucía Bernard Stephenson, y Ana María Zambrano Jaramillo, este despacho debe precisar que la instancia no soportó su decisión en ninguna de estas declaraciones, esgrimiendo como razón que «su valoración genera más incertidumbre que claridad frente a la actividad de la administración departamental»[24, y no porque considerara que esas personas habían faltado a la verdad al dar su versión sobre los hechos, circunstancia, que dicho sea de paso resulta conveniente aclararle a la impugnante, requiere de un pronunciamiento por parte de una autoridad competente, lo cual no ocurrió, por lo tanto, afirmar lo contrario resulta ser simple especulación.

2.6. Conclusión de la Sala con relación a los aspectos impugnados.

De acuerdo con el análisis efectuado en este acápite, esta Sala observa que todos los aspectos impugnados por la quejosa estaban enfocados a insistir sobre la existencia de la conducta atribuida en el auto de cargos a la señora Aury Socorro Guerrero Bowie, y en ese orden, se evidencia que los argumentos de impugnación coinciden con lo que determinó la Delegada en el fallo de primera instancia, en el sentido que en enero de 2012 se inició la socialización del proyecto de Plan de Desarrollo 2012-2015 con la comunidad raizal, pero desde ese momento y hasta el 30 de abril cuando lo sometió a consideración de la Asamblea Departamental no realizó actividades efectivas para surtir el trámite de consulta previa con esa colectividad.

3. Análisis de los argumentos en los que la Delegada sustentó su decisión absolutoria.

Teniendo en cuenta que el argumento del a quo que lo llevó a absolver de responsabilidad disciplinaria a la señora Aury Socorro Guerrero Bowie fue por ausencia de ilicitud sustancial, y aunque la apelante en su escrito apelación no se refirió de manera puntual a este tema, este despacho procederá a evaluar la decisión adoptada, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, cuyo contenido es del siguiente tenor: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de impugnación».

En el presente caso es pertinente mencionar que en virtud de lo consagrado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, «No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado», y éste último presupuesto está compuesto por tres elementos a saber: tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad.

En cuanto a la ilicitud sustancial el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 señala: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».

Como bien lo sostiene la Delegada, en materia disciplinaria no basta con demostrar que se está en presencia de una conducta de acción o de omisión que se aparte objetivamente del deber funcional, es decir, el análisis no puede reducirse solamente a la categoría de la tipicidad, sino que es menester para la configuración de la ilicitud sustancial, que se acredite además, que ese resultado carece de una explicación jurídica atendible.

En otras palabras, como lo sostiene la doctrina «aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial»[25, y por lo tanto, ello no puede traducirse en la imposición de una sanción disciplinaria, en razón a que está proscrita la responsabilidad objetiva.

Igualmente resulta válido el argumento del a quo, en el sentido que, si de la evaluación probatoria se evidenciare la existencia de circunstancias que justifiquen lo acontecido, o, cuando menos, surge duda razonable a favor del servidor investigado, no se habrá configurado el requisito de ilicitud sustancial, y de este modo, el comportamiento típico no podrá ser objeto de responsabilidad disciplinaria.

Análisis del caso concreto.

La Delegada de acuerdo con la valoración probatoria concluyó que en la conducta atribuida a la gobernadora Aury Socorro Guerrero Bowie se dieron unas muy particulares circunstancias modales que la llevaron a suponer que sus actuaciones estaban ajustándose de manera debida a la ley, y por lo tanto, obró de buena fe.

En efecto, se encuentra demostrado en el proceso que la investigada en el mes de enero de 2012 adelantó las primeras reuniones de socialización del proyecto del Plan de Desarrollo con la comunidad raizal, pero desde entonces y hasta el 30 de abril de 2012 cuando lo presentó ante la Asamblea Departamental, no hay certeza que hubiere tratado temas concretos de interés para la colectividad insular, aunque si aparece acreditado que durante el mes siguiente, se convocó en varias oportunidades a la ciudadanía interesada y se lograron unos acuerdos, los cuales quedaron contemplados en la Ordenanza 005 del 30 de mayo de 2012 por medio de la cual la mencionada corporación adoptó el Plan de Desarrollo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2012- 2015.

Con fundamento en las pruebas analizadas por la Delegada, esta Sala advierte que la consulta previa con la comunidad raizal era un tema que involucraba no solo a la Gobernación de San Andrés, sino a otras autoridades de ese departamento, principalmente a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría Regional y al Ministerio del Interior.

Para la Defensoría del Pueblo con sede en el departamento archipiélago de San Andrés, no era desconocido el tema de la consulta previa que había de surtirse con la comunidad raizal, porque a través de una de sus dependencias, esto es, la Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas había expedido el memorando 4080-0057 del 29 de febrero de 2012[26, dirigido a los diferentes Defensores Regionales acerca del ejercicio de este derecho, lo cual implicaba, como bien lo sostuvo la primera instancia, que estuvieran atentos a que en su jurisdicción se diera cumplimiento a ese mandato por parte de los gobernadores y/o alcaldes.

Se encuentra igualmente demostrado que la intervención del Defensor Regional solo se produjo el 4 de mayo de 2012 mediante un escrito dirigido a la gobernadora investigada Aury Socorro Guerrero Bowie, cuatro días después de que la servidora presentó el proyecto de Plan de Desarrollo ante la Asamblea Departamental, y no precisamente para alertarla sobre el posible incumplimiento de los términos de la consulta previa que debía realizarse con la comunidad etnia de ese departamento, sino para instruirla sobre las reglas que debía observar para llevarla a cabo[27.

Así mismo, se observa que incluso la Defensoría Regional participó en las reuniones realizadas los días 7, 23, 24 y 25 de mayo de 2012, y, también intervino un representante del Ministerio del Interior y el titular de la Procuraduría en ese departamento, y ninguno de esos funcionarios formularon cuestionamientos a la actuación de la señora Guerrero Bowie, por el contrario, recibió el respaldo y el acompañamiento por parte de ellos en las concertaciones con los representantes de la comunidad raizal y con otros sectores de la población que se hicieron presentes.

El anterior análisis deja entrever claramente que el apoyo brindado por las otras autoridades con las que tenía que interactuar la gobernación del departamento de san Andrés, condujeron a la servidora a interpretar de manera errónea lo que debía entenderse como consulta previa del proyecto de Plan de Desarrollo, tanto así que después de que lo presentó el 30 de abril de 2012, siguió actuando en procura de lograr consensos sobre puntos específicos de interés para la comunidad raizal, los cuales en gran parte quedaron contemplados en el Plan aprobado por la Asamblea Departamental[28, con lo cual se hace evidente, por un lado, su intención de cumplir con el deber funcional de la mejor forma posible, y, por otro, el defecto procedimental en el que incurrió sin que tuviera la posibilidad de superarlo o de actuar de una manera distinta.

Así las cosas, sin lugar a dudas, las situaciones descritas justifican la realización por parte de la investigada Aury Socorro Guerrero Bowie del comportamiento típico que le fue reprochado. Por lo tanto, al no estar presente el elemento de la ilicitud sustancial, la consecuencia lógica es que se le absuelva de responsabilidad disciplinaria, como acertadamente concluyó el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE   

PRIMERO. CONFIRMAR el artículo primero de la parte resolutiva del fallo proferido el 28 de junio de 2016 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa de esta esta entidad, en virtud del cual, declaró desvirtuado el cargo formulado a la servidora Aury Socorro Guerrero Bowie, identificada con cédula de ciudadanía número 40.985.575, quien para la época de los hechos ejerció el cargo de Gobernadora del Departamento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y decidió absolverla de responsabilidad disciplinaria. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO. COMUNICAR por la secretaría de la Sala Disciplinaria la presente decisión a la quejosa apelante a la dirección que aparece registrada en el escrito obrante en el folio 160 del cuaderno 4.

TERCERO. Efectuado lo anterior, la secretaría de esta Sala devolverá el expediente a la Delegada de origen, previas las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, Y CUMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente Sala Disciplinaria

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: MHGC.

Expediente n.o 161 – 6685 (IUS 2012 – 395021).

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

[1]Confrontar folios 120 a 151 cuaderno original 4.

[2] Cf. folio 14 cuaderno1.

[3] Cf. folios 24-27 cuaderno1.

[4] Cf. folios 92 a 95 ídem.

[5] Cf. folio 250 ídem.

[6] Cf. folios 8 a 39 cuaderno 2.

[7] Cf. folios 50-70 c. ppal.2

[8] Cf. folios 142- 144 c. ppal.2

[9] Cf. folio 84 c. ppal. 4

[10] Cf. folio 89 c. ppal. 4

[11] Cf. folios 91 a 100 c. ppal.4

[12] Cf. folios 120 a 151 c. ppal.4

[13] Cf. folio 156 c. ppal.4

[14] Cf. folio 162 ídem.

[15] Cf. folios 157 a 160 ídem.

[16] Cf. folios 157 a 160 ídem.

[17] Cf. folio 163 ídem.

[18] Cf. folio 166 ídem.

[19] Cf. folio 325 ibídem.

[20] Cf. folio 145 cuaderno 4.

[21] Cf. folios 12 y 13 de la providencia impugnada, en el acápite 3.1 al tratar la

tipicidad del comportamiento en los numerales 4, 5 y 6, visibles en los folios137 a

141 cuaderno 4.

[22] Cf. folio 145 cuaderno 1.

[23] Cf. folio 148 cuaderno 4.

[24] Cf. numeral 7.2.2. del fallo de primera instancia, visible a folio 143 cuaderno 4.

[25] Obra Justicia Disciplinaria- de la Ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud.

Autor: Alejandro Ordóñez Maldonado, capítulo II, numeral 2.1.3. La ilicitud sustancial disciplinaria, página 15.

[26] Cf. folios 80-83 cuaderno 1.

[27] Cf. folios 8 y 9 cuaderno 1.

[28] Cf. anexo 1.